JURISPRUDENCIA

    Contrato de seguridad privada y vigilancia. Barrio privado. Locación de equipamiento tecnológico con opción a compra. Resolución

     

    Se modifica el pronunciamiento apelado y se rechaza la demanda de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual por rescisión unilateral e intempestiva de un contrato de seguridad privada y vigilancia; y se hace lugar a la reconvención deducida por el Consorcio de Propietarios por resolución del contrato de vigilancia electrónica. Se fija la indemnización por daños originados en la pérdida de chance, respecto de la posibilidad de adquirir los equipos electrónicos por servicios prestados contra el Consorcio de Propietarios.

     

     

    En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 27 días de marzo de 2018 se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo O.H. Llobera, para dictar sentencia en el juicio: “CONSULTORA VIDECO S.A C/ CONSORCIO DE COPROP VILLA OLIVOS BARRIO PRIVADO-ESCOBAR S/COBRO ORDINARIO DE SUMAS DE DINERO” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Llobera y Ribera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

    CUESTIÓN

    ¿Debe modificarse la sentencia apelada?

    Votación

    A la cuestión planteada el señor juez doctor Llobera, dijo:

    I. Los antecedentes de la causa

    1. La demanda

    La actora promueve demanda por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual por rescisión unilateral e intempestiva y por cobro de facturas impagas por servicios prestados contra el Consorcio de Propietarios Villa Olivos Barrio Privado (fs. 450 a 473). En su escrito inicial expresa:

    - Que Consultora Videco S.A. es una reconocida firma prestadora de servicios de seguridad privada y vigilancia integral que opera hace años en el mercado.

    - Que entre los distintos tipos de servicios que comercializa se encuentra la custodia de personas y bienes mediante la vigilancia física y/o sistemas electrónicos de seguridad y mediante el sistema de monitoreo de alarmas entre otros, de acuerdo a lo que soliciten los usuarios.

    - Que este sector tiene nuevas dimensiones vinculadas a los cambios y avances tecnológicos, los cuales implican el reemplazo de guardias -personas físicas- por cámaras de video o sensores.

    - Que dichos medios electrónicos generan mayor eficiencia y disminución de los costos del servicio, como salarios y cargas sociales del personal de vigilancia.

    - Que si bien estos sistemas son costosos, el usuario o cliente del servicio solicita que sean instalados por la empresa proveedora y a su cargo, para luego amortizarlos a lo largo del contrato que los vincula, beneficiándose ambas partes.

    - Que la vigilancia física es un servicio de mano de obra intensiva, y ello implica la existencia de una relación laboral de segundo grado entre el personal que presta el servicio y quien lo contrató; quien a su vez terceriza esta actividad contratando a la empresa de seguridad.

    - Que unas de las pretensiones se centra en este último punto, por cuanto la accionada se negó a abonarle los aumentos en el precio del servicio de seguridad que le prestaba al Consorcio, en atención a los aumentos de salarios, -acordados por las paritarias del sector,- correspondientes a los últimos períodos.

    - Que las facturas que reclama por dicho concepto no han sido objeto de impugnación por parte de la demandada.

    - Que la relación entre las partes comenzó en el año 2008, siendo el servicio más importante el de la seguridad física, compuesta por tres guardias diurnos y cuatro nocturnos, con un aporte de seguridad electrónica basado en la provisión y mantenimiento de un sistema de protección perimetral y de accesos de control, cuyo precio mensual era de $ 60.000 aproximadamente.

    - Que prestó dicho servicio en forma ininterrumpida, sin contrato escrito y se facturaba en forma mensual.

    - Que luego, con fecha 28 de diciembre de 2011, suscribieron el contrato de locación de servicio, por el plazo de treinta y seis meses, el cual incluía el equipamiento compuesto por cámaras, grabadoras, sistema de control de ingreso software y demás elementos electrónicos y de conexión que detalla el anexo que adjunta, cuyo precio mensual fue pactado en $ 26.200, más impuestos y se facturaba como soluciones de seguridad.

    - Que además de agregar nueva tecnológica al servicio que venía brindando al barrio, se establecieron pautas vinculadas al plazo de vigencia de la relación contractual, su rescisión anticipada, precio y pago aplicables a ambos servicios.

    - Que de las cláusulas segunda y octava se desprende que dichos medios complementaban el servicio de seguridad física que venía prestando a la demandada desde junio de 2008, pues al devengarse el electrónico acordaron disminuir el precio por la vigilancia física, cuyo importe era de mayor importancia económica, lo cual surge de la facturación.

    - Que no eran dos contratos autónomos, dado que fueron celebrados entre las mismas partes y con la misma causa fin; se trataba de servicios complementarios, integrados, combinados, y por tanto, inescindibles.

    - Que la relación debía finalizar el 1 de enero de 2015, sin embargo, con fecha 29 de noviembre de 2013 el Barrio rescindió el contrato en forma unilateral y anticipada, sin cumplir con la notificación formal y el preaviso pactado de treinta días corridos, y sin abonar la indemnización acordada en la cláusula décima.

    - Que en la fecha señalada la accionada impidió el ingreso de su personal al barrio, alegando que los puestos de vigilancia serían ocupados por otra empresa de seguridad y ante la falta de notificación previa, y con la autorización del Consorcio, procedió a retirar parte del material de seguridad electrónica de su propiedad.

    - Que encontrándose presentes el Gerente Operativo de Videco S.A. y el administrador de la accionada, el escribano Darío Gabriel Minskas labró el acta notarial que adjunta, en la cual se dejó constancia sobre la finalización intempestiva dispuesta por el Consorcio, el levantamiento del servicio, el retiro de las instalaciones y medios electrónicos mencionados y la deuda pendiente de la demandada.

    - Que intimó a la requerida al reintegro de la totalidad del equipamiento, y al pago de los importes adeudados y de la suma correspondiente a los daños causados por la rescisión unilateral.

    - Que el Consorcio ratificó su decisión, alegando incumplimientos de su parte y afirmado que su intención era mantener el servicio electrónico hasta su finalización.

    - Que la demandada no ponderó que dicho servicio se encontraba incluido en el de seguridad física; si hubieran querido celebrar dos contratos distintos y autónomos, debieron plasmarse términos y condiciones diferentes al suscripto con fecha 28-12-2011; y no se hubiesen vinculado como lo hicieron en las cláusulas segunda y octava.

    - Que el Consorcio actuó contrariando el principio de buena fe comercial y violó las clausulas, tercera, séptima, octava y décima de dicho contrato.

    - Que toda la documentación que acompaña acredita que durante la relación contractual Videco S.A. trasladó al precio los aumentos de salario del personal de vigilancia acordado por paritarias y ello fue siempre aceptado por la accionada sin ningún tipo de reservas.

    - Que tal deuda se desprende de las facturas, notas de débito y cheques rechazados, tal como lo acredita la documentación que acompaña; y que no han sido objeto de impugnación en legal plazo, de acuerdo a lo establecido por el art.474 del Código de Comercio, por lo que se presumen cuentas liquidadas.

    - Que en la cláusula séptima del contrato celebrado el 28-12-2011 se estableció un aumento anual del precio y se fijó una estructura de costos simplificados que, si bien involucra a la tecnología, se trata de servicios integrados y convencionalmente inescindibles.

    Reclama los daños y perjuicios tasados en virtud de lo pactado en la cláusula décima y el monto de la facturación del mes de noviembre del año 2013 hasta la finalización del contrato (14 meses), por la suma de $ 3.366.968,22; y en concepto de preaviso $ 240.497,73. Asimismo, pretende la suma de $ 380.451,64 por servicios prestados, lo cual se desprende de las facturas, notas de débito y cheques rechazados. Ofrece prueba, funda en derecho y pide se haga lugar al reclamo (fs. 450 a 472).

    2. La contestación de demanda y reconvención

    La requerida se presenta (fs.590 a 618), niega los hechos expresados por la actora, la deuda y los montos indemnizatorios reclamados, y la aplicación del derecho invocado. Reconoce que en el año 2008 contrató, -sin formalidad escrita- el servicio de vigilancia física que prestaba la actora y que a partir de hechos de inseguridad en el año 2011 y en virtud de la imperiosa necesidad que indicaba la prestadora, suscribieron un contrato de adhesión por un servicio de seguridad tecnológica de manera no vinculada y que nada afectaba al primero. Manifiesta:

    - Que se trataba de dos contrataciones independientes por servicios autónomos que pueden ser prestados por diferentes empresas.

    - Que el servicio de vigilancia física continuaba siendo por plazo indeterminado, sin acuerdo alguno sobre plazo y obligación de preaviso en caso de rescisión unilateral por cualquiera de las partes.

    - Que a finales del año 2012 su parte padeció inconvenientes en el servicio, a raíz de reiteradas intrusiones y deficiencias en el procedimiento de control de ingreso al barrio.

    - Que intentó llegar a un acuerdo para mejorar el servicio, pero en su etapa precontractual, la actora sólo insistía en la firma de un contrato de adhesión, el cual -mediante cláusulas leoninas- aniquilaba su derecho de cambiar de proveedor en caso no obtener el resultado deseado.

    - Que por todo ello y ante la falta de explicaciones satisfactorias y propuesta de soluciones que nunca se implementaron, rescindió únicamente el contrato por seguridad y vigilancia física y luego de evaluar otras empresas y considerando de dicho cambio no afectaría el servicio tecnológico acordado con la actora, procedió a contratar un nuevo proveedor.

    - Que de modo expreso le comunicó que pretendía el cumplimiento del contrato por seguridad electrónica, quedando constancia de ello en las actas notariales.

    - Que la actora actuando con dolo, retiró y destruyó los elementos de seguridad tecnológica, incluso los que eran de propiedad del Barrio, dejando al complejo habitacional en una situación de desprotección, lo cual le generó graves daños.

    - Que la reclamante en su demanda busca forzar la aplicación de un contrato a una relación que no se regía por dicho convenio y utilizar una cláusula leonina en pos de un enriquecimiento sin causa.

    - Que la complementariedad referida de manera aislada sólo tenía por finalidad asegurar que los equipos reducirían el costo del servicio de vigilancia por aplicación del concepto “reemplazo de hombre por cámaras”, lo cual no generaría un incremento en el costo que se venía solventando.

    - Que los dichos de la actora y la facturación efectuada de manera separada, acreditan que cada prestación tenía características diferentes en cuanto al precio y plazo, y que las clausulas pactadas por la seguridad electrónica sólo se aplicaban a ese servicio.

    - Que las comunicaciones efectuadas a los propietarios demuestran la buena fe en la conducta del Consorcio y la convicción de que existían dos relaciones contractuales independientes.

    - Que la actora reconoce en su escrito que se puede comercializar la vigilancia física y/o sistemas electrónicos; sin embargo, sosteniendo que se trataban de servicios integrados e inescindibles, resolvió de mala fe el contrato de seguridad electrónica y retiró todos sus elementos del Barrio.

    - Que el modo en que se realizaban los aumentos demuestra que no se aplicaban al servicio de vigilancia física; mientras en el tecnológico era anual, la documental acompañada acredita que a la vigilancia física se aplicaba un aumento retroactivo por paritarias; esto confirma que no existía un contrato escrito que lo estableciera.

    - Que la demandante omite mencionar las tratativas que tuvieron para suscribir un contrato por la seguridad física, dado que el firmado sólo tenía por objeto el servicio tecnológico.

    - Que las facturas reclamadas fueron impugnadas por el administrador del Consorcio, por considerarlos inconsultos y excesivos; ante dicho rechazo su parte recibió una comunicación de la actora para coordinar una reunión para tratar el tema; y por ello no pueden presumirse cuentas liquidadas.

    - Que la actora pretende un incremento retroactivo de más del 20% en el precio por costos salariales y previsionales, acordados en el marco de convenios colectivos de trabajo aplicables al sector; ello no fue aceptado por su parte, pues en casos anteriores siempre fueron conversados y consensuados.

    - Que no existía una relación laboral de ningún tipo entre el personal de la actora y el Consorcio.

    Hace una comparación de ambos contratos y enumera sus diferencias en cuanto al inicio, plazo de vigencia, instrumentación, calificación, objeto, finalidad, facturación, modalidad de precio y costos. Reitera que las prestaciones podían realizarse en forma separada.

    Explica que el contrato de seguridad electrónico prevé la instalación de un conjunto de sensores para ser monitoreados desde un punto de control ubicado en el predio del Barrio y que dicha tarea puede efectuarla el personal de seguridad de la actora o de cualquier otro proveedor; es decir, que podía la actora seguir con la provisión y mantenimiento del equipamiento sin prestar el servicio de vigilancia física.

    Refiere que las cláusulas previstas en el contrato de servicios tecnológicos no eran extensibles a la vigilancia física, la cual se regía por el derecho común.

    Para el caso que no se considerase de este modo, subsidiariamente pide la nulidad de la cláusula décima del contrato escrito por resultar abusiva a su respecto y más aún para la pretendida aplicación en torno a otro servicio. Afirma que se trató de un contrato de consumo, con lo cual la relación debe regirse por las clausulas convenidas y de manera supletoria por la Ley de Defensa del Consumidor.

    Pide temeridad y malicia, y denuncia estafa procesal, impugna la liquidación, los intereses pretendidos, ofrece prueba y solicita el rechazo de la demanda, con costas.

    Asimismo, reconvine por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual contra la actora Consultora Videco S.A., quien fue absorbida por Grupo Securitas, en base a las siguientes consideraciones:

    - Que la actora rescindió el contrato de seguridad electrónica en forma unilateral, anticipada a la finalización y sin causa relevante, pues no existía ninguna cláusula que ante la eventualidad de serle rescindido el servicio de vigilancia privada, permitiera tal decisión negligente y apresurada.

    - Que su accionar fue doloso y le causó la sumatoria de los daños por los que reclama y cuyo monto estima en la suma total de $ 1.303.362,70, y los individualiza del siguiente modo: a) el valor ya pagado por la fibra óptica dañada; b) el incremento en el servicio de seguridad que debió abonar el barrio por el lapso de un año como consecuencia del retiro y roturas maliciosas de los elementos electrónicos; c) la pérdida de la posibilidad de adquirir los equipos instalados en el predio con un descuento del 15% por cada año de contrato de seguridad electrónica (clausula tercera).

    3. La contestación de la reconvención

    La actora contesta el traslado (fs. 635 a 651), reconoce la autenticidad de la documentación que detalla en el punto 2 y niega los hechos relatados por la demandada reconviniente. Sostiene que ambas partes son dos personas jurídicas en igualdad de condiciones para contratar; que el instrumento de fecha 28 de diciembre de 2011 no era de adhesión y que la mayoría de las cláusulas favorecían a la demandada. Niega las deficiencias en el servicio que alega el Consorcio y que le hubiera generado un daño a sabiendas o con dolo, dado que su actividad sólo tiene por objeto la advertencia, disuasión o la de dificultar la agresión. Asimismo, argumenta:

    - Que existía una relación comercial de muchos años a partir de un servicio de vigilancia física que se fue modificando en base a las necesidades del cliente, quien decidió invertir en el servicio de seguridad electrónica por la previa existencia de aquél.

    - Que no puede negarse que los términos y condiciones del contrato que negociaron y firmaron, prueban que los medios electrónicos de seguridad completaban el servicio de seguridad física que ya prestaba y por ello decidieron vincularlos; y ello surge de la cláusula octava.

    - Que eran contratos integrados y no escindibles, con lo cual se ve lo reflejado en el precio pactado; que dada la relación comercial que mantenían desde el año 2008, la resolución del contrato principal de seguridad física implicó la terminación de la electrónica.

    - Que fue la accionada quien actuó de mala fe cuando, sin previo aviso, le impidió el ingreso a su personal y ocupó los puestos por Codecop S.R.L.

    - Que tal como lo reconoce la demandada, la modalidad del ajuste retroactivo del precio la hacían en base a los acuerdos por paritarias y así comenzaban a negociar un nuevo contrato con la finalidad de plasmarlo por escrito.

    - Que nunca planteo que la cláusula del contrato electrónico en relación al punto se aplicase a la seguridad física.

    Reitera lo expuesto en el escrito de inicio en cuanto a las facturas, a los incrementos de salario del personal de vigilancia y la forma en que se venía efectuando a lo largo de la relación. Impugna los daños reclamados. Afirma que la demandada no acompañó ninguna prueba documental que acredite las roturas y/o supuestas erogaciones que debió soportar, y que no basta con meras probabilidades para hacer surgir la responsabilidad y el consecuente deber de reparar.

    Pide se rechace la reconvención con costas.

    4. La sentencia

    La Magistrada hace lugar a la demanda interpuesta por Consultora Videco S.A. Condena al Consorcio de Propietarios Villa Olivos Barrio Privado a abonarle a la actora la suma de $ 3.987.917,59, en concepto daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual por rescisión unilateral e intempestiva y cobro de sumas de dinero. Impone las costas a la demandada.

    Por otra parte, admite la reconvención deducida por el Consorcio de Propietarios Villa Olivos Barrio Privado y condena a Consultora Videco S.A. a abonarle al primero la suma de $ 155.000; desestima el reclamo por daños y perjuicios ocasionados con motivo de la rescisión unilateral del contrato de seguridad electrónica y pedido de nulidad de cláusula séptima. Impone las costas a la reconvenida.

    Sobre los montos de condena señalados dispone aplicar los intereses que establece a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días respecto a fondos captados en forma digital, es decir, a través del sistema home banking de la entidad, que se denominada comercialmente como Banca Internet Provincia o BIP en su modalidad tradicional, desde la fecha del cese de la relación contractual (29 de noviembre del año 2013), y hasta su efectivo pago (fs. 1090 a 1101).

    5. La apelación

    La actora reconvenida apela el fallo (fs. 1116) y expresa agravios (fs. 1163 a 1167), los que son contestados por la contraria (v. nota de fs. 1169).

    La demandada reconviniente apela (fs. 1102) y expresa agravios mediante escrito electrónico (fs. 1161), los que son respondidos por la actora (fs. 1170 a 1181).

    II. Los agravios

    1. Resolución unilateral incumplimiento contractual

    a. El planteo

    El demandado cuestiona la decisión de la Sentenciadora. Para sostener su queja argumenta:

    - Que interpretó con literalidad errada la primera parte de la cláusula octava y le dio a la palabra “complementario” una extensión que no surge ni de la letra ni del espíritu del contrato ni de la voluntad anterior, simultánea o posterior de las partes.

    - Que los dos contratos estaban diferenciados por el objeto, precio, obligaciones y plazos diversos, uno celebrado y ejecutado a partir de 2008 (seguridad física) y el otro vigente a partir de diciembre del año 2011 (tres años y medio más tarde que el primero) cuyo objeto fue prestar el servicio de seguridad electrónica.

    - Que ambos se podían desarrollar en forma autónoma (y de hecho así sucedió) sin que influyeran el uno sobre el otro y mucho menos que alguno fuera determinante para el logro de la finalidad del otro.

    - Que el negocio, desde el punto de vista estrictamente económico, también aparece diferenciado y ello es admitido por la actora, quien facturaba los servicios siempre por separado; el precio de ambas convenciones se mantuvo diferenciado antes y después de la celebración del contrato de seguridad electrónica.

    - Que la subsistencia, ejecución y cumplimiento de uno no afectaba al otro.

    - Que en ningún caso las partes convinieron que las estipulaciones referidas a plazo, preaviso e indemnización (cláusula penal) previstas en el contrato de seguridad electrónica se extendían al de seguridad física.

    - Que la prueba colectada acreditó la inexistencia de conexidad contractual y la Magistrada prescindió de su valoración.

    - Que el acta notarial, los reconocimientos efectuados, y la testimonial rendida demostraron que su parte nunca resolvió el contrato de seguridad electrónica, por tratarse de contrataciones distintas y que su voluntad se orientó siempre y sin dudas, a continuar la ejecución de este último.

    - Que la actora no produjo prueba alguna en contrario y se limitó a afirmar la existencia de “un solo contrato” dogmáticamente, aferrándose a la palabra “complementario”.

    - Que el error interpretativo de la Sentenciadora es notorio, pues sostiene la existencia de una conexidad contractual en la relación mantenida entre las partes, con la certeza necesaria como para expandir los efectos de los contratos entre sí, pero sólo lo hace con respecto a la cláusula penal pactada en el segundo.

    - Que la actora reconoció de modo expreso que, respecto de la seguridad física, no existía una contratación bajo formas especiales que no fueran la prestación del servicio y el pago de las facturas mensuales y que fue negociado de manera independiente a la seguridad electrónica.

    - Que la Sentenciadora no hizo mención a la documentación de fs. 580, en la que se advierte la disconformidad expresa de la actora por la falta de contrato escrito respecto de la seguridad física.

    - Que aplicó la cláusula penal pactada para la rescisión anticipada del segundo contrato (que en realidad fue rescindido por Videco S.A., como ha quedado demostrado) a los dos, generando un crédito tan enorme como ilegítima es su causa.

    - Que la actora no probó que su salida del Barrio le ocasionara daño alguno en materia de despidos, indemnizaciones, rescisión de otros contratos o que el personal afectado hubiera dejado de percibir sus haberes.

    - Que unificó de modo unilateral y sin causa legítima dos contratos perfectamente separados para luego multiplicar la pena del que contenía la facturación mayor, sumándola a la menor y a su vez multiplicó la suma por el número de meses restantes para la extinción temporal del segundo; ello arroja un resultado afectado por el abuso que provoca consternación por su exorbitancia.

    - Que la Jueza no realizó un examen de las cláusulas contractuales en su integralidad para interpretar el alcance de las obligaciones asumidas por las partes, las cuales detalla (primera, segunda cuarta, quinta y sexta).

    - Que hasta la séptima, que contiene la palabra “complementario”, establece una forma de calcular el precio, sus ajustes, intereses punitorios de exorbitancia manifiesta para el caso de mora y sin embargo, no fue aplicada por la actora al momento de reclamar las facturas impagas y ello viene a confirmar la existencia de dos contrataciones diferenciadas con claridad e independencia.

    - Que la décima sólo se refería al contrato de seguridad electrónica, sin hacer ninguna referencia al de seguridad física.

    Cita el art. 1073 y 1074 del CCCN, para sostener que en el caso no se verifican los caracteres de la conexidad.

    Pide que se revoque la sentencia en este aspecto.

    En cuanto a la reconvención reitera lo expuesto en su escrito de fs. 615 a 618. Afirma que fue la actora quien resolvió abruptamente el contrato, dejando al Barrio sin seguridad y dañando su propiedad, por lo cual solicita se modifique la sentencia y se condene a la actora a abonarle la suma total reclamada de $ 1.303.362,70 en concepto de daños y perjuicios.

    La demandante al responder los agravios desarrolla idénticos argumentos que los redactados en la demanda y en la respuesta a la reconvención. Afirma que en el contrato de fecha 28-11-2011 las partes decidieron sumar al servicio que venía prestando el sistema de seguridad electrónica y de esta forma comenzó a prestar un servicio de seguridad combinado, es decir, que estos medios complementaban al primero. Sostiene que la vinculación se observa en las cláusulas segunda, quinta, séptima y octava. Destaca el testimonio de Gustavo L. Salerno, quien refirió que en un servicio integral el personal humano y los sistemas electrónicos eran indisolubles y que no se pueden concebir por separado. Refiere que la vigilancia tecnológica no se podía ejecutar sin el personal que llevaba a cabo la física; que existía una clara finalidad económica que los vinculaba y dada su integralidad decidieron pactar que eran complementarios. Sostiene que desde que su parte negoció incluir e invirtió en la electrónica, el servicio de vigilancia ya no fue el mismo. Agrega que si bien la demandada insiste en que su intención era continuar sólo con la electrónica, ello no era factible porque no se correspondía con lo pactado.

    Reitera que la accionada rescindió el contrato en forma unilateral y anticipada, sin cumplir con la notificación formal, sin el preaviso pactado de treinta días y sin abonar la indemnización acordada en la cláusula décima. Señala que todo ello surge de la prueba documental e informativa producida. En cuanto al reclamo patrimonial insiste en resaltar la falta de prueba del daño. Solicita se confirme el decisorio en este aspecto y se rechace la reconvención planteada.

    b. El análisis

    i. El derecho aplicable

    Para determinar el derecho aplicable cabe tener presente los hechos relatados por las partes, el tiempo en que ocurrieron y los términos en que la situación tuvo lugar, como así también la incidencia que en el caso tenga la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) vigente desde el 1° de agosto de 2015 (ley 27.077).

    En las presentes se debate la resolución de dos contratos por servicios de seguridad celebrados entre las partes y la responsabilidad mutua que se atribuyen por los daños que les ocasionó su resolución. Fundamentan su reclamo en lo dispuesto por los arts. 1197, 1071 y concordantes del Código Civil; la accionada invoca asimismo el derecho protectorio del consumidor (art. 42 CN; ley 24.240).

    El art. 7 del CCCN dispone que A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

    En los fundamentos del Proyecto de Código, se explica que se ha introducido una ligera variante con relación al artículo 3º del Código Civil, cuando se trata de contratos en curso de ejecución y las nuevas normas supletorias. Se señala que conforme el criterio tradicional, la vigencia de las normas supletorias se basa en que las partes han callado sobre una cuestión porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y por lo cual expresarlo en el contrato, sería una estipulación sobreabundante e inútil. Agrega que en virtud de ello si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato, los que se hallen en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte de tales convenios, lo cual implica respetar la voluntad de las partes. Se resalta que pese a ello, cuando se trata de una relación de consumo debe descartarse la presunción de una voluntad común sobre la remisión a las normas supletorias vigentes. Argumenta que es de presumir que la nueva ley mejora según lo justo, la que ha sido derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo a lo que parece más razonable según los cambios sociales o las prácticas negociables, procurando interpretar lo que hubieran con justicia pactado las partes de haberlo previsto. Ante ello el informe expresa que parece conveniente que en los contratos de consumo la regla sea invertida; es decir, que a dichos contratos que se hallen en curso de ejecución, le serán aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, y en orden al principio cardinal en la materia, le sea más favorable al consumidor.

    Entre los derechos reconocidos al consumidor, el art. 42 de la Constitución Nacional enuncia la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, consagrando en forma categórica la obligación de seguridad hacia dicho tutelado. La misma encuentra respaldo normativo en los arts. 19, 41, 43, y 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna.

    En el caso traído a esta instancia se verifica una relación de consumo entre la actora, en su calidad de proveedora del servicio de seguridad y vigilancia privada y locadora del equipamiento tecnológico, -con opción a compra de los sistemas electrónicos por parte del usuario-, y el Consorcio de Propietarios demandado y reconviniente, y ello hace al centro principal del vínculo jurídico. Según la cláusula segunda del instrumento de fs. 358, su objeto comprende brindar seguridad a las personas y sus bienes en toda el área de propiedad del Barrio, prevenir evitar y anular cualquier accionar delictivo que se intente cometer en perjuicio de las personas o de los bienes muebles e inmuebles, ya sean de propiedad común o de particulares (fs. 359), con lo cual la cuestión también se encuentra subsumida en el art. 1092, segundo párrafo del CCCN.

    Se ha señalado que “El modo de indicar la figura central del ordenamiento tutelar es la demostración cabal de que la normativa de defensa del consumidor constituye un modo de regulación del mercado (En igual sentido Ariza, Ariel, La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631; p.14, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008) en el cual el consumidor más que un sujeto necesitado de tutela es protagonista en el rol de asegurar el funcionamiento correcto de un mercado verdaderamente concurrencial; para cuyo fin se parte de una visión elemental de las operaciones económicas que se desenvuelven en él: producción, comercialización y consumo” (Santarelli, Fulvio, Ley 24.240 Comentada, tomo 1, p. 28 y ss en Piccaso - Vázquez Ferreyra, La ley defensa del consumidor comentada y anotada, 1° edición, Buenos Aires, La Ley 2009. En virtud de ello y en relación a la última de las etapas mencionadas se recurre “... a la idea de “consumo final”. Este concepto indica que el producto es retirado de la denominada “cadena de valor”, que supone que un bien o servicio adquiere desde que es concebido, proyectado, diseñado, fabricado, importado o ensamblado, distribuido, y finalmente colocado por el minorista al consumidor; quien ya no alimenta el ciclo económico del bien, sino que éste llega a su fin” (Santarelli, Fulvio, ob. cit. p. 29).

    En el caso aprecio que los servicios de seguridad contratados agotaron su ciclo en la recepción que de ellos realizó el Consorcio contratante, aunque con ellos resulten indirectamente beneficiados también los consorcistas.

    Por todo ello y no obstante la fecha en que se celebraron (año 2008 y 2011), corresponderá aplicar la norma que sea más favorable al consumidor (arts. 1092 y 1093 CCCN) y de mediar duda sobre dicho encuadre, la situación ha de resolverse en beneficio de este último (art. 1094 CCCN).

    La Ley de Defensa del Consumidor y el CCCN en su Libro Tercero, Título III, regulan lo que la Constitución Nacional en su artículo 42 denomina relación de consumo, lo cual implica reconocer la cuestión social que se deriva de la moderna contratación en masa y la necesidad de una adecuada regulación que evite un trato injusto.

    El sistema normativo de protección al consumidor ha incidido de modo transversal en un muy vasto sector del ordenamiento jurídico, alterando los efectos ordinarios que se producían con anterioridad a su entrada en vigencia. Las normas en cuestión afectan la aplicación del derecho civil, comercial y procesal, entre otras, para comprenderlas e integrarlas de un modo sistemático, lo cual ha de hacerse conforme las pautas que brindan los arts. 1094 (Interpretación y prelación normativa), 1095 (Interpretación del contrato de consumo) del CCCN y 3 de la LDC.

    En distintos precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario, que a modo de “purificador legal” integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto inter-normativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la Constitución Nacional (CSJN, causas C.745.XXXVII, “Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.C.V.”, 21-3-2006, “Fallos” 329:695; ídem, F.331.XLII; ídem, “Federación Médica Gremial de la Cap. Fed. - FEMEDICA- c/ DNCI - DISP 1270/03”, 18-11-2008, “Fallos” 331:2614, disidencia del doctor Maqueda; en igual sentido CC 2 Quilmes, causa n° 16.462, RD 113/15, S 7-8-2015, “Sosa Miguel Ángel c/Automotores 2001 y otros s/Daños y Perjuicios”, JUBA). En el mismo sentido la Suprema Corte provincial en la causa n° 115.486, del 30-9-2014, “Capaccioni, Roberto Luis contra Patagonia Motor S.A. y BMW de Argentina S.A. Infracción a la Ley del Consumidor”, resolvió que:

    “(...) La normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación del legislador -signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución Nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial- radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor. El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico. El propio art. 1° de la ley 24.240, texto ley 26.361 así lo expresa terminantemente: ‘la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario'(SCBA, LP, C 117.760, S 1-4-2015 “G, A. C. contra “Pasema S.A.” y otros. Daños y perjuicios”, JUBA).

    Y que:

    “(...) una relación de consumo no conforma una relación exclusivamente patrimonial sino que en ella hay una concepción particular de la sociedad y del mercado, cuyo modelo de contrato no es el concebido por el Código Civil ni por el Código de Comercio, sino que en estos la relación se teje entre fuertes y débiles, entre satisfechos y necesitados (...)” (SCBA, LP, C 117.245, S 3-9-2014, “Crédito para todos S.A. contra Estanga, Pablo Marcelo. Cobro ejecutivo”; JUBA).

    Se advierte en todo lo dicho que un vínculo jurídico puede hallarse comprendido bajo el régimen general de responsabilidad derivada de los contratos, en general, o bien bajo las específicas del sistema protectorio del consumidor, por el cual se procura restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que, por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil frente a quien se caracteriza por su profesionalidad en la producción, importación y/o comercialización de un bien o servicio, con las ventajas que el conocimiento a su respecto le reporta (causa n° 50.943, “Prenna Norma Delfina y Otros c/ Ford Argentina S.A. s/ Daños y Perjuicios”, 7-4-2016, RSD 46).

    Bajo este parámetro se analizaran las consecuencias vinculadas al incumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos de vigilancia y en el de la locación de servicios de seguridad electrónica, en los cuales Consultora Videco S.A. reúne las condiciones exigidas a los proveedores en los términos de los arts. 1 a 3 de la LDC y art. 1093 del CCCN, dado su profesionalidad en la materia, como así también el Consorcio como consumidor final.

    ii. La contratación, la interpretación y su incumplimiento

    El negocio jurídico reconocido por las partes tiene por objeto una obligación de hacer, un servicio de vigilancia oneroso. La empresa proveedora se compromete a otorgar seguridad en la forma estipulada, a través de terceras personas a las que él contrata. El requirente del servicio debe abonar de acuerdo a lo estipulado, generalmente mediante facturación y es común que se pacte el servicio por hora hombre, de forma tal que si de común acuerdo se modifica, se ampliará o disminuirá su retribución.

    Pertenece a la categoría de contratos atípicos y reviste gran importancia determinar a qué contratos se asimila para la aplicación de las normas supletorias por analogía, en cuanto ello sea pertinente y congruente a la finalidad del vínculo establecido.

    En el caso, la relación sustancial por la prestación de la vigilancia física y tecnológica era de locación de servicios (art. 1623 C. Civil; art. 1251 y 1252 CCCN). Sin embargo, en esta última contratación también se advierten características de la locación de obra (art. 1629 y ss. C. Civil; art. 1251 y 1252 CCCN) y de la compraventa (art 1323 C. Civ.; en similar sentido art. 1123 CCCN), pues comprendía la instalación y mantenimiento de los elementos electrónicos, pero además, la adquisición del equipamiento que le aportaba la prestadora, pues con el transcurso de los meses la titularidad de la fibra óptica se transmitía al Consorcio, el cual también tenía la posibilidad de comprar las cámaras y el resto de los equipos que recibía.

    Por otra parte, se relaciona con la provisión de mercaderías, de modo que crea una continuidad similar a la que puede tener un contrato como el de “provisión” de servicios (Conf. María T. Acquarone, “Las nuevas urbanizaciones y aspectos del tiempo compartido”, ed. Abaco de Rodolfo de Palma, pág. 139 y 140, CNCiv., Sala F, “Investigaciones Seguridad empresaria c/ Los Lagartos Country Club S.A.”, LL 17-3-1997).

    De tal manera que el “contrato de servicios”, en cuestión queda configurado por dos reglas de conducta esenciales o sustanciales: la que estatuye la obligación para una de las partes de brindar un servicio de vigilancia y seguridad, y la que impone a esta última pagar un precio en dinero por ello. Ese es el contenido esencial del contrato en examen y las conductas que demandan aquellas obligaciones son las que le dan su propia materia, realizan la función económica social que le cabe a tal contrato y satisfacen el interés concreto de una y otra parte; es decir, recibir un servicio de vigilancia y seguridad para una, y la percepción de una suma de dinero para la otra (CC0103, LP, 229.845, RSD-59-98, S 19-3-1998, “SERVI-CAN Seguridad Privada S.R.L. c/La Jirafa Azul S.A. s/Daños y perjuicios”).

    No está en discusión que entre los litigantes existieron dos modalidades en la contratación y en diferente momento. En el año 2008 la actora comenzó a prestar el servicio de vigilancia física, sin formalidad alguna y más tarde, el 28-12-2011, suscribieron el contrato de locación de servicio de vigilancia electrónica que se adjunta.

    La prestadora del servicio sostiene que en un principio brindó seguridad física con algún aporte de electrónica instrumentando la relación a través del cobro de facturas. Años después, mediante el contrato escrito mencionado, sumaron tecnología al servicio que se venía prestando; pactaron formalidades respecto del precio y establecieron un plazo de vigencia de 36 meses a contarse desde el 1 de enero del año 2012 y hasta el 1 de enero del año 2015. Refiere que el 29 de noviembre de 2013 el Barrio rescindió el contrato de manera unilateral y anticipada sin cumplir con la notificación formal y el preaviso pactado de treinta días corridos y sin abonarle la indemnización pactada en la cláusula décima de dicho instrumento.

    La demandada afirma que se trata de contratos independientes por dos servicios que pueden ser prestados de manera autónoma por diferentes empresas; que el de vigilancia física no fue formalizado por escrito y que no le son aplicables las cláusulas contenidas en el contrato de locación de servicio tecnológico celebrado con posterioridad, como pretende la actora.

    Ante tal controversia cabe tener presente que constituye un deber y una facultad del juez interpretar los términos de un contrato con equidad y prudente arbitrio, para desentrañar lo que verosímilmente los contratantes entendieron o pretendieron entender al celebrarlo. Interpretar un contrato, para el juez, es reconstruir la intención de las partes, siendo necesario colocarse en un punto de vista que esté por encima del interés de cada uno sin desnaturalizarlo (CNCiv. sala B del 24-10-2003).

    La interpretación, es la actividad lógica por la cual se pretende fijar, en este caso por vía judicial, el significado real de las manifestaciones de voluntad contenidas en un contrato; esta actividad supone desentrañar cuál ha sido el propósito de las partes al convenir el negocio jurídico.

    Su objeto es determinar la intención de los contratantes, a partir del tenor literal y las demás circunstancias que sean relevantes en cada caso, entre las que se destaca la conducta de las partes (causa nº 80.777).

    El art. 1198 del Código Civil (conc. arts. 961, 1061 y 1063 del CCCN), prescribía en su primera parte que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe”. Se ha concebido allí, por lo tanto, un verdadero principio rector que debe presidir la conducta de los contratantes, tanto en el proceso formativo, como durante su vigencia y posterior extinción.

    Se ha dicho que la buena fe, se valora en tres momentos: celebración, interpretación y ejecución; ello con un criterio de verosimilitud, lo que impone tomar en cuenta también las circunstancias particulares. La determinación de las consecuencias jurídicas, depende de la existencia de buena fe en el sujeto, la que es entendida como la convicción de actuar rectamente (Conf. López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos”, T° I, Parte general, Editorial Zavalía, Bs. As, págs. 264 y 265). Sin embargo también debe valorarse al tiempo de la extinción del vínculo, pues hasta tanto ello no ocurra la relación mantiene vigencia con todas sus exigencias.

    En las contrataciones que giran en torno a la vigilancia o seguridad privada, además del cumplimiento del contenido de la prestación prometida por el deudor contractual, sobre el obligado se asientan y pesan deberes secundarios encaminados no sólo a proporcionar una prestación completa por sí misma, sino también a su propio entorno. Junto al deber central aparecen toda una serie de deberes accesorios, tanto el principio de buena fe, como el deber de comportamiento adecuado, y a ello se adicionan otros colaterales, los de información, protección, custodia, seguridad, consejo, colaboración, no concurrencia y lealtad. Y su incumplimiento puede originar una responsabilidad objetiva o subjetiva, según los casos. Tampoco debe perderse de vista que el ejercicio profesional de las empresas que lo presten debe asentarse en el deber de prudencia que les compete para impedir que su comportamiento no se constituya en la causa de un perjuicio (Conf. Maggi, Alejadro, “Contrato de seguridad”, cita Online: 0003/800412).

    iii. La prueba producida

    En los escritos de demanda, de reconvención y sus contestaciones, las partes reconocen que desde el año 2008 la actora prestaba al Consorcio de Propietarios Villa Olivos Barrio Privado los servicios de seguridad, pero ambas reclaman los daños que les provocó la rescisión unilateral e intempestiva del contrato que mutuamente se imputan.

    Entonces el tema radica en determinar si hubo una sola contratación o dos independientes y autónomas, y si es aplicable la cláusula penal acordada para el caso de incumplimiento. Para todo ello resulta fundamental analizar la voluntad de las partes en el momento de pactar.

    La Sentenciadora analizó la relación contractual y las pruebas reunidas en torno a la actitud asumida por las partes y concluyó:

    - Que el contrato de locación de servicios firmado entre las partes el 28 de noviembre de 2011 (ver fs. 358/369), fue una continuidad del servicio de seguridad que ya se venía brindando a la sociedad anónima y que se instrumentó en un acuerdo complementario.

    - Que la relación contractual que las unía fue una; que consistió en un servicio integral de seguridad, vigilancia física y proveimiento de herramientas de vigilancia electrónica a cambio de una contraprestación dineraria, instrumentada en distinta forma.

    - Que el Consorcio rescindió en forma intempestiva la relación contractual sin cumplir con lo convenido en la cláusula décima establecida en el contrato de locación de servicio de seguridad electrónica (fs. 358/369).

    La Magistrada aplicó la mencionada cláusula a toda la contratación, con lo cual fijó la suma reclamada de $ 3.607.465,95, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios.

    En cuanto a la reconvención, para sostener su rechazo se remitió a lo ya analizado y concluido precedentemente. Se expidió con respecto a la cláusula séptima, pero nada expresó con relación a la nulidad de la décima, planteada por la demandada.

    Analizando el desarrollo de los argumentos vertidos y la documentación señalada, no cabe duda que la actora le prestaba a la demandada un servicio integral de seguridad. Sin embargo, no comparto la decisión a la que arribó la Sentenciadora.

    Las partes reconocen que existió un contrato de vigilancia o seguridad física, el cual comenzó su ejecución en el año 2008, sin formalidad escrita, cuya retribución se instrumentaba mediante facturas. La actora admitió que comenzaba a negociar con la demandada un nuevo contrato con la finalidad de plasmar por escrito este último tema.

    El 28 de diciembre de 2011 suscribieron el contrato de seguridad electrónica, con cláusulas específicas y cuyo objeto comprendía proporcionar herramientas, tecnología y sistemas de tal naturaleza para asegurar a las personas y sus bienes en toda el área de propiedad del Barrio. Pactaron dentro de sus funciones esenciales del servicio, la de brindar estos elementos como complementarios de la seguridad física para evitar y anular cualquier tipo de robo y la actora se comprometía a realizar el mantenimiento preventivo necesario para garantizar su constante funcionamiento. Establecieron un plazo de vigencia de treinta y seis meses, a partir del 1 de enero de 2012, el que podía renovarse y en tal caso el abono se reducía a un 40% o bien la demandada podía optar por no hacerlo y elegir adquirir las instalaciones provistas por Consultora Videco S.A. al valor de un año de lo abonado, con una reducción del 15% (clausula tercera). Dejaron expresa constancia que la instalación de la fibra óptica y accesorios correspondientes a la conectividad, finalizado el plazo de 48 meses quedaría en poder y titularidad del Consorcio. Acordaron la forma y plazo de pago, en un monto fijo sujeto a actualizaciones (cláusula décima y octava).

    El acta notarial de fecha 29 de noviembre de 2013, acredita que las partes se reunieron, en presencia del escribano Darío Gabriel Minskas, quien se constituyó en el predio del Barrio a efectos de dejar constancia de la rescisión del contrato que los unía. Dejó asentado que el gerente operativo de Consultora Videco S.A., afirmó que le comunicaron de manera verbal que, a partir de aquel momento, no continuarían prestando los servicios brindados de seguridad física y electrónica por voluntad unilateral del “Barrio Villa Olivos”; que no se dio cumplimiento con la previa comunicación formal de treinta días y que procedía a levantar el servicio y retirar las instalaciones. Roberto Enrique Demarchi, quien se desempeñaba como administrador del Consorcio, expresó que le comunicó a la empresa que la rescisión sólo correspondía a la vigilancia física y que su parte continuaría con la prestación de la seguridad electrónica, según el contrato vigente y hasta su extinción, y que solicitó que no sea retirado el material instalado. Quedó asentado que el personal técnico de la actora retiró el material electrónico instalado y que la firma “Codecop” tomó el servicio y ocupó los puestos de guardia (fs. 370/371).

    Ante esta circunstancia los contratantes se endilgan de manera mutua la rescisión unilateral de la relación contractual, requiriendo la actora la indemnización y el preaviso pactado en el contrato escrito y el Consorcio los daños y perjuicios generados por el retiro del material técnico.

    La interpretación del contrato requiere un análisis global, sin perder de vista el objeto tenido en cuenta por los contratantes para concertar el negocio jurídico y su finalidad.

    La Suprema Corte de esta Provincia se ha expedido en el sentido que las cláusulas contractuales son interdependientes y, por ello, no pueden ser valoradas de modo aislado, pues se fundan en la unidad del contrato, que constituye para las partes la ley a la cual deben someterse (art. 1197 del Código Civil). El contrato, no es una suma de cláusulas sino un conjunto orgánico de ellas que deben interpretarse de modo coherente, como un todo integral, cuyo contenido, espíritu y sentido es uno (SCBA Ac. n° 90.826 del 8-3-2007).

    La observancia de la buena fe constituye un aspecto central en la celebración, ejecución y extinción de los contratos (arts. 9 y 961 CCCN; en igual sentido art. 1198 Cod. Civil).

    De la lectura del contrato agregado a fs. 358 y 359 no se advierte que su objeto fuera proveer de personal de vigilancia al Barrio, cuyo servicio ya brindaba la prestadora desde años anteriores-, sino que se limitaba a la instalación y puesta en funcionamiento de equipos tecnológicos (cámaras, videos, software, ver Anexo I, fs. 368) para prevenir evitar y anular cualquier tipo de accionar delictivo y/o contravencional.

    La actora sostiene que, pese a que la demandada expresó su intención de continuar sólo con la electrónica, ello no era factible porque no se correspondía con lo pactado.

    Gustavo L. Salerno, quien se desempeña como Director de Barrios y Urbanizaciones Privados de Securitas, bajo cuya órbita de trabajo estuvo la demandada, refirió que en un servicio integral el personal humano y los sistemas electrónicos son indisolubles y que no se pueden concebir por separado y que la vigilancia tecnológica no se podía ejecutar sin el personal que llevaba a cabo la física (fs. 1040/1041). En mi parecer, lo dicho por el testigo no alcanza para suponer que lo pactado en el contrato escrito, en cuanto a su plazo de vigencia y penalidades, pueda alcanzar al servicio de vigilancia física que se desarrollaba desde el año 2008, pues esto no fue lo convenido en este contrato y tampoco se hizo constar en el celebrado años más tarde por escrito con motivo de la seguridad electrónica.

    Lo afirmado por el mencionado declarante no se desprende del contrato en cuestión, pues en ninguna cláusula se estableció que ambas prestaciones fueran inescindibles. En el caso, el centro de monitoreo de los sistemas no era a distancia sino que se encontraba ubicado dentro del predio del Barrio. Por otra parte el Consorcio podía, después de un tiempo, adquirir las instalaciones que le proveyó. Estas circunstancias, ponen en evidencia que, salvo estipulación expresa, nada imponía que entre los contratos existiera una vinculación inescindible.

    Por el contrario, la circunstancia que a la finalización del contrato el consorcio tenía la posibilidad de adquirir los equipos de seguridad electrónica, sin que mediara obligación de mantener los servicios de seguridad física de la actora, ponen en evidencia la sinrazón de ésta en el planteo de “inescindibilidad” en que fundamenta su demanda.

    Aprecio que la actora, en su calidad de proveedora (art. 1093 CCCN; art. 2 ley 24.240) y, aun prescindiendo de tal calificación dado el régimen ordinario de los Código Civil y de Comercio, entonces vigentes, dada su profesionalidad, por exigencia de la buena fe contractual (art. 1198 C. Civil), fue quien debió procurar que el contrato estableciera con adecuada claridad: a) que en virtud de las características del servicio prestado no podían coexistir distintas empresas; b) que en caso de rescisión por el consorcio, se sumaría la facturación del servicio por la vigilancia física y la de los servicios tecnológicos, para establecer la indemnización pretendida.

    Por todo lo expuesto, tampoco advierto que en el caso se verifiquen los caracteres de la conexidad de los contratos prevista en los arts. 1073 y 1074 del CCCN. La actora argumenta que los medios electrónicos completaban el servicio de seguridad física y así fue plasmado en el contrato, en las cláusulas segunda y octava. Es indiscutible que los elementos tecnológicos son complementarios de la vigilancia física. Sin embargo, aprecio que ello no es suficiente para interpretar que los dos servicios se regían por este único contrato instrumentado por escrito. Menos aún que la penalidad pactada en la cláusula décima del de locación de servicios de seguridad electrónica, pueda resultar aplicable al Consorcio con motivo de la rescisión unilateral de la vigilancia física. Considero que ello es incompatible con lo establecido por los arts. 1071, 1198 del C. Civil y sus equivalentes arts. 9, 10, 961 y conc. del CCCN. Admitir tal falta de precisión en un contrato presentado por un proveedor que se autodenomina como “...reconocida firma prestadora de servicios de seguridad y vigilancia privada integral ...” (fs. 451 vta.) es incompatible de conciliar con la observancia del deber de información que imponen los arts. 1100 del CCCN y 4 de la LDC, sin perjuicio de los entonces vigentes arts. 1078 y 1198 C. Civil.

    El contrato suscripto no hace referencia a la cantidad de vigiladores, al modo de ejecución de las tareas, y tampoco a la retribución. Por ello no cabe duda que dicha prestación continuaba desarrollándose en los términos pactados de manera verbal desde del año 2008, y no surge de estas actuaciones que tuviera un plazo de vigencia determinado, que se hubiera acordado la necesidad de un preaviso, o la penalidad pretendida en caso de rescisión. Las partes reconocieron que el precio se ajustaba, en virtud del aumento establecido por las paritarias del sector, y la prueba documental adjuntada acredita que cada prestación se facturaba de manera independiente (fs. 232 a 340). La referencia a un índice u otra pauta de actualización de un contrato no significa necesariamente que incluya tal prestación. Ello a punto tal que, como ya lo he expresado, la facturación por uno y otro servicio eran por separado.

    En cuanto a la posibilidad de resolver en cualquier momento el contrato de seguridad física y sin necesidad de preaviso entiendo que en un supuesto como el presente ello resultaba ajustado a derecho.

    Existiendo entre las partes un contrato con plazo incierto indeterminado, tal relación jurídica, puede ser resuelta por cualquiera de las partes contratantes en todo el tiempo, por cuanto no se acordó un plazo durante el cual hubieran aceptado que el vínculo debía perdurar. No obstante ello, la facultad resolutoria que detentan los contratantes, no los libera de la responsabilidad por los daños que pudiera ocasionar la ruptura, cuando en el ejercicio del derecho de extinguir la relación se hubiera actuado en forma intempestiva o abusiva. Y el abuso -en semejante materia-, se caracteriza por la ausencia de razón justificativa por parte del autor de la ruptura (CC0003, LZ, 609 RSD-236-9, S 3-11-2009).

    Cuando se trata de un contrato por tiempo incierto indeterminado, como ocurre en el caso, no es lógico pretender que la relación continúe a perpetuidad, razón por la cual existe la posibilidad de resolverlo en todo tiempo por cualquiera de las partes. Esta posibilidad es un efecto natural de los vínculos de larga duración y por ende se lo debe presumir, por lo que sólo cabe juzgar la legitimidad de su ejercicio, para lo cual pueden establecerse reglas generales como la buena fe, el abuso del derecho o la desnaturalización de las obligaciones, que sólo cabe apreciar en el caso concreto. (esta sala en anterior composición, “Droguería Florida SRL c/Bayer S.A. s/Daños y perjuicios” sent., 16-9-2003).

    Por todo ello encuentro razonable que la demandada haya entendido que las contrataciones se regían de manera separada, cada una en virtud de las estipulaciones convenidas, y que resultaba posible la rescisión unilateral de uno sólo de los servicios que le brindaba la prestadora; en este caso, el de vigilancia física y de plazo indeterminado. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiere caber por los daños que ocasionare la ruptura, si en el ejercicio del derecho de disolver la relación se hubiera actuado en forma intempestiva o abusiva y se probase un daño.

    La reclamante centra su pretensión en la falta de preaviso y en virtud de lo pactado en la cláusula décima del contrato electrónico, el cual según lo ya señalado no corresponde aplicar al caso.

    Por lo tanto, en lo que se refiere a la seguridad física, no mediando previsión expresa a su respecto si la proveedora afirma que la ruptura del contrato le ha ocasionado perjuicios debe probarlos. En este caso, no alegó ni probó que el actuar del Consorcio le hubiera provocado algún daño patrimonial indemnizable, ya sea en materia laboral vinculado al personal afectado por la empresa, en cuanto a percepción de haberes, indemnizaciones o en la colocación de nuevos puestos de trabajo. En consecuencia ninguna reparación cabe respecto de un daño no alegado ni probado. Ello sin perjuicio de lo que se analizará con respecto al reclamo por el cobro de sumas adeudadas, en virtud de la queja planteada por la demandada.

    Entiendo que, ante un contrato de la especie que aquí se trata, no hallándose pactado expresamente un plazo de preaviso, éste no resulta exigible, salvo que resultase de aplicación por normas positivas, que en el caso de autos tampoco existían en nuestra legislación al tiempo de la celebración y extinción del contrato.

    En lo que se refiere a la doctrina que emana del fallo “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A. s/ Ordinario” (CSJN, agosto 4-1988, E.D., 133-117) y el posterior “Cherr-Hasso, Valdemar P. y Otro c/ The Seven Up Co. y otro s/ Ordinario” (CSJN noviembre 5-1991, E.D. t. 145 pág. 754), reeditado por numerosos fallos de diversos tribunales nacionales y provinciales, en cuanto a que en los contratos por plazo incierto indeterminado, cualquiera de las partes en todo tiempo puede darlo por concluido, aprecio que ello resulta de aplicación. Sin embargo, dado que el objeto de los contratos que aquí se analizan es la seguridad no sólo de los bienes sino también de las personas que se encontrasen en el predio del Consorcio, es de sentido común que no puede exigirse la continuidad temporal que implica un preaviso a un aspecto tan especial y sensible. Es evidente que en estos casos el consumidor del servicio provisto no se considere “seguro”, esto es, adecuadamente protegido por la proveedora. Sería ilógico y abusivo obligarlo a mantenerse en esa situación, aunque pueda resultar pasible de la obligación de indemnizar al contratante que haya sufrido los daños que esa ruptura intempestiva le haya generado lo que en el caso, Consultora Videco S.A., no ha probado.

    Por su parte la actora, habiendo tomado conocimiento que el Consorcio tenía pretensiones de continuar la locación de servicios de seguridad tecnológica vigente y hasta su extinción, decidió retirar el equipamiento eléctrico del predio, e incumplir de tal modo el contrato celebrado con fecha 28-12-2011, pese a que conocía la vulnerabilidad que tal situación podía generar en el predio, dadas las características del servicio que le prestaba. Sin tener en cuenta las consecuencias para el consumidor la demandante interrumpió el vínculo contractual de seguridad electrónica de manera unilateral e intempestiva, causándole a aquél los daños por los que reclama (doct. arts. 519, 520, 1067, 1068, 1069 y concs., Cód. Civil; en similar sentido arts. 1716 y 1724 CCCN).

    Por todo ello, no cabe más que admitir los agravios formulados por el Consorcio en este aspecto de su recurso.

    c. La propuesta al Acuerdo

    De conformidad con lo señalado y lo dispuesto por el art. 42 de la Constitución Nacional; arts. 7, 10, 1092, 1093, 1094, 1095, 1716, 1724 y 1725 del CCCN (en sentido similar arts. 511, 902, 1197, 1198, 1071 y concs. Código Civil), las previsiones de la ley 24.240 (arts. 1, 5 y conc.); arts. 375, 384 y concordantes del CPCC, propongo al Acuerdo modificar la sentencia apelada en el sentido que se rechace la demanda de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual por rescisión unilateral e intempestiva interpuesta por Consultora Videco S.A. y se haga lugar a la reconvención por daños y perjuicios deducida por el Consorcio de Propietarios de Villa Olivos Barrio Privado, para que la primera abone a éste último los rubros indemnizatorios que más abajo se analizarán.

    2. Rubros indemnizatorios

    2.1. Daños materiales

    a. El planteo

    La demandada reconviene por el valor de la fibra óptica dañada por la actora al momento rescindir de manera unilateral el contrato de locación de servicios electrónicos y retirar el equipamiento. Lo estimó en la suma de $ 153.619,33, o lo que en más o en menos resulte de la prueba (fs. 615 a 618).

    La Sentenciadora hizo lugar a la reconvención y otorgó el importe de $ 155.000 para resarcir al Consorcio.

    La actora se queja por la admisión de la partida, aunque no cuestiona el importe otorgado. Entiende que quien alega un daño debe probar su existencia, la relación causal y las características y su extensión. Sostiene que no se encuentran acreditadas la roturas de los elementos de seguridad y menos aún que fueron provocadas con dolo por su parte.

    El demandado al responder, refiere que con los testimonios aportados y el informe pericial ha quedado demostrada la existencia de los daños en concreto y también su cuantía dineraria. Pide que se desestime el agravio.

    b. El análisis

    La demandada explica que el contrato incluía una venta con condición suspensiva de la fibra óptica instalada, la cual fue dañada por la actora al momento de retirar los equipos electrónicos y resultó inutilizada. Expresa que ello imposibilitó que su parte pudiera adquirir su propiedad y en funcionamiento, pese a que ya había realizado el pago de 22 cuotas, restando 26 para completar las 48 pactadas.

    De la prueba producida, cabe mencionar los testimonios de Sergio Gabriel Carettai (fs.1051), y Roberto Enrique Demarchi (fs.1056), los cuales no fueron impugnados, ni cuestionados, quienes afirmaron que la actora rompió el tendido de fibra óptica al retirar sus cámaras y el equipamiento de monitores. El segundo dijo, “...rompieron todas las instalaciones eléctricas, todas las fibras las destruyeron por completo...”, “...el barrio ya había capitalizado un 60% del equipamiento mediante el pago de abonos mensuales. Todo ese material quedó en desuso e inservible...”.

    Como se verá la pericial técnica resulta concluyente para dar certeza sobre este asunto.

    El perito ingeniero, se constituyó en el Barrio Privado Villa Olivos. Con sus conocimientos científicos y fundado en la revisión que efectuó observó que el sistema de seguridad electrónica fue inutilizado en forma ostensible por la empresa de seguridad, cortando la fibra óptica en diversas cajas, arrancando bastidores, tableros y cables, lo cual hace imposible la reutilización del sistema, la imposibilidad de realizar empalmes en la fibra y la de recomponer el sistemas de cámaras de vigilancia. Dijo que “...por el estado en que quedó la instalación....”, “...y si quieren tener una nueva vigilancia electrónica...”, aconsejó instalar una nueva fibra independiente, con los acopladores y cajas LAN nuevos capaz de recibir señales de cámara IP. Estimó el costo de desmantelamiento y aseguramiento de las nuevas instalaciones en $ 155.000 para la totalidad del perímetro (aprox. 600 mts. x 800 mts.) (fs. 1020 a 1022). Para una mayor comprensión adjuntó fotografías que ilustran lo expuesto.

    El mencionado dictamen fue observado por la actora en relación a esta cuestión (fs. 1029 y 1030). Sin embargo, y pese al intento recursivo de la apelante, no existiendo ninguna prueba que lo desvirtúe, no encuentro mérito para apartarme de las conclusiones del experto (art. 375 del CPCC).

    Es sabido que el dictamen pericial no es vinculante para el juez. Por ello, podrá apartarse en forma total o parcial de sus términos cuando, tomando en consideración la competencia del profesional, los principios científicos en que fundamenta su opinión, la concordancia de su aplicación con los principios de la sana crítica, en su caso las observaciones formuladas por las partes y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, lo lleven a la convicción de que su informe no reviste solidez científica para ser tomado como elemento de prueba (CPCC. art.474).

    En el caso que se deseche el informe pericial resulta necesario aducir razones muy fundadas, porque el conocimiento del perito es ajeno al hombre de derecho (Fenochietto, Carlos E. - Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el CPCC de la Provincia de Bs.As., Astrea, Bs.As., 1987, p. 524).

    En mi parecer, en el caso, nada autoriza a apartarse del informe pericial, debiéndose estar a sus términos, dado la fuerza probatoria que corresponde asignarle (arts. 384, 462, 474 del CPCC).

    La apelante alega que no se acreditó cual era el estado de la fibra óptica previo a la rescisión del contrato. Si bien no surge del informe ni de ninguna otra probanza, tampoco se discutió en este proceso cuestión alguna relacionada a desperfectos de los elementos electrónicos de seguridad, con lo cual resulta presumible que se encontraban en perfecto estado ya que con ella prestaba su servicio la reconvenida y a su respecto el Consorcio no formuló ninguna queja. Nada justifica que la actora procediera al retiro del material generando el daño que le causó al Consorcio.

    De tal manera, considero razonable otorgar esta partida a los fines de una reparación integral (arts. 1068 y 1069 C. Civil; en similar sentido, arts. 1737, 1738, 1739 y 1740 del CCCN).

    c. La propuesta al Acuerdo

    En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068 y 1069 del C. Civil (en sentido similar, arts. 1737, 1738, 1739 y 1740 del CCCN); arts. 375, 384, 474 y conc. del CPCC., propongo al Acuerdo rechazar el agravio y confirmar la partida indemnizatoria aquí analizada.

    2.2. El costo por incremento en el servicio de seguridad y la pérdida de la posibilidad de adquirir los equipos instalados como consecuencia del retiro y roturas maliciosas de los elementos electrónicos

    a. El planteo

    El demandado indica que tuvo que erogar la suma de $ 606.769 por no contar con dicho servicio, dado que la empresa Codecop S.R.L. le ofertó una bonificación de un 30% durante doce meses, teniendo en cuenta la infraestructura existente en el Barrio y el servicio electrónico que le brindaba otra empresa. Refiere que el monto resulta de la facturación de la nueva empresa, de $ 168.547 por mes, con lo cual el descuento mensual hubiese sido de $ 50.564.

    Reclama también la pérdida de la posibilidad de adquirir los equipos instalados en el predio con un descuento del 15% por cada año de contrato de seguridad electrónica (clausula tercera), es decir, un 45%. Señala que se trata de un daño cierto y no de una mera perdida de chance, pues colocó a su parte en la imposibilidad futura de ejercer su derecho de adquirir los equipos con el descuento mencionado. Teniendo en cuenta el monto de la última factura arriba a la suma de $ 542.974,46 ($ 45.736 por 36 meses: $ 1.206.609,90).

    b. El análisis

    i. Codecop informó que ofreció al Consorcio la bonificación especial del 30% por un plazo de doce meses, y que el motivo de ese beneficio era la existencia de infraestructura; es decir, de sistemas de seguridad, cámaras y equipos operados por otra empresa de seguridad. También señaló que el retiro del equipamiento, impidió mantener la oferta (fs. 996 a 998).

    El Consorcio estimó un cálculo del daño resarcible en base a lo ofertado, pero no acreditó el importe de la retribución que en definitiva había tenido que pactar con la nueva empresa por no contar ya con el equipamiento electrónico.

    Por ello al no resultar posible establecer el pretendido daño deberá rechazarse este aspecto del reclamo.

    ii. En cuanto a la segunda pretensión, la cláusula tercera del contrato tecnológico permitía al locatario adquirir los equipos con el descuento ya mencionado (fs. 360).

    Es necesario señalar que del acta notarial labrada en oportunidad de concluirse el servicio surge que el representante del Consorcio solicitó en forma expresa que no fuese retirado el material electrónico instalado (fs. 370 y 371) por lo cual ante tal petición la actora no puede desligarse de las responsabilidades por los daños sufridos por la demandada a consecuencia de la remoción de las instalaciones, pues obró sin razón y con clara decisión de hacer lo contrario a lo que pedía la otra parte sin evaluar, pese a la profesionalidad que debió observar, los daños que le habría de inferir como así tampoco la frustración del derecho del Consorcio de adquirir el equipamiento. Aprecio que en el caso tuvo lugar, al menos, una impericia absoluta de la requirente en el modo resolver la situación planteada al tiempo de la resolución contractual, la que por lógica no puede invocar en su defensa (arg. art. 1111 C. Civil; en similar sentido art. 1729 CCCN).

    La proveedora debió obrar, ante la resolución del contrato, de modo acorde a su profesionalidad. En este sentido el art. 512 del C. Civil establecía que la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consistía en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El 1724 del CCCN dispone en sentido similar al contemplar como factor subjetivo de atribución de responsabilidad a la culpa, la que “... consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión...” Es más, prescribe que el dolo no sólo se configura por la producción de un daño de manera intencional sino también cuando se obra “... con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.”

    El art. 902 del C. Civil establecía que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. En similar sentido el art. 1725 del CCCN establece que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias...”.

    Entre las obligaciones implícitas de las partes se encuentra la de observar la buena fe y ella debe ser observada también al momento de la extinción del vínculo contractual. La buena fe al tiempo de extinguirse el contrato no es un concepto abstracto sino que debe valorarse asimismo en orden a las obligaciones que por las circunstancias de personas, tiempo y lugar resultan exigibles a las partes. En el caso de una relación de consumo existe una obligación de seguridad que la doctrina y la jurisprudencia han denominado con el calificativo de “accesoria”, término que resulta acertado en tanto sólo tiene lugar en la medida que se origina la obligación primigenia asumida por el proveedor, en este caso brindar un servicio. Sin perjuicio de tal realidad, en mi criterio, la seguridad a que alude la ley constituye una obligación esencial en cuanto a las características de la cosa que es objeto de consumo o de la prestación brindada por el proveedor. Y esta obligación debe observarse incluso al tiempo de finalizar la relación de consumo, lo cual determina que la extinción de la vinculación se realice de modo tal que ella tampoco genere un daño al consumidor. La seguridad no hace sólo a la vida e integridad de la persona sino que debe conjugarse con la disposición constitucional relativa a todo daño, personal o material, incluyendo éste y de modo expreso los intereses económicos (art. 42 CN). Y en este sentido al proveedor no cabe exigirle la previsibilidad media que corresponde a toda persona sino la de quien es un experto en determinados conocimientos (art. 902 C. Civil; en similar sentido art. 1725 CCCN).

    Por lo tanto, Consultora Videco S.A. no podía ignorar que, al dar por concluido el contrato de seguridad electrónica, pese a que el Consorcio le indicaba de modo expreso que su voluntad era mantenerlo vigente, tal como resulta del acta notarial labrada el 29-11-2013, y proceder al retiro de todo el equipamiento, frustraba la posibilidad de este último de adquirirlo a la finalización del plazo contractual. Y de tal modo producía, además del daño concreto en la fibra óptica y su instalación, al que ya me he referido, otro perjuicio que se denomina “pérdida de chance”. La prestadora debió considerar los alcances de su obligación de evitar daños (arg. art. 1710 CCCN) y al hacerlo observar una conducta compatible con lo ahora establecido por el art. 1094 del CCCN, esto es acorde a principio de protección al consumidor, ya contemplado por el art. 5 de la ley 24.240.

    Entiendo que es la interpretación que debe darse a la norma en cuestión, ya que es la que mejor se concilia con lo normado por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos...”, siendo claro que desconocer el derecho de la accionada a su chance de adquirir el equipamiento es una clara frustración a dichos intereses económicos. Se advierte que el término “seguridad”, en la cláusula constitucional ha merecido una cita especial más allá de lo atinente a la salud y que se ve reforzado cuando finalmente se menciona los intereses económicos. En virtud de ello no hallo obstáculo legal alguno para reconocer la reparación de la “pérdida de chance” y por el contrario lo advierto como un derecho que debe ser tutelado en virtud de la clara disposición constitucional ya citada.

    La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el resarcimiento por pérdida de chance tiene lugar en la medida en que de ésta exige la frustración de obtener un beneficio económico, siempre que éste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 311:2683, 312:316; “Serradilla, Raúl Alberto c/ Mendoza, Provincia de y Otro s/ daños y perjuicios”, S. 2790. XXXVIII. ORI, 12-6-2007, Fallos: 330:2748). En otras palabras, se trata de una expectativa que “se presenta como una probabilidad suficiente que supera la condición de un daño eventual o hipotético para convertirse en un perjuicio cierto y por ello resarcible en los términos del art. 1067 del Código Civil...” (CSJN, confr. Fallos: 318:1715; 321:542 y 1124; “N.L. Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”, N 6 XXII, 10-12-1998, Fallos: 321:3437; “Dimensión Integral de Radiodifusión SRL. c/ San Luis, Provincia de s/ daños y perjuicios”, D 207 XXXIII, 17- 3-1998, Fallos: 321:542; entre muchos otros. Fuentehttp://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/consultaSumarios).

    Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto que “En las indemnizaciones por frustración de chance, lo reparable es la probabilidad perdida. La circunstancia de tratarse de una chance no quita certeza al daño en tanto constituya la pérdida de una posibilidad real y concreta, por lo que la pérdida de esa chance debe ser un daño cierto en la misma medida que su grado de probabilidad, de modo que al lado de las posibilidades en contra, también debe haber otras a favor.” (SCBA, LP C 118.885, S 12-7-2017, “Del Pino, José Luis y otras contra Hospital Zonal de Agudos Virgen del Carmen de Zárate y otros. Daños y perjuicios”). Y que “Con la expresión pérdida de una chance se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que le fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de ventaja (SCBA, LP, B 67408, RSD-338-16, S 31-10-2016, “M. ,J. F. c/ M. d. L. M. s/ Demanda contencioso administrativa” y Daños y perjuicios - Daño resarcible) y que “Con la expresión pérdida de una chance se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja.”(SCBA, LP, C 117926, S 11-2-2015, “P., M. G. y otros c/ Cardozo, Martiniano Bernardino y otros s/ Daños y Perjuicios” (expte. nº 26.050) y sus acumuladas “Almirón, Javier Francisco contra Siderar S.A. Industrial y Comercial. Daños y Perjuicios” (expte. nº 27.410) y “Carulli, Horacio Jorge contra P., M. G. y otros. Daños y Perjuicios” (expte. nº 28.898); SCBA, LP, C 101593, S 14-4-2010, “Díaz, Claudia y otros c/Massalin Particulares S.A. s/Daños y perjuicios”; SCBA, LP, Ac, 91262, S 23-5-2007, “Delmoro, María Gabriela y otra c/Baudry, Mario Raúl s/Daños y perjuicios”).

    También ha dicho el Superior Tribunal que “Conforme las amplias facultades que otorga al juez el último párrafo del art. 165 del C.P.C.C., y ante la falta de mayores elementos, procede fijar una indemnización de acuerdo a parámetros de equidad y razonabilidad.”(SCBA, LP, B 67408, RSD-338-16, S 31-10-2016, citada).

    En mi criterio la probabilidad de que el Consorcio adquiriese el equipamiento a la finalización del plazo contractual que regía esta prestación se presenta como razonablemente probable ya que le reportaría un evidente beneficio, pues en el valor a desembolsar sin dudas impactaba lo ya pagado a lo largo de la vigencia del contrato. Por otra parte ya había pagado una suma cerca al 50% del valor total del contrato.

    En el caso el reclamo por pérdida de posibilidad de adquirir el equipamiento electrónico que pretende quien reconviene, aparece expreso ya en su carta documento, enviada a Consultora Videco S.A. de fecha 2-1-2014 (fs. 375).

    En síntesis, entiendo que la rescisión unilateral del contrato por parte de la actora, privó al Consorcio de la posibilidad probable y razonable de adquirir el equipamiento en cuestión. Ello resulta suficiente para demostrar que, de no haber mediado el incumplimiento de la prestadora, la demandada habría podido, a su elección, comprar las instalaciones provistas por Consultora Videco S.A..

    Por ello corresponde admitir el reclamo de la demandada sobre este aspecto, a título de pérdida chance y reconocer por tal concepto el 50% del monto pretendido, es decir, en la suma de $ 271.487,23 (art. 1067 del C. Civil; art. 165 del CPCC).

    c. La propuesta al Acuerdo

    En razón de lo expresado y en especial por lo dispuesto por los art. 1092, 1093, 1094, 1716, 1724 del CCCN; art. 511, 512, 1067 y concs. del Código Civil; y arts. 165, 375 del CPCC, propongo al Acuerdo admitir el rubro pretendido hasta la suma de $ 271.487,23.

    3. Cobro de pesos por facturas y notas de débitos reclamadas por Consultora Videco S.A. y adeudadas por el demandado vinculado con el servicio de vigilancia física prestado.

    a. El planteo

    La sentenciadora admitió el reclamado en concepto de deuda impaga formulado por la actora en la suma $ 380.451,64.

    El demandado se agravia por tal decisión. Sostiene que la condena se basó en el informe pericial contable hecho sobre los libros de la actora, el cual fue impugnado (fs. 946). Indica que puso a disposición del experto sus libros, que se indicaron fechas, horarios y lugar (ver escrito de fs. 874 y proveído de fs. 875), y éste no concurrió. Afirma que quedó probado que las facturas fueron cuestionadas e impugnadas a través de correos electrónicos y la documentación corroborante, la que fue reconocida por la contraria. Refiere que estamos frente a facturas expresamente controvertidas y para que tengan valor probatorio en virtud de los arts. 208 inc. 5° y 474 del C. Comercio, debieron ser aceptadas. Destaca el valor probatorio del correo electrónico. Reitera los argumentos expuestos al contestar la demanda, en cuanto a que la actora modificó de manera unilateral el precio. Destaca que las facturas en cuestión fueron todas emitidas con la misma fecha (15-11-2013), de numeración correlativa se refieren a períodos anteriores (julio, agosto y setiembre de 2013), los cuales fueron cancelados mediante pago total y cancelatorio; es decir, que se trató de un “reajuste” hecho ex pos facto que la actora hizo incorporando rubros y montos no convenidos. Expresa que el asiento contable y la emisión de facturas (o a la inversa) nada prueba si como ha sucedido en este caso las segundas han sido impugnadas. Pide se revoque la sentencia y el rechazo de la pretensión de la actora.

    Consultora Videco S.A., al responder los agravios, sostiene que quedó demostrado que durante la relación contractual trasladó al precio los aumentos de salario del personal de vigilancia acordados por paritarias y que ello fue aceptado por la accionada, lo cual desvirtúa la “imposición por la fuerza” que ella alega. Refiere que la nota que acompañó el Consorcio no impugna la causa de las facturas; que cuestiona un aumento de precio efectuado en base las paritarias aplicables, realizado de la manera habitual, en forma automática, retroactiva y sin ninguna reserva previa. Afirma que no puede cuestionar la modalidad con la que antes estaba de acuerdo. Solicita que se confirme el decisorio.

    b. El análisis

    La Magistrada valoró la pericial contable, en la cual el experto constató que la demandada adeudaba las facturas, notas de crédito y demás conceptos cuyo pago reclama. Tuvo en cuenta que, en oportunidad de llevarse a cabo el acta de constatación notarial (29-11-2013), el administrador del Barrio no desconoció adeudar dinero, aunque condicionó el importe adeudado a que sea cotejado con los libros llevados por el Consorcio (fs. 370 y 371). Pero también consideró que la facturación abonada emitida con anterioridad a la fecha en que se suscitó el conflicto de autos y los incrementos salariales cuestionados, venían abonándose en los términos informados por el perito contador, y aplicó la teoría de los actos propios.

    El apelante no hace referencia en sus agravios a este último fundamento utilizado en la sentencia, que ha sido esencial para admitir el reclamo (art. 260 del CPCC).

    Sin embargo, reitera lo ya expuesto en la contestación de demanda. Cuestiona en forma genérica el punto en análisis, aunque no hace una referencia individualizada al importe otorgado, el cual comprendía varios puntos, facturas, notas de débitos, cheques rechazados. Insiste en que fueron impugnados y para ello hace hincapié a la pericial informativa (fs. 1026). Pero debo adelantar, que en el caso no alcanza para obtener una modificación del fallo.

    El perito contador en su informe, detalló en el anexo “A” el comparativo valor hora y los incrementos salariales acumulativos desde el año 2008 y exhibió la composición de la deuda en el anexo “C” como comprobantes pendientes (fs. 935). No obstante, nada de ello fue observado por el recurrente en la instancia de origen. En la queja se limitó a afirmar que el dictamen se basó sólo en los documentos de la actora, y que pese a que puso a disposición del perito los suyos, éste no concurrió al domicilio indicado y no expuso ninguna justificación al respecto. El profesional al contestar el traslado indicó que nunca recibió una notificación a tal fin, y que se comunicó en varios oportunidades sin obtener respuesta del Consorcio (fs.1066). Nada agregó el apelante en relación a estas manifestaciones en la instancia anterior. Si su intención era demostrar que las facturas estaban canceladas y que la forma en que la actora facturó los aumentos del personal de vigilancia no era la habitual o era excesivo, en virtud de la documentación acompañada, debió activar la prueba técnica a tal fin y no lo hizo (art. 474 del CPCC).

    No puedo pasar por alto que en la contestación de demanda (fs. 590 a 618), para sostener la diferencia de las dos prestaciones, el recurrente señaló que el modo en que se realizaban los aumentos en la retribución del servicio tecnológico demostraba que no se aplicaban al de vigilancia física. Y explicó que, mientras que en el tecnológico era anual, respecto a la vigilancia física, la documental acompañada acredita que se daba un aumento retroactivo por paritarias. También refirió que la actora pretende un incremento retroactivo de más del 20% en el precio por los costos salariales y previsionales, acordados a nivel colectivo por acuerdo homologados en el marco de convenios colectivos aplicable al sector.

    En mi parecer quedó reconocido que ésta era la manera acordada de ajustar los salarios de los vigiladores. Cabe suponer entonces que las facturas adjuntadas por la actora y emitidas de tal forma exteriorizan una modalidad convenida y habitual entre los contratantes y como lo consideró la Magistrada anterior, no puede después adoptar una postura diferente. Tampoco probó que los aumentos fuesen excesivos o que no eran los establecidos por paritarias, con lo cual corresponde desestimar el recurso planteado (art. 1198 del Cód. Civ.).

    c. La propuesta al Acuerdo

    En virtud de lo expresado y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 957, 958, 959, 961 y conc. del CCCN; en similar sentido arts. 1198 del C. Civ. y art. 260, 375, 384, 474 del CPCC propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada, en este aspecto.

    VII La temeridad y malicia

    a. El planteo

    El Consorcio de propietarios solicitó en forma expresa que al dictarse la sentencia se declarara la temeridad y malicia de la actora reconvenida.

    b. El análisis

    Los conceptos de temeridad y malicia son de interpretación restrictiva, y deben ser confrontados con el adecuado ejercicio de la defensa en juicio que atañe a las partes y que ostenta raigambre constitucional. Por consiguiente están destinados exclusivamente a casos de real gravedad y en ocasión de duda razonable corresponde estar a la amplitud de la defensa.

    La malicia se configura generalmente por la obstaculización del trámite del proceso o el cumplimiento del fallo, mientras que la temeridad es la actitud de quien sabe o debe saber que carece de razón para litigar y no obstante ello así lo hace, en una palabra, es la conciencia de no tener razón (SCBA, Ac. nº 59.900 del 26-8-1997, LLBA 1997-1254; Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T°. II, pág. 251, Abeledo Perrot Bs. As., 1969) y por tal motivo la norma de rito que en nuestro ordenamiento procesal tiende a castigar esas conductas, el art. 45 del CPCC, dispone que la sanción podrá imponerse al litigante o a su letrado (causas n° 80.576, 86.866, entre otros).

    No advierto que en autos se den las circunstancias precedentemente señaladas. La actora elaboró la demanda y fundó su reclamo en el derecho que entendió que le asistía en virtud del mencionado contrato de locación de vigilancia electrónica. Sin perjuicio de la decisión que postulo para resolver la presente controversia, la circunstancia de que la prueba demuestre la verdad de los hechos alegados por el accionado no puede esgrimirse para considerar temeraria la conducta de quien hizo valer sus derechos y negó los planteados en la reconvención deducida por la contraria. Ello no amerita una sanción, ya que entiendo, que no es más que ejercer su derecho de peticionar ante las autoridades y de defensa, ambos de raigambre constitucional (art. 14, 14 bis, 17 y 18 de la Const. Nacional; art 15, 31 de la Const. de la Provincia de Bs. As.), que deben ser respetados. En tal sentido no pueden considerarse los planteos de la demandante como una infracción a la conducta exigida a las partes ante el conflicto habido y por lo tanto, resultan ajenos al ámbito sancionatorio del mencionado art. 45 CPCC. En mi parecer, corresponde desestimar el requerimiento de la demandada.

    a. La propuesta Al acuerdo

    De conformidad con lo dispuesto con el art. 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Provincial; art. 45 del CPCC, propongo al Acuerdo que se desestime la temeridad y malicia pretendida por el Consorcio de Propietarios Villa Olivos Barrio Privado respecto de la actora.

    VIII. Intereses

    El Máximo Tribunal Provincial, en la causa C. 119.176, “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios, de fecha 15-6-2016, aplicó la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago.

    En virtud de lo analizado, el respeto a la doctrina legal de la Corte en este tema y a los fines de salvaguardar el principio de la reparación integral, entiendo que nada impide aplicar una tasa de interés que sea más equitativa (art. 622 del Cód. Civil, y art. 768 del CCCN). En dicho sentido ya se ha expedido esta Sala en anteriores decisiones (causa 33752-0 del 19-5-2015, Reg. N° 68; D-2375-04 del 19-5-2015, Reg. N° 69; 3149-6 del 28-5-2015, Reg. N° 80; 27.040/2011, entre otras).

    c. La propuesta al Acuerdo

    De conformidad con lo dispuesto por el art 622 del Cód. Civil (en igual sentido el art. 768 del CCCN) y doctrina legal de la SCBA precitada, propongo al Acuerdo aplicar al importe otorgado en el punto 2.2. la tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días, desde el cese de la relación contractual (29-11-2013) y hasta el efectivo pago.

    IX. Las costas de primera instancia y de la Alzada

    En atención al modo en que postulo se resuelvan los agravios formulados, propongo al Acuerdo modificar lo decidido en primera instancia respecto de las costas, las que propongo se impongan del siguiente modo: a) Las generadas por la demanda de daños y perjuicios a la parte actora y también las correspondientes a la reconvención por resultar sustancialmente vencida en ambas y de conformidad al principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 274 del CPCC). b) Las originadas por el cobro de pesos por diferencias de facturación, el cual prosperó, se confirmen las impuestas a la accionada (art. 68 del CPCC).

    Las costas de la Alzada deberán imponerse: a) por el recurso de la actora, a la apelante y por el recurso de la demandada, también a aquella; en ambos casos por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

    Por todo lo expuesto, voto por la afirmativa.

    Por los mismos fundamentos, el señor juez doctor Ribera votó también por la afirmativa.

    Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

    SENTENCIA

    Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, en cuanto a la sentencia de fs. 1090 a 1101: a) Se modifica el pronunciamiento y se rechaza la demanda de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual por rescisión unilateral e intempestiva interpuesta por Consultora Videco S.A.; b) Se modifica y se hace lugar a la reconvención deducida por el Consorcio de Propietarios de Villa Olivos contra Consultora Videco S.A., por resolución del contrato de vigilancia electrónica. Se fija la indemnización por daños originados en la pérdida de chance, respecto de la posibilidad de adquirir los equipos electrónicos, en la suma de $ 271.487,23, con más los intereses conforme la tasa de interés (pasiva) más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días, desde el desde el cese de la relación contractual (29-11-2013) y hasta el efectivo pago. Se confirma en todo lo demás que ha sido materia de agravios.

    Se desestima la sanción por temeridad y malicia pretendida por la accionada.

    Se modifica lo decidido en primera instancia y se imponen las costas generadas por la demanda de daños y perjuicios a la parte actora y también las que corresponden a la reconvención; y se confirma la imposición de costas al demandado por el cobro de pesos en concepto de facturas adeudadas.

    Las costas de esta Alzada por ambos recursos se imponen a la actora.

    Se difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad legal (art. 7 del CCCN).

    Regístrese, notifíquese y devuélvase.

      

    030059E