Caída al descender del colectivo

Se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda por daños y perjuicios derivados del accidente padecido por la actora cuando se disponía a descender de un colectivo perteneciente a la empresa demandada.

Lomas de Zamora, a los 09 días de Mayo de 2017, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Carlos Ricardo Igoldi y Javier Alejandro Rodiño con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 74047, caratulada: "MIRANDA NELIDA ROSAURA C/CANO JORGE HORACIO Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJUICIOS".- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes:

-CUESTIONES-

1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Carlos Ricardo Igoldi y Javier Alejandro Rodiño.-

-VOTACION-

A la primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi dice:

I.- El señor juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo civil y comercial Nº3 departamental dictó sentencia a fs. 347/351 rechazando la demanda que por daños y perjuicios dedujera Nelida Rosaura Miranda contra San Vicente Sociedad Anónima de Transporte y contra Jorge Horacio Cano, y por ende, contra Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. Impuso las costas del juicio a la parte actora.

El pronunciamiento fue apelado a fs. 355 por la accionante. Radicadas las presentes actuaciones en esta Sala, a fs. 362/369 expresó agravios la parte actora. Corrido el pertinente traslado, a fs. 373/374 replicó la parte demandada y la citada en garantía.

A fs. 378 se llamó la causa para dictar sentencia por providencia que se encuentra consentida.

DE LOS AGRAVIOS

II.- Se agravia la parte actora del rechazo de la acción intentada, argumentando que su parte con las probanzas arrimadas en autos ha logrado acreditar debidamente la relación de causalidad entre el hecho y las lesiones padecidas, por lo que solicita se meritue correctamente la prueba aportada y se haga lugar a la demanda.

CUESTION PRELIMINAR

III.- El 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994; circunstancia sobreviniente por la cual corresponde determinar en primer término la ley aplicable a los supuestos como el que nos ocupa.

Que el artículo 7 del nuevo ordenamiento vigente establece la aplicación inmediata de las leyes a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, agregando a párrafo seguido que las mismas no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario.

Que ambos principios (aplicación inmediata e irretroactividad de la ley), bien entendidos, se complementan.

Que de tal modo, corresponde entender -como regla general- que la nueva legislación se aplica inmediatamente a todos los supuestos acaecidos a partir de su entrada en vigencia, así como también a aquéllos otros que, habiéndose originado aún en fecha anterior, producen sus consecuencias jurídicas con posterioridad a la sanción de la norma.

No será aplicable entonces a las relaciones o situaciones jurídicas -y sus consecuencias- consumados, agotados o extinguidos con anterioridad a su vigencia, excepto cuando, claro está, exista disposición legal en contrario.

Que, sentado ello, advierto que en la especie la relación jurídica obligacional en la que se funda el reclamo nació en el momento en el que se produjo el daño -esto es, el 30/06/2008-; razón por la cual considero que el conflicto deberá ser juzgado por la ley vigente en aquél entonces, hoy derogada (En este sentido, KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., en La Ley 02/06/2015, punto IV último párrafo.; LORENZETTI, R. L., en "Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado" T. I, p. 47 y sgtes, Ed. Rubinzal Culzoni; "Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado" Tit. Prel. y Libro I, Ed. INFOJUS; p. 23 y sgtes; íd. SCBA, Ac. 107.423).

CONSIDERACION DE LAS QUEJAS

IV.- a.- Del rechazo de la demanda:

Comienzo por señalar que esta Sala en lo referente a los supuestos de negativa de autoría, como acontece en la especie, tiene tomada una clara posición expresada en reiteradas oportunidades. Así, se ha sostenido que, negada la autoría, la falta de legitimación pasiva o la causalidad entre el accidente y el daño, por la parte demandada, la carga de la prueba recae sobre la parte actora. Además se expresó, que la prueba debe ser absolutamente convincente, y terminante, debiendo la misma ser merituada con marcada estrictez. A su vez, se impone la individualización del autor del hecho del ilícito de la cosa que lo produjo, con certeza (CALZ Sala I, Reg. Sent. Def. 220/97 entre otras).-

En todos los casos, esta Alzada siguió el criterio de exigir una acabada, concreta y precisa prueba de la existencia de autoría; carga que recayó sobre la parte actora (art. 375 del CPCC).-

Se entendió que, quien endilga a otro haberle causado un daño derivado de un acto ilícito, debe probar tal extremo.-

En este sentido, del análisis que efectuaré de la prueba producida en la causa, me permiten adelantar que la actora ha logrado acreditar en autos la existencia del hecho por el que reclama; pudiendo afirmar que el mismo tuvo lugar en oportunidad en que la actora se disponía a descender del colectivo de la línea 506, perteneciente a la empresa demandada cuando el conductor bruscamente arrancó la marcha antes que la actora complete su descenso provocando que sea despedida de la unidad y cayera al asfalto.

En efecto, dicha afirmación se encuentra refrendada con las constancias que emanan de la causa penal instruída a resultas del suceso que nos convoca.

Sin embargo, con relación a dicho medio probatorio tanto la parte demandada como la citada en garantía en su correspondiente responde dejaron debida constancia de la imposibilidad de acceso a la causa referida.

No obstante ello, adelanto mi opinión señalando que disiento con las conclusiones a las que arribara el Sr. Juez de la anterior instancia con relación a la validez probatoria que reviste la causa penal ofrecida.

En este sentido se ha expresado que, ofrecida como prueba la causa penal e ingresada al proceso de modo regular mediante la producción, - a través del específico arbitrio del art. 374 C.P.C.- el consentimiento de la demandada de la certificación de prueba y del requerimiento del expediente penal clausura todo agravio suyo sobre el tema, ya que la facultad de controlar y contradecir la prueba recolectada en sede penal no fue ejercitada por la demandada, por su sólo arbitrio, al no contraofrecer pruebas tendientes a desvirtuarlas o requerir su reiteración para ejercer ese contralor.

Por otro lado, se advierte que la causa penal tiene un valor probatorio indiscutible, dada la innegable ventaja de la proximidad temporal de lo actuado con el evento dañoso, lo que implica tanto para el imputado como para los testigos un mejor recuerdo y consiguientemente una versión de lo ocurrido ajustada a lo sucedido.

Teniendo en cuenta lo reseñado en cuanto a este tópico traído a debate se evidencia que, tanto la demandada como la citada en garantía han podido ejercer debidamente el contralor de las actuaciones tramitadas en sede penal, según las constancias que obran a fs. 31 y a fs.49, razón por la cual no procede acoger sus protestas en torno a la imposibilidad de acceder a las mismas

Sentado ello, se advierte que, las actuaciones se inician a raíz de una denuncia efectuada por la hija de la víctima de autos Analía Antonoli.

La denunciante expresó que en el día de la fecha (30/06/2008) siendo aproximadamente las 10:30 hs. en circunstancias en que su madre se disponía a efectuar el descenso del colectivo de la línea 506 de la Empresa San Vicente en las calles Dean Funes y Alsina con un pie sobre el último escalón y sin llegar a apoyarlo en el suelo cayó en la calle como consecuencia de una brusca maniobra efectuada por el chófer del colectivo que la transportaba.

Relató que a raíz del accidente la víctima fue auxiliada en el Hospital Oñativia de Rafael Calzada en donde le diagnosticaron fractura múltiple de cadera grave.

Luce asimismo adunada también a las presentes la declaración testimonial brindada a fs. 44 por Eliana Ledesma quien resulta ser testigo presencial del hecho junto a su hermana Ludmila Ledesma quien narró minuciosamente lo vivenciado en esa ocasión.-

La mencionada testigo, refirió que el día del suceso en oportunidad en que estaba descendiendo junto a su hermana del colectivo por la puerta trasera, detrás de las mismas lo hizo también una mujer pudiendo observar que antes que descendiera del micro el conductor arrancó bruscamente y por tal motivo tiró a esta mujer al piso.

Su hermana se quedó con la mujer mientras que ella se dirigió al domicilio de la misma para avisar lo acontecido. Deja constancia que al regresar al lugar solo se encontraba con la señora su hermana y otra mujer. Que una vez que el colectivo volvió a pasar por el lugar del siniestro le avisó al chófer lo ocurrido, el cual refirió no haberla visto caer. Se solicitó presencia policial en el lugar y luego se apersona una ambulancia procediendo al traslado de la mujer. Dicha declaración, resulta conteste con el relato efectuado por la parte actora en su escrito inaugural del proceso.

En este punto cabe aclarar que en torno a la prueba testimonial, es pacífica la doctrina y jurisprudencia en desechar la idea que es menester pluralidad de testigos para conformar convicción válida, porque significa una inaceptable cortapisa a la libre valoración del juez; revalorizando así al testigo único, que si bien requiere un análisis estricto, es idóneo como medio de reconstrucción del hecho histórico en tanto sus afirmaciones ofrezcan garantías de imparcialidad, seriedad y verosimilitud. En refuerzo de lo expuesto, cabe señalar que ha entendido el Alto Tribunal de la Provincia, que el sistema de apreciación regido por la sana crítica -esquema de persuasión racional- (arts. 384 y 456 CPCC), no le impide al juez fundar su pronunciamiento en el testigo único, pues los testigos se "pesan" y no se "cuentan" (SCBA, Ac 66561 S 31-3-1998; SCBA, AC 70266 S 22-12-1999; SCBA, AC 78288 S 19-2-2002; SCBA, Ac 87034 S 24-8-2005; SCBA, Ac 93964 S 26-4-2006, Sumario B24470, JUBA7).

Hecha esa aclaración podemos decir que en el análisis de la prueba testimonial debemos traer a consideración que el testimonio se funda en una doble presunción: la conformidad del conocimiento de este con la realidad y la de su fundamento moral; es decir, que no se ha engañado y que no trata de engañar al juez, ya que la fe en la palabra del hombre que ha presenciado el hecho es uno de los pocos recursos que restan al magistrado para la averiguación de la verdad. Además, el valor del testimonio es de libre apreciación por parte del juez, según la norma del art. 384 del CPCC; aunque la referencia a las reglas de la sana crítica está indicando que "el principio de la libertad está constituido en base del criterio objetivo" en oposición "al subjetivismo y al empirismo de la convicción íntima o de la conciencia"; y en particular para esta prueba, el art. 456 dispone que el juez apreciará "las circunstancias y los motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones", también según las reglas de la sana crítica.

Es que los testigos no son de la parte que los propuso, sino que constituyen elementos de juicio del proceso. Ello por sí solo es insuficiente para presumir que el testimonio tiende a favorecer a uno de los litigantes. No cabe olvidar que se ha prestado juramento o promesa de decir verdad y a su vez, como son interrogados por las preliminares de la ley, a los fines de facilitar la crítica del testimonio, las circunstancias personales que no se ocultan pueden, en ocasiones, dar mayor fuerza de convicción (arts. 438, 439 y 456 del CPCC).

Dicha declaración en cuanto a la existencia del infortunio, más las constancias médicas que lucen adunadas a fs. 89 y a fs. 141/155, sumado al boleto del colectivo acompañado por la actora a fs. 5 de la causa penal en el que consta el día y la empresa respectiva, forman en mi convicción suficiente acerca de la existencia del hecho que da origen al presente reclamo.

Acreditada entonces, la existencia del infortunio y el carácter de pasajera de la actora en el colectivo de la empresa demandada, corresponde pasar a analizar si hubo responsabilidad de la misma y en su caso su encuadre jurídico.

En tales circunstancias resaltaré que nuestro Código Civil adoptó el criterio de “causalidad adecuada” (Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 8a. ed., pto 594, pag. 265; Cazeaux, Pedro N. -Trigo Represas, Felix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed., 1a. Reimp., T. 4 págs. 388 y sgs.; Bredia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, t. 1 pag. 100, nota 40; CS, Cagliarso c/ Bardín de Badaracco” SCBA, Ac. 49964 S 2-11-1993).

Es entonces que, la responsabilidad contractual que contrae el transportador por el daño que sufren sus pasajeros durante el transcurso del transporte tiene su razón de ser en una obligación preexistente al propio convenio celebrado por las partes. No se trata del incumplimiento de una obligación creada por el contrato, sino lisa y llanamente por la violación de un deber jurídico establecido por la propia ley ( arts. 1109 y 1113 y concs. Cód. Civil) generador de una responsabilidad de naturaleza extracontractual ( Conf. S.C.B.A., 5-7-96,Ac. 56.514, D.J.J.B.A., Tº 151, nº 12.249).

Para establecer las causas de un daño entonces, es menester hacer un “juicio de probabilidad”, en primer lugar debiendo contestarse a la pregunta: ¿la acción u omisión del o de los presunto/s responsable/s... era por sí misma capaz de ocasionar normalmente ese daño? Luego si se responde afirmativamente, de acuerdo con la experiencia de la vida, se declara que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, entonces éste es objetivamente imputable al o a los agentes. Así entonces el Juez debe retroceder mentalmente hasta el momento de la acción u omisión para producir un pronóstico.

Del encuadre que debe darse al analizar la cuestión que aquí se ventila: la responsabilidad debe quedar indefectiblemente atravesada por la luz que emite el faro del artículo 184 de nuestro Código de Comercio, ya que no debemos en ningún momento, perder el norte cuando la analizamos, que el episodio se produce a consecuencia de un transporte oneroso de personas.

Por haber ocurrido el desenlace a consecuencia de un transporte público de pasajeros de modo que, podemos inferir entonces:

1.- La responsabilidad legal y objetiva establecida por el artículo 184 del Código de Comercio encuentra su fundamento en la teoría del riesgo creado profesional que, en materia de empresa, tiene una sólida base de solidaridad social, justicia y también de equidad.

En efecto, dado que el empresario transportista obtiene con su actividad un beneficio, (lícito por cierto) debe correr con los riesgos inherentes a ella e indemnizar a los usuarios del servicio que hayan sufrido un daño.

2.- La norma del artículo 184 del Código de Comercio tiene carácter de orden público, siendo, por ende, inderogable por las partes, lo cual demuestra, “a fortiori”, que se trata de una obligación legal.

3.- En virtud de la obligación de “resultado” que pesa sobre el transportista de llevar al pasajero sano y salvo a destino, cabe considerar que la responsabilidad del primero comprende todo daño que pueda ocurrir durante el viaje, salvo que medie culpa de la víctima, de un tercero por el cual la empresa transportista no deba responder, o en su defecto, de un caso fortuito.

Sólo se ha de indemnizar aquel daño que constituya una consecuencia del hecho que obliga a la indemnización. Se trata de dejar de lado teorías abstractas, fórmulas mágicas, para poner en manos del Juez la decisión; es el Juez quien tratando de ubicarse en el momento del hecho, para formular su pronóstico, afirmará la previsibilidad o no de las consecuencias (Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, T. IV - Las eximentes, págs. 84 y ss; Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999).

Como corolario de lo expuesto, entiendo y esa resulta mi propuesta al Acuerdo, que la sentencia debe ser revocada en el sentido que se encuentra debidamente acreditada la producción del accidente y que habiendo ocurrido en un transporte público a la actora sólo le bastaba probar su condición de pasajera, mientras que a la demandada le incumbía alegar y probar alguna de las eximentes de responsabilidad previstas, circunstancia ésta que no verifica en la especie. En base a ello y a las normas precedentemente indicadas habré de decir que la responsabilidad por el hecho generador del presente reclamo debe recaer en la empresa demandada y hacer extensiva la misma a la citada en garantía Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en la medida de la cobertura contratada (arts. 184 del Cód. com., arts. 514, 791 del Cód. civil y art. 118 ley 17.418).

b.- DE LOS RUBROS RECLAMADOS:

Prosperando la demanda, corresponde evaluar cada uno de los rubros reclamados por la actora a los fines de evaluar su procedencia y en su caso los montos indemnizatorios a establecer por cada uno de ellos.

1.- Daño físico e incapacidad sobreviniente: Corresponde recordar que el daño resarcible no consiste en la lesión misma, sino en sus efectos. La cualidad funcional del daño, su resarcibilidad, ciñe el contenido que debe serle asignado.

De tal modo, el artículo 1067 del código Civil, establece: “no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código (es decir, no hay acto que engendre responsabilidad civil resarcitoria), si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar...”. Por ende, el daño es la contrapartida de la reparación y debe congruentemente consistir en una consecuencia que “pueda” ser reparada en alguna forma, más o menos perfecta (por equivalente o por medio de satisfacción indirecta).

En otros términos, el daño resarcible no es cualquier daño en sentido amplio, pues la resarcibilidad del perjuicio exige que éste se integre con un resultado disvalioso que la reparación procura subsanar o compensar.

Esta Sala -en su anterior integración- tiene dicho en reiterados pronunciamientos que, en relación al daño resarcible, en definitiva más allá de las calificaciones o “nomis juris” que demos a las cosas y a los perjuicios a tarifar, de lo que se trata es de indemnizar justa e integralmente estos últimos. Tan solo la reparación jurídicamente plena o integral, que no es otra cosa que la indemnización o equivalente dinerario en la medida de lo justo (equitativo) para el caso determinado (Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, Causa 58.026, RSD-136-4, 27-4-2004 “Olivera, Ramón c/ Microómnibus Quilmes SACIF y ots. S/Ds y Ps).

En esta línea, es menester destacar que la sola existencia de una lesión da derecho a reparación aunque no queden secuelas incapacitantes o deformantes, pues existió un menoscabo físico que no debe ser soportado graciosamente por la víctima, incluso el agravamiento o desencadenamiento de lesiones preexistentes permite la reparación como daño patrimonial impuesto al cuerpo humano. Queda así la determinación al prudente arbitrio del juzgador conforme a la afectación y particularidades del caso (Conf. CNCiv, Sala I, 29/3/96 "Marquez O. c/ Gonzalez G. s/ Daños y Perjuicios".

Del informe médico de fs. 209/210 efectuado por el Dr. Biscione, se desprende que la actora en la actualidad padece las secuelas de una fractura lateral de cadera que, si bien fue rápida y convenientemente tratada, curó con trastornos anatómicos y funcionales que persisten hasta la actualidad, a lo que se agrega la permanencia del material utilizado como osteosíntesis.

En consecuencia se puede establecer una clara relación de causa a efecto entre el infortunio que se invoca en la demanda y el estado actual de salud de la demandante que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 30% por las secuelas producidas por la fractura de cadera izquierda de acuerdo con los baremos de la Tabla de Altube y Rinaldi.

El mencionado informe mereció el pedido de explicaciones por la demandada y la citada en garantía, las que fueran respondidas por el experto con total rigor científico a fs. 335, motivo por el cual no existe mérito para apartarse de sus conclusiones.

En virtud de ello y conforme lo señalado supra, habré de concluir que para determinar la valuación de la incapacidad sobreviniente, por depender de circunstancias de hecho variables en cada caso y libradas a la prudente apreciación judicial, ha de atenderse a las condiciones particulares del damnificado y al modo en que el infortunio habrá de influir negativamente en todas las posibilidades de su vida futura.

Por lo expuesto, teniendo en cuentalas circunstancias del caso, y las conclusiones del dictamen pericial propongo al acuerdo fijar en la suma de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000) la indemnización a conceder por el presente rubro(art. 474 del Cód. Procesal).

2.- Daño moral:

El daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los mas sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (art. 1078 del C.C. Y su doctrina; SCBA 13-6-89, “Miguez Rubén y otro c/ Comarca S.A. y otro” -L 40.790- El derecho Tº 136 pág.526).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ha expresado en casos similares que al no requerir prueba específica alguna, ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- correspondiendo al responsable del hecho dañoso acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de dicho daño. (conf. causas Ac. 55.648, sent. Del 14-VI-96; Ac. 57.523, sent. del 28-V-96; L.38.931, sent. del 10-V-88 en A y S1988-II-114, entre otras).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha impuesto la doctrina que establece que el daño moral tiene carácter resarcitorio, el que surge de textos legales expresos (arts. 522 y 1078 del C.C.), no teniendo que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (“Forni, Francisco y otros c/ Ferrocarriles Argentinos s/ Indemnización de Daños y Perjuicios” F 439.XXI, setiembre 7 de 1989).

Como bien dice Von Ihering, en “Ouvres Choisies” Paris, 1893, Tº II Pags. 154,155 y 179, al que sufre un perjuicio debe serle reparado no solamente por las pérdidas pecuniarias sino también por las restricciones llevadas a su bienestar, a sus conveniencias, por los disgustos, las agitaciones del espíritu que le han sido causadas. La persona, según este autor, puede ser lesionada por lo que es y por lo que tiene. En lo que es: su cuerpo, su libertad, su honor y en lo que ella tiene en sus relaciones con el mundo exterior.

No puede dejar de considerarse que la reparación del agravio moral corresponde no solo por lo dispuesto por los arts. 522 y 1078 del C.C., sino también por lo establecido en la Constitución Nacional al jerarquizar los tratados como el Pacto de San José de Costa Rica -art.11- (esta Alzada, Sala I RSD 53/00 y 270/05 entre otros).

La cuantificación del daño moral queda sujeta mas que cualquier otro concepto, al prudente arbitrio judicial, dependiendo del hecho generador, así como las particulares situaciones que en cada supuesto se verifican (SCBA Ac. 42.303, 3-4-90).

Tratándose de un perjuicio que por su propia naturaleza, no resulta mensurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad, que intenten acercar equitativamente la tasación a la realidad del perjuicio.

Y en esa misma dirección, siendo que el daño moral es una alteración profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación debe ser naturalmente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideración cual pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones que se halló el damnificado. (Bustamante Alsina, Jorge “Equitativa valuación del daño mensurable”, en La Ley 1993-H-347 y ss).

Lo que se procura, en definitiva, es alcanzar un objetivo justo dentro de una seguridad mínima, que no priorice la situación del dañador, ni automatice la indemnización, desentendiéndose de las particularidades de cada suceso.

Bajo tales premisas y dentro de dicho contexto interpretativo, he de proponer al acuerdo fijar en la suma de pesos setenta y cinco mil ($ 75.000) la indemnización a conceder por el presente rubro (art. 1078 del Cód. Civil, y 165, 384 y concds. del Cód. de forma).

3.- Daño Psicológico y su tratamiento:

En distintas oportunidades esta Sala -incluso desde sus anteriores integraciones-, ha señalado que el rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica, tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías (CALZ Sala I RSD Nº265/96, 61/98 y 395/06 entre otras), representando el daño psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc.

Por lo que resulta claro que no se lo debe vincular con la existencia o magnitud de las secuelas físicas producidas por un evento como el de autos, ni con el daño moral en cuanto este último recoge la realidad del daño indemnizable y la valora en tanto desequilibrio espiritual profundo que implica una honda lesión de las afecciones legítimas de la víctima.

Interpreto que no se produce superposición al otorgarse una suma por incapacidad y otra por los tratamientos, especialmente si no existen constancias de los resultados de tales tratamientos al tiempo de la sentencia, porque debe tenerse especialmente en cuenta que la reparación del daño debe ser integral, es decir, comprender todos los aspectos del individuo, o dicho de otro modo, deben resarcirse las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente las actividades que el sujeto realizaba, como así también compensar de algún modo sus expectativas. Reparar el daño no es siempre rehacer lo destruido; casi siempre suele ser darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido, porque el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel "satisfactorio" cargando el responsable con todas las consecuencias disvaliosas conectadas causalmente con la injustificada tardanza en el cumplimiento de la prestación resarcitoria (Zavala de Gonzalez, M. "Resarcimiento de Daños -2.a. Daños a las personas - Integridad psicofísica-, pág. 209).

El perito psiquiatra interviniente Dr. Juan Bautista Vetere, en su dictamen de fs. 246/253 informa que la actora presenta un cuadro compatible con stress post- traumático y sentimientos de inutilidad y minusvalía por sus problemas físicos e inhibición para desenvolverse normalmente en su vida diaria.

Estima para la actora una incapacidad de carácter parcial del 25% de la total obrera.

Aconseja la realización de una consulta mensual psiquiátrica acompañada con la ingesta de medicación para poder mejorar y una consulta semanal con un psicólogo por un año de duración con una frecuencia semanal, estimando a un costo promedio la sesión de $ 150 .

Sentado lo expuesto, teniendo en especial consideración lo señalado al tratar e rubro daño físico en cuanto a la valoración que ha de efectuarse del dictamen pericial; tomando en cuenta el alcance de las lesiones, las condiciones personales de la víctima y particulares circunstancias que emergen de la causa, entiendo justo fijar en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) la indemnización a conceder por el presente rubro, suma esta que resulta comprensiva también del tratamiento psicológico (arts. 165, 375, 384, 474 del C.P.C.C.; arts. 1068, 1083, del Cód. Civil).

4.- Daño estético

En relación al daño estético, cabe aclarar que el ítem en cuestión se erige como una discapacidad independiente de otras, por lo que habré de tratarlo en forma independiente.

Como ya ha dicho esta Sala en su anterior integración, en un principio solo se computaba como lesión estética aquella equivalente a ¨fealdad¨, más aún a ¨deformidad¨ o ¨desfiguración¨. De tal manera, el Esboco de Freitas especificaba que si el ilícito fuere por heridas u otra ofensa física, la reparación consistiría ¨en la indemnización del perjuicio probable; si de la herida u ofensa resultó deformidad que impida al ofendido continuar su profesión u oficio, o si la que le ha resultado puede influir en el futuro en las ventajas de su posición¨ (Art. 3644). Por su parte, el Proyecto Argentino de Reformas de 1936, disponía: ¨Si a consecuencia del hecho se hubiera producido ¨desfiguración¨, se abonará el perjuicio que de tal circunstancia pudiera derivarse para el porvenir de la persona, teniendo en cuenta su sexo.¨ (Art. 872).-

Es decir que, el daño a la estética está configurado por toda alteración del esquema corporal del hombre y de la mujer, aunque no sea desagradable ni repulsiva y tampoco importa dónde esté ubicado, por ello no valorarlo adecuadamente implicaría violentar el principio de la reparación integral.

El disvalor ínsito del daño estético resulta lo ¨distinto¨, con relación a la presentación física anterior al hecho. (CALZ Sala I RSD 294/03 entre otras).-

De conformidad con lo que surge de la pericia efectuada por el perito médico cirujano Dr. Guillermo Jorge Scornik (ver fs. 237/240), la actora presenta una cicatriz de tipo hipertrófica en la cara externa del muslo de la pierna izquierda, que le ocasiona una incapacidad estética parcial y permanente del 6% de la total vida. (art. 384 y 474 CPCC).

Debo dejar sentado que dicho dictámen no recibió pedido de explicaciones alguno.

Por consiguiente, estimo justo hacer lugar a la procedencia de la reparación fijando la suma de pesos diez mil ($10.000) por dicho concepto, lo que dejo propuesto al Acuerdo (art. 474 C.P.C.C).

5.- Gastos de farmacia y de asistencia médica:

En lo que atañe al mentado ítem, ha de recordarse que partiendo del principio de reparación integral, demostrada la existencia de lesiones corporales y, atento a las características del siniestro, corresponde acceder a la solicitud de “gastos médicos, de farmacia y traslados”, aun cuando los mismos no se encuentren cabalmente acreditados o hayan sido cubiertos por la obra social, pues es notorio que existen erogaciones que deben ser solventadas por los pacientes (art. 1086 del Cód. civil).

Desde ya que la falta de constancias de los gastos efectuados, conspira contra su precisa determinación, pero las máximas de la experiencia indican que en sintomatologías dolorosas se requiere la utilización de medicamentos o tratamientos paliativos, y que, en general, ciertos gastos no cuentan con una registración adecuada.

Aún cuando la víctima sea atendida en establecimientos públicos o por cuenta de obra social, subsisten todo tipo de gastos -no siempre módicos- que deben ser solventados por el paciente.

Así, la doctrina judicial atempera el rigorismo formal, por la dificultad de la obtención de documentación acreditatoria.

No obstante ello y, como es sabido, estos desembolsos se hayan ligados con la naturaleza de las lesiones y sus secuelas, de modo que deben ser evaluados con suma prudencia; en base a lo cual, considero razonable fijar en la suma de pesos dos mil ($ 2.000) la indemnización a conceder por el presente rubro (arts. 165 y 384 del Cód. Procesal).

V- Interés:

Los réditos deberán calcularse desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos periodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso. (Cfr. SCBA, Ac. B62488, Sent. 18/05/2016, autos: "Ubertalli Carbonino, Silvia c/ Municipalidad de Esteban Echeverria s/ demanda contencioso administrativa"; arts. 622 y 623 del Cód. Civil; 7, 768 inc. "c" y 770, Cód. Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928)

En virtud de estas consideraciones, y no siendo justo el decisorio apelado a la primera cuestión

VOTO POR LA NEGATIVA

A la misma primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice: Por compartir los fundamentos expresados por mi colega preopinante, VOTO EN IGUAL SENTIDO.

A la segunda cuestión el Dr. Igoldi expresa:

Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde revocar la apelada sentencia de fs. 347/351. En consecuencia, hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por Nelida Rosaura Miranda contra Jorge Horacio Cano, San Vicente S.A. de Transporte Línea 506 y la citada en garantía “ Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” -en la medida del seguro contratado- por el hecho ocurrido el día 30 de junio de 2008. En consecuencia, condenando a estos últimos a abonar al actor la suma total de pesos doscientos sesenta y siete mil ($ 267.000) dentro de los diez días de encontrarse aprobada la respectiva liquidación. Dicho importe devengará un interés que se calculará desde la fecha del hecho (30/06/2008) y hasta el efectivo pago conforme la tasa que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones a treinta días vigente en los distintos periodos de aplicación, y a calcularse en la forma que fuera indicada al tratar las Consideraciones de las quejas punto 3°.Las costas de ambas instancias deberán ser afrontadas por los demandados y la citada en garantía en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 274 del C.P.C.C.) Postergándose la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes para su oportunidad.

ASI LO VOTO

A la misma segunda cuestión el Dr. Rodiño por compartir los fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-SENTENCIA-

En el Acuerdo celebrado quedó establecido que la sentencia apelada no es justa y debe ser revocada. Asimismo, que las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada y a la citada en garantía en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).

Por ello, consideraciones del acuerdo que antecede y citas legales:

I.- Revócase la sentencia dictada a fs. 347/351 y en consecuencia se hace lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por Nelida Rosaura Miranda contra Jorge Horacio Cano, San Vicente S.A. de Transporte - Línea 506 - y la citada en garantía “Protección Mutual de Seguros Del Transporte Público de Pasajeros” -en la medida del seguro contratado- por el hecho ocurrido el día 30 de junio de 2008; condenando a estos últimos a abonar al actor la suma total de pesos doscientos sesenta y siete mil ( $267.000) dentro de los diez días de encontrarse aprobada la respectiva liquidación. Dicho importe devengará un interés que se calculará desde la fecha del hecho (30/06/2008) y hasta el efectivo pago conforme la tasa que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones a treinta días vigente en los distintos periodos de aplicación, y a calcularse en la forma que fuera indicada al tratar las Consideraciones de las quejas punto 5°.

II.- Las costas de ambas instancias deberán ser afrontadas por los demandados y la citada en garantía en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 274 del C.P.C.C.)

III.- Difiérase la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes para su oportunidad. Regístrese. Notifíquese y consentida devuélvase a la instancia de origen.