Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Cuantificación

Se cuantifican las partidas indemnizatorias otorgadas a la actora a raíz del accidente de tránsito protagonizado.

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 27 días del mes de diciembre de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial La Matanza, Doctores Héctor Roberto Pérez Catella, Ramón Domingo Posca y José Nicolás Taraborrelli, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: “OLIVERA ROSA OLGA C/ VELTRI FRANCISCO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Causa nro. 5476/1), habiéndose practicado el sorteo pertinente -art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: DR. PÉREZ CATELLA - DR. POSCA- DR. TARABORRELLI, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ª cuestión: ¿Corresponde decretar la deserción del recurso incoado por la parte demandada y citada en garantía?

2ª Cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

3ª cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HÉCTOR ROBERTO PÉREZ CATELLA, dijo:

I.- Antecedentes del caso.

En el presente caso fueron protagonistas un motociclista, quien habría sido embestido por el vehículo del demandado, causando posteriormente su muerte.

A fojas 651/673 vta. la señora Juez de la Instancia de origen dictó sentencia haciendo lugar a la demanda entablada por Olivera Rosa Olga; y en consecuencia, condenó a Francisco Veltri, Claudia Rosa Veltri y a Graciela Esther Velti a abonar Olivera Rosa Olga la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($ 3.254.000), en el término de diez (10) días con más los intereses calculados a la tasa pasiva que publica el Banco de la Provincia de Buenos Aires, desde la fecha del hecho dañoso (9 de diciembre de 2010) y hasta el efectivo pago de acuerdo con los criterios fijados en el considerando IX (fallo "Cabrera"). Hizo extensiva la condena contra la aseguradora citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada" e impuso las costas a la demandada vencida, diferendo la regulación de honorarios para la oportunidad del artículo 51 de la ley 8904.

II.- Los recursos de apelación y sus agravios.

Contra dicho pronunciamiento, a fs. 681 interpuso recurso de apelación el Dr. Alejandro Ignacio Zotto -en su carácter de letrado apoderado de la parte actora-, el cual fue concedido libremente a fojas 682.

Con fecha 10 de junio de 2018 a las 11:42:26 pm la Dra. Coppola interpuso recurso de apelación, en su carácter de letrada apoderada de la parte demandada y citada en garantía, concediéndose libremente a fojas 688.

Radicadas las presentes actuaciones por ante ésta Sala Primera (véase fojas 691), a fojas 692 se pusieron los Autos en Secretaría y se llamó a expresar agravios a los apelantes.

Con fecha 31 de julio de 2018, a las 07:03:47 pm, fundó su recurso el Dr. Alejandro Ignacio Zotto, letrado apoderado de la parte actora, y con fecha 5 de agosto de 2018 a las 06:21:47 pm, hizo lo propio la Dra. Patricia E. Cóppola, letrada apoderada de la parte demandada y citada en garantía.

Conferido el traslado de los agravios a fojas 697, los mismos han sido contestados con fecha 22 de agosto de 2018 a las 01:10:09 pm. por parte de la Dra. Patricia E. Cóppola, letrada apoderada de la parte demandada y citada en garantía y con fecha 24 de agosto de 2018 a las 02:06:21 pm. por el Dr. Alejandro Ignacio Zotto, letrado apoderado de la parte actora; renglón seguido, se dictó la providencia de “Autos para Sentencia”, practicándose el pertinente Sorteo de Vocalía a fs. 699.

II a- Agravios de la parte actora:

Esta parte manifiesta que la sentencia recurrida la agravia -en lo medular- por: 1) Los montos indemnizatorios otorgados, los cuales consideran exiguos y el rechazo del rubro "valor de la motocicleta. 1.a.- En lo que respecta al monto fijado por valor vida, esgrime que el sentenciante de grado se limita a considerar tan solo el valor de las remuneraciones que el actor percibía trabajando en relación de dependencia para la empresa Warpfil S.A, sin considerar la ganancia obtenida por el Sr. Gauna trabajando por su cuenta, realizando "changas" y actividades cuentapropistas, a razón de la inexistencia de documentación que avale las mismas. Asimismo, considera desactualizado limitar la vida productiva del Sr. Gauna hasta lo 65 años, así como considerar la expectativa de vida en 75 años, dicho lo anterior, solicita se eleve el quantum del presente parcial en crisis. 1.b.- En lo atinente al daño moral, destaca que debe tenerse en cuanta la edad de la victima (48 años) y el valor afectivo que el occiso significaba para el grupo familiar, en consecuencia, solicita se eleve el monto fijado. 1.c.- En relación al valor de la motocicleta, esta parte manifiesta que erróneamente el "a- quo" sostiene que al no ofrecerse puntos periciales para cuantificar los daños, corresponde rechazar el reclamo, estando imposibilitado de indemnizar daños parciales. Sin embargo, esta parte considera que ello no corresponde, con fundamento en que las propias pruebas que cita la sentenciante, en especial la causa penal y sus informes, demuestran la existencia de destrucción total de la motocicleta, añade en un mismo sentido que aun sin considerar la destrucción total, al encontrarse probados los daños y el valor de la misma, corresponde fijar un valor indemnizatorio. 1.d.- Señala en relación al daño psicológicoque la pericia psicológica infiere que los sucesos de autos han tenido para la accionante suficiente entidad como para desorganizar su personalidad de base, provocando un ruptura en la vida de esta persona, estableciendo un 20% de incapacidad psíquica, por lo que solicita se incremente el monto del presente. 2) En lo atinente a la tasa de interés fijada en la sentencia para actualizar el capital de condena, solicita la tasa activa que utiliza el fuero nacional civil, entendiendo que la tasa fijada se encuentra desactualizada para compensar no solo el rédito de dinero, sino y fundamentalmente el deterioro inflacionario.

II b- Agravios de la parte demandada y

Citada en garantía.

Esta parte considera que la sentencia apelada los agravia -en lo medular: En lo que atañe al parcial valor vida, considerando al presente rubro elevado. Señala que éste acápite no puede ceñirse a cálculos matemáticos y que las pautas consideradas por la juzgadora resultan erróneas. La actora denunció en autos la percepción de una pensión de su marido (70%), por lo que considerar computar el 50% de lo que hubiese percibido el fallecido resulta erróneo, ya que ello se encuentra solventado por la percepción de la pensión, y se estaría superando el 100% de su ingreso. Indica que yerra también la juzgadora en evaluar la perdida de una futura jubilación, cuando la accionante percibe la pensión citada. Atendiendo a ello, entiende se encuentra configurado un enriquecimiento sin causa. Destaca, en un mismo orden de ideas, que la humilde condición social de la peticionante contradice la exigencia legal del art. 1083 del Código Civil, al exigir ubicar a la peticionante en una situación similar y no mejor a la que poseía previo al infortunio. Por último, deja planteado que es cuestionable y equivocado que la juzgadora haya actualizado sumas de salarios. Solicita una notoria reducción de la suma fijada. En relación al daños psicológico y el tratamiento psicológico, estima que existe en la resolución recurrida un notorio error que viola el principio de congruencia, y por ende, el derecho de defensa en juicio, al haberse expedido la juzgadora sobre la concesión de dos rubros no peticionados al demandar. Agrega que el ofrecimiento de prueba- la cual recibió la pertinente oposición- solo podría haber sido considerada a los efectos de la determinación del daño moral. Añade que la juzgadora comete un error al interpretar y considerar rubros no reclamados, toda vez que en la demanda no se deja supeditada la concesión de las indemnizaciones al criterio de V.S, lo cual implica un vallado que no debe ser ignorado. Por ello, solicita se deje sin efecto la indemnización correspondiente. Atendiendo a la parcela daño moral, estima que la juzgadora fijó un monto sumamente excesivo, evaluando sufrimientos superiores a los peticionados, agravando notoriamente el perjuicio con el cómputo de las tasas desproporcionadas que se ordenan. Resalta que la actora solicitó la suma de "400.000", por lo que según prestigiosa jurisprudencia existen rubros en los que lo peticionado importa un vallado infranqueable como tope y que otorgar una indemnización superior a la reclamada debe encontrar apoyo en lo que resulte de las probanzas de autos; con expresa mención de las circunstancias y disposiciones, sino ésta resulta "ultra petita". Por lo expuesto, solicita la reducción de la suma fijada. En último término, se agravia de la tasa de interés fijada, en la medida en que los montos concedidos resultan actuales y la determinación de la tasa pasiva más alta implica resarcir dos veces el mismo factor inflacionario, provocando una evidente distorsión del significado económico del capital de condena. En tanto dicha tasa, aplicada retroactivamente sobre el capital de condena actualizado constituye un enriquecimiento incausado. Cita jurisprudencia que entiende respaldatoria y solicita se imponga la adición de intereses puros a la Tasa del 6% anual desde la fecha del hecho dañoso y hasta la fecha de la cuantificación del daño.

Por su parte, la citada en garantía se agravia del límite de la cobertura, manifestando que al tiempo del hecho existía una cobertura contratada de $3.000.000, acreditada por la prueba pericial contable ante el desconocimiento de la documental de la parte actora. Cita jurisprudencia con la que intenta hacer valer su pretensión.

III.- La deserción del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y citada en garantía en ambos procesos.

Previamente, por una cuestión metodológica, corresponde resolver el planteo que formula la actora en su contestación de agravios con la presentación electrónica de fecha 24 de agosto de 2018 a las 02:06:21 pm solicitando la deserción del recurso incoado por la parte demandada y citada en garantía, por considerar que la pieza de agravio de dicha parte no constituye una crítica concreta y razonada.

En este sentido, de la atenta lectura de la pieza de agravios que fuera presentada electrónicamente con fecha 05 de agosto de 2018 a las 06:21:47 pm, surge a todas luces y prima facie, desde la óptica puramente formal que dicho escrito que impugna el pronunciamiento de Primera Instancia, constituye una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes -desde su ángulo de visión subjetivo- consideran equivocado. Por lo tanto, corresponde decretar el rechazo del pedido de deserción del recurso, por ajustarse la pieza cuestionada, desde la óptica “técnico-formal y “prima facie” a las prescripciones legales del artículo 260 y 261 del C.P.C.C.

Por las consideraciones legales expuestas, VOTO POR LA NEGATIVA

Por análogos fundamentos los Doctores Posca y Taraborrelli también VOTAN POR LA NEGATIVA

A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HECTOR ROBERTO PÉREZ CATELLA, dijo

LA SOLUCIÓN

Centrados los agravios que constituyen el marco cognoscitivo de ésta instancia jurisdiccional, me abocaré al tratamiento de los mismos. Debiendo destacar que salvo disposición legal en contrario, los Jueces han de formar convicción respecto de la prueba haciendo mérito de las reglas de la sana crítica. No tendrán obligación de valorar expresamente en la sentencia cada medio de prueba producido, sino únicamente aquellos que fueron esenciales y decisivos para el fallo de la causa. (Art. 384 CPCC).

IV.- De la demasía decisoria.

Sin perjuicio de que el monto total reclamado en autos por la actora constituye una deuda de valor, cuya liquidación practicada por la misma resulta ser provisoria, la liquidación final de todos los rubros y montos reclamados se encuentra a cargo del Juez en la oportunidad de sentenciar.

A mayor abundamiento u obiter dictum, la accionante a fs. 21/21 vta. pto. II en su escrito introductorio, justipreció el reclamo sujeto a “lo que en más o menos resulte de la prueba a aportarse”, por lo que la imputación que realiza el apelante deviene carente de fundamentación viable.

Siguiendo el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires, reiterada jurisprudencia ha establecido: “El monto de la demanda no actúa como tope indemnizatorio si lo pedido lo es con la salvedad de "lo que en más o en menos resulta de la prueba", no resultando lesiva de garantías constitucionales la sentencia que, sobre la base de tal reserva, acuerda una suma mayor a la reclamada. En estos casos no se incurre en el vicio de "ultra petita".” (CC0201 LP 117965 RSD 239/14 S 11/11/2014 “Padula Maria Renata c/ Taborda Norberto Ovidio y otros s/ Daños y Perjuicios” JUBA B257708. En el mismo sentido ver sumarios JUBA B258211, B859487, B152301, B150813, entre otros).Tal interpretación no contraría el derecho de defensa en juicio, toda vez que, al contarse con una estimación del rubro en el escrito que da inicio a los presentes, el monto por el que prospere la demanda dependerá de las circunstancias que quedarán esclarecidas con la prueba aportada por las partes.

En consecuencia, poco trecho queda recorrer para advertir que estos agravios deben desecharse sin más.

V.- Montos indemnizatorios.

V a.- Daño patrimonial: Valor vida.

Cabe señalar que "la valoración de la vida humana" no es, en principio, otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos para los que el causante producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue; o sea que lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que recaen sobre otros patrimonios por la brusca interrupción de una actividad creadora y productora de bienes (C.S.J.N., Fallos, 316:912; 317: 728, 1006 y 1921; 318:2002; 320:536; 322:1393; 323:3614; 324:1253 y 2972; 325:1156; véase especialmente in re "Bianchi, Isabel del Carmen c/ Pcia. de Buenos Aires y/u otros", RCyS 2006-XII, p. 50; conf. S.C.B.A., causas C. 97.184, sent. del 22-IX-2010; C. 108.764, sent. del 12-IX-2012; C. 110.499, sent. del 26-III-2014; Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., Derecho de las Obligaciones, 4ª ed. LL, 2010, t. IV, p. 607).

Lo dicho no debe interpretarse, sin embargo, como único parámetro de mensura del daño. Un ser humano no sólo vale por lo que gana y entrega a los suyos, sino que también un ser humano vale per se, porque es un único y maravilloso fenómeno, dotado de potencialidades que, aunque no generen ingresos, ganancias o cualquier otra forma de lucro, representan una presencia que provoca sensaciones de seguridad, de protección o de amparo, cuya privación o alteración debe integrar este rubro) (SCBA, 11 de febrero de 2015, en la causa C. 117.926, " P . ,  M .  G . y otros contra Cardozo, Martiniano Bernardino y otros. Daños y perjuicios" (expte. 26.050) y sus acumuladas "Almirón, Javier Francisco contra Siderar S.A. Industrial y Comercial. Daños y perjuicios" (expte. 27.410) y "Carulli, Horacio Jorge contra  P.,  M .  G . y otros. Daños y perjuicios" (expte. 28.898)

En este sentido ha señalado La Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “...el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues, las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (CSJN, 21/9/2004, “Aquino, Isacio C. Cargo Servicios Industriales SA”, Fallos: 327:3753). Que el criterio de la producción y de los resultados económicos de un trabajo, conyuntural e históricamente comprobado, se queda en la parte más sórdida del valor de la vida que, por cierto, tiene otros ámbitos, otras expresiones y otras expansiones valorables patrimonialmente hablando pero que no se ajustan estrictamente al cuanto y al debe de una entrada lucrativa ocasional, temporal y determinada. Si no fuera así, un jubilado a quien se le resta el 90% de aptitud vital, no tendría vida valorable (CNCiv., sala C, 2/12/1993, “Shartes, Norma c. Herrera, Ramón”, La Ley, 1994-B, 347). La vida tiene, más allá o mas acá de sus posibilidades productivas concretas, un valor psicoenergético por sí misma, donde las ganancias no son más que un dato no decisivo para su valuación. (conf. CNCiv., sala C, 22/9/1194, “S.,J.: y otro c/ Clínica San Pablo SA y otros”, la Ley., 1195-C, 625; dJ 1995-2, 1014; CNCiv., Sala C, 14/12/1993, “Ortiz, Juan C. y otro c. Cabrera, Oscar E. y otros”, La Ley, 1994-C, 168; CNCiv. Sala C, 2/12/1993...”) (“Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético. Jorge Alterini, T VIII. Ed. La Ley. Págs. 276/278). "Para fijar la indemnización por valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino considerar y relacionar las diversas variables relevantes en cada caso particular, tanto en relación con la víctima (edad, grado de parentesco y condición económica y social; profesión, expectativa de vida, etc.), como en su trama de vínculos (grado de parentesco, edad de los hijos, educación, etc.).(CSJN, "Fernández, Alba Ofelia c. Ballejo, Julio Alfredo y Provincia de Buenos Aires s/sumario (daños y perjuicios)", 29/11/1994, Fallos 316:912)

En el caso particular de la pérdida del cónyuge, los artículos 1084 y 1085 del Código Civil establecen una presunción "iuris tantum" en favor del cónyuge supérstite, en el sentido de que la muerte del padre o cónyuge les generan un daño susceptible de apreciación pecuniaria (art.1068 del CC), que se traduce en aquello que les resulte necesario para la subsistencia. Cabe señalar que los artículos 1084 y 1085 del Código Civil establecen que tanto la cónyuge como los hijos de la víctima -sin distinguir si son menores o mayores- gozan de una presunción de daño, determinando el primero lo que se debe resarcir y el segundo las personas que pueden reclamar tales indemnizaciones, sin necesidad de probar el daño que la ley presume, siendo el demandado quien debe demostrar la inexistencia de este perjuicio económico. (Brizuela, Nora Nieves c/ La Primera de Grand Bourg Satci s/ Daños y perjuicios, CC0002 SM 71088 11 RSD-320/16 S 14/11/2016. B2005496). La presunción de daño que contiene el art. 1084 del Código Civil se funda en el deber alimentario que genera el vínculo conyugal, y en el caso de los hijos en el que surge de la patria potestad, presunciones que persisten otorgando legitimación para estos reclamos aun para los hijos mayores de edad, pero la procedencia en este caso depende de la subsistencia de la presunción del daño, es decir, que está supeditada en tal circunstancia a que no se demuestre lo contrario, esto es, que el occiso no sostenía al damnificado. (R., M. N. c/T., E. J. y otro s/Daños y Perjuicios. CC0203 LP 113660 RSD-126-11 S 27/12/201. B355694).

Se ha decidido que en la generalidad de los casos, uno de los factores más importantes que intervienen en la cuantificación es la edad, tanto de la víctima, como de quien persigue el resarcimiento, a fin de calcular el lapso durante el cual puede presumirse causado el daño. Se acude entonces a inferir, de acuerdo a pautas de experiencia común, y a falta de datos ciertos, el tiempo de vida esperable, tanto de quien proporciona la ayuda económica como de su beneficiario.

Expuesto el marco de ponderación y trasladado al caso bajo estudio y considerando que tengo por acreditada la muerte de la víctima a consecuencia de las lesiones producidas por el hecho (véase fs. 10 de los autos principales en donde obra la partida de defunción- y autopsia obrante en la causa penal venida "ad effectum videndi et probandi", véanse fs.68/73 de dicha causa), como datos complementarios a los fines de la indemnización corresponde atender a la edad de la misma (47 años al momento de su fallecimiento), el vínculo con la Sra. Rosa Olga Olivera, quienes se encontraban unidos en matrimonio (véase certificado de fs. 5) y los datos complementarios en tanto la víctima se desempeñaba como trabajador en una fábrica textil cuyo nombre resulta ser "Warpfil S.A", percibiendo una remuneración de $2.155,04 hacia el mes de noviembre de 2010 y que asimismo realizaba "changas" y trabajos de albañilería, pintura y mantenimiento de inmuebles en general, - véase declaración testimonial de la causa penal a fs. 37 vta. , declaración testimonial de la Sra. Alejandra A. Menepace de fs. 243 y del Sr. Alan Emanuel Conte Grand e informe de la firma Warpfil S.A de fs. 346 de los autos principales.

El Sr. Gauna residía con su cónyuge y los dos hijos de la misma, Federico Nicolás Olivera y Iara Olivera- véanse declaraciones testimoniales de fs. 26.27 y 28, correctamente ratificadas a fs. 37,38 y 39 del Beneficio de Litigar sin Gastos adunado a la presente).

Antes bien, en cuanto al agravio esgrimido por la parte accionada en el punto II. 6 en torno a la actualización de sumas de salarios, cabe destacar que la suma reclamada por la actora constituye una deuda de valor, cuya liquidación resulta provisoria, en tanto que la liquidación final de los rubros y montos reclamados se encuentra a cargo del Juez en la oportunidad de sentenciar. Dicho lo anterior, poco trecho resta recorrer para aseverar que lo que lo indicado por el apelante deviene carente de fundamentación procedente.

En tal contexto, y teniendo en cuenta todos los datos complementarios señalados, considero que el importe otorgado en la instancia de origen resulta reducido, correspondiendo que dicho monto sea elevado al importe de PESOS DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL ($2.900.000,00) a favor de la Sra. Olivera Rosa Olga, lo que así propongo a mis distinguidos Colegas de Sala, ello en virtud de la responsabilidad endilgada a los accionados. (art. 1084 del CC. y 165, 375, 384 del CPCC).-

V b.- Daño psicológico de la actora y tratamiento psicoterapéutico.

Que por una cuestión metodológica corresponde resolver en primer término la procedencia del rubro daño psicológico que fuera esgrimida por la parte accionada y citada en garantía en su escrito de expresión de agravios, ello por entender que la actora no lo ha requerido en su escrito de inicio, violando así el principio de congruencia y consecuentemente, el derecho de defensa en juicio.

Ahora bien, en el libelo de inicio- véase fs. 24-, la parte accionante, al momento de ofrecer prueba solicita se designe perito psicólogo, a los fines de que determine lo siguiente: ..."a) Si la actora padece trastorno psicológicos o perturbaciones que reconozcan su origen en el hecho de autos y en la violenta muerte de su marido. b) Describa en su caso las mismas, indicando la posibilidad de que puedan o no revertirse. c) Indique como afectó a la actora la violenta muerte de su marido en su psiquis, en su carácter, en las relaciones con su familia, allegados y amigos. d) Indique grados de ajuste con la realidad, capacidad de sociabilización, de mantener intercambio interpersonal, índice de mantener intercambio interpersonal, índice de angustia que pueda llevar a bloquear su expresión y emotividad. e) Informe si se produjo algún cambio sus expectativas de vida a partir del hecho narrado, y en su caso lo describa. f) Describa el daño psicológico padecido por la actora. g) Determine el grado de incapacidad de la actora, indicando porcentual. h) Informe si la actora requiere tratamiento psicológico, y en su caso indique costo de cada sesión, a la época del informe, frecuencia; duración de los mismo, en cuanto al mínimo, sin el cual el tratamiento no tendría razón de ser...”.... En consecuencia, atento a lo expuesto por esta parte en la demanda y el principio de reparación integral de la víctima, y a los fines de no caer en un exceso ritual manifiesto (Argum. art. 18 CN y 15 CP) considero que debe rechazarse los agravios expuestos por los accionados, puesto que se colige de los términos utilizados en dicha pieza la intención de la parte actora de requerir el daño psicológico y su correspondiente tratamiento.

Sentado lo anterior, y continuando con el análisis de los agravios, he de recordar con relación a esta pretensión que genéricamente resulta requisito inexcusable a todo daño resarcible, su certidumbre y su relación causal (arg. art. 1067, 1068, 1069, 901, 903 CC y 375, 384, 474 CPCC). Es dable apuntar que no toda alteración anímica constituye una lesión del tipo, requiriéndose la presencia de enfermedad, más o menos estable, transitoria o accidental, y no hay en la perturbación anímica que de ordinaria acompaña a traumáticas experiencias vitales tal menoscabo, en tanto no se pruebe el matiz patológico. En esta lesión se requiere desequilibrio patológico diagnosticable y clasificable, exigiéndose una alteración de la personalidad, es decir la perturbación profunda del equilibrio, con el nexo causal adecuado, que entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el medio social ("El Daño Psicológico" Gloria Hilda Arson de Grimberg LL ejemplar 13-7-92).

Por otra parte, respecto a las diferencias jurídicas existentes entre el daño psicológico (como un daño material) y el daño moral (como un daño extrapatrimonial) el Dr. Taraborrelli ha tenido oportunidad de expedirse de la siguiente manera: “...cabe destacar las siguientes diferencias: I) El daño psicológico: a) Perturba el equilibrio de la personalidad., b) Tiene uno origen patológico la perturbación del equilibrio espiritual o de la personalidad; asume en el daño psicológico el nivel de las patologías y requiere para su determinación el auxilio de la psiquiatría o de la teoría psicoanalítica. Se caracteriza por ser irreversible o irrecuperable; c) Debe probarse; d) Afecta al individuo en actividad laborativa de poder desempeñarse, como en su capacidad en su vida de relación o capacidad para disfrutar de la vida. Puede constituir una incapacidad permanente o temporaria o transitoria., e) Resulta resarcible en los dos regímenes de responsabilidad, pues dicha normativa genérica se aplica en los dos supuestos., f) En función de la condena, el daño psicológico es siempre resarcitorio., g) Parámetros para la fijación: tiene importancia según se lo pida como grado de incapacidad laborativa o si se incluyen o no los costos del tratamiento, o si se lo reclama en forma autónoma o integrando otros rubros., h) Legitimación activa: Según el art. (1079 CC.), otorga acción no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta., i) Según Hernán Daray (ob. cit., p. 32) requiere en principio, que el evento desencadenante revista carácter traumático, ya sea por la importancia del impacto corporal y su consecuencia, por la forma de ocurrir el hecho o por la muerte de un ser querido muy allegado al reclamante; j) Constituye un daño material, ya sea que cause un grado de incapacidad psíquica, mensurable en dinero y/o que se reclamen los costos del tratamiento psicológico. II) Mientras que el daño moral: a) Perturba el equilibrio espiritual., b) No tiene un origen patológico; c) El daño moral extracontractual se presume (art. 1078 CC.); d) No causa grado de incapacidad sino que afecta a la dignidad, al honor de la persona; produce dolor, angustia, pero sin producir grado de incapacidad, e) Es resarcible el daño moral contractual tanto como el extracontractual (arts. 522 y 1078 CC.), f) En función de la condena, la mayoría sostiene que el daño moral es resarcitorio; g) Parámetros para su fijación, los que se apoyan en la naturaleza resarcitoria tendrán en cuenta la importancia o los padecimientos experimentados, la edad, el sexo, etc., según que el menoscabo sea actual o futuro; h) Legitimación activa: La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos, no iure hereditatis sino iure propio (art. art. 1078 CC.); i) La jurisprudencia lo admite aún en el caso de que el reclamante haya padecido lesiones leves; j) Es un daño inmaterial, que afecta a la dignidad, al honor de la persona o es causa del dolor, del sufrimiento, etc. (Taraborrelli, José Nicolás, Daño Psicológico, JA, 1997-II-777).

Así las cosas, y adentrándonos al tratamiento de la presente causa, teniendo en cuenta la prueba rendida, se observa a fs. 415/419 vta. la indagación pericial de la Lic. Lorena Fernández Gavilán, quien respecto de la actora Rosa Olga Olivera concluyó que: (...) la señora Olivera presenta manifestaciones sintomáticas propias de una estructura de personalidad neurótica, presentado marcados rangos de inseguridad, distimia, angustia y debilidad. (...). Los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido (...) suficiente entidad como para desorganizar su personalidad de base, (...) que más allá de su historia primaria (...) ha logrado un devenir estable pero que desaparece cuando el hecho de cuestión irrumpe su vida provocando entonces una perturbación emocional tal que es encuadrable en la figura de daño psíquico. (...) El hecho de autos es compatible con el concepto psicológico de trauma. (...) el cuadro psíquico que en la actualidad presenta la actora obedece a un trauma que guarda nexo causal directo con los sucesos de autos.(...) se evalúa un porcentaje de un 20% de incapacidad psíquica. (...) La actora no ha presentado trastornos psíquicos de trascendencia anteriores al hecho de autos (...), el porcentaje de incapacidad establecida corresponde al hecho de autos. Se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual (...), el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos un año. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuantes, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio (...) se estima en $300"...

Asimismo, en el la contestación al pedido de explicaciones, la experta refuerza que..."la relación es causal directa por lo que el porcentaje corresponde en su totalidad al accidente"... (...) la Señora Olivera presenta sintomatología que requiere de una terapia y según posibilidad reparatoria hasta de medicación si es necesario".

Estimo que la pericia psicológica y sus explicaciones se ajustan a las prescripciones legales de los artículos 472 y 474 del CPCC, por cuanto cuentan, con los aspectos preparatorios, estudios previos, análisis de los puntos de pericia y los fundamentos y su conclusión, haciendo constar que las manifestaciones vertidas por los apelantes son meras discrepancias subjetivas que en nada conmueven a este Juzgador, menos aún cuando no se ha aportado en autos una contrapericia con validez suficiente para contrariar la experticia oficial. Reitero que no encuentro mérito ni razón para apartarme: la pericia y sus explicaciones emanadas de la profesional idónea, están fundadas, son asertivas, sus conclusiones son lógicas y razonables, no existiendo elementos de convicción objetivos de los que surja lo contrario y comprobada la materialidad del daño.

Como datos complementarios que deben considerarse a los fines indemnizatorios, contamos que Rosa Olga Olivera, tenía 52 años, ama de casa, casada, 2 hijos, y otros circunstancias particulares que surgen también de las declaraciones testimoniales adunadas a fs. 241/242, 243 y 244.

En consecuencia, atento a las condiciones personales de la actora “ut supra” referenciada, el porcentaje de incapacidad detectada en la actora el cual es orientativo para el juez, y considerando reducida la suma otorgada por S.S., propongo elevar la suma otorgada en concepto de daño psicológico para la actora Rosa Olga Olivera en la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTE MIL ($420.000,00). Por otra parte, considero que debe confirmarse el rubro tratamiento psicológico en el importe de pesos VEINTICUATRO MIL ($24.000,00), el cual entiendo resulta justo y equitativo. (arts. 384 y 474 del CPCC).-

V c.- Daño moral.

Puede definirse al daño moral como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

Tiene por objeto, como lo ha dicho reiteradamente la Suprema Corte, indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida de las personas y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (SCBA. Ac. 35579 del 22/04/86 A. y S. 1986-UI-453, entre mucho otros).

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo recientemente señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (...). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós). En otras palabras, el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

Dicho lo cual, sentada dichas premisas y atendiendo a las circunstancias en que se produjo el hecho de autos, los padecimientos y/o sufrimientos de la actora en virtud de la pérdida de su cónyuge, el cual, evidentemente no puede ser estimado, y simplemente con el objeto de paliar aunque mas no sean expresiones de tinte económico las legítimas dolencias corolario del hecho de autos, estimo que la suma otorgada por el presente rubro resulta reducida, debiéndose elevar el monto otorgado en concepto de daño moral para Olivera Rosa Olga en la suma de PESOS UN MILLON CIENTO SESENTA MIL ($1.160.000,00), (arts. 1078 y concordantes del CC).

V d.- Desvalorización del rodado:

Valor de la motocicleta.

La parte actora en su escrito de agravios manifiesta que la motocicleta conducida el día del hecho por su difunto esposo ha sufrido una destrucción total, por lo cual entiende que debe hacerse lugar al reclamo efectuado en el escrito de inicio.

Al respecto, cabe señalar que el art. 165, último párrafo, del Cod. Proc. establece lo siguiente: “...La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Ya sea que se trate de daños proveniente de fuente contractual o extracontractual o de daños emergentes o lucro cesante, la prueba de la certeza de los perjuicios corresponde a quien la invoca, lo cual involucra, en principio también la extensión de los daños, y sólo la cuantificación del perjuicio puede ser suplida por la facultad que confiere a los jueces el art. 165 in fine del Código ritual. (Arazi- Bermejo - de Lazzari- Falcón- Kaminker- Oteiza- Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, anotado y comentado, editorial Rubinzal Culzoni, año 2012, pág. 346).

En éste orden de ideas, de lo expuesto se extrae claramente que a los fines de cuantificar el daño, resulta menester previamente acreditar no solo su existencia sino que también su dimensión y magnitud, es decir su extensión. Por lo que, no podrá aplicarse la norma del art. 165 del C.P.C.C., sin que previamente se haya acreditado los requisitos mencionados.

En tal sentido se ha sostenido tanto jurisprudencial como doctrinariamente que: “Por constituir el daño un presupuesto central de la responsabilidad, es carga del peticionante que recurre a la jurisdicción en procura de un resarcimiento justo, la acreditación, tanto de su ocurrencia como de su envergadura, pues solo con ello se proporcionan los elementos necesarios que posibilitan la pertinente evaluación por parte del juez para lo cual está facultado por la norma del art. 165 del CPCC.”; “El sentido último del art. 165 CPCC, es permitir al juez hacer justicia, cuando la prueba del monto -no de la magnitud del daño-, pueda ser suplida por su propio conocimiento ordinario de las cosas, o por su experiencia personal; pero ésta herramienta no está destinada a salvar la negligencia de las partes interesadas, quienes tiene la carga de su demostración”; “El artículo 165 del Código Procesal no es un dispositivo creado para enmendar en etapas posteriores los deberes incumplidos por las partes, ni tampoco para alterar las reglas de la carga de la prueba ni para sustituir o ampliar otros medios de prueba correspondientes”. (Lopez Meza, Marcelo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y anotado con jurisprudencia, Edit. La Ley, año 2014, págs. 615/623).

Corolario de todo lo expuesto, no puedo más que concluir que le asiste razón a la Señora Jueza de la instancia de origen en cuanto la misma no hizo lugar al rubro en tratamiento, pues, analizadas las premisas aportadas al proceso, se observa que ninguno de los elementos probatorios incorporados al presente (véanse examen de visu y fotografías obrantes a fs. 33 y 34 de la causa penal), poseen la entidad suficiente como para tener por acreditado los extremos que la accionante invoca en el libelo de inicio; por lo cual no existe en el presente sostén probatorio que de por acreditado la magnitud del daño que invoca esta parte haber padecido la motocicleta, por lo que corresponde el rechazo de los agravios formulados. En consecuencia, si mi propuesta es compartida, estimo que corresponde confirmar esta parcela de la resolución recurrida.

V e.- La tasa de interés.

Ya es criterio reiterado de esta Sala Primera que en materia de intereses debía aplicarse lo sostenido por nuestro Excmo. Superior Tribunal Provincial en la causa “Cabrera” “los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde lafecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.). (SCBA, Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y Perjuicios, Causa 119.176, 15/06/2016).

Recientemente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, ha decidido en los autos caratulados “Vera, Juan Carlos c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” (Causa nro.: 120.536. la Plata, 18 de abril de 2018, expediente que tramitara ante esta Sala Primera), que: “cuando sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual, tal cual se ha decidido por la Cámara en la especie, en principio debe emplearse el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito, establecer que para el cálculo de los intereses deberá aplicarse la ya mentada alícuota del 6% anual, la que corresponderá ser impuesta al crédito indemnizatorio en cuestión desde que se hayan producido los perjuicios considerados conforme el dies a quo establecido en la sentencia, y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.). De allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en las causas C. 101.774, y L. 94.446,(ambas sents. de 21-X-2009) y C. 119.176, (sent. de 15-VI-2016).

En éste orden de ideas, no cabe más que señalar que los intereses se computaran desde la fecha en que se produjo el accidente 09/12/2010 (momento en que nace la obligación de resarcir el perjuicio causado conforme los arts. 495, 496, 497, 499 y 509 del Còdigo de Vélez Sarsfieldl), y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda(docta y argumento artículo 772 del C.C.) a la tasa de interés puro del 6% anual establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y de allí en más, la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos (conf. Doctrina legal S.C.B.A “Cabrera” C. 119.176 sent. 15-5-2016 , “Vera” C. nro.: 120.536 sent. 18/04/ 2018).

V f.- Límite de la cobertura citada en garantía.

En cuanto al agravio de la citada en garantía en torno al límite de la cobertura, toda vez que la sentenciante de grado hizo extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418, es claro que la misma se hace dentro de los límites de la cobertura contratada en la póliza respectiva, por lo que nada más resta decidir al respecto. (Similar criterio en los autos caratulados: “Schiro Carlos Daniel c/ Saenz Aceros S.A. s/ Daños y Perjuicios” (causa nro. 5467/1)RSD Nro.:288/18 Folio Nro.: 2011).

VI.- Las costas de Alzada.

Atento al modo y forma en cómo se resuelve la presente contienda judicial, estimo que las costas generadas en Segunda Instancia, deben ser impuestas al demandado y su aseguradora -dentro de los límites de la cobertura contratada-. Ello, por aplicación del principio objetivo de la derrota y la forma en que se resuelve (art. 68 del C.P.C.C.).

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA

Por análogos fundamentos el Dr. Posca y Dr. Taraborrelli también VOTAN PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.-

A LA TERCERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HECTOR ROBERTO PÉREZ CATELLA dijo:

Visto el acuerdo que antecede propongo a mis distinguidos colegas: 1°) SE RECHACE el pedido de deserción del recurso de apelación de la parte demandada y citada en garantía. 2º) SE MODIFIQUE la sentencia apelada de la siguiente manera: a) SE ELEVE el rubro valor vida al importe de pesos DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL ($2.900.000,00); b) SE ELEVE el rubro daño psicológico en el importe de pesos CUATROCIENTOS VEINTE MIL ($420.000,00); c) SE ELEVE el rubro daño moral en el importe de pesos UN MILLON CIENTO SESENTA MIL ($1.160.000,00); f) SE FIJE que los intereses se computaran desde la fecha en que se produjo el accidente 09/12/10 y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (docta y argumento artículo 772 del C.C.) a la tasa de interés puro del 6% anual establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y de allí en más, la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos, 3º) SE CONFIRME el resto de la sentencia apelada en cuanto fuera materia de agravios. 4°) SE IMPONGAN las costas generadas en esta instancia a la demandada y citada en garantía -en la medida de la cobertura contratada (art. 68 segundo párrafo del C.P.C.C.); 5°) SE DIFIERA la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad, (art. 31. Decreto Ley 8904/77).

ASI LO VOTO

Por análogas consideraciones, los Dres. Posca y Taraborrelli adhieren y VOTAN EN IGUAL SENTIDO.

Con lo que terminó el acuerdo que antecede, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede este Tribunal RESUELVE: 1°) RECHAZAR el pedido de deserción del recurso de apelación de la parte demandada y citada en garantía. 2º) MODIFICAR la sentencia apelada de la siguiente manera: a) ELEVAR el rubro valor vida al importe de pesos DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL ($2.900.000,00); b) ELEVAR el rubro daño psicológico en el importe de pesos CUATROCIENTOS VEINTE MIL ($420.000,00); c) ELEVAR el rubro daño moral en el importe de pesos UN MILLON CIENTO SESENTA MIL ($1.160.000,00); f) FIJAR que los intereses se computaran desde la fecha en que se produjo el accidente 09/12/10 y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (docta y argumento artículo 772 del C.C.) a la tasa de interés puro del 6% anual establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y de allí en más, la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos, 3º) CONFIRMAR el resto de la sentencia apelada en cuanto fuera materia de agravios. 4°) IMP- ONER las costas generadas en esta instancia a la demandada y citada en garantía -en la medida de la cobertura contratada (art. 68 segundo párrafo del C.P.C.C.); 5°) DIFERIR la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad, (art. 31. Decreto Ley 8904/77).REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.