Danos Y Perjuicios Incendio En Local Bailable Responsabilidad Del Estado Por Falta De Servicio Obligaciones Concurrentes

JURISPRUDENCIA

Daños y perjuicios. Incendio en local bailable. Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Obligaciones concurrentes

 

Se resuelve que, con relación al incendio ocurrido en el local denominado “República de Cromañón”, las obligaciones de reparación del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben tener encuadramiento como obligaciones concurrentes, pudiendo la actora reclamar el monto debido a todos y/o a cualquiera de los responsables, sin perjuicio de que cada uno de ellos pueda ulteriormente ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada.

 

 

En Buenos Aires, el 19 de abril de dos mil dieciocho, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto de los recursos interpuestos en autos: “Vero, Melina c/E.N. - Mº Interior - P.F.A. y otros s/daños y perjuicios”, contra la sentencia obrante a fs. 630/635, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor José Luis Lopez Castiñeira dijo:

I.- La señora Melina Vero demandó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (G.C.B.A.) y al Estado Nacional - Ministerio del Interior - Policía Federal Argentina (P.F.A.) a fin de obtener la reparación de los daños que habría experimentado como consecuencia del incendio ocurrido el 30/12/2004 en el local “República de Cromañón”, mientras el grupo “Callejeros” brindaba su show musical (fs. 1/10).

Además de referir la mecánica del accidente en general (que es de público y notorio conocimiento), relató:

-haber concurrido al recital con su pareja de ese entonces y un grupo de amigos, ubicándose cerca de la barra de expendio de bebidas localizada dentro del recinto;

-haber visto cómo se inició el incendio;

-que en medio del caos generalizado, comenzó a correr, tratando en vano de ubicar la salida, de lo que se vio imposibilitada por el humo, que -además- no la dejaba respirar y la hizo sentir que iba a morir ahogada;

-que en medio de la desesperación, cayó al piso y perdió las zapatillas;

-que, de repente, apareció su pareja, la levantó del piso y la ayudó a llegar hasta la salida;

-que, una vez fuera del recinto, se dirigieron a la esquina para intentar recomponerse y, desde allí, buscar a sus amigos;

-que se sentían muy mal, tosían y escupían una sustancia negra, por lo que se dirigieron al Hospital Francés, donde los asistieron y les proporcionaron oxígeno;-que, al día siguiente, seguía saliéndole de la nariz la mencionada sustancia negra, por lo que concurrió nuevamente a la guardia del mencionado hospital; y

-que, debido a su angustia extrema producto de lo acontecido, a partir de marzo de 2005, comenzó un tratamiento psicológico en el Hospital de Emergencias Psiquiátricas Torcuato de Alvear.

Reclamó y cuantificó la indemnización a percibir, dejando a salvo que las sumas podrían ser mayores o menores de acuerdo a la prueba a producir, del siguiente modo:

i) $30.000 por daño físico (deficiencia respiratoria y capacidad pulmonar reducida);

ii) $50.000 por daño psicológico;

iii) $7.280 por tratamiento psicológico (estimando como costo promedio en ese entonces -año 2007- de cada sesión en la suma de $70 y entendiendo que era necesario que acudiera a terapia durante, por lo menos, dos años, con una frecuencia de una vez por semana); y

iv) $100.000 por el daño moral experimentado.

Requirió que a dichas sumas se adicionaran intereses hasta su efectivo pago, con más su desvaloración monetaria.

A fin de sustentar su reclamo, ofreció y solicitó la producción de prueba confesional, testimonial, documental, informativa y pericial médica, psicológica y criminalística-arquitectónica; con más la intervención de un médico, de una psicóloga, de dos licenciados en criminalística y de una arquitecta como consultores técnicos.

II.- Déjese sentado que si bien a raíz de la petición de los demandados, a fs. 268 se dispuso la citación como terceros en los términos del artículo 94 del C.P.C.C.N. de los señores Fiszbin, Torres, Fernández y López (funcionarios del G.C.B.A.) y de los señores Díaz, Sevald, Villegas y Sosa (dependientes de la P.F.A.), a fs. 273 y fs. 282 se los tuvo por desistidos de tal petición, por manera que en autos no se dio intervención a otros sujetos que la actora y los demandados.

III.- El señor juez hizo lugar a la pretensión actoral, condenando al G.C.B.A. y al Estado Nacional al pago a la señora Vero de las sumas que a continuación se referirán como resarcimiento del daño psicológico y del daño moral, con más intereses a calcular según la tasa activa que sigue el Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho dañoso y hasta su efectivo pago, con costas del proceso en un 80% a cargo de las demandadas y en el restante 20% a cargo de la reclamante.

Para así decidir, en primer término, hizo referencia a las sentencias dictadas en la causa penal llevada a cabo en relación al incendio ocurrido en el local “República de Cromañón” el 30/12/2004. De esos precedentes, destacó que:

-se determinó la responsabilidad respecto de tales hechos de Gustavo Torres (Titular de la Dirección de Fiscalización y Control del G.C.B.A.), de Ana María Fernández (Directora Adjunta de la Dirección de Fiscalización y Control del G.C.B.A. y previamente Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones), de Fabiana Fiszbin (Subsecretaria de Control Comunal del G.C.B.A., por encima de Torres y Fernández) y de Carlos Rubén Díaz (Subcomisario de la Policía Federal Argentina, que prestaba funciones en la seccional 7ª como jefe operativo);

-por sentencia del 21/9/2015, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, tuvo por demostrado que en la época de los hechos el ejercicio del control y del poder de policía en habilitaciones y seguridad correspondía en primer lugar a Fabiana Fiszbin, así como también que a Gustavo Torres y a Ana María Fernández les competía la tarea de asistencia en esos temas, el ejercicio del poder de policía en materia de habilitaciones y permisos que se refirieran a establecimientos, la confección e instrumentación de las órdenes de inspección, la realización de intimaciones y la práctica y ratificación de clausuras inmediatas y preventivas; y que Fiszbin, Torres y Fernández eran, desde la órbita de la administración pública, los responsables de evitar que, a raíz de las extensas irregularidades e incumplimientos en materia de seguridad, se desencadenara un hecho como el que aquí ocurrió y no lo hicieron, ya que en ningún momento se ocuparon de inspeccionar el local, lo que por supuesto podían y debían realizar de oficio ya que sus funciones así lo indicaban, y ni siquiera se ocuparon de hacerlo luego de la denuncia efectuada por el Defensor del Pueblo Adjunto; concluyendo que el incendio ocurrido en “República de Cromañón” fue un hecho cuyo acaecimiento sólo fue posible merced a una gravemente defectuosa fiscalización estatal de las condiciones de seguridad;

-en la sentencia dictada el 20/4/2011, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, indicó que estaba claro que a la época de los hechos, la Policía Federal Argentina ejercía funciones de prevención en relación con las contravenciones tipificadas en la ley local 10, entonces vigente en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires; que el Subcomisario Carlos Rubén Díaz tenía conocimiento del irregular funcionamiento del local “República de Cromañón”; que el exceso de concurrentes era un dato conocido por las máximas autoridades de la comisaría 7ª; y que a partir del mes de noviembre de 2004, Díaz había celebrado con Omar Emir Chabán un acuerdo espurio, a través del cual se pactó la entrega de distintas sumas de dinero a cambio de brindar seguridad al local bailable y comprometer la omisión funcional de hacer cesar las numerosas contravenciones en las que incurría el establecimiento; que si bien no se consideraba acreditado el aporte doloso de Díaz en el hecho, la omisión funcional descripta -es decir, el no haber clausurado preventivamente el lugar ante el cúmulo de contravenciones en que incurría- comportó una violación al deber objetivo de cuidado que debía observar para evitar que un suceso de esas características tuviera lugar; concluyendo que su accionar se mostró negligente, imprudente e irracional y contribuyó de manera efectiva a la producción del incendio con peligro común, extremo que le era previsible, si se tenía en cuenta que estaba al alcance de sus manos la posibilidad de llegar a conocer todas las condiciones de peligro que presentaba el local, y que si no lo hizo fue porque estuvo lejos de su interés cumplir con su función adecuadamente, debido a que los pagos espurios que recibía eran un buen estímulo para fomentar su negligente accionar respecto del hecho principal;

-en la sentencia del 17/10/2012, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, resaltó que bastaba una sola orden del Subcomisario Díaz para que se activaran los mecanismos institucionales para proceder a la clausura de “República de Cromañón” y que, guiado por el cobro de sobornos, omitió denunciar el local, permitiendo que siguiera funcionando durante varios meses;

-se resolvió que Fabiana Fiszbin, Gustavo Torres y Ana María Fernández resultaban autores penalmente responsables de los delitos de omisión de los deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte, condenándolos a 4 años de prisión, 3 años y 9 meses de prisión, y 2 años y 10 meses de prisión, respectivamente; mientras que Carlos Rubén Díaz fue condenado a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial perpetua, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho pasivo.Nº 37.203/2007

Sentado ello, señaló que por aplicación del artículo 1.102 del Código Civil (de aplicación al caso), la sentencia penal condenatoria hacía cosa juzgada en el proceso civil, motivo por el cual no se hallaba habilitado para rever lo allí decidido acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad del acusado; contexto en el cual, recordó que la idea objetiva de la falta de servicio encontraba fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del artículo 1.112 del Código Civil que establecía un régimen de responsabilidad objetiva por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales a su cargo.

Recordó que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependiesen, ha de ser considerada propia de éstos, debiendo responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

En virtud de lo expuesto, concluyó que tanto el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como el Estado Nacional resultaban responsables por los daños sufridos por la accionante, cuya reparación reclamaba en estos autos; lo que también lo llevaba a rechazar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional.

Luego, ingresó al examen de los rubros reclamados.

En lo relativo al daño físico, destacó que el perito médico manifestó que la actora no presentaba secuelas vinculadas con el evento dañoso al momento del examen y que la función respiratoria se encontraba dentro de los parámetros normales, sin alteraciones anatómicas ni funcionales; agregando que las impugnaciones que formulara la accionante fueron debidamente contestadas por el experto, no habiendo conseguido desvirtuar las conclusiones alcanzadas, por lo que correspondía rechazar la indemnización solicitada por este rubro.

En punto al daño psíquico, resaltó que del peritaje psicológico practicado se desprendía que la actora presentaba un cuadro de neurosis fóbica, con una incapacidad del 10%, entendiendo que los hechos traumáticos debían ser considerados concausales de la lesión bajo examen; razón por la cual fijó en $50.000 la suma a percibir como reparación por tal motivo.

Respecto del daño moral, entendió que era perfectamente presumible la aflicción y dolor espiritual sufridos por la actora cuando se desencadenó el incendio en el local, en cuyo interior se encontraba, que derivó en la tragedia cuya magnitud y gravedad eran de público conocimiento, concediendo como indemnización la suma de $100.000, en valores actuales.

Distribuyó las costas del proceso del modo indicado, en atención a la forma en que resolvió y con fundamento en los artículos 68 y 71 del código de rito.

IV.- Disconforme con lo resuelto, la señora Vero apeló a fs. 636, expresando agravios a fs. 649/650.

Se quejó de que le fuera negada la reparación del daño físico y de la distribución de costas.

En lo concerniente al rubro rechazado, destacó que en un reclamo judicial análogo al aquí intentado (causa caratulada: “Cereijo, Rodrigo c/E.N. y otro s/daños y perjuicios”), constaba un informe emitido por el Cuerpo Médico Forense en el que se indicó que ante una intoxicación con monóxido de carbono era aconsejable realizar una resonancia nuclear magnética de encéfalo en forma anual, para descartar la producción de lesiones de globum pallidum; extremo que fue omitido por el perito interviniente en autos al presentar su informe.

A ello, agregó que según surgía de las declaraciones testimoniales, sufrió un malestar que perduró en el tiempo con síntomas propios de la contaminación y que el Cuerpo Médico Forense -organismo lo suficientemente habilitado para dar una opinión médico legal de igual solvencia que la del perito-, había dado un veredicto que debía ser considerado a favor de la reparación del rubro en cuestión.

Por lo expuesto, solicitó que se reconociera su derecho al cobro de una indemnización por el daño físico experimentado.

Respecto de las costas, indicó que no solicitó maliciosamente la reparación del daño físico sino por considerar que efectivamente hubo un perjuicio a indemnizar.

Asimismo, indicó que la distribución dispuesta no respondía a ningún criterio aceptado por la jurisprudencia, habiendo sido probado el hecho en el que se basara el reclamo, así como también los daños sufridos, el nexo de causalidad y las responsabilidades de los demandados.

Por tal motivo, solicitó que se admitiera su agravio y, en consecuencia, se impusiera la carga de la totalidad de las costas a las demandadas.

Dicha presentación mereció réplica del G.C.B.A. (fs. 684/685 y 701) y del Estado Nacional (fs. 697/699).

V.- El G.C.B.A. también apeló el pronunciamiento dictado (fs. 644), fundando su recurso a fs. 652/663.

En síntesis:

i) consideró improcedente la reparación del daño psicológico, resaltando al efecto que resultaba infundado lo dictaminado por la experta en la materia, por carecer del necesario sustento científico, omitiendo advertir que existieron otras situaciones traumáticas previas al incendio habrían contribuido en la configuración de la incapacidad psíquica del 10%, como lo fue la ruptura del vínculo con quien fuera su pareja; a lo que añadió que al contestar a su impugnación, la experto señaló que la accionante podía realizar una vida prácticamente normal.

Asimismo, destacó que pese a haber impugnado oportunamente el dictamen elaborado por la perito psicóloga, tal cuestionamiento no fue examinado por el señor juez.

Sostuvo que la incapacidad psíquica debió ser calculada sobre la base de baremos vigentes que remitieran a los oficialmente reconocidos, en el caso la ley 24.557.

Estimó insuficiente la fundamentación dada por la perito dictaminante para justificar la existencia de una incapacidad de parte de la señora Vero que respondiera al suceso por el que se lo responsabilizaba.

Hizo hincapié en que la señora Vero asistió al Hospital Alvear en busca de ayuda terapéutica, donde fue tratada, obteniendo una positiva evolución, hasta ser dada de alta en octubre de 2006.

Por lo expuesto, solicitó que se rechazara la reparación del rubro en cuestión, caso contrario, se incurriría en un enriquecimiento sin causa a favor de la reclamante.

ii) se quejó de la procedencia y cuantificación del daño moral.

Resaltó que la actora no registraba una lesión espiritual catalogable como seria, recaudo que según la doctrina y jurisprudencia vigente, resultaba indispensable para que procediera la reparación de este rubro.

Recordó que, para la estimación del daño moral, debía tenerse en cuenta la gravedad de la agresión, lo doloroso de recibir un tratamiento, la índole de las secuelas medidas en su aptitud para alterar la vida interior de quien la sufriera, entre otros; parámetros que no fueron considerados por el sentenciante.

Destacó que la señora Vero no requirió asistencia médica, no tuvo dificultad para continuar su vida laboral y académica y que, al ser evaluada médicamente en el marco de estas actuaciones, se consideró que no padecía incapacidad física alguna.

Agregó que no fue considerado que la reclamante percibiera desde junio de 2005 un subsidio de carácter asistencial, lo que también denotaba la desproporción de la indemnización dispuesta en la instancia de grado.

Por lo expuesto, requirió que se rechazara el rubro en cuestión o bien se redujera el monto de condena.

iii) cuestionó la tasa de interés aplicada, solicitando que se siguiera la pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A.; criterio de uso generalizado en el Fuero.

iv) solicitó que los intereses corrieran a partir de la fecha en que fuera constituido en mora, es decir, desde que quedara firme la sentencia.

Indicó que, atento a la cantidad de procesos análogos al presente, lo decidido importaba una carga excesiva sobre los demandados.

v) reclamó que fueran discriminados los porcentajes de incidencia causal de cada uno de los condenados penalmente.

Explicó que la obligación del Estado Nacional residía en la comisión de delitos dolosos por parte de sus funcionarios, mientras que la suya respondía a la alegada inobservancia del deber de seguridad culposa que le correspondería en el marco de la realización del recital; extremo que obstaba a que los porcentajes de responsabilidad fueran iguales.

Destacó que la diferencia entre los castigos recibidos por los funcionarios nacionales y locales debía indefectiblemente trasladarse a la proporcionalidad de la contribución de la condena de resarcir los daños ocasionados.

vi) peticionó que, de mantenerse la condena y en caso que la señora Vero requiriese de su parte el pago de la indemnización, se dispusiera que ello se regiría según las previsiones de la ley local 189.

Dicha presentación mereció réplica del Estado Nacional (fs. 697/699), más no del actor.

VI.- El Estado Nacional apeló a fs. 645, indicando a fs. 665/681 los motivos por los cuales entendía que debía ser revocado lo decidido.

Consideró que la sentencia de grado resultaba nula por no constituir una derivación lógica del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas en la causa; en particular por no haber justificado la responsabilidad del Estado Nacional en la producción del perjuicio a reparar, omitiendo indicar qué función a su cargo habría incumplido.

Destacó que por el pronunciamiento apelado se consideró implícitamente que el Estado Nacional habría incumplido funciones contravencionales o las habría cumplido en forma irregular, las que -al momento del hecho- se encontraban, en forma exclusiva y excluyente, a cargo del gobierno local.

Precisó que el magistrado atribuyó funciones a cargo de la P.F.A., que al tiempo de los hechos se encontraban a cargo del G.C.B.A. (ley local Nº 12).

Al respecto, afirmó que el G.C.B.A., haciendo uso de facultades reservadas de las Provincias y no delegadas al Congreso de la Nación, legisló fuera del ámbito de su competencia, otorgando funciones a una autoridad nacional.

En este sentido, efectuó diversas consideraciones tendientes a deslindar funciones y competencias entre las autoridades locales y federales en los términos del artículo 129 de la Constitución Nacional y de la ley nacional 24.588.

Por otra parte, cuestionó que se lo hubiera responsabilizado patrimonialmente haciendo directa aplicación de los fundamentos de la condena penal recaída sobre uno de sus agentes (el subcomisario Díaz), sin exponer un solo argumento propio que tuviera directa relación con esa condena.

Reprochó la sentencia de grado por no contar con motivación ni razonamientos jurídicos suficientes, haciendo propia la interpretación que se hizo en la causa penal, transcribiéndola parcialmente, omitiendo efectuar un análisis concreto de las normas en juego y determinando cuáles eran las contravenciones a cargo del Estado Nacional.

Al punto, reiteró que el magistrado no individualizó cuál era la función que habría cumplido deficientemente y que lo llevara a tener por configurada su responsabilidad directa, fundada en la “falta de servicio”.

Entendió que, en la especie, no podía hablarse de falta de servicio si no tenía competencia objetiva y directa asignada normativamente.

Señaló que no era posible aplicar en la especie el artículo 1.112 del Código Civil porque el vacío legal que antes existía fue cubierto con la ley nacional 26.944 de responsabilidad del Estado.

En el mismo sentido, negó que pudiera ser condenado por responsabilidad refleja por culpa de uno de sus agentes, por aplicación del artículo 1.113 del Código Civil; desechando, asimismo, la aplicación del artículo 1.102 de dicho cuerpo legal.

Remarcó que no era viable aplicar el análisis jurídico realizado en sede penal, para condenarlo civilmente; de lo que se derivaba una contradicción e incongruencia en la sentencia apelada.

Destacó que penalmente los agentes del G.C.B.A. fueron condenados por incumplimiento de sus funciones de controlar, inspeccionar y hacer cumplir las formalidades legales; mientras que el subcomisario Díaz lo fue por una falta personal, ajena al servicio, específicamente por haber incurrido en cohecho, responsabilidad personal y no objetiva.

Explicó que el régimen contravencional estaba únicamente a cargo del G.C.B.A., mientras que sus funciones al momento del hecho se centraban en la seguridad; tareas que se cumplían puertas afuera del local, en la vía pública, único ámbito de competencia natural de la P.F.A., conforme a la ley 21.965.

En consonancia con lo antedicho, afirmó que fue erróneamente desestimada la falta de legitimación pasiva que oportunamente opusiera, habiendo el magistrado omitido analizar las competencias y funciones que cada uno de los demandados tenían a su cargo al momento del siniestro, afectado su derecho de defensa en juicio.

Puso de manifiesto que no tenía competencia para habilitar y cerrar los locales ubicados en esta ciudad.

Insistió en que los hechos reconocidos como causa de la tragedia ocurrida en el local “República de Cromañón” no resultaban comprendidos en la órbita de actuación del Estado Nacional pues tuvieron lugar en el ámbito privado, o derivaron del incumplimiento de funciones -como la habilitación o clausura de locales- sobre las cuales la P.F.A. no tenía competencia alguna.

Agregó, en línea con consideraciones antes vertidas, que los hechos que se le imputaron al subcomisario Díaz no se encontraban comprendidos dentro del concepto de “falta de servicio”, factor objetivo de atribución de responsabilidad del Estado, sino del concepto de “falta personal”, la que mal podía alcanzarlo.

En consonancia con lo expuesto, afirmó que la falta de demostración del nexo causal, esto es la demostración de acto u omisión alguna de su parte (o bien de alguna persona por la cual debiera responder) se encontrara directa y adecuadamente vinculada con el episodio en cuestión como generador de la tragedia (con la salvedad efectuada en relación al Subcomisario Díaz y respecto de las funciones a cargo de la P.F.A. al momento de los hechos), determinaba la improcedencia del reclamo indemnizatorio intentado en su contra.

Al punto, destacó que no tenía responsabilidad alguna ni posibilidad de evitar que alguien disparara una bengala dentro del recinto, que hubiera material combustible cerca del techo del recinto, que las puertas estuvieran cerradas, ni que no se contralara el acceso ni la habilitación del local.

De otro lado, y sin perjuicio de considerar que debía rechazarse la condena al Estado en todas sus partes, postuló que, en atención a la diferencia de responsabilidades entre los “altísimos” funcionarios del G.C.B.A. y el agente del Estado Nacional -de menor función y jerarquía-, condenados en sede penal (los primeros, precisamente, por omisión a los deberes de funcionario público), ameritaría que el mayor peso de la condena en esta sede, recayera sobre el codemandado gobierno local.

Sin perjuicio de lo hasta aquí apuntado, atacó la procedencia y cuantificación de los rubros indemnizatorios admitidos por el magistrado.

En particular, en lo que hace al daño psíquico, cuestionó su reparación en forma autónoma, efectuando disquisiciones al respecto y destacando que de avalarse ello, se estaría incurriendo en una inadmisible doble indemnización.

Además, explicó que para probar tal perjuicio, era necesario aportar prueba directa, que en la especie se encontraba dada por peritajes a practicar por psicoanalistas.

Y, en lo que respecta al daño moral, afirmó que mal podía admitirse su indemnización, en atención a la falta de relación causal entre la conducta del Estado Nacional y el perjuicio alegado.

Independientemente de ello, negó su configuración en autos.

Al margen de lo hasta aquí indicado, cuestionó la tasa de interés aplicada (solicitando que se dispusiera el seguimiento de la pasiva promedio que publica el B.C.R.A.) y el momento a partir del cual se dispuso que correrían (entendiendo que debían computarse recién a partir de que quedara firme la sentencia y fuera constituido en mora; ello, por tratarse de una deuda de valor, estimada a valores actualizados a la fecha del pronunciamiento).

Por último, cuestionó el modo en que fueron distribuidas las costas, solicitando que se la exceptuara de su pago o bien se limitara su carga en la misma medida que su responsabilidad.

Por lo expuesto, peticionó que se revocara el pronunciamiento de grado, se rechazara la demanda intentada en su contra o bien, se modificaran los términos y alcances de la condena.

Únicamente el G.C.B.A. replicó tales cuestionamientos (fs. 703/706).

En estas circunstancias, a fs. 710 se dispuso que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta.

VII.- Preliminarmente, corresponde poner de resalto que la tragedia ocurrida el 30/12/2004 en el local bailable conocido como “República de Cromañón” comportó un hecho de gran impacto social y con consecuencias sumamente dañosas que reclaman una respuesta adecuada por parte de los jueces, quienes no debemos prescindir, en el cumplimiento de la misión que les incumbe, de la preocupación por realizar la justicia (conf. C.S.J.N., en Fallos: 259:27; 272:139; 293:401; 295:316). En este sentido y teniendo en cuenta la magnitud de los acontecimientos que originaron la presente litis, corresponde honrar el deber imperioso e indeclinable de la justicia de restituir el orden vulnerado, también en cumplimiento estricto de su deber constitucional (conf. C.S.J.N., en Fallos: 326:427).

VIII.- Asimismo, recuérdese que, en cada caso en el que le toca intervenir, el magistrado ha de realizar una verdadera reconstrucción histórica con el objeto de determinar si los hechos propuestos por las partes son ciertos o no. Para ello, examina detenidamente las pruebas rendidas, las aprecia con un criterio lógico jurídico y, finalmente, les asigna su valor de acuerdo con las reglas de la sana crítica (conf. artículo 386 del código de rito) y las máximas de la experiencia, constituyendo un límite esencial la fundamentación de sus argumentaciones (conf. esta Sala, in re: “Schalscha Germán c/A.N.A. s/daños y perjuicios”, del 14/5/2010).

En este sentido, adviértase que lo decisivo en todo caso es siempre lograr percibir y relacionar todos los hechos, seleccionando la información relevante y pertinente, y distinguiendo la que lo es en menor medida, o carece por último de importancia (conf. Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, octava edición, F.D.A., Bs. As., 2003, pág. I-24, y esta Sala, in re: “Facal, Adriana Cristina c/U.B.A. (Facultad de Ciencias Económicas) s/empleo público”, del 15/9/2011); porque son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva, y el alcance de una regla y, por lo tanto su sentido, depende de la determinación de éstos (conf. Binder & Bergman, “Fact Investigation”, St. Paul, Minnesota, W.P.C., 1984, pag. XVII y Levi, “Introducción al Razonamiento Jurídico”, Bs. As., Eudeba, 1964, pág. 12; ambos referenciados por Agustín Gordillo, oportunamente citado).

IX.- A esta altura, resulta pertinente precisar que no ha sido motivo de agravio la presencia de la señora Melina Vero en el local “República de Cromañón” la noche en que ocurrieron los desafortunados sucesos que dieron origen a la litis, por lo que, en la decisión a adoptar, debe partirse de tal base fáctica.

X.- Sentado ello, a efectos de examinar los agravios relativos a la responsabilidad de los demandados en la producción de los daños cuya reparación fuera solicitada, resulta necesario reparar en los fundamentos y conclusiones alcanzadas por la justicia en lo penal.

Al punto, recuérdese que en el marco de la causa penal Nº 2.517, se acreditó con certeza que el 30/12/2004, en el local “República Cromañón” sito en la calle Bartolomé Mitre altura 3.060 de esta ciudad, y en momentos en que el conjunto musical “Callejeros” estaba ejecutando el primer tema del repertorio programado para esa fecha, siendo aproximadamente las 22:50 horas, un o unos sujeto/s no identificado/s arrojó o arrojaron hacia el techo uno o unos artefacto/s pirotécnico/s de tipo “candela”, cuyas ráfagas de fuego alcanzaron la parte superior del local, más precisamente el sector del techo frente a la cabina del ‘disc-jokey' en el medio del salón e inclinado sobre las escaleras que conducen a los baños. La transmisión del potencial térmico del elemento pirotécnico que tomó contacto con los materiales revestidos del plano cobertor, entre los que se hallaban el tendido de una media sombra, espuma de poliuretano y guata -todos combustibles-, desembocaron en el desarrollo de un foco ígneo, cuyo proceso combustivo derivó en la formación de una atmósfera nociva para la salud de todas las personas que estaban en el lugar.

A su vez, y en lo que respecta a la trayectoria de los productos en combustión, se acreditó que la reacción del material combustible generó la emisión de humo denso y oscuro que fue invadiendo los espacios que se diferenciaban en niveles, los que una vez saturados en sus planos elevados se trasladaron hacia los niveles inferiores del recinto.

La saturación del interior con gases de combustión hizo lo propio en las personas que estaban en el local, y al no ser controlado el foco ígneo, el público se vio obligado a dirigirse de manera intempestiva fuera del predio.

No obstante, al encontrarse el establecimiento colmado de personas, en cantidad excesivamente superior a la permitida, y con sus salidas en parte obstruidas y en algún caso clausuradas, y tomando en consideración que al instante de iniciarse el incendio se cortó la luz de la parte interior del local, denotan el peligro al que se vieron expuestos los asistentes al espectáculo (conf. páginas 1.846/1.847 de la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal (T.O.C.), el 19/8/2009, causa Nº 2.517, a la que ya se ha hecho referencia).

Así pues, la justicia penal identificó cuatro factores causales determinantes de la tragedia ocurrida en “República Cromañón”, a saber: (i) el uso de elementos de pirotecnia dentro del local; (ii) la existencia en el techo de material inflamable; (iii) el exceso abrumador de concurrentes al espectáculo; y (iv) la situación de los medios de salida, particularmente, el caso del portón denominado “alternativo” (conf. página 1897 de la sentencia del T.O.C.).

Asimismo, la instancia revisora especificó la pluralidad de irregularidades en las que se encontraba estructuralmente el lugar del hecho. Puntualmente, identificó las siguientes: (1) incumplimiento de las exigencias de habilitación, que requería de un certificado expedido por la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal respecto del completo cumplimiento de las normas contenidas en la ley 19.587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo, de renovación anual, y que se encontraba vencido desde el 24/11/2004; (2) falta de coincidencia entre el titular formal del permiso de uso del local -“Lagarto S.A.”- con la persona que lo usufructuaba efectivamente -Omar Emir Chabán-, en infracción al artículo 2.2.3 del Código de Habilitaciones y Verificaciones; (3) existencia de una puerta que comunicaba el sector de camarines con el garaje del hotel lindero, en violación al artículo 10.2.3 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, que en su inciso “d” disponía que los locales de baile clase “C” -como lo era “República Cromañón”- no debían contar con comunicación de ninguna naturaleza con otros locales; (4) existencia de un portón de grandes dimensiones que comunicaba el local de baile con la zona de ingreso y egreso de vehículos del garaje mencionado, infringiendo también el inciso “a” de la aludida disposición; (5) utilización de una superficie total de 1.840 metros cuadrados, superando el máximo permitido por el Código de Planeamiento Urbano, e inconsistente con la asentada en el expediente de habilitación (de 1.447,5 metros cuadrados); (6) exceso de superficie del entresuelo del local (de 410 metros cuadrados), superando la máxima permitida (de 300 metros cuadrados) para 152 construcciones de esa clase, lo que exigía que el nivel contara con un acceso directo a la vía pública, que no se encontraba realizado; (7) incumplimiento de la medida exigida a las aberturas “tipo cine” de 9,21 metros; (8) realización de recitales como actividad principal, desvirtuando así el objeto de su habilitación como “local de baile clase C” de acuerdo con la nomenclatura del Código de Habilitaciones y Verificaciones, en infracción del artículo 10.2.20 de ese cuerpo normativo; (9) clausura, obstrucción y desnaturalización de medios de salida, en infracción al artículo 4.7.1.2 del Código de Edificación; (10) existencia de matafuegos con el marbete indicador vencido y despresurizados, al punto que resultaban inutilizables; (11) utilización de media sombra en el cielorraso, en contravención al artículo 7.2.11.1 del mismo Código; (12) utilización de pirotecnia dentro del salón; (13) sobreocupación sistemática del local; (14) contratación de personal de seguridad en infracción a la ley 118 de la Ciudad de Buenos Aires (conf. páginas 152/153 del pronunciamiento del 21/9/2015 dictado por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal -C.F.C.P.-, causa CCC 247/2005/T01/4/CFC3 caratulada: “Villarreal, Raúl Alcides y otros s/recurso de casación”).

A ello cabe agregar que en el marco de dicha causa, también se tuvo por probado que en noviembre de 2004, el subcomisario de la P.F.A., Carlos Rubén Díaz y Omar Emir Chabán celebraron un acuerdo espurio conforme el cual, el primero se comprometió a brindar seguridad al local referido y garantizó la omisión de denunciar o hacer cesar las numerosas contravenciones en las que incurría el establecimiento, obligándose el último a entregar sumas de dinero de, cuanto menos, $100. Puntualmente, se corroboró que fue Raúl Alcides Villarreal quien, en su calidad de colaborador de Omar Emir Chabán, pagó $600 a Carlos Rubén Díaz por los recitales de los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004, $300 por cada jornada (conf. página 396 del pronunciamiento de la Sala III de la C.F.C.P., recaído en la causa Nº 11.684 caratulada: “Chabán, Omar Emir y otros s/recurso de casación”, del 20/4/2011; y páginas 209/210 de la sentencia de la Sala IV de la C.F.C.P., causa: “Villarreal”, citada supra).

Según se verificó, el incendio provocó la muerte de un total de ciento noventa y tres (193) personas que habían concurrido al recital, y también lesiones de diversa magnitud a mil cuatrocientos treinta y dos (1.432) individuos (conf. la sentencia del T.O.C., ya citada supra, páginas 1.845/1.863).

De tal modo, y aclarados cuáles son los extremos probados, es dable reparar en la responsabilidad penal atribuida a cada uno de los sujetos involucrados en la tragedia y en cuanto importa referir a efectos de dictar el presente pronunciamiento.

a) Carlos Rubén Díaz (subcomisario de la P.F.A.).

Se destacó que, de acuerdo con la ley orgánica para la Pfa, aprobada por el decreto-ley Nº 333/1958, ésta dependía del Poder Ejecutivo Nacional y cumplía funciones de policía de seguridad y judicial en el territorio de las provincias y capital de la Nación, dentro de la jurisdicción del gobierno nacional (ver especialmente sus artículos 1º y 2º).

Así las cosas, se afirmó que tanto el decreto-ley Nº 333/1958, como la norma por las que se reglamentó la atribución de la P.F.A. de detener personas (decreto Nº 150/1999), mencionaban el objetivo de reforzar la tarea de prevención tendiente a asegurar una mayor seguridad y protección de los sujetos y bienes en el ámbito de la capital de la República (conf. C.S.J.N., causa C.194.XLIX. caratulada: “Chabán, Omar Emir y otros s/causa Nº 11.684”, del 30/12/2014, por remisión al dictamen de la Procuración Fiscal de la Nación).

Además, se tuvo por acreditado que el referido funcionario recibió de parte de Omar Chabán, directamente o por intermedio de Raúl Villarreal, y con pleno acuerdo de cada uno de los integrantes del grupo “Callejeros”, diversas sumas de dinero para dejar de hacer lo que debía (conf. página 828 de la sentencia dictada por la Sala III de la C.F.C.P. al resolver la causa: “Chabán”, citada supra), así como que se encontraba al tanto de los riesgos que se corrían en los espectáculos realizados en “República de Cromañón” y, por ende, le era previsible el resultado fatal.

Sin embargo, en sede penal se tuvo por verificado que, fiel al pacto delictivo, el nombrado subcomisario incumplió con su deber de activar los mecanismos institucionales para proceder a la clausura del local, permitiendo que la actividad se siguiera llevando a cabo de manera sumamente irregular y riesgosa para quienes asistían, con el resultado trágico ya conocido.

De este modo, se concluyó que la conducta de Díaz, llevada a cabo en el marco y con ocasión de sus funciones en la P.F.A., permitió sostener la existencia de un enlace material entre las figuras de cohecho pasivo e incendio culposo agravado por el resultado, siendo condenado por resultar autor penalmente responsable de los delitos de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el de cohecho pasivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45, 55, 189 2° párrafo y 256 del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

b) Fabiana Gabriela Fiszbin, Ana María Fernández y Gustavo Juan Torres (funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires).

En el marco de la causa penal se determinó que, al 30/12/2004, la estructura de los organismos de control del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estaba conformada por la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, de la que dependía la Subsecretaría de Control Comunal a cargo de la señora Fiszbin, y por debajo de la cual, en la jerarquía burocrática, se encontraba la Dirección General de Fiscalización y Control, cuyo titular era el señor Torres y su adjunta, la señora Fernández, quien, a su vez, se había desempeñado desde enero de 2004 hasta agosto de ese año como Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones (U.P.I.), con las mismas competencias y funciones de contralor que luego fueron absorbidas por la Dirección General de Fiscalización y Control.

Fiszbin, en calidad de Subsecretaria de Control Comunal de la Ciudad de Buenos Aires tenía asignado el ejercicio, la coordinación integral y el contralor del poder de policía en el ámbito de la ciudad mediante la aplicación de las normas específicas en materia de habilitaciones, seguridad, calidad ambiental, higiene, seguridad alimentaria y salubridad (conf. decreto de creación Nº 2.696/2003).

Con relación a Ana María Fernández, se recordó que su competencia funcional como Directora General de la U.P.I. incluía ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos que se refieran a establecimientos y las cuestiones atinentes que hagan a la seguridad, salubridad e higiene de los establecimientos de comercio, industria, depósito y servicios; confeccionar órdenes de inspección o instrumentarlas en la órbita de su competencia; practicar intimaciones; disponer clausuras y verificar su cumplimiento, ello de conformidad con lo dispuesto en el anexo 11/4 del decreto Nº 37/2004.

Ahora bien, la U.P.I. fue disuelta el 26/8/2004 mediante el dictado del decreto Nº 1.563/2004, que la sustituyó por la Dirección General de Fiscalización y Control, trasladándole sus competencias, responsabilidades, presupuesto y recursos; siendo designados Torres y Fernández como Director General y Directora General Adjunta de dicho organismo.

Así, se tuvo por probado en sede penal que, para el momento de los hechos acaecidos en el local “República Cromañón”, el control de los locales de baile clase “C” derivado del ejercicio del poder de policía se encontraba a cargo de la Subsecretaría de Control Comunal y de la Dirección General de Fiscalización y Control, con la asistencia de la Dirección General Adjunta, a cargo de Fabiana Fiszbin, Gustavo Torres y Ana María Fernández, respectivamente (conf. páginas 171/173 de la sentencia dictada por la Sala IV de la C.F.C.P., al resolver la causa caratulada: “Villarreal”, citada supra).

Según se dedujo de la investigación y juicio oral, en “República de Cromañón” se incurría sistemática y sostenidamente en no menos de catorce graves infracciones reglamentarias que debieron ser fiscalizadas y sancionadas por los funcionarios aquí referenciados, todas ellas vinculadas con la elevación del riesgo de incendio peligroso para la vida por encima de lo permitido. Así pues, se concluyó que, de haberse procedido a una adecuada y racional política de verificación, el local habría sido clausurado (conf. páginas 146/153 de la sentencia dictada por la Sala IV de la C.F.C.P., en la causa: “Villarreal”, op. cit.).

Asimismo, se acreditó que la situación típica, resultaba plenamente cognoscible para los funcionarios involucrados en virtud de la actuación Nº 631/2004, iniciada de oficio por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires el 27/1/2004 y en el marco de la cual, el señor Defensor Adjunto, doctor Atilio Alimena, denunció que unas 400.000 personas por fin de semana se veían expuestas al peligro derivado del incumplimiento de la normativa de prevención contra incendios (conf. páginas 153/170 de la sentencia dictada por la Sala IV de la C.F.C.P. en la citada causa: “Villarreal”, op. cit.).

Resta aclarar que se puso expresamente de resalto que los funcionarios en cuestión contaban con los recursos necesarios para llevar adelante la única medida idónea capaz de conjurar el peligro evidenciado por la actuación Nº 631/2004, esto es, inspeccionar la totalidad de los locales de esa clase que figuraban en el padrón de habilitaciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o, al menos, en el listado remitido por la Superintendencia Federal de Bomberos en el menor tiempo posible; sin perjuicio de lo cual, omitieron efectuar el pertinente requerimiento de esa labor (conf. páginas 179/194 de la sentencia dictada por la Sala IV de la C.F.C.P. en la citada causa: “Villarreal”, op. cit.).

En virtud de lo expuesto, los tres funcionarios mencionados fueron condenados en los términos del artículo 189, 2º párrafo del Código Penal (incendio seguido de muerte) y del artículo 249 del mismo cuerpo legal (omisión de cumplimiento de las funciones de funcionario público).

Cabe poner de resalto que dichas condenas adquirieron firmeza, toda vez que la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inadmisibles los remedios federales de las defensas, y el 5/4/2016, la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó los recursos, tanto de los ex integrantes del grupo “Callejeros”, como de los ex funcionarios de la G.C.B.A, dirigidos contra la condena.

En cuanto aquí concierne, al confirmar la responsabilidad de los funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires condenados, la Sala IV de la Cámara precisó que contribuyeron al desenlace fatal al incumplir con sus obligaciones y no ejercer diligentemente el poder de policía que tenían delegado, a pesar de las repetidas e insistentes advertencias que habían recibido al respecto, omitiendo inspeccionar el local “República de Cromañón”, permitiendo de ese modo su sostenido funcionamiento en condiciones irregulares e inseguras.

El señor magistrado Gemignani dejó aclarado en su voto que la existencia del pago espurio al subcomisario Díaz de la Policía Federal Argentina, por parte de Chabán y Argarañaz, había quedado establecida en forma firme en el fallo impugnado, por lo que únicamente debían determinar si los integrantes de Callejeros habían participado de alguna manera en aquella maniobra (dicho Tribunal rechazó las objeciones dirigidas contra la atribución de responsabilidad penal por la participación de Villarreal en el delito de cohecho activo, cometido por Chabán, Argañaraz y el subcomisario Díaz).

Finalmente, también por mayoría, el apuntado Tribunal confirmó los montos punitivos oportunamente impuestos, con excepción del caso de la funcionaria Ana María Fernández, respecto de la cual los señores jueces Hornos y David consideraron necesario disponer una reducción proporcional. En definitiva, las condenas a los imputados adquirieron firmeza en los términos que se han precisado.

En suma, el estado de cosas detallado mantiene el cuadro analizado en la instancia de grado, en punto a las condenas y fundamentos de las mismas, en los imputados que aquí interesan, todo lo cual ha sido profusamente divulgado y publicado en el portal del Centro de Información Judicial (C.I.J.), en los términos de la Acordada de la C.S.J.N. Nº 15/2013, sus antecedentes y concordantes, que reglamentan la difusión oficial de los pronunciamientos judiciales.

XI.- En lo que respecta a la falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional, excepción rechazada por el juez de grado, corresponde señalar que tal planteo fue dilucidado por esta Sala, en autos Nº 9.506/2007 caratulados: “M., S. C. y otro c/E.N. - Mº Interior y otros s/daños y perjuicios”, el 26/10/2017, Considerando IX.

En dicha oportunidad, se desestimó tal defensa -intentada en iguales términos que los aquí formulados-, a cuyos efectos se consideró determinante lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa CSJN 194/2013 (49-C) caratulada: “Chabán, Omar Emir y otros s/causa Nº 11.684”, del 30/12/2014; ocasión en la que el Máximo Tribunal, compartiendo los fundamentos vertidos en el dictamen del señor Procurador Fiscal, rechazó la impugnación del Estado Nacional contra la condena al pago de la indemnización por la muerte de la señorita M.S.U. ocurrida en el incendio del local “República de Cromañón”.

En el referido dictamen (sobre el cual se volverá más adelante) se indicó que, conforme lo dispuesto por el decreto Nº 150/1999 y el artículo 7º de la ley nacional 24.588, la seguridad y protección de las personas y los bienes dentro de la Ciudad de Buenos Aires era competencia del Estado Nacional. En esa misma línea, se manifestó que fue precisamente esa competencia la que comprometió el subcomisario Carlos Rubén Díaz en el acuerdo que dio lugar a su condena por el delito de cohecho pasivo; y fueron los deberes correspondientes a esa misma competencia los que el tribunal tomó en cuenta para concluir que el comportamiento de Díaz que siguió al pacto espurio lo convirtió en partícipe necesario de delito de incendio seguido de muerte

En igual sentido se pronunció la Sala IV del Fuero, en la causa Nº 13.653/2008 caratulada: “Neil, Diego Martín c/G.C.B.A. y otros s/daños y perjuicios”, el 15/8/2017.

En atención a las consideraciones esbozadas, corresponde desestimar los agravios intentados al efecto y, consecuentemente, confirmar el rechazo de la excepción de la falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional.

XII.- Establecidos los presupuestos fácticos, así como el contenido sustancial y relevante de los pronunciamientos recaídos en sede penal con respecto a la responsabilidad penal atribuida a las personas físicas involucradas en el suceso y una vez desestimada la defensa de falta de legitimación pasiva intentada, corresponde poner de relieve que no es materia de discusión ante esta Alzada la atribución de responsabilidad al demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; subsistiendo tal controversia, exclusivamente, en lo que respecta al Estado Nacional.

En este orden se debe recordar que la configuración de la responsabilidad depende de la concurrencia de los siguientes requisitos o presupuestos: a) el Estado debe haber incurrido en una falta de servicio, que le resulte imputable jurídicamente; b) la actora debe haber sufrido un daño cierto y resarcible; y c) debe existir una relación de causalidad adecuada entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (conf. C.S.J.N., en Fallos: 318:1.531; 328:2.546, entre muchos otros).

Con relación al primero de los recaudos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado, en reiteradas oportunidades, que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causara su incumplimiento o ejercicio irregular (conf. C.S.J.N., en Fallos: 306:2.030; 307:821; 315:1.892; 320:1.999; 329:3.065; 330:2.748, entre otros).

Dicho Tribunal ha manifestado, también, que la idea objetiva de la “falta de servicio” -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del artículo 1.112 del Código Civil (vigente al momento de los hechos que originaron el presente pleito, y aplicable al caso), que establecía un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas.

Se trata de una responsabilidad directa del Estado por el servicio público que presta a la comunidad, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes. En efecto, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (doctrina de Fallos: 306:2.030; 307:1.942; 312:1.656; 315:1.892; 315:2.865; 316:2.136; 317:1.921; 318:193; 320:266; 321:1.124 y 2.310; 325:1.277; 328:4.175; 329:3.065; 330:2.748 y 3.447; 331:1.690; 332:2.842; 333:1.404, 1.623 y 2.426; 334:376, 1.821 y 1.848; y esta Sala, en autos Nº 133.821/2002 caratulados: “Montero, Nancy Beatriz c/E.N. - Registro Nacional de las Personas s/daños y perjuicios”, del 10/11/2016; Sala III del Fuero, en autos Nº 37.961/2009 caratulados “Malandrini”, del 11/10/2012; y Sala V del Fuero, en autos Nº 19.610/2004 caratulados: “Arena Vda. de Riva, María de las Mercedes y otros c/E.N. - Mº Interior - P.F.A. - y otro s/daños y perjuicios”, del 26/3/2015; entre otras).

Esta solución impera, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran intentarse contra aquéllos (conf. arg. artículo 1.123 del Código Civil; conf. Sala IV del Fuero, en autos Nº 12.689/2012 caratulados: “Ortiz, Fernando - Cromañón c/Chabán, Omar y otros s/daños y perjuicios”, del 5/5/2015 y sus citas, entre otros).

XIII.- A esta altura cuadra adentrarse en el examen de la situación del Estado Nacional, quien objetó que se le hubiera imputado responsabilidad patrimonial sobre la base de atribuir a la Policía Federal Argentina - organismo encuadrado en su órbita- funciones que no eran de competencia de dicho organismo sino del G.C.B.A.; a raíz de lo cual cuestionó que el único fundamento de la señalada imputación y la consecuente condena civil haya sido la condena de un agente estatal de aquella fuerza por haber actuado en el marco de esa competencia que -según sostuviera- no le era propia.

Tal discusión ha sido motivo de reflexión, examen y resolución de parte de esta Sala en el marco de la causa Nº 24.355/2008 caratulada: “M., G. E. c/Estado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/daños y perjuicios”, cuyo pronunciamiento data del 20/9/2017; explicaciones que, aplicadas al caso de autos, se referirán a continuación.

En el análisis de la cuestión, más allá de cuanto se ha dicho al reseñar las conclusiones alcanzadas en el ámbito penal, cabe partir del hecho de que el subcomisario de la Policía Federal Argentina Carlos Rubén Díaz fue condenado, entre otros imputados, por el delito de cohecho pasivo, y que esa condena quedó firme, al no ser materia del reenvío por el “doble conforme”, según quedó expresamente aclarado en el voto del magistrado doctor Geminiani sobre el cual se fundó lo decidido en dicha sede.

En este orden de ideas, cabe puntualizar que en el pronunciamiento del 17/12/2012, dictado por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa Nº 11.684, caratulada: “Chabán, Omar Emir y otros s/recurso de casación”, se tuvo por cometido -en cuanto interesa- revisar la condena impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24 respecto de Carlos Rubén Díaz -de seis años de prisión, accesorias legales, inhabilitación especial perpetua y costas- por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el de cohecho pasivo, conforme lo había resuelto esa Sala III el 20/4/2011 (conf. artículos 12, 29 inciso 3°, 45, 55, 189 2° párrafo y 256 del Código Penal, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Y, en dicho pronunciamiento, se resolvió -en el acápite “b.” del resolutorio- condenar al señor Carlos Rubén Díaz a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial perpetua, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho pasivo; ello con fundamento en los artículos 12, 29 inciso 3º, 45, 55, 189 2º párrafo y 256 del Código Penal y 403, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

En tales condiciones, cabe recordar que el artículo 256 del Código Penal establece que será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiera dinero o cualquier otra dádiva o aceptara una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.

De la lectura del artículo transcripto resulta con claridad que el sujeto al cual está dirigido es el “funcionario público”. De dicha premisa se deriva que para que se considere configurado el tipo penal previsto en la norma examinada resulta condición sine qua non que quien llevara a cabo el supuesto de hecho fuera, por ende, un funcionario público. En tal entendimiento, el subcomisario Díaz no podría haber sido condenado por este tipo de delito si no hubiera actuado en dicho carácter y ejerciendo, además, las funciones propias del cargo que ocupaba.

Bajo las circunstancias reseñadas, no parece admisible soslayar, como pretende el Estado Nacional, los efectos de una condena de las características mencionadas, impuesta de modo definitivo por magistrados del fuero con competencia en lo penal, luego del exhaustivo análisis de la totalidad de las constancias arrimadas, y que ha sido revisada por los tribunales superiores correspondientes, tal como ha quedado expresado.

En general, se ha interpretado que a una condena en sede penal contra el agente actuando en ocasión de sus funciones, le corresponde invariablemente la responsabilidad patrimonial de la institución pública para la cual se desempeñaba -en la medida, por supuesto, en que el delito irrogue daños, y que los hechos se enmarquen en la realización, aún antijurídica, de las funciones públicas encomendadas, o se produzcan en ocasión de ellas-; así, se determinó que una condena por el delito de lesiones graves en concurso ideal con lesiones leves, dictada respecto de un agente de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, compromete la responsabilidad del Estado provincial, en virtud de la teoría del órgano, aún cuando los hechos se hubieran producido en el marco del obrar ilícito de los agentes involucrados (conf. C.S.J.N., en Fallos: 318:1.715, caso “Scamarcia”, del 12/9/1995). Por cierto, no ha habido fisuras jurisprudenciales ni conceptuales en esta cuestión.

Así, no obstante que la condena penal impuesta al nombrado agente estatal resulta suficiente a fin de atribuir responsabilidad al Estado Nacional, de todas maneras, con base en la teoría del órgano, para que se configure la responsabilidad de aquél no se requiere la comprobación de conductas dolosas por parte de los funcionarios, ni que tales conductas se encuentren estrictamente dentro del ámbito de funciones o competencias específicas del agente -teoría del mandato o representación-, sino que resulta suficiente que ellas hayan sido cometidas en ejercicio de sus funciones, siendo la atribución de responsabilidad, objetiva y directa, dando así lugar a la configuración de una “falta de servicio”, como funcionamiento anormal de las tareas confiadas.

Sin perjuicio de la suficiencia de lo hasta aquí expuesto, se estima dirimente lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa citada causa C.194.L.XLIX; oportunidad en la que -según se vio, por remisión a los fundamentos del dictamen del señor Procurador Fiscal- el Alto Tribunal admitió la responsabilidad patrimonial del Estado Nacional por los daños derivados del estrago producido en el local bailable “República de Cromañón”, el 30/12/2004.

En cuanto aquí importa (y como ya se adelantara al abordar el agravio en punto a la excepción de falta de legitimación pasiva), en dicho dictamen se expresó, respecto de las funciones de la Policía Federal Argentina, que de acuerdo con el artículo 7º de la ley nacional 24.588, tal como regía en el momento de los hechos de la causa, la seguridad y protección de las personas y los bienes dentro de esta ciudad eran competencia del Estado Nacional y, en particular, que la Policía Federal Argentina continuó -al menos a la época que interesa en estos autos- cumpliendo funciones de seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dependiendo orgánica y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional. En tales condiciones, se entendió que había sido precisamente esa competencia la que había comprometido al subcomisario de la fuerza de seguridad federal en el acuerdo que dio lugar a su condena por el delito de cohecho pasivo; y que habían sido los deberes correspondientes a esa misma competencia los que habían sido tomados en cuenta para la constatación de una conducta típica, antijurídica y culpable.

En suma, surge de lo expuesto -con fundamento en el apuntado dictamen- que no se consideró a esos delitos desconectados del servicio.

Los referidos razonamientos que hizo propios la Corte Suprema de Justicia de la Nación, encaminados a verificar los presupuestos de una acción indemnizatoria, agotan el tratamiento de los agravios que en este aspecto han sido traídos a esta Sala por el Estado Nacional, en tanto dan respuesta concreta a los planteos así esgrimidos, lo que conduce a su desestimación.

XIV.- Nuevamente por aplicación de lo decidido por esta Sala en la causa Nº 24.355/2008, op. cit., cabe también aclarar que no obsta a lo dicho la invocación de la ley nacional 26.944, por la cual se ha regulado la responsabilidad extracontractual del Estado Nacional.

En efecto, la pretendida aplicación del citado ordenamiento en lugar del Código Civil, por parte del Estado Nacional, tampoco puede prosperar. Es que la ley que ahora rige los supuestos de responsabilidad estatal fue sancionada el 2/7/2014, y promulgada de hecho el 7/8/2014, resultando de público y notorio conocimiento que los hechos que dieron origen a los daños que aquí se reclaman datan del 30/12/2004, es decir: ocurrieron casi diez años antes de que dicha ley fuera dictada. En tales condiciones, se aplica el principio general según el cual las leyes rigen desde su publicación y no tienen efecto retroactivo, plasmado en el artículo 3º del Código Civil, y que se ha mantenido sustancialmente en el artículo 7º del Código Civil y Comercial de la Nación. Por lo tanto, un planteo como el examinado, debería haber sido acompañado de una explicación sobre los motivos de una aplicación retroactiva de la ley 26.944, que no fue aportada, ni tampoco luce patente, a priori.

En igual sentido se ha pronunciado la Sala IV del Fuero, al resolver en autos Nº 13.653/2008, op. cit., en especial el Considerando 13.

Sin perjuicio de ello, la recurrente tampoco indicó qué aspectos, o en qué medida, la aplicación del Código Civil la perjudicaba, ni de qué modo concreto y puntual se vería favorecida por la aplicación de la ley 26.944, limitándose a invocar, sin más, la aplicación de esta última.

En consecuencia, corresponde desestimar este planteo del Estado Nacional.

XV.- También con relación al recurso intentado por el gobierno nacional, corresponde -tal como lo hiciera este Tribunal al resolver la causa Nº 24.355/2008, op. cit.-, atender especialmente a los fundamentos de las sentencias dictadas en sede penal en orden a los efectos previstos en el artículo 1.102 del Código Civil según el cual después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya delito, ni impugnar la culpa del demandado.

Así pues, la sentencia penal o condenatoria hace cosa juzgada en el proceso civil y, en consecuencia, los jueces intervinientes en la causa no penal (en la especie, en la contencioso-administrativa) no se hallan habilitados para rever lo allí decidido acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad del acusado (conf. esta Sala, causa: “Baresi, Rubén O. c/Policía Federal Arg. s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.”, del 9/6/1998).

Por lo tanto, no cabe más que remitir a la reseña efectuada en el Considerando X, que da cuenta de los incumplimientos atribuibles al funcionario de la P.F.A.; la relevancia de la función de prevención que estaba llamado a desarrollar el señor Carlos Rubén Díaz en su respectivo ámbito de actuación y control; el fundamento normativo de lo que se entiende como conducta debida; la suficiencia de medios a su alcance para desarrollar con regularidad la tarea que tenía encomendada; y la previsibilidad de los sucesos que se desencadenaron el 30/12/2004 en “República de Cromañón”, con trágicas consecuencias sobre las personas que accedieron al recital fundados en la confianza de que los funcionarios intervinientes se habían ocupado razonablemente de su seguridad; todo lo cual determina la configuración de la falta de servicio del Estado Nacional por no efectuar los controles que hubieran permitido resguardar la vida y la integridad física dentro del local, con comisión de delitos penales por su funcionario, obrando éste en la órbita de sus atribuciones.

De lo expuesto resulta clara la improcedencia de los agravios del Estado Nacional vinculados con la falta de identificación de los deberes omitidos por sus funcionarios.

XVI.- De conformidad con lo hasta aquí apuntado, y sin perjuicio de la índole dolosa o culposa de los delitos por los cuales fueron condenados los funcionarios públicos en sede penal, se ha demostrado que concurrieron individualmente los presupuestos de responsabilidad con relación al Estado Nacional y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pues se verificaron incumplimientos delictuales imputables a ambos niveles de gobierno, con idoneidad suficiente para atribuirles los daños por los que se reclamó; debiéndose reiterar que, tanto el cumplimiento de la conducta debida por el subcomisario de la P.F.A. con competencia en la zona y momento del hecho, como el de los funcionarios locales con atribuciones específicas en materia de habilitaciones, permisos y cuestiones que hacen a la seguridad de las personas y de las cosas, hubiera derivado en la clausura oportuna del local y, consecuentemente, en la evitación del resultado lesivo.

XVII.- Ahora bien, ante la omisión del juez de grado de establecer qué tipo de responsabilidad se encontraba involucrada en autos, a efectos prácticos y a fin de evitar eventuales incidencias al respecto la etapa liquidatoria y de pago, tal como se decidiera en las causa N° 24.355/2008, op. cit., y fuera reiterado en la causa Nº 9.506/2007, op. cit., indíquese que nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad concurrente entre personas públicas, en tanto se trata de sujetos que intervienen ejecutando actos independientes entre sí y que concurren en el resultado, produciendo el mismo resultado que habrían provocado aisladamente.

En consecuencia, cada uno deviene responsable individualmente del daño causado, no pudiendo oponer defensas frente a la víctima, ante quien, en última instancia, deberían responder por el todo, sin perjuicio de los reclamos por lo que se hubiera pagado en exceso.

XVIII.- En cuanto al pedido de fijación de porcentajes, este Tribunal juzga prudente atribuir la responsabilidad de las personas jurídicas públicas demandadas en autos respecto de los daños provocados, y de cara a las eventuales acciones de regreso entre sí, disponiendo la siguiente distribución:

-35% a cargo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (incluidos sus funcionarios);

-35% a cargo del Estado Nacional (incluidos sus funcionarios); y

-30% a cargo del grupo de particulares, conformado por todas las personas físicas o jurídicas que no sean el Estado o Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que fueron pasibles de condena en sede penal en las causas que han sido reseñadas.

Tal solución fue adoptada por este Tribunal al resolver la causa Nº 24.355/2008 -a la que continuamente se hace referencia-, tras evaluar: que en el marco de la causa penal tramitada en la que se investigara el incendio verificado el 30/12/2004 en el local “República de Cromañón”, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal -en el pronunciamiento de fecha 20/4/2011 al que también hizo referencia la jueza de grado en el pronunciamiento de grado-, afirmó que tanto los funcionarios locales y nacionales que incumplieron sus deberes legales y reglamentarios de extremar el control de locales como “República de Cromañón” y que con su proceder delictual permitieron que las numerosas infracciones que allí se presentaban perduraran en el tiempo, como los gerenciadores del lugar y los organizadores del recital del grupo musical “Callejeros”, así como los integrantes de éste (si bien estos no han tenido intervención en la presente litis), contribuyeron con un aporte en la cadena causal que concluyó en el incendio, por lo que todas constituyeron concausas adecuadas, eslabonadas de manera jurídicamente relevante hacia el hecho dañoso;

-que, en tanto responsables del control de las condiciones edilicias y de seguridad en que se desarrollan los eventos y actividades a cuyo efecto se habilitan los locales por parte de las autoridades públicas, así como en virtud de los deberes de prevención de daños a terceros concurrentes a espectáculos a desarrollarse en locales sujetos a aquel control y sistema de habilitación, y tomando debida dimensión del cometido de bien común que tienen los entes gubernamentales aquí involucrados y su consecuente posición de garantes frente a la ciudadanía, resulta incuestionable que aquéllos detentan un deber agravado con relación a la seguridad de las personas; lo que determina - un mayor grado de responsabilidad por los hechos del sub examine, en comparación con los sujetos particulares (arg. artículo 902 del Código Civil); y

-que frente al cúmulo de deficiencias e irregularidades que exhibía el local “República de Cromañón”, el ejercicio regular y oportuno de los deberes a su cargo por parte de los entes gubernamentales le imponía su inmediata clausura, lo que naturalmente hubiera materialmente impedido la consumación de la tragedia. Es en este sentido tan claro y contundente el factor de imputación a su respecto y, por lo demás, tan ostensible -que bastando el cumplimiento de sus deberes por parte de cualquiera de dichos entes el local no habría podido funcionar- que no cabe sino atribuirles idénticos porcentajes de responsabilidad por la producción del hecho y sus consecuencias.

A lo dicho, cabe agregar que el planteo del G.C.B.A. relativo a su menor o distinta contribución en la configuración de los daños debería reflejarse en la condena dineraria, tal como lo entendiera esta Sala también al decidir en la causa Nº 24.355/2008 -op. cit., Considerando XII-, no puede prosperar.

Para así decidir, en esa oportunidad:

-se afirmó que la verificación de dolo o de culpa, que en el plano del responder penal incide en la ponderación de la gravedad de la pena a imponer, determinando su cuantía, no traducía en el plano de la responsabilidad extracontractual las consecuencias que propugnaba el G.C.B.A., pues el legislador penal ha establecido diferentes modalidades de delitos -es decir, la forma culposa o dolosa- según las cuales se vería limitado en mayor o menor grado el ejercicio del poder punitivo estatal. Sin embargo, dichas modalidades no resultaban aplicables de manera directa en un litigio como el presente, por medio del cual ha de dilucidarse un supuesto de responsabilidad extracontractual y la determinación de la eventual condena dineraria de una persona pública.

-se aclaró que, desde una perspectiva teleológica, la finalidad de las diferentes categorías o modalidades delictivas respondía, en definitiva, al mayor o menor ejercicio de poder punitivo, y se dirigía a aquel que en juicio hubiera sido considerado penalmente responsable. En cambio, en el plano del derecho de daños, una de las finalidades más visible e inmediata -si bien la cuestión sería pasible de elucubraciones complejas en el plano teórico- de la posibilidad de reclamar, y eventualmente imponer una condena de carácter patrimonial, radicaba en resarcir o reparar el daño que se ha causado, por medio del reconocimiento de una suma de dinero; resarcimiento que se dirigía o enfocaba en la víctima. Como puede advertirse, tanto los puntos de partida del análisis como los fines tenidos en miras por cada órbita e instituto jurídico, resultan en un todo diferentes, e independientes el uno del otro.

-se explicó que la constatación de conductas que correspondía realizar en la especie solo podía tener por miras el análisis de los presupuestos de la acción, dados tanto por la falta de servicio planteada, como por la concatenación de sucesos de la relación causal y la determinación sobre cuánto y cómo han contribuido en el desenlace final, más allá de la calificación que hubieran tenido tales conductas en sede penal.

Sobre tales bases, se concluyó que la calificación de delitos en su modalidad dolosa o culposa en el plano penal, invocada por el G.C.B.A., no resultaba suficiente ni determinante a fin de establecer contribuciones diferenciadas que habilitasen a una condena de daños proporcional a tales condenas penales diferenciadas; sencillamente porque lo relevante en este tipo de reclamos era la aptitud o idoneidad para generar el resultado lesivo a indemnizar, lo cual no necesariamente se debía corresponder con el mayor grado de reproche penal de la conducta (una conducta culposa bien podría tener significativo impacto causal en un daño, mientras otra dolosa tenerlo en un grado ínfimo, lo que revela que el dolo o la culpa no son determinantes del aporte al desenlace dañoso).

Sin perjuicio de ello, adviértase que el G.C.B.A. tampoco ha desarrollado -siquiera mínimamente- explicaciones orientadas a determinar en qué medida las conductas de sus funcionarios habrían contribuido de un modo diverso en la configuración del daño, y en qué otra lo habrían hecho las conductas del Estado Nacional, limitándose a realizar afirmaciones en abstracto y dogmáticas, las cuales son a todas luces insuficientes a fin de modificar el criterio adoptado al resolver esta Sala en autos Nº 24.355/2008 que, según se vio, resulta de aplicación en la especie. Lo dicho también torna improcedente el agravio del Estado Nacional en orden a la jerarquía de los agentes de cada nivel de gobierno castigados penalmente a efectos de establecer distintos porcentajes de distribución de la carga de la condena indemnizatoria (conf. esta Sala, en autos Nº 50.892/2007 caratulados: “Cereijo, Rodrigo Hernán c/E.N. - Mº Justicia - P.F.A. y otros s/daños y perjuicios”, del 15/3/2018). Finalmente, en lo que a este punto se refiere, aclárese que los porcentajes supra fijados permiten esclarecer el alcance de las acciones de regreso que podrán promover los aquí demandados en virtud de los hechos que dan origen al presente pleito.

XIX.- Dilucidadas las cuestiones precedentes, cabe ingresar al estudio de los agravios relacionados a la procedencia o improcedencia de los rubros o conceptos reclamados -como componentes de la reparación-, introducidos por el Estado Nacional, el G.C.B.A. y por la actora.

En lo que respecta al daño físico, rubro desestimado por el señor juez de grado, ha de recordarse que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de su vida (conf. C.S.J.N., en Fallos: 315:2.834; 318:1.715; 321:1.124; 322:1.792, 2.002 y 2.658; 325:1.156; 326:847, 1.673 y 1.910; 327:2.922; 329:2.688 y 4.944; 334:376).

Asimismo, téngase presente que la reparación de la incapacidad sobreviniente comprende no sólo el aspecto laborativo sino también todas las consecuencias que afectan a la personalidad, y que en su cálculo no debe considerarse las actividades y tareas que la víctima ya no puede realizar debido al accidente que la limitó en su capacidad (conf. Sala I del Fuero, en autos: “Domanico, Eduardo Tomás c/E.N. M° Defensa - Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, del 1/2/2012).

Sin perder de vista ello, considero que la solución adoptada por el magistrado luce ajustada a derecho, en la medida en que se basó en la información suministrada por el médico designado en autos como perito, que en su informe de fs. 435/436 con más las contestaciones de fs. 622/623, consideró que al tiempo en que evaluó a la señora Vero, no presentaba secuelas vinculadas al incendio del local “República de Cromañón”, con una incapacidad física del 0%; extremos determinantes -a la luz de la doctrina vigente en la materia- a efectos de establecer la procedencia o no del reconocimiento de una indemnización por el rubro en cuestión.

Destáquese que, para alcanzar tales conclusiones llevó a cabo estudios clínicos, semiológicos, funcionales, entre otros.

Con base en los resultados obtenidos de esos procedimientos, el experto afirmó que la actora presentaba normalidad absoluta desde lo físico, encontrándose su función respiratoria dentro de los parámetros normales, sin alteraciones anatómicas ni funcionales; todo lo cual lo llevaba a considerar que no presentaba incapacidad alguna.

En particular, explicó que: de las radiografías de tórax se apreciaba la normalidad del tamaño de la silueta cardíaca, sin advertirse secuelas de fracturas costales, encontrándose los senos costodiafragmáticos libres, ambos campos pulmonares sin signos patológicos; del espinograma que los valores espirométricos se encontraban dentro de límites normales; de la tomografía axial computada de tórax que no se observaban alteraciones a nivel del espacio alveolar e intersticial en los campos pulmonares, que los cortes finos con técnica de alta resolución no mostraban signos de enfermedad pulmonar difusa, que el mediastino se encontraba libre de adenomegalias con el calibre de los grandes vasos conservados, sin derrame pericárdico ni pleural, que los ganglios axilares permanecían normales sin rangos adenomegálicos, mostrando los cortes que pasaban por abdomen superior que las glándulas suprarrenales se presentaban simétricas; de la plestimografía y medición de la capacidad de difusión de monóxido de carbono que mostraba volúmenes pulmonares estáticos dentro de los límites normales, con resistencia de la vía aérea normal (ver esp. fs. 622/623).

Tales conclusiones no fueron debidamente atacadas por la actora, quien se limitó a sostener que de conformidad con lo que habría indicado el Cuerpo Médico Forense en otra causa respecto de otro sobreviviente del incendio, resultaba necesario llevar a cabo una resonancia nuclear magnética de encéfalo de forma periódica anual para descartar la producción de lesiones de globum pallidum, a lo que agregó que las declaraciones practicadas en autos daban cuenta de los malestares que experimentara y que el nombrado cuerpo dictaminante habría emitido opinión médico legal respecto de su estado de salud; pruebas que habrían sido indebidamente considerados por el juez de grado.

En respuesta a lo alegado por la señora Vero, indíquese:

-respecto a una supuesta examinación por parte del Cuerpo Médico Forense, que según lo informado a fs. 514 por dicho organismo, no registraba haberla evaluado médicamente;

-en lo concerniente a lo que habría sido aconsejado en la causa “Cereijo”, y sin perjuicio de advertir que no hay constancias en estos actuados de ello, que lo que la recurrente sostuvo que allí habría sido aconsejado mal podría extrapolarse -sin más- a su situación, a lo que debe agregarse que lo cierto y determinante es que, según la doctrina vigente en la materia anteriormente referida, a efectos de obtener una indemnización por daño físico, debió demostrarse la existencia de una incapacidad física actual, más no la necesidad de llevar a cabo un control periódico; y

-que lo atestiguado por quienes fueran llamados a declarar, mal puede tomarse como prueba válida de la existencia de daño físico actual a indemnizar, máxime cuando en autos se produjo la prueba idónea en la materia - peritaje médico, que luce por demás fundado- que da cuenta de lo contrario.

Bajo este contexto, la accionante no ha logrado acreditar el elemento esencial que tipifica este perjuicio, que es la secuela irreversible, vale decir, la merma física que impide a una persona desenvolverse con la plena capacidad que tenía con anterioridad al evento dañoso. Las secuelas transitorias padecidas carecen de repercusión patrimonial y sólo son susceptibles de afectar los sentimientos espirituales de la víctima (conf. en igual sentido, Sala “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en autos: “Leiva, Nancy Beatriz c/Microomnibus Ciudad de Buenos Aires S.A.T.C.I. y otros s/daños y perjuicios”, del 28/9/2012).

En función de todo lo expuesto, a falta de daño físico actual, corresponde rechazar los agravios intentados al efecto por la señora Vero y, en consecuencia, confirmar lo decidido al respecto en la instancia de grado.

XX.- En lo referente al daño psíquico, resulta conveniente señalar que el menoscabo psíquico o psicológico remite a una verdadera lesión orgánica, a diferencia del daño moral que -por definición- opera en el ámbito anímico espiritual, (conf. esta Sala, in re: “Bettinotti, Jorge Luis c/E.N. - P.E.N. - Ministerio de Trabajo s/daños y perjuicios”, del 28/5/2010).

El daño psíquico no implica cualquier desequilibrio espiritual, ámbito propio del daño moral, sino que requiere la existencia de un menoscabo patológico, diagnosticable y más o menos clasificable por la ciencia médica (conf. Zavala de González, Matilde, “Daños a las Personas - Integridad Psicofísica”, Buenos Aires, Hammurabi, 1990, página 221).

Además, para que dicha indemnización resulte autónoma del daño moral reclamado, la incapacidad a resarcir debe ser permanente y no transitoria, así como también debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso (C.S.J.N., in re: “Coco, Fabián Alejandro c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios”, publicado en Fallos: 327:2.722, del 29/6/2004).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad ha de ser reparada al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (conf. C.S.J.N., en Fallos: 308:1.109; 312:752 y 2.412; 315:2.834; 316:2.774; 318:1.715; 320:1.361; 321:1.124; 322:1.792, 2.002 y 2.658; 326:847 y 1.673; 329:2.701).

Por tanto, el daño psíquico no queda subsumido en el daño moral, y corresponde resarcirlo en la medida en que signifique una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, siempre que importe un menoscabo a la salud considerada en un concepto integrado (conf. esta Sala, en autos Nº 35.580/2005 caratulados: “Álvarez, Claudia Beatriz c/E.N. - Mº Interior y otro s/daños y perjuicios”, el 7/7/2015).

En suma, cabe considerar ontológicamente distinto el trastorno psíquico visto como daño cierto, evaluable a través del informe o estudio pericial respectivo, del dolor experimentado como caracterizante del daño moral, debiendo afirmarse la distinción y consecuente valuación de cada rubro (conf. Cám. Apel. Civ. Com. de Junín, in re: “C. de B., N.L c/Jacobs, Daniel R. y otro”, del 18/12/1995, Revista jurídica La Ley Buenos Aires - L.L.B.A., volumen 1999, página 602).

De otro lado, no existen dudas en cuanto a que la prueba idónea para acreditar el rubro en cuestión radica en el peritaje psicológico practicado, que en el caso ha sido rendido por un profesional especializado.

En efecto, la peritación es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su conocimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapan a las aptitudes del común de las gentes (conf. Sala V del Fuero, en autos: “Arena, Vda. de Riva, María Mercedes y otros c/Mº Interior - P.F.A. s/daños y perjuicios”, del 26/03/2015 y su cita).

En este contexto, corresponde señalar que del peritaje practicado en autos por la licenciada en psicología (obrante a fs. 429/433, con más las explicaciones de fs. 457/460 y 612/613; en base al cual el juez considerara que existía un perjuicio de índole psíquica a reparar), surge que la señora Vero presentaba cierta crisis, atenta a la presencia de rasgos fóbicos y depresivos, detectados cualitativamente durante las entrevistas y cuantitativamente a través del test de Rorschach.

Con base en los estudios practicados (incorporados a la causa a fs. 469/478) y tras explicar las vivencias más destacables que la entrevistada le manifestara en relación a su vida, la experta consideró que la señora Melina Vero presentaba una neurosis fóbica moderada, con una incapacidad del 10% de acuerdo al baremo neuropsiquiátrico de los doctores Castex y Silva, considerando que la vivencias relativas al incendio de “República de Cromañón” habrían repercutido negativamente, que si bien no modificaba totalmente su vida, le ocasionaba inconvenientes para manejarse en lo cotidiano, observándose un bloqueo afectivo no elaborado, así como un bloqueo fóbico frente a terceros.

Sin perjuicio de ello, la experta también destacó que la actora había pasado por otras dos situaciones traumáticas (su padre había perdido el olfato tras haber caído desde un andamio en altura y su madre había sufrido cáncer de mama), episodios que debían ser considerados como concausales de su estado psíquico; por lo que no podía afirmar que todo el cuadro respondiera a los hechos aquí examinados sino a la sumatoria de los tres sucesos.

Al contestar a las impugnaciones formuladas a su informe, la dictaminante sostuvo el criterio apuntado y agregó que no podía diferenciar porcentajes por cada uno de los episodios traumáticos que conllevaron al 10% de incapacidad, ello ante la imposibilidad de medir el psiquismo (ver esp. fs. 458 y 459).

Así pues, si bien de lo expuesto resulta indudable que en autos se encuentra fehacientemente acreditado el impacto negativo que imprimió la tragedia de “República Cromañón” en el aparato psíquico de la actora y, por ende, la existencia de secuelas permanentes (conf. C.S.J.N., en Fallos: 334:376); lo cierto es que, en la medida en que la dictaminante detectó la existencia de factores concausales en la generación del estado psíquico actual, ello ha de ser considerado a los efectos de establecer la reparación a percibir por tal concepto.

Precisado lo anterior, con relación al agravio del gobierno local en relación al baremo seguido para graduar la incapacidad psíquica de la actora, cuadra señalar que, al contestar demanda, el G.C.B.A. no solicitó que se aplicara ningún parámetro en particular y, al expresar agravios, no explicó en que habría modificado el resultado alcanzado el seguimiento de otro criterio ni el motivo por el cual era inválido el utilizado; lo que, sumado al hecho que el mecanismo indicado por el gobierno local rige en lo que hace a incapacidades de índole laboral (ley 25.557), lleva a la desestimación de la queja intentada al efecto (conf. esta Sala, en autos Nº 38.689/2007 caratulados: “Lanatta, Juan Carlos y otro c/E.N. - Mº Interior - P.F.A. y otros s/daños y perjuicios”, del 6/3/2018).

Asimismo, téngase presente que el perito de oficio designado en un juicio es un auxiliar del juez, que con sus especiales conocimientos en una materia dada, hace un aporte técnico sobre los hechos controvertidos en orden a la resolución de un caso judicial (conf. esta Sala, in re: “FAMYA S.A. s/quiebra c/Mº Economía Obras y Servicios Públicos s/contrato de obra pública”, del 27/10/2005).

El apartamiento de las conclusiones del perito, en cuanto comporta la necesidad de una apreciación crítica de su campo del saber (naturalmente ajena al hombre de derecho), exige fundarse en otros elementos de juicio que permitan concluir en el error del inadecuado uso que el perito haya hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado (conf. esta Sala, en la causa Nº 2.767/2007 caratulada: “Furman, Jacobo y otro c/E.N. y otro s/daños y perjuicios”, del 1/3/2016).

Por lo hasta aquí indicado, corresponde adecuar la suma a percibir en concepto de indemnización por el daño psíquico, el que -en los términos del artículo 165 del C.P.C.C.N.-, con base en lo informado por la perito psicóloga y en función de lo antedicho, se fija en la suma de $30.000.

XXI.- En cuanto al daño moral, tal como recientemente indicara este Tribunal al pronunciarse en la causa N° 24.355/2008 anteriormente citada -en la que se tratara un reclamo resarcitorio análogo al bajo examen, intentado por parte de otro sobreviviente del trágico incendio acontecido en el local “República de Cromañón” mientras el conjunto musical “Callejeros” brindaba su show-, cabe considerar que -en el caso- el respectivo padecimiento debe tenerse configurado in re ipsa, por la sola producción del episodio dañoso, que -más allá de la existencia o no de secuelas incapacitantes- importó un episodio traumático teñido de dramatismo, que acarreó inevitables padecimientos y angustias a la demandante, cuyas molestias se proyectan al presente y que -por cierto- encuentran respaldo en las constancias médicas y declaraciones testimoniales obrantes en la causa, que fueron debidamente resaltadas por la señora jueza de grado en el pronunciamiento apelado y reproducidas someramente en el Considerando III del presente voto.

Al punto, téngase presente que la indemnización del daño moral es independiente de la que eventualmente pudiera corresponder al daño material (que inclusive, puede no existir), en tanto ambos constituyen acápites de diversa naturaleza ya que descansan sobre diferentes presupuestos (conf. esta Sala en la causa Nº 19.957/2007 caratulada: “Cocuzza, Diego Matías c/G.C.B.A. y otro s/daños y perjuicios”, del 15/11/2017 y su cita).

Bajo tales premisas, las vivencias experimentadas por la señora Vero, en especial las repercusiones que el episodio tuvo sobre su persona (que no fueron rebatidas por las demandadas sino en forma abstracta y genérica, limitándose a señalar que no se encontraban acreditados perjuicios con la magnitud necesaria para justificar el reconocimiento de una indemnización), me persuaden de la existencia de aflicciones espirituales de entidad suficiente como para confirmar el criterio seguido por la señora jueza y, consecuentemente, reconocer el derecho de la actora a obtener un resarcimiento por tal motivo.

En este orden de ideas, corresponde señalar que el magistrado de grado puso de manifiesto que resultaba perfectamente presumible la aflicción y el dolor espiritual que habría experimentado la señora Vero cuando se desencadenó el incendio en el local “República de Cromañón” en cuyo interior se encontraba, que derivó en la tragedia cuya magnitud y gravedad eran de público y notorio conocimiento.

Agréguese a lo dicho, en una adaptación al caso de la reflexión que el doctor Argento, como preopinante de la Sala III del Fuero, efectuara en su voto al que finalmente se acogieran sus colegas doctores Grecco y Fernández, en autos: N° 16.635/2008: “Anunziato, Hernán David c/G.C.B.A. y otros s/daños y perjuicios”, el 31/8/2017, no puede desconocerse, por ser un hecho de público y notorio conocimiento, que el incendio acaecido en la noche del 30 de diciembre de 2004 en el boliche “República de Cromañón” de esta ciudad constituyó una verdadera tragedia susceptible de ocasionar -por sí misma- una indudable perturbación anímica en la señora Vero, quien se encontraba en el lugar, independientemente de la existencia de secuelas físicas o psíquicas. Basta el sentido común para percibir que cualquier persona que va a presenciar un espectáculo en un local que se incendia por la actitud dolosa o culposa de diversas personas (entre ellos, agentes que dependían de las demandadas), ocasionando 194 muertos y más de mil heridos, se ve indudablemente afectado en su espíritu, no solo por haber tenido que presenciar el hecho y ver su vida y la de sus amigos en riesgo, sino por el recuerdo doloroso que dejó en su memoria.

Por lo expuesto, la alegada inexistencia de daño moral indemnizable carece de asidero.

Descartado ello, recuérdese que a los fines de la graduación de la reparación a percibir por el daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, ya que no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C.S.J.N., en Fallos: 321:1.117; 325:1.156; 329:3.403; 330:563; 332:2.159; 334:376 y 1.821).

Tal valoración, no está sujeta a cánones estrictos, sino que corresponde a los jueces de la causa establecer prudentemente el quantum indemnizatorio, tomando como base, la gravitación de la lesión sufrida, y el hecho generador de la responsabilidad, su función resarcitoria y el principio de reparación integral (conf. esta Sala, “Reyes, Pascual A. c/E.N.”, del 9/6/1994 y Sala I del Fuero, en autos: “Procaccini, Luis María y otro c/E.N. - M° E. y O.S.P. s/daños y perjuicios”, del 1/2/2012; y en autos: “Morel, Juan Andrés c/E.N. - Mº Interior- P.N.A. s/daños y perjuicios”, del 15/4/2014).

Por tanto, debe estarse a la apreciación prudencial de los jueces (artículo 165 del C.P.C.C.N.), toda vez que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un detrimento de naturaleza no patrimonial, razón por la que ha de tratarse que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual a sopesar (Cam. Nac. de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, in re: “Jara, Eduardo W. c/Empresa de Transportes Gral. Tomás Guido S.A. y otro”, del 14/6/1985, publicado en J.A., 1986-II, página 600).

En el caso, los argumentos introducidos para disminuir la suma otorgada en la anterior instancia por el daño moral experimentado, atento a la generalidad que presentan, distan de constituir la crítica concreta y razonada que requiere la ley procesal, y que los deja al borde de la deserción (conf. artículos 265 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por aplicación de las pautas hasta aquí expuestas, atendiendo al carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador del daño (cuya mecánica fue anteriormente puesta de manifiesto con remisión a lo decidido en sede penal en el marco de la causa penal “Chabán, Omar Emir y otros”) y la entidad del sufrimiento causado a quien asistiera a un espectáculo musical con quien entonces era su pareja y amigos, entiendo que, conforme las previsiones del artículo 165 del C.P.C.C.N., la suma fijada por el señor juez de grado en concepto de indemnización del daño moral experimentado se ajusta a derecho, correspondiendo -por tanto- desestimar las quejas formuladas al efecto por los demandados.

XXII.- También corresponde desechar la queja del G.C.B.A. referente a la omisión del juez de grado de considerar los subsidios (que resultan del decreto del gobierno local Nº 692/2005 y sus prórrogas) abonados a la actora desde el mes de junio de 2005, y por el consiguiente enriquecimiento sin causa que podría generar el doble pago por el mismo concepto.

Indíquese que este planteo ha sido tratado y resuelto en la causa Nº 9.401/2008 caratulada: “S., N. y otros c/E.N. - M Justicia - P.F.A. y otros s/daños y perjuicios”, del 15/11/2017.

En dicha oportunidad, se sostuvo que:

*según los considerandos de dicho precepto, esa ayuda se sustentaba en el principio de solidaridad social, en el convencimiento de que el Estado debía atender situaciones como la aquí referida sin que ello implicara asumir responsabilidad material sobre los hechos acaecidos, circunstancia que permite asignar el carácter de "suma graciable" al subsidio aquí involucrado;

*carecía de naturaleza indemnizatoria y comportaba una figura susceptible de ser analizada como perifenómeno de la responsabilidad stricto sensu y vinculada con una facultad del Poder Ejecutivo a ejercerse teniendo en cuenta las particularidades de cada caso (conf. esta Sala, causa Nº 37.106/2006 caratulada: "Ferretti Jorge Osvaldo c/E.N. s/daños y perjuicios", del 14/11/2014; y C.S.J.N., en Fallos: 307:2.205);

*de manera análoga a lo ocurrido con la ley 20.007 y el decreto Nº 664/1992 -referidos al evento ocurrido en la Embajada de Israel- el ejercicio por parte de la Administración de reconocer el pago de una suma de dinero, con finalidad de auxilio extraordinario y destinada a los damnificados del hecho con alcance general, comporta en definitiva un acto o dispositivo de carácter graciable, sin que la compensación que pudiera fijarse importe acordar a cada uno de ellos en forma singular, una indemnización fundada en la responsabilidad del Estado y las normas del Código Civil (conf. Sala I, en la causa: “EMEBE S.A.F.A.I. y M c/Mº del Interior - Estado Nacional s/proceso de conocimiento”, del 2/8/2007); y

*la emisión de actos y el dictado de normas de la naturaleza de la aquí analizada, tenía por objeto reparar la injusticia que significaría privar a las víctimas de toda forma de reconocimiento por el daño experimentado; lo cual por un lado comportaba una decisión discrecional de la Administración en orden a la asunción unilateral de dicho deber, y, por el otro lado, la circunstancia de haber sido materializado a través del pago de una suma fija, determinaba la independencia y absoluta falta de vinculación de aquélla con el efectivo y real perjuicio que cada uno de los titulares de dicha asignación pudiera haber padecido, lo que excluía su naturaleza resarcitoria y a la vez impedía su cómputo como pago a cuenta de la obligación indemnizatoria que, en estricto sentido y con motivo de cada concreto reclamo de las víctimas, a cada Estado pudiera caberle.

Vale destacar que en igual sentido se pronunciaron la Sala I del Fuero, en autos Nº 9.592/2007 caratulados: “Pato, Juan Manuel y otros c/E.N. y otros s/daños y perjuicios”, del 13/3/2018; la Sala IV del Fuero en autos Nº 3.240/2007 caratulados: “Ricciardi Yakin, Magalít y otro c/E.N. - Ministerio del Interior - Policía Federal Argentina y otros s/daños y perjuicios”, del 11/7/2017; y Sala V del Fuero en autos Nº 1.452/2007 caratulados: “Rossi, María Luján c/E.N. - Mº Interior - P.F.A. y otros s/daños y perjuicios”, del 5/9/2017).

Por las razones expuestas no corresponde hacer lugar al agravio vinculado al cómputo del subsidio acordado mediante el decreto del gobierno local Nº 692/2005.

XXIII.- En cuanto a la tasa de interés, corresponde acoger las quejas de las demandadas.

Es que la solución propiciada por el señor juez de grado (aplicar la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina) se aparta del criterio seguido por esta Sala al resolver los reclamos indemnizatorios relacionados al incendio de “República de Cromañón”, esto es la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina (conf. a título ejemplificativo autos: N° 24.355/2008 y N° 9.506/2007, op. cit.).

Dicho criterio también es el aceptado y de uso generalizado en el Fuero para esta clase de reclamos (conf., a título ejemplificativo, Sala I, en autos Nº 5.562/2007 caratulados: “Diego, Vanesa Susana c/E.N. - Mº Interior - P.F.A. y otros s/daños y perjuicios”, del 12/10/2017; Sala III, en autos N° 17.509/2009 caratulados: “Mangiarotti, Delia Yolanda c/G.C.B.A. y otros s/daños y perjuicios”, del 22/3/2018; Sala IV, en autos N° 17.460/2007 caratulados: “Desch, Patricia Liliana c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios”, del 11/7/2017; y Sala V, en autos Nº 1.452/2007, op. cit.).

Asimismo, téngase presente que el criterio que se sigue coincide con el sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos: 316:2.894; 321:1.117; 325:1.156; 326:820 y 847; 329:4.826; 330:563; 331:2.210; 334:376; entre otros).

Por lo demás, no encuentro razones para emplear otra tasa habida cuenta que pasiva ha sido empleada para la liquidación de condenas resultantes de juicios en los que también se reclamaban reparaciones por daños a derechos fundamentales, incluso de gravedad, lo que ratifica la solución señalada. En función de lo expuesto, corresponde admitir el agravio formulado por las demandadas en lo que al punto se refiere y, consecuentemente, disponer que los intereses han de calcularse según la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A.

XXIV.- En lo que respecta al punto de partida del cómputo de los intereses, corresponde confirmar lo decidido en la instancia de grado, es decir, han de correr desde el evento dañoso. Tal criterio ha sido seguido por esta Sala al resolver las causas Nº 24.355/2008 y 9.506/2007, op. cit., en las que se examinaron reclamos análogos al aquí ventilado; solución que resulta coincidente con repetida y consolidada jurisprudencia (conf. C.S.J.N., en Fallos: 323:3.564; 325:1.277; 326:1.673; 334:376; 334:1.821). En función de lo expuesto, se desestiman las quejas vertidas por los demandados en relación al punto de partida del curso de los intereses.

XXV.- Resta aclarar los alcances de la condena en atención a las leyes presupuestarias invocadas.

Así pues, si la actora optara por ejecutar el pago al Estado Nacional, resultarán aplicables las previsiones del artículo 132 de la ley 11.672, solución coincidente con la prevista en el artículo 22 de la ley 23.982.

En caso de dirigir su acción contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el crédito se regirá por lo dispuesto en los artículos 399 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (ley local 189).

XXVI.- En punto a la distribución de las costas relativas a la instancia de grado, cabe señalar que el Estado Nacional circunscribió su pedido a reclamar su adecuación en función de la alegada limitación de su responsabilidad en la producción de los perjuicios ocasionados a la señora Vero, por manera que, en razón del modo en que se resuelve la cuestión de fondo, tales manifestaciones resultan insuficientes a los fines de otorgar carácter de agravio a este acápite de la apelación (conf. arg. artículos 265 y 266 del C.P.C.C.N.).

Lo dicho determina el rechazo de la queja formulada al efecto por el Estado Nacional.

Y, respecto de lo argumentado por la actora, debe señalarse que el principio general que rige en la materia dispone que la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aún cuando ésta no lo hubiese solicitado (conf. primer párrafo del artículo 68 del C.P.C.C.N.).

Su fundamento y principio esencial radica en el hecho objetivo de la derrota, a través del cual se busca una reparación de los gastos necesarios efectuados por la parte que ha resultado vencedora en el pleito tendientes al reconocimiento de su derecho (conf. esta Sala, in rebus: “September S.A. c/Edesur S.A. - Resol. 997/06 s/expropiación - servidumbre administrativa”, del 29/12/2010; “Pistorio, Adrián Alejandro c/Mº Interior - P.F.A. s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.”, del 2/10/2012 y en autos: “Carranza Zavalía, José María c/E.N. - Mº Defensa - E.M.G.E. s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.”, del 20/12/2012; entre otros).

Si bien la norma otorga al juez un margen de arbitrio, sólo se debe eximir de costas sobre la base de circunstancias objetivas y muy fundadas, ya que de acordarse con laxitud, la vencida resultaría ser en verdad una parcial vencedora, al imponer a la triunfante el sacrificio patrimonial constituido por el costo de la defensa de quien se vio obligado a litigar (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Buenos Aires, 2º edición actualizada, Tomo I, editorial Astrea, 1993, página 279).

Es que, al decidir cómo distribuir las costas, no puede perderse de vista que el triunfo en el tema central alrededor del cual giró la controversia debe reflejarse en la imposición de las costas, pues no se trata de castigar al perdedor sino de cargar al vencido las erogaciones que debió realizar su contraria.” (conf. -en este sentido- C.S.J.N., en Fallos: 322:1.888 y esta Sala, in re: “Tello, Néstor Oscar c/Armada Argentina s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.”, del 26/5/2011).

Con base en lo hasta aquí expuesto, considero que asiste razón a la señora Vero, ello en tanto la demanda prosperó sustancialmente, teniéndose por verificado un supuesto de responsabilidad estatal y reconociéndose su derecho a obtener la reparación del daño psicológico y moral padecido, sin advertirse en este contexto motivos valederos que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota, previsto en la primera parte del artículo 68 del código de rito.

Por ello, corresponde acoger el agravio de la señora Vero y, en consecuencia, disponer que las costas de primera instancia sean soportadas en su totalidad por las demandadas.

XXVII.- En atención al resultado de los recursos intentados y a la existencia de vencimientos mutuos, corresponde que las costas de esta instancia sean distribuidas por su orden (conf. segunda parte del artículo 68 y 71 del C.P.C.C.N.).

En consecuencia, propongo admitir parcialmente los recursos de apelación intentados por la actora, el Estado Nacional y el G.C.B.A. y, en consecuencia, confirmar parcialmente el pronunciamiento de grado por el que se hizo lugar al reclamo indemnizatorio intentado por la señora Vero -con las salvedades efectuadas en los Considerandos XVII, XVIII y XXV- y modificarlo en lo relativo a la graduación de la indemnización del daño psicológico (que se reduce a $30.000), a la tasa de interés (correspondiendo aplicar la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A.) y a las costas de primera instancia (las que se imponen en su totalidad a cargo de las demandadas). Las costas de esta instancia se distribuyen por su orden. ASÍ VOTO.

El doctor Luis María Márquez y la doctora María Claudia Caputi adhieren al voto precedente.

En atención al resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: admitir parcialmente los recursos de apelación intentados por la actora, el Estado Nacional y el G.C.B.A. y, en consecuencia, confirmar parcialmente el pronunciamiento de grado por el que se hizo lugar al reclamo indemnizatorio intentado por la señora Vero -con las salvedades efectuadas en los Considerandos XVII, XVIII y XXV- y modificarlo en lo relativo a la graduación de la indemnización del daño psicológico (que se reduce a $30.000), a la tasa de interés (correspondiendo aplicar la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A.) y a las costas de primera instancia (las que se imponen en su totalidad a cargo de las demandadas). Las costas de esta instancia se distribuyen por su orden.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

 

JOSÉ LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA

LUIS MARÍA MÁRQUEZ

MARÍA CLAUDIA CAPUTI

   

027026E