Acción de repetición. Jubilación italiana. Fallecimiento del beneficiario. Cobro posterior. Pago sin causa

Se revoca la sentencia, se hace lugar a la demanda y se condena a la accionada a restituir las sumas percibidas sin causa mediante el cobro de un beneficio de jubilación italiana realizado de mala fe y con posterioridad a la muerte del beneficiario.

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 9 días del mes de Noviembre de dos mil diecisiete reunidos en la sala de Acuerdos, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial La Matanza, Dres. José Nicolás Taraborrelli, Héctor Roberto Pérez Catella y Ramón Domingo Posca, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “HSBC BANK ARGENTINA S.A. C/ ZAPPA, CECILIA CAROLINA S/ COBRO SUMARIO SUMAS DINERO”, Causa 2110/1, habiéndose practicado el sorteo pertinente -art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: POSCA - PEREZ CATELLA - TARABORRELLI, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ª. ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA, dijo:

I. La sentencia apelada.

La Señora Juez de grado dicta sentencia a fs. 432/436 vta., haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la demandada Cecilia Carolina Zappa contra Banca Nazionale del Lavoro S. A. , hoy HSBC Bank Argentina S.A., rechazando en consecuencia la demanda interpuesta. Impone las costas al accionante vencido. Regula los honorarios de los profesionales intervinientes. A fs. 446 la parte actora apela la sentencia. A fs. 447 se concede libremente el recurso de apelación. A fs. 461 el Dr. Salvador Papantonio apela por entender reducida la regulación de honorarios practicada a su favor. A fs. 462 se concede en relación el recurso de apelación. A fs. 492 se radican las actuaciones por ante esta Sala Primera. A fs. 502 se llama a expresar agravios. A fs. 506/511 la parte actora expresa agravios. A fs. 527 se da a la Sra. Cecilia Carolina Zappa por decaído el derecho dejado de usar. Se llaman Autos para Sentencia.

II..- Agravios de la actora.

A fs. 506/511 la parte actora expresa agravios. Reseña los antecedentes de la causa. Expresa que el día 18 de septiembre de 2002 falleció el Sr. Constantino Larosa, beneficiario de una pensión italiana. Afirma, que el día anterior a su fallecimiento autorizó a la demandada Cecilia Carolina Zappa, a cobrar el beneficio .... Destaca que esa autorización, con firma certificada por escribano, fue agregada con el escrito de inicio.

Afirma que con posterioridad a la muerte del beneficiario, la demandada invocando el mandato conferido, durante dos años, continúo presentándose ante la Banca Nazionale del Lavoro S. A. (Hoy HSBC BANK ARGENTINA S. A.) percibiendo la mensualidad que la actora le entregaba sólo porque era víctima de un engaño.

Afirma que la demandada no desconocía su falta de derecho a percibir porque en cada uno de los recibos que firmaba, se consigna “El importe informado por el presente aviso es pagadero únicamente al beneficiario o a su apoderado en “...y queda anulado ante el deceso del beneficiario”.

Afirma que la actora fue engañada mediante certificados de supervivencia de la beneficiaria, emitidos por la autoridad policial, que revisten el carácter de instrumento público, sin perjuicio que en el caso sean ideológicamente falsos.

Expresa que el deceso del beneficiario está probado mediante el acta de defunción agregada con la presentación de fs. 147/9. La muerte del beneficiaro era un hecho conocido de la demandada, tal como reconoció en la audiencia confesional. (1ª y 2ª posiciones, pliego de fs. 123/4. audiencia de fecha 20 de octubre de 2006).

Sostiene que no se encuentra controvertido en autos que los fondos de las pensiones provienen de un ente extranjero.

Expresa que si bien los fondos de las pensiones provienen de un ente extranjero, la única persona habilitada a pretender en esta litis es su mandante porque así fue acordado en ocasión de formalizarse la Licitación privada correspondiente al Servicio de pago de las jubilaciones en el exterior proveniente del Instituto Nacional de Previsión Social. Afirma que ello está acreditado con la pericia contable obrante a fs. 210 y 215, particularmente donde la perito transcribe el artículo 9 del Anexo A que integra el Pliego de Licitación que tuvo a la vista. Reproduce el artículo y expresa que el ente provisional no acciona ni accionará judicialmente contra el deudor Cecilia Carolina Zappa porque en cumplimiento de la norma citada, le basta con descontar a su representada los importes pagados indebidamente. Afirma que ello es así porque existe responsabilidad del representante respecto a la gestión de pago encomendada por el INSP. Afirma que la suma que la actora debe restituir a su representado en Italia (INSP), en virtud de la relación de mandato que las relacionaba, totaliza la cantidad de u$s 12.128. Sostiene que la actora demanda la suma indicada a Cecilia Carolina Zappa por ser la persona que retiró de la entidad bancaria el importe mencionado luego del fallecimiento del beneficiario de la pensión. Destaca que las firmas insertas en los veinticuatro recibos o avisos de pago quedaron reconocidas, al no comparecer la demandada a la audiencia con la perito calígrafa prevista para el día 26 de junio de 2008 (Ver fs. 200).

Se agravia porque la Sra. Juez de grado ha omitido encuadrar el objeto de la litis dentro de las reglas que regulan el pago sin causa.

Reitera que La Banca Nazionale del Lavoro SA, actuaba por cuenta y orden del Instituto de Previsión Italiano, que fue víctima de sucesivos ilícitos, para demandar como lo ha hecho, pues le debe reintegrar a quien le delegó la responsabilidad de pagar, lo que ha pagado mal.

Considera que la sentenciante ha interpretado erróneamente la normativa aplicable al caso. Se queja por las conclusiones de fallo en cuanto a que la actora no es titular del derecho que invoca como fundamento de su pretensión y que además omitió brindar explicaciones sobre el vínculo jurídico que la une al organismo previsional italiano.

También se queja porque si bien se advierte sobre la obligación de reintegrar que pesa sobre la entidad bancaria y, por otro lado, le niega legitimación activa para perseguir el cobro de aquello que debe reintegrar.

Cita jurisprudencia que entiende aplicable. Cita la sentencia dictada por esta Sala en la causa “Banca Nazionale del Lavoro c/ Aquilino, Saverio s/ Cobro Sumario”, de fecha 1/11/12. Transcribe párrafos que considera aplicables al presente caso. Además destaca la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Morón. (Causa nª 56.694, “Banca Nazionale del Lavoro c/ Militello, Pedro s/ Cobro sumario”. Explica que en la mencionado precedente se decidió un supuesto que es similar al presente, revocándose la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la excepción de falta de legitimación activa. Reproduce parcialmente a la sentencia citada.

También se agravia por la forma que la Sra. Magistrado interpreta el silencio guardado por el Instituto de Previsión Italiano ante la maniobra del demandado. Afirma al respecto: “En efecto, han transcurrido casi trece años desde que se tomó conocimiento del fallecimiento de la pensionada y es cierto que el INSP no ejerció una acción de recupero contra mi mandante ni formuló reclamo alguno a la aquí accionada. Pero ello no puede interpretarse como una liberalidad. Lejos de tal extremo, el Instituto de Previsión Italiano está a la espera del resultado de este pleito, que le permitirá a la actora recuperar los fondos de la demandada para luego girarlos a Italia”.

Afirma que no está controvertido que la actora recibía partidas de dinero del exterior para ser entregado a determinadas personas. Se agravia porque la sentencia apelada hace caso omiso de la obligación de dar cuenta de la gestión, que pesa sobre la actora por el hecho de administrar bienes ajenos y realizar actos por encargo en nombre y por cuenta de otro.

También expresa que la operatoria descripta en autos y acreditada mediante la pericia contable que no mereció observación alguna, entra en la órbita del mandato y por lo tanto genera responsabilidad por el incumplimiento. Afirma que en el caso, el hecho de haber pagado mal implica que la representante (BNL/HSBC) debe restituir los fondos entregados a quien no tenía derecho a percibir. (Arts. 1909 y 1911 CC).

Afirma que la restitución se cumple reclamando a quien retiró ilegalmente los fondos para ser rendidos y devueltos al Instituto de Previsión Social Italiano.

Se agravia porque la sentencia apelada se aparta del artículo 1915 del Código Civil, que pone en cabeza del mandatario una responsabilidad absoluta por los valores en dinero recibidos del mandante, a tal punto que contempla la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito. Afirma que la norma invocada se aplica al caso porque precisamente se refiere a una obligación de dar (art. 606 y siguientes del CC), en la que la actora no puede desobligarse frente a su superior (INSP), invocando que el dinero se perdió porque fue engañada y por lo tanto pagó cuando el beneficio previsional ya se había extinguido.

III. La solución

III.1. El pago sin causa. Su naturaleza jurídica.

III. 1.1. Pagos sin causa- fuente.

La doctrina califica los pagos sin causa-fuente: “a) los que no corresponden a deuda alguna, sea porque : I) no hay obligación (indébito objetivo); II) el accipiens no es acreedor; o III) el solvens no es deudor (indébito subjetivo)”; b) los que corresponden a una obligación existente, pero inválida”. (LÓPEZ CABANA, Roberto M., comentario al artículo 784 en la obra “CODIGO CIVIL y Leyes complementarias, t. 3, Editorial Astrea, Buenos Aires 1981, pág. 618).

III. 1. 2. Pagos sin causa-fin.

La existencia de una obligación valida supone la causa fuente, sin que ello signifique que en todos los casos se verifica además la causa-fin. La doctrina enumera diversos supuestos:

“a) cuando el deudor obra sin animus solvendi;

“b) cuando el pago es hecho por error;

“c) cuando el pago es obtenido por medios ilícitos”. (LÓPEZ CABANA, op. Cit., pág. 618).

En nuestro sistema legal el pago sin causa se regula en el título reservado al pago. Cuando hay enriquecimiento sin causa se impone el deber de restituir. Sin embargo, no será precisamente el enriquecimiento sin causa sino la falta de causa, la generadora de la nulidad de los pagos efectuados y como consecuencia de ello el derecho de exigir la restitución de lo pagado indebidamente.

Estamos en presencia de un supuesto de pago sin causa-fuente. En efecto, se trata del caso en que no hay obligación de pago a partir del fallecimiento de la beneficiaria de la pensión, de allí que devienen incausados los pagos efectuados a partir de ese momento al demandado, quien no obstante el fallecimiento de su poderdante siguió percibiendo los beneficios previsionales otorgados por el Estado Italiano.

No hay obligación alguna (indébito objetivo) puesto que quien cobraba ya no era sujeto legitimado ya que el poder se había extinguido con el fallecimiento de su poderdante y además siguió recibiendo sumas que ya no se debían.

Tampoco el “accipiens” es acreedor, en las circunstancias que rodean a este litigio y el “solvens” ya no era deudor. (indébito subjetivo).

El pago sin causa no es pago porque no tiene la razonabilidad de una obligación preexistente que requiere para su subsistencia un hecho generador que le de nacimiento. (causa ó título).

El pago en este caso solo constituye un desplazamiento material de bienes sin obediencia a título alguno y que puede ser neutralizado o corregido por el derecho vigente. No hay pago en sentido jurídico, de allí que carece de efectos cancelatorios por inexistencia de deuda alguna.

IV. Los requisitos para que se pueda ejercer la acción de repetición.

Cuando el pago carece de causa fuente, su repetición procede con la demostración de determinados recaudos: el pago efectuado y la carencia de causa fuente. El solvens no necesita demostrar el error. (LÓPEZ CABANA, op. Cit. P. 795).

IV. 1. Legitimación para reclamar la restitución de los pagos sin causa.

Está acreditado el fallecimiento de don Constantino Larosa con fecha 18 de septiembre de 2002 (Ver certificado de defunción de fs. 147), y su carácter de beneficiario de una pensión italiana. El señor Constantino Larosa fue titular del beneficio N° ... (Ver pericia contable, respuesta 2) y 3) fs.210 y explicaciones fs. 215). Está acreditado que se efectuaron pagos con posterioridad a la muerte del beneficiario. (Ver Pericia contable fs. 210, respuestas 1, 2 y 3).

El último pago efectuado, según determina en forma fundada la pericia contable, data del 14 de septiembre de 2004 por el valor neto U$S 485 (Ver respuesta 2) fs. 210) (doctrina art. 474 del C.P.C.C.).

El monto total abonado por la actora en concepto de pensiones con posterioridad al 18/09/2002 - fecha de fallecimiento del beneficiario -, alcanza la suma de dólares doce mil ciento veintiocho (u$s 12.128). (Ver pericia contable fs. 210 respuesta N° 3).

El carácter de apoderado de don Constantino Larosa esta suficientemente acreditado con el poder especial obrante a fs. 3/5 de fecha 17 de septiembre de 2002 y su gestión ante la institución bancaria, se encuentra reflejada en forma documentada y en el sistema informático. En este aspecto es explícita la pericia contable: (Ver respuestas 1, 2 y 3 fs. 210 y explicaciones fs. 215, puntos 2, 3, 4 y 5).

Como afirma la apelante, también la demandada conocía la muerte del beneficiario. Ninguna negativa expresa ha formulado la demandada al contestar demanda y oponer excepciones con relación a la fecha de fallecimiento del beneficiario o a que desconociera tal circunstancia. (Doct. Art. 354 inc. 1° CPCC). Es así, bastando para ello señalar que luego de la muerte del beneficiario, la parte demandada en su carácter de apoderada del pensionada, proveía certificados de supervivencia. (Ver fs. Certificados policiales de supervivencia glosados a fs. 7/30 y constancias firmadas relacionadas con el cobro de las diversas liquidaciones y que están agregadas a fs. 31/55).

Cabe presumir, sin perjuicio de la prueba producida, que los certificados de supervivencia eran acompañados por quien se presentaba al banco en carácter de apoderada para percibir las pensiones, por resultar esta constancia un requisito para efectuar los pagos. Por otra parte, la señora Cecilia Carolina Zappa al contestar demanda se limita a oponer excepciones previas. Si bien sostiene las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción no niega la autorización para el cobro de las pensiones y admite en su presentación el poder que otorgara a su favor el señor Constantino larosa, el día anterior a su fallecimiento. Sostiene que solo entregó al Banco la autorización y avisó el fallecimiento. Sin embargo ninguna prueba ha producido para demostrar la conducta que refiere. (Ver punto V - Hechos -, fs. 100 vta).

¿Quién tiene acción para repetir lo pagado? El titular del derecho o aquél que paga? La cobertura del mandato también lleva implícita la facultad de accionar por acción de reintegro del pago sin causa efectuado con fondos del mandante? En todo caso el apoderado cumple al demandar con la tutela del titular del derecho? Demasiados interrogantes que deben ser revelados mediante una interpretación adecuada del convenio suscripto entre la actora y el organismo previsional italiano, aplicados a las reglas genéricas del mandato.

Entiendo que, sin perjuicio de los términos del Pliego de Licitación, la interpretación orgánica y extensa de la legislación general y particular determina una solución diferente a la propuesta en la instancia de origen. Veamos los términos del pliego, en lo pertinente el artículo 9ª que ha reproducido en su traducción textualmente el perito con sustento en la fuente de información suministrada por la actora. “El Banco se compromete a reembolsar al Instituto, acreditando en la cuenta retenida mediante la Sede-polo financiera del instituto y en moneda corriente dentro del día 60 en que el instituto los solicitó, los importes cobrados por una persona que no fuese el beneficiario o bien por el propio apoderado o tutor, incluidas las cuotas acreditadas en la cuenta a posteriori de la muerte del jubilado”.

“En el caso en que el Instituto estuviese en condiciones de recuperar los importes correspondientes pagados irregularmente y reembolsados al Banco, una vez recuperados, autoriza al Banco a cargarlos en su cuenta”.(Ver explicaciones de la pericia contable, fs. 215 vta.).

El señor Constantino Larosa era beneficiario de una pensión italiana con detalle N° .... A los efectos de su percepción otorgó poder a la demandada, el día anterior a su fallecimiento. Si el banco al demandar no explicito el vínculo jurídico que lo unía con el Instituto Previsional Italiano, proveedor de los fondos, tal circunstancia, no habilita a la excepción opuesta. En definitiva pesa sobre el banco una responsabilidad: reintegrar al organismo previsional italiano los fondos que se relacionan con los pagos sin causa. No entiendo necesario que el banco justifique previamente haber efectuado los reintegros, bastaría con que procure su recuperación para su ulterior devolución al Instituto Previsional Italiano. Tampoco es necesario un reclamo del Organismo a tales efectos. Esta solución se basa en una interpretación flexible y útil del artículo 9° del Convenio. En definitiva quien ha pagado lo dispuesto por el citado organismo ha sido el Banco. En el ámbito del banco se pergeño la maniobra de la demandada, a quien no corresponde amparar con la interpretación de un convenio que no colisiona con los principios generales de la obligación de reintegro, expuesta en el código civil. (en autos "HSBC BANK ARGENTINA S.A. C/ AQUILINO SAVERIO S/ COBRO SUMARIO SUMAS DINERO", Causa N° 2089/1, RSD: 201/12, del 1 de Noviembre de 2012) (en autos "BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.A. C/ QUALINDI ERNESTO RENATO S/ COBRO SUMARIO DE DINERO", Causa N° 3225/1, RSD: 253/13, del 20 de Diciembre de 2013), ambos votos del suscripto.

La jurisprudencia sustenta que la acción de repetición de un pago sin causa corresponde precisamente a quien lo ha efectuado (Doctrina arts. 499, 792 y cctes. del C.Civ.; Cámara Civ. y Com., Sala I, Morón, Causa 56694, “B.N.D.L S.A. c/ M.P. s/ cobro de pesos”, de fecha 12 de marzo del 2009). El sujeto que siguió percibiendo pensiones asistido de un poder que ya no regía por muerte de su poderdante carece de derecho a retener lo percibido. Cuando no hay obligación quien recibe un pago no es acreedor y debe restituir lo que retiró del banco, sin derecho a ello. Ningún perjuicio le causa a la demandada la restitución de lo recibido sin causa puesto que la ilegalidad que caracteriza al supuesto y el dolo con que ha actuado al seguir percibiendo las pensiones después del fallecimiento del beneficiario, permiten decir enfáticamente que tal restitución no lo priva de su patrimonio ni produce ningún menoscabo en sus derechos ni tampoco lo priva de ningún interés jurídico.

Precisamente ha sido la actora quien ha efectuado los pagos, sin que corresponda determinar sus obligaciones con el Estado Italiano, quien está autorizada para demandar la restitución de las sumas pagadas sin causa. (Doct. Arts. 499, 792 y concordantes del Código Civil).

Bien sostiene el apelante que resulta aplicable al caso el artículo 1915 del Código Civil. Los fondos entregados por el mandante constituyen una responsabilidad del mandatario y se extinguen para éste, aún mediando caso fortuito o fuerza mayor. Ello significa que el dinero que ha entregado el mandatario en casos de pago por error o sin causa no obliga al mandante. Esta circunstancia legitima al mandatario a iniciar acción de repetición porque en este aspecto exclusivo es titular de un derecho y no se altera el concepto frente a la inercia del mandante, sin que ello implique que el banco en su carácter de representante no rinda cuentas a quien le ha encomendado los negocios jurídicos.

Dispone el artículo 1915 citado: “Los valores de dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario, aunque sea por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidos en cajas o sacos cerrados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza”. Es decir en cualquier caso, salvo la excepción señalada, el riesgo de la pérdida de la cosa es a cargo del mandatario. Ello incluye a las obligaciones de dar, eje de la acción de reintegro. La doctrina ha expresado al respecto: “La solución del artículo resulta coincidente con lo dispuesto en el art. 606 y ss. en cuanto se refiere a las obligaciones de dar, ya que para esta clase de prestaciones, como también para las de dar cosas inciertas no fungibles, juega el principio romano del genus nunquam perit, y por lo tanto el deudor no puede invocar el casus para pretender quedar desobligado”. (COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., comentario al artículo 1915 en “CODIGO CIVIL y leyes complementarias, Editorial Astrea, Buenos Aires 2004, pág. 236/237). Está a cargo del mandatario el riesgo de la pérdida o deterioro de la cosa por fuerza mayor. (LORENZETTI, Ricardo Luís, comentario al artículo 1915 del Código Civil en “CODIGO CIVIL....”, BUERES, Alberto: Director y HIGHTON, Elena I. Coordinadora, tomo 4 D -Contratos -, Hammurabi, Buenos Aires 2003, págs. 261/262).

Los pagos que efectuaba el banco al demandado significaba disponer del dinero por cuenta y orden del mandante, afectándolo al cumplimiento de obligaciones concretas y relacionadas con personas determinadas, en este caso el beneficiario de la pensión. Los pagos estaban condicionados a la supervivencia del beneficiario. En este caso las cosas no se han perdido para su dueño, en el caso el Organismo Previsional Italiano. Este argumento es importante para decidir la legitimación del banco, sin perjuicio de la reglamentación a la que se encuentran ceñidos mandante y mandatario, cuya interpretación no puede escindirse de las reglas generales del mandato. (Doct. Arts. 1869, 1870, 1872, 1879, 1880, 1881, 1884, 1886, 1889, 1892, 1904, 1909, 1911, 1915 y cc CC). (en autos "HSBC BANK ARGENTINA S.A. C/ AQUILINO SAVERIO S/ COBRO SUMARIO SUMAS DINERO", Causa N° 2089/1, RSD:201/12, del 1 de Noviembre de 2012) (en autos "BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.A. C/ QUALINDI ERNESTO RENATO S/ COBRO SUMARIO DE DINERO", Causa N° 3225/1, RSD: 253/13, del 20 de Diciembre de 2013), ambos votos del suscripto.

Propongo a mis distinguidos colegas revocar la sentencia apelada en cuanto admite la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada. (Doct. Art. 345 inc. 3° CPCC).

V. La excepción de prescripción.

La parte demandada al contestar demanda también opuso la defensa de prescripción. La Sra. Juez de grado al admitir la excepción de falta de legitimación activa, considero que se tornaba abstracta el tratamiento de la defensa de prescripción. (Ver fs. 435 vta).

Sin embargo, al revocarse en este aspecto la sentencia apelada, corresponde determinar si ha operado en alguna medida la prescripción alegada por la parte demandada. Resuelta la legitimación activa, corresponde determinar si resulta procedente la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada.

La demandada sustenta la excepción de prescripción afirmando que se trata de un caso de responsabilidad civil extracontractual y que no corresponde considerar que se trata de una acción de enriquecimiento sin causa. Afirma que el art. 4037 del Código Civil establece un plazo de prescripción de dos años para la acción emergente de la responsabilidad extracontractual. Dice que si bien la deuda reclamada está parcialmente prescripta. Sostiene que al momento de interposición de la demanda, ya habían transcurrido dos años desde septiembre de 2003, por lo que el reclamo deberá adecuarse a la prescripción parcial. Dice que únicamente podrá hacerse lugar a la restitución de lo pagado desde septiembre de 2003, o sea, el segundo año del reclamo, lo que reduce aproximadamente a la mitad el monto reclamado.

La actora afirma en la demanda que acompaña fotocopia de la partida de defunción del señor Constantino Larosa, quien falleció el 18 de septiembre de 2002 y que obtuvo el día 25 de octubre de 2004 (Ver demanda fs. 90).

La parte actora al contestar la excepción de prescripción, argumenta que el beneficiario de la pensión falleció el día 18 de septiembre de 2002. El último cobro de la demandada data del 14 de septiembre de 2004. Afirma que la actora llegó a conocer el ilícito del que venía siendo víctima con fecha 25 de octubre de 2004, cuando obtuvo la partida de defunción de Constantino Larosa. Sostiene que “La parte demandada reconoce tácitamente este hecho (puesto que no lo niega), consignado en el escrito de inicio, concretamente a fs. 90” (Ver contestación de excepciones fs. 104). Afirma que la demanda fue promovida el día 8 de septiembre de 2005. Sostiene que desde el 25 de octubre de 2004 hasta el 8 de septiembre de 2005 no transcurrió el plazo de dos años previsto por el artículo 4037 del Código Civil, interpretando que debe rechazarse la excepción de prescripción. (Ver fs. 104).

Entiendo que debe desestimarse la excepción de prescripción planteada. La demandada no ha negado expresamente que la actora conoció el fallecimiento del beneficiario con fecha 25 de octubre de 2004, cuando obtuvo la partida de defunción de Constantino Larosa. (Ver contestación de demanda fs. 99/101, en particular punto IV -Negativas - fs. 100/vta). Es verosímil la explicación que da la actora en su demanda cuando afirma “Puesto al cobre el beneficio correspondiente al mes de Octubre de 2004, ni el beneficiario de la pensión ni la Sra. Zappa se presentaron a percibirlo”.

“Cuando esto sucede, y en atención a la edad de los pensionados, la Banca Nazionale del Lavoro S. A. tiene por norma averiguar si se produjo el deceso de los mismos”.

“En este caso, efectivamente se llegó a determinar que Constantino Larosa había fallecido el día 18 de Septiembre de 2002. Acompaño fotocopia de la partida de defunción que la actora obtuvo el día 25 de Octubre de 2.004”.

”Vale decir que la demandada percibió indebidamente las pensiones liquidadas desde Septiembre de 2.002 a Septiembre de 2.004 inclusive, puesto que el mandato otorgado por el beneficiario había cesado con el fallecimiento del mismo”. (Ver demanda fs. 89 vta/90).

De modo que frente a los hechos ya explicitados y estando comprobado que la parte demandada siguió percibiendo pensiones después del fallecimiento del beneficiario y sin informar al banco sobre esta situación, no resulta compatible con los principios de buena fe argumentar un plazo de prescripción que podría tener su inicio a partir de la fecha del fallecimiento del señor Constantino Larosa cuando ello no había sido comunicado a la Banca Nazionale del Lavoro. (Doct. Art. 1198 Código Civil aplicable al momento de los hechos).

En base a ello entiendo que resulta razonable, tal como lo afirma la actora al contestar excepciones, que el plazo de prescripción se compute a partir de la fecha en que efectivamente el banco tuvo conocimiento del fallecimiento del beneficiario. Seguir la teoría de la demandada quien si conocía la muerte del beneficiario e igualmente siguió concurriendo durante cierto tiempo al banco a percibir pensiones, no resulta compatible con la justicia estricta del caso. No puede prevalecerse de una ventaja quien ocultó deliberadamente el fallecimiento del beneficiario que constituye un hecho trascendente y extintivo de su carácter de mandatario.

Al momento de la demanda (8 de Septiembre de 2005 - ver cargo de Receptoría a fs. 91vta) no había transcurrido para ningún pago mensual realizado en concepto de pensión, el plazo de prescripción previsto en el artículo 4037 del Código Civil.

En consecuencia propongo se desestime la excepción de prescripción (Doct. Art. 344 CPCC), con imposición de costas a la parte demandada. (Doct. arts. 68, 69 CPCC).

VI.- El reclamo efectuado por el Banco.

La pericia contable de fs. 210. Las explicaciones solicitadas por la actora a fs. 212. La contestación de la perito contadora a fs. 215.

En breve dictamen que no ha sido controvertido por la parte demandada, la perito contadora afirma que “La actora exhibe liquidaciones aviso de pago Nª 242 a 267 con los recibos correspondientes al pago de dichas liquidaciones”. (Ver punto 1 fs.210). También informa que “La última liquidación pagada es la correspondiente a la liquidación 267 con fecha 14 de septiembre de 2004 por valor neto U$S 485” (Ver punto 2 fs. 210). Respecto al monto total pagado por la actora en concepto de pensiones desde el día 18/09/2002, la perito informa: “El pago total efectuado por el beneficio de pensión N° ... según las liquidaciones mencionadas asciende al valor neto de U$S 12128” (Ver punto 3 fs. 210).

A fs. 215/vta. la Perito Contadora explica: “ El primer periodo esta comprendido dentro de la Licitación Privada Decreto Legislativo 157 del 17-03-95 y abarca el período de servicio desde el 01-08-1997 hasta el 31-07-2002. Este convenio registra a solicitud del INPS varios períodos e prórrogas hasta que entró en vigencia la Licitación Privada que favoreció a la Banca Naionale del Lavoro SPA- Roma desde el 01-05-2003 hasta el 30-04-2006. Fin de los servicios. Su participación estaba definida como subsidiara de Italia y recién en el 2005 se firmó un convenio entre BNL SPA y BNL S.A. antes de la compra por parte de HSBC”.

“Art. 9 REEMBOLSO DE LOS PAGOS IRREGULARES

“el banco se compromete reembolsar al instituto acreditando en la cuenta retenida mediante la sede financiera del instituto y en moneda corriente dentro del día 60 desde el día en que el instituto los solicita los importes cobrados por una persona que no fuese el beneficiario o bien por el propio apoderado o tutor incluidos las cuotas acreditadas en la cuenta a posteriori de la muerte del jubilado. En el caso en que el instituto estuviese en condiciones de recuperar los importes y reembolsados al banco, una vez recuperados autoriza al banco a cargarlos en la cuenta”.

“...De la documentación exhibida no surge que la Actora haya reintegrado al instituto previsional italiano la partida pagada indebidamente”. (Ver fs. Pto. 5 fs. 215 vta).

Está suficientemente acreditado que el señor Constantino Larosa falleció con fecha 18 de septiembre de 2002 y que obstante ello la demandada Cecilia Carolina Zappa sin denunciar la muerte del poderdante siguió durante determinado tiempo cobrando habitualmente las pensiones. En este aspecto la liquidación que da cuenta la pericia contable arroja el monto total de lo percibido sin causa. Sin perjuicio de ello de la suma resultante de computar los documentos que deben atribuirse a la demandada, corresponde la deducción de los importes ya retenidos por el banco en concepto de IVA, tal como se refleja en los respectivos talones de “Avisos de Pagos” (ver fs. 31/55)

Debe tenerse en cuenta que constituyen elementos de prueba corroborantes la reticencia del demandado a colaborar con la prueba pericial caligráfica. A fs. 205 la parte actora solicita se haga efectivo el apercibimiento y se tengan por reconocidos los recibos. Afirma que la providencia de fecha 23 de mayo de 2008 (fs. 187) fue notificada a la demandada. (Ver fs. 193). Sostiene que atento la incomparencia de la demandada a la audiencia del 26 de junio de 2008, solicita se haga efectivo el apercibimiento dispuesto y notificado, teniéndose por reconocida la firma que se le atribuye en los veinticinco avisos de pagos agregados con la demanda. Si bien la Sra. Juez de grado no ha valora esta cuestión que había diferido para el momento procesal oportuno (fs. 206) y que no se ha expedido porque ha resuelto la procedencia de la falta de legitimación activa opuesta, nada impide en esta instancia pronunciarse sobre los efectos del apercibimiento dispuesto. Dispone el artículo 392 del CPCC que la diligencia de cuerpo de escritura “se cumplirá en el lugar que el juez designe y bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el documento”. En este aspecto su inasistencia a la convocatoria de la perito calígrafa constituye una presunción de responsabilidad que se fundamenta en la omisión de la conducta debida para el esclarecimiento de los hechos. Ello hace presumir que las firmas insertas en los respectivos recibos de percepción de haberes de pensión son de su puño y letra. La jurisprudencia sostiene: “Si se ordenó la formación de un cuerpo de escritura, de lo cual fue debidamente notificado quien debía realizarlo, y no compareció a tal objeto, cabe hacer efectivo el apercibimiento que contiene el artículo 392 del ordenamiento adjetivo, teniéndose por reconocidos los documentos privados base de la acción.” (Jurisprudencia citada por Morello- Sosa-Berizonce en “Códigos...t. V-A, Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, La Plata 1995, pág. 453).

Permite también sostener esa conclusión la prueba confesional ficta que si bien en principio su valor requiere la confrontación de otras pruebas que la respalden, a los efectos de no considerar una ficción sobre la realidad, lo cierto es que cada una de las posiciones absueltas en rebeldía contribuyen a consolidar los hechos ya revelados por la prueba. En efecto, la sentenciante ha procedido a la apertura del sobre obrante a fs. 123 y glosado el pliego antes de la sentencia. (Ver fs. 424). La consulta del pliego obrante a fs. 423 permite considerar también probados por este medio articulado en forma ficta, que el día 17 de septiembre de 2002 el señor Constantino Larosa lo autorizó para cobrar pensiones italianas (1ª posición fs. 423); que la demandada tuvo conocimiento que el beneficiario falleció al día siguiente de la autorización (2ª posición fs. 423). Del mismo modo también queda acreditado que la demandada concurrió periódicamente a la Banca Nazionale del Lavoro S. A. a cobrar las pensiones del beneficiario (3ª posición fs. 423) y que solicitó periódicamente certificados de supervivencia del pensionado en dos Comisarias del Partido de La Matanza (4ª posición fs. 423). También queda consolidada la prueba en cuanto a que la demandada entregó a la Banca Nazionale del Lavoro un certificado de supervivencia cada vez que se presentó a cobrar la pensión del Sr. Larosa (5ª posición); que cobró pensiones del señor Larosa por un total de u$s 12.128 (6ª posición fs. 423). También se consolida la prueba en cuanto este medio contribuye a acreditar que la demandada firmó los veinticinco recibos de pagos agregados con la demanda. (7ª posición fs. 423). (Doctr. art. 415 del CPCC)

En consecuencia el capital de condena asciende en el caso, a la suma de dólares estadounidenses doce mil ciento veintiocho (uSs 12.128).

Conclusión

En consecuencia corresponde condenar a la parte demandada a restituir a la actora la suma de dólares estadounidenses doce mil ciento veintiocho (u$s 12.128) sobre la base de computar los recibos de pago obrantes a fs. 31/55, con deducción de las comisión más IVA que ha efectuado el Banco en cada caso, según surge de dichas constancias.

VI. Los intereses.

En el caso particular no se requiere interpelación para constituir en mora, considerándose el obrar de mala fe del demandado al percibir pensiones en su carácter de apoderado, con posterioridad a la muerte de la poderdante. En este aspecto también resulta aplicable el artículo 788 del Código Civil que expresa “Si ha habido mala fe en el que recibió el pago, debe restituir la cantidad o la cosa, con los interés o los frutos que hubiera producido o podido producir desde el día del pago. Debe ser considerado como el poseedor de mala fe.”. La doctrina ha expresado al respecto: “ El art. 788 asimila al accipiens precisado a restituir, en razón de un pago indebido, con el poseedor de “mala fe” (LÓPEZ CABANA, Roberto M., comentario al artículo 788 en “CÓDIGO CIVIL y Leyes complementarias”, dirigido por Augusto C. BELLUSCIO y coordinado por Eduardo A. ZANNONI, tomo 3, ASTREA, Buenos Aires 1981, pág. 633).

En el caso resulta aplicable lo resuelto por esta Sala en un caso donde la deuda también era en dólares estadounidenses. El Dr. Taraborelli en ese antecedente sostuvo: “Que, sobre el capital de la condena en concepto de comisión de U$S 810 corresponde aplicar el porcentaje del seis por ciento (6 %) anual en concepto de tasa de interés, que se computarán a partir de la fecha de constitución en mora hasta su íntegro y total pago (arts. 509 y 622 del Cód. Civil y sus concordantes arts. 765, 766, 767 y 768 del Código Civil y Comercial)....” (“Vila, Daniel c/ López, Víctor Dario y Otros s/ Cobro Sumario”, Causa N° 4024/1, RSD N° 119 del 23 de junio de 2017). En consecuencia, al capital de la condena corresponde aplicar el porcentaje del seis por ciento (6%) anual en concepto de tasa de interés desde la fecha que en cada caso se percibieron las respectivas pensiones y que se calcularán hasta el efectivo pago. (Doct. Arts. 509 y 788 CC).

VII. Las costas de ambas instancias.

Atento la forma en que prospera el recurso, propongo se dejen sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia de origen, tornándose abstractos los recursos de apelación interpuestos contra las mismas.

Las costas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte demandada que resulta vencida (Art. 68, 274 CPCC), y diferirse para su oportunidad las respectivas regulaciones de honorarios.

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO POR LA NEGATIVA.

Por análogos fundamentos los Doctores Perez Catella y Taraborrelli, adhieren VOTANDO POR LA NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA, dijo:

Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, propongo: 1°) SE REVOQUE la sentencia apelada en cuanto admite la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la parte demandada. (Art. 345 inc. 3° CPCC), 2°) SE DESESTIME la excepción de prescripción opuesta por la demandada (Art. 344 CPCC), 3°) SE ADMITA la demanda promovida por HSBC BANK ARGENTINA S. A. contra CECILIA CAROLINA ZAPPA, y en consecuencia, SE CONDENE a la parte demandada a abonar a la actora, dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente, la suma de dólares estadounidenses DOCE MIL CIENTO VEINTIOCHO (u$s 12.128), con más sus intereses a la tasa del seis por ciento (6%) anual desde la fecha que en cada caso se percibieron las respectivas pensiones y que se calcularán hasta el efectivo pago. 4°) SE DEJE SIN EFECTO las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia de origen, tornándose abstractos los recursos de apelación interpuestos contra las mismas. 5°) SE IMPONGAN las costas en ambas instancias a la parte demandada que resulta vencida. (Arts. 68 y 274 CPCC) y se difieran para su oportunidad las respectivas regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes. 6°) SE ENCOMIENDE a la Sra. Juez de grado que - ante la posible comisión de un delito - disponga la extracción de fotocopias del expediente y una vez certificadas por el Actuario, proceda la remisión de las mismas a la Unidad Funcional de Investigaciones que por turno corresponda, a los efectos pertinentes (Art. 287 Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires).

ASI LO VOTO.

Por análogas consideraciones, los Doctores Perez Catella y Taraborrelli adhieren VOTANDO EN IGUAL SENTIDO.

Con lo que se dio por finalizado el presente Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal RESUELVE: 1°) REVOCAR la sentencia apelada en cuanto admite la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la parte demandada. (Art. 345 inc. 3° CPCC), 2°) DESESTIMAR la excepción de prescripción opuesta por la demandada (Art. 344 CPCC), 3°) ADMITIR la demanda promovida por HSBC BANK ARGENTINA S. A. contra CECILIA CAROLINA ZAPPA, y en consecuencia, CONDENAR a la parte demandada a abonar a la actora, dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente, la suma de dólares estadounidenses DOCE MIL CIENTO VEINTIOCHO (u$s 12.128), con más sus intereses a la tasa del seis por ciento (6%) anual desde la fecha que en cada caso se percibieron las respectivas pensiones y que se calcularán hasta el efectivo pago.4°) DEJAR SIN EFECTO las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia de origen, tornándose abstractos los recursos de apelación interpuestos contra las mismas. 5°) IMPONER las costas en ambas instancias a la parte demandada que resulta vencida. (Arts. 68 y 274 CPCC), difiriendo para su oportunidad las respectivas regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes. 6°) ENCOMENDAR a la Sra. Juez de grado que - ante la posible comisión de un delito - disponga la extracción de fotocopias del expediente y una vez certificadas por el Actuario, proceda la remisión de las mismas a la Unidad Funcional de Investigaciones que por turno corresponda, a los efectos pertinentes (Art. 287 Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUELVASE.