Demanda contenciosoadministrativa. Hospital público. Mejoras en infraestructura y seguridad. Legitimación del Asesor Tutelar

Se revoca parcialmente el fallo en cuanto rechazó las pretensiones vinculadas con la realización de reformas de infraestructura y seguridad destinadas a la adecuación de las instalaciones del Hospital Materno Infantil ‘Ramón Sardá' a la normativa vigente, haciendo lugar a la demanda en este punto; y se confirma en cuanto rechazó las pretensiones referidas al suministro de equipamiento médico, obras y designaciones de personal en el nosocomio referido.

Buenos Aires, 20 de diciembre de 2017

Vistas: las actuaciones indicadas en el epígrafe, resulta:

1. Llega a consideración del Tribunal Superior de Justicia el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario Juan Vicente Cataldo a fs. 685/695 vuelta.

2. Las actuaciones se originaron con la acción de amparo (fs. 1/26 vuelta) que el Asesor Tutelar de Primera Instancia a cargo de la Asesoría Tutelar n° 2 interpuso contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) “... por hallarse gravemente afectados los derechos a la salud, a la integridad física, al acompañamiento en el parto, a la unidad familiar y a la dignidad de los niños, niñas -nacidos y no nacidos-, madres, padres y demás adolescentes y personas con padecimientos mentales que reciben atención médica en el Hospital Materno Infantil ‘Dr. Ramón Sardá', sito en (...) esta Ciudad”, y con el objeto de hacer cesar la omisión -que atribuyó al demandado- de “... prestar adecuada atención a los pacientes que allí se atienden” (fs. 1).

Relató que en ejercicio de las funciones de inspección que el art. 53 inc. 9° de la ley n° 1903 pone a cargo de los Asesores Tutelares ante los Juzgados de Primera Instancia y en el marco de las actuaciones extrajudiciales “ASE2 N°1451”, funcionarios de la Asesoría Tutelar a su cargo efectuaron visitas, entrevistas, relevamientos y pedidos de informes vinculados con el referido hospital, que arrojaron como resultado numerosas falencias en materia de: infraestructura, equipamiento e insumos, medidas de seguridad y cantidad de personal (conforme fs. 4 vuelta/6 vuelta). Agregó que las graves falencias relevadas persistían al momento de promoverse la demanda, “... no obstante haber solicitado su subsanación a las autoridades correspondientes” (fs. 4, sin el resaltado original).

Solicitó que “... se [ordenara] al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que [materializara] las acciones, obras y designaciones que [(...) señaló en la demanda], a fin de colocar al Hospital Materno Infantil ‘Dr. Ramón Sardá' en condiciones apropiadas para una normal prestación del servicio de salud, respetuosa de los derechos humanos internacionalmente reconocidos y consagrados en nuestra Constitución Nacional y local” (fs. 26 vuelta). Como medida cautelar, solicitó la provisión de: i) un “Autoclave”, ii) cuatro incubadoras, iii) tres “cervocunas”, iv) cuatro “monitores de tensión arterial no invasiva”, v) equipos para monitoreo fetal, vi) un “Monitor electrónico fetal 5”, vii) un “ciclo secador de aire (aire comprimido y vacío)” (fs. 23), y la designación de “3 o 4 anestesiólogos” y “5 técnicos en anestesia” (fs. 23).

El GCBA contestó el traslado que le fue conferido. Negó los hechos relatados en la demanda y las omisiones que le fueron atribuidas. También cuestionó la legitimación activa del accionante y la procedencia de la vía intentada, y requirió el rechazo de la acción (fs. 497/522 vuelta).

3. El juez de primera instancia valoró la prueba producida en relación con cada uno de los requerimientos efectuados por el Asesor Tutelar en su demanda, y consideró que había logrado acreditar numerosas omisiones por parte del demandado a quien ordenó:

i) “... que adecúe a la normativa vigente, y acredite documentadamente en autos, lo siguiente:

a) La construcción de un depósito de inflamables fuera del local de farmacia.

b) La dotación de las puertas de depósitos, archivos, sala de máquinas, de su rango de resistencia al fuego.

c) La instalación fija de agua contra incendios alimentada por una reserva exclusiva de incendio.

d) Las condiciones contra incendio y el certificado de aprobación de la instalación otorgados por organismo competente del GCBA ‘acorde O.M. 36973/81, cap. 4.12 y 4.7 del Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires'.

e) La adaptación de las escaleras a las previsiones de la ordenanza 45.425 y normas complementarias”, y

ii) “... que informe documentadamente en autos sobre:

a) El estado actualizado del trámite del proceso de adquisición y entrega de dos autoclaves, saturómetros, y cinco monitores electrónicos fetales.

b) El estado actualizado del trámite para la adquisición de las camillas de transporte para transferidor y una mesa de cirugía.

c) El estado actual del plan y los planos de evacuación, de conformidad con lo establecido en la ley 1346 del GCBA.

d) El estado actualizado de las obras relacionadas con la climatización de las salas.

e) El estado actualizado de la construcción de las salas de TPR y la red de caños”.

f) El estado de los trámites para el nombramiento de un nutricionista, un médico pediatra, cien enfermeras (sic), ampliación de dotación de personal administrativo y un bioquímico en el área de hemocitología” (fs. 578/584 vuelta).

En relación con la legitimación del accionante, el juez afirmó: “... el caso versa sobre derechos de incidencia colectiva, en cuanto se relaciona a deficiencias en la prestación del servicio brindado en un Hospital Público, lo cual repercute directamente sobre la salud pública” (fs. 579 vuelta/580), y que “... cualquier habitante puede litigar válidamente en tales casos, por lo que (...) deberá poder hacerlo un magistrado de Ministerio Público, cuya función constitucional radica, entre otras, en ‘promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad' (art. 124, CCABA)” (fs. 580). El magistrado también descartó las objeciones vertidas por el GCBA respecto de la idoneidad de la vía intentada por el Asesor Tutelar (conforme fs. 580 y vuelta).

4. El Asesor Tutelar (fs. 590/621) y el GCBA (fs. 623/641 vuelta) apelaron la decisión. A fs. 650/652, el demandado contestó el traslado que le fue conferido. A fs. 657 y 658/662 vuelta, el Asesor Tutelar de Cámara n° 2 contestó los agravios del GCBA y mantuvo el recurso de fs. 590/621.

La Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario resolvió rechazar la apelación de la parte actora, hacer lugar al recurso del GCBA y revocar la sentencia de grado, sin costas (fs. 674/681 vuelta). Los jueces de esa Sala consideraron que el Ministerio Público Tutelar no estaba activamente legitimado para promover la demanda que dio lugar a estas actuaciones, y que aquélla tampoco contenía el planteo de un caso en los términos del art. 106 de la CCABA.

5. Contra ese pronunciamiento, el Asesor Tutelar de Cámara interpuso el recurso de inconstitucionalidad de fs. 685/695. (fs. 788/796). Fundó la legitimación del Ministerio Público Tutelar en el art. 43 de la Constitución Nacional, en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad y en las consideraciones efectuadas por la CSJN in re “Halabi” y por este TSJ in re “Barilá”, destacando especialmente el carácter colectivo con el que calificó a los derechos en juego. Sostuvo además que, a diferencia de lo afirmado por la Cámara, en autos se verificaba la configuración de un caso colectivo (conforme fs. 689) capaz de satisfacer el referido requisito de causa. El recurrente también invocó la doctrina de la arbitrariedad de sentencia.

Contestado el traslado correspondiente, el demandado guardó silencio (conforme fs. 699, 702 y 703). La Sala interviniente resolvió conceder el recurso de inconstitucionalidad, excepto en lo relativo a la invocación de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia (fs. 703/704 vuelta).

6. Requeridos sus dictámenes, la Asesora General Tutelar adhirió a los términos del recurso de inconstitucionalidad de interpuesto por el Asesor Tutelar ante la Cámara (fs. 715) y el Fiscal General propició que se declarara mal concedido (fs. 717/718 vuelta).

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. En mi opinión, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad del Ministerio Público Tutelar (MPT), revocar parcialmente la sentencia de la Sala III de la Cámara CAyT sólo en cuanto rechazó las pretensiones vinculadas con la realización de reformas de infraestructura y seguridad destinadas a la adecuación de las instalaciones del hospital a la normativa vigente; y hacer lugar a la demanda con respecto a esas peticiones. Por el contrario, corresponde rechazarlo, y confirmar en este punto la sentencia de la Cámara, en relación con las pretensiones referidas al suministro de equipamiento médico, obras y designaciones de personal en el Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá”, dado que --con respecto a ellas, tal como sostuvo la Cámara-- esta acción de amparo no presenta en forma adecuada un “caso” o “causa” que corresponda resolver a los tribunales de justicia (art. 106, CCABA), por los fundamentos que a continuación se exponen.

2. Tal como surge de los “resultas” precedentes, el Ministerio Público Tutelar interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el decisorio de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de 25 de noviembre de 2014 que había rechazado su recurso de apelación, admitido el de la demandada y revocado la sentencia de grado (fs. 674/681vta).

En su apelación extraordinaria la actora se agravió por cuanto la sentencia de la Cámara desconoció la legitimación del Ministerio Público Tutelar para iniciar procesos colectivos en tutela de los derechos de esa especie de los niños, niñas, adolescentes y personas afectadas en su salud mental. A la par, cuestionó el decisorio en cuanto entendió que ninguna de las pretensiones esgrimidas configuraba un caso judicial.

El recurso ha sido correctamente concedido pues en autos quedó configurada una cuestión constitucional vinculada con la invocada afectación del derecho de defensa del grupo en nombre del cual el Ministerio Público Tutelar interpuso la demanda (arts. 13.3, CCABA y 18, CN) y de las previsiones contenidas en los arts. 1, 14 y 106 de la CCABA.

3. En primer lugar, trataré los planteos del MPT dirigidos a cuestionar la sentencia de la Cámara en cuanto resolvió que ninguna de las pretensiones esgrimidas en la demanda constituían una “controversia judicial” que habilite la intervención del poder judicial.

En lo que a estos agravios concierne, entiendo que asiste razón a los jueces de la Sala III en cuanto a que las pretensiones vinculadas al suministro de equipamiento médico, obras y designaciones de personal del nosocomio no constituyen una causa judicial susceptible de habilitar la intervención del Poder Judicial.

Ello así, en la medida en que no es posible canalizar las pretensiones mencionadas a través de un proceso judicial pues, si se hiciera lugar a lo requerido, la decisión que así lo dispusiera debería traducirse en una reformulación de las políticas públicas implementadas en materia de salud.

Es que tales pretensiones no identifican ninguna conducta concreta que resulte susceptible de violentar de manera actual o inminente un derecho o interés cuya protección pueda perseguirse a través una acción judicial.

En efecto, en la demanda no se invocaron casos concretos de menores o personas con padecimientos mentales cuyo derecho a la salud se viera afectado por alguna medida estatal específica, por el contrario, en tanto la pretensión no distingue situaciones particulares, sólo cuestiona la gestión de gobierno al elegir las estrategias y prioridades en la materia y, por ende, no suscita una controversia judicial.

Por el contrario, asiste razón a la actora en cuanto a que las pretensiones referidas a la realización de las obras para paliar las deficiencias en materia de seguridad sí configuran una controversia susceptible de ser resuelta por el poder judicial --a diferencia de lo decidido en los autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT n° 2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. nº 9264/12, sentencia del 19/12/2013--.

Ello así, en la medida en que existen deberes específicos exigibles que obligan al GCBA --en su calidad de prestador de salud en un hospital de la administración local-- a garantizar la seguridad dentro del nosocomio en cuestión, diferente del mandato genérico de brindar seguridad pública consagrado a nivel constitucional como simple obligación de medios mínimos.

En este sentido, tales deberes surgen de los informes de bomberos de fs. 227/232, 241/262 y 347/354, y de lo estipulado tanto en el Código de Edificación de la Ciudad como en la ley n° 1346.

Así las cosas, lo peticionado a este respecto no resulta meramente conjetural ni importa un control abstracto de políticas públicas sino que tiene el grado de certeza y concreción necesarias para configurar una causa judicial.

4. Dada la conclusión a la que se arribó en el punto precedente, corresponde tratar el agravio del Asesor Tutelar dirigido a cuestionar el rechazo de su legitimación en autos para solicitar judicialmente la realización de las obras necesarias para resguardar la seguridad de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida que se atienden en el hospital.

4.1 Adelanto que, a mi entender, el MPT ha logrado demostrar que, en esta causa, posee legitimación para instar la acción intentada con respecto a las pretensiones señaladas.

El Sr. Asesor Tutelar interpuso acción de amparo contra el GCBA “en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y normas concordantes, conforme los términos previstos en la ley 2145” a fin de resguardar los derechos a la salud, a la integridad física y a la dignidad de los niños, niñas, adolescentes, y personas con padecimientos mentales que se atienden en el Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá”.

A su vez, fundamentó su legitimación para iniciar el presente proceso en los incisos 2 y 4, del art. 49 de la ley n° 1903 (actual art. 53, ley n° 1903, texto consolidado por ley n° 5454 que aprueba la versión definitiva del digesto jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y en el art. 125 de la Constitución local (fs. 1 vta.). Asimismo, concluyó el acápite “legitimación” solicitando que se lo “tenga por presentado en calidad de parte, en defensa de los derechos de incidencia colectiva de la infancia y de las personas con padecimientos mentales” (fs. 2 vta.).

Aun cuando no es posible desprender claramente su legitimación para la tutela de los intereses y derechos colectivos del art. 43 CN y art. 14 CCABA --en tanto no es ninguno de los sujetos allí designados específicamente-- así como tampoco en el artículo 125 de Carta Magna local --pues solo consagra una competencia general del Ministerio Público que luego se especifica para cada uno de los tres ámbitos que lo integran en la Ley Orgánica del Ministerio Público n° 1903--, lo cierto es que cabe apoyar su legitimación en las previsiones del Código Civil y Comercial de la Nación.

4.2 Así, es posible que el Ministerio Público Tutelar inicie un proceso colectivo en el ámbito de sus incumbencias, esto es, en resguardo de derechos colectivos de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, con sustento en lo previsto en las normas de fondo, actualmente, el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, y en sentido similar en la legislación local (artículo 53, incs. 2 y 4, ley n° 1903).

En este orden de ideas, el art. 103 CCCN establece que la actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos, puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.

Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida (apartado a). Es principal cuando (i) los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; (ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; y (iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación (apartado b).

A mi entender, dadas las particulares características de la pretensión objeto de autos, es posible encuadrar el obrar desplegado en este pleito por el Ministerio Público Tutelar de la CABA en la actuación principal prevista en el apartado b, párrafo i), del art. 103 CCCN.

4.3 En este sentido, el objeto de este juicio es tutelar la integridad física de los menores e incapaces que asisten al Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá” y, a tal fin, se requiere que se subsanen las deficiencias en materia de seguridad que pudieron ser constatadas a raíz de la actuación extrajudicial del Ministerio Público Tutelar.

Es decir, en el marco de la actuación extrajudicial de esa rama del Ministerio Público --enmarcada en las facultades que le asigna la ley n° 1903--, la Asesoría Tutelar solicitó a la Superintendencia Federal de Bomberos que elaborara un informe, el cual, una vez producido, dio cuenta de diversas irregularidades que presentaba el nosocomio en materia de seguridad (cf. fs. 227/232, 241/262 y 347/354).

Ello demuestra que habría resultado sumamente difícil para los representantes legales necesarios de los menores, incapaces y personas con capacidad restringida acceder a la información que da sustento al objeto de la demanda.

Es que la inacción de ellos puede verificarse no solo ante cualquier omisión negligente sino cuando, como en este caso, la información necesaria para detectar una afectación de los derechos de sus representados, y así poder obrar en consecuencia, resulta de difícil obtención, aun para quien actúa de modo diligente según parámetros medios de lo que es habitual exigir.

A ello se agrega, tal como destacan la Dra. Conde y el Dr. Lozano (ver en lo pertinente los puntos 3.2 y 5.1.2, respectivamente, de sus votos), que los derechos que invoca el MPT nacen de deberes específicos exigibles que obligan al GCBA a garantizar la seguridad dentro del nosocomio en cuestión (ver punto 3 de este voto), circunstancia que permite descartar la existencia de intereses encontrados con los representantes legales primarios de los menores e incapaces y me exime de realizar indagaciones en tal sentido.

A su vez, los propios términos de la pretensión esgrimida, que tiene un alcance necesariamente colectivo, delimitan suficientemente al grupo por el que se demanda (cf. doctrina de la CSJN en “Halabi Ernesto c/ PEN s/ amparo ley 16.986”, sent. del 24.2.2009, Fallos: 332:111).

4.4 En este contexto, no encuentro óbices en esta causa para reconocer la legitimación del MPT para actuar de modo principal en nombre de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos, que concurren al nosocomio referido, con sustento en lo previsto en las normas de fondo, actualmente, el art. 103, apartado b, párrafo i) del Código Civil y Comercial de la Nación, y en sentido similar en el artículo 53, incs. 2 y 4, ley n° 1903.

5. Por las razones expuestas, voto por:

a) Hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Ministerio Público Tutelar.

b) Revocar parcialmente la sentencia de la Sala III de la Cámara CAyT en cuanto rechazó las pretensiones vinculadas con la realización de reformas de infraestructura y seguridad destinadas a la adecuación de las instalaciones del hospital a la normativa vigente, y hacer lugar a la demanda en este punto.

c) Confirmar la sentencia de Cámara en cuanto rechazó las pretensiones referidas al suministro de equipamiento médico, obras y designaciones de personal en el Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá”.

d) Imponer las costas del pleito, si las hubiera, en el orden causado, en atención a lo establecido en el art. 14 CCABA y a que la actora y los representantes letrados de la demandada son funcionarios y agentes del Estado local (conf. este Tribunal in re: “Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado de la Ciudad de Bs. As. s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 18/99, sentencia de fecha 22 de noviembre de 1999, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Tomo I, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, ps. 620 y siguientes).

Así lo voto.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. De los términos de los “Resulta” se desprende que el Ministerio Público Tutelar ha planteado en el sub lite una cuestión constitucional acerca de la cual corresponde a este Tribunal expedirse (cf. el art. 113, inc. 3 de la CCBA y la doctrina de Fallos 311:2478). Ello así en la medida en que está en juego el examen respecto de las posibilidades de representación a un conjunto de niños, niñas, adolescentes e incapaces por parte del Asesor Tutelar, y en consecuencia, la existencia de una acción posible interpuesta por él.

2. La intervención judicial sólo puede sobrevenir en presencia de un caso promovido por parte legitimada. Ello supone la exigencia de una pretensión por quien se dice titular del derecho a requerirla al obligado que lo controvierte.

Cabe aclarar que, a esta altura del proceso, solo corresponde pronunciarse respecto de las facultades del AT de iniciar esta acción en representación de los niños y niñas que concurren al hospital Dr. Ramón Sardá.

En el sub lite, se presenta el Asesor Tutelar (en adelante, también: AT), con invocación del derecho “a la salud, a la integridad física, al acompañamiento en el parto, a la unidad familiar y a la dignidad” de los niños/niñas y adolescentes que reciben atención médica en el Hospital Materno Infantil “Dr. Ramón Sardá”, solicitando que se ordene al GCBA la ejecución de las “obras de infraestructura, insumos y recursos físicos necesarias” a fin de poner al mencionado hospital en condiciones apropiadas para “una normal prestación del servicio de salud” (cf. fs. 1). En particular solicita, en materia de infraestructura: la readecuación de la instalación eléctrica y la de gas; el reacondicionamiento de la instalación sanitaria; la adecuación de las salas de internación a la ley nro. 25929; el cambio de red de caños; la realización de un depósito de inflamables fuera del área de farmacia; la instalación de servicio de aire acondicionado. Asimsimo, denuncia la falta de salas de TPR y salidas de emergencia para el centro obstétrico. Solicita en materia de seguridad la colocación de iluminación de emergencia, la adecuación de una escalera a lo estipulado en la ordenanza 45425, la colocación de iluminación de emergencia y planos de condiciones contra incendio y la certificación de aprobación de dicha condición. Finalmente, detalla el equipamiento y el personal con los que entiende que debería contar el Hospital.

En este voto desarrollo las razones que justifican afirmar que el Ministerio Público Tutelar se encuentra facultado para iniciar la presente acción en representación del grupo de menores que concurren al hospital en cuestión respecto de la pretensión de que se subsanen las deficiencias de infraestructura y seguridad. Es que aquí se aplica la idea general de que la legitimación necesaria para tener derecho a que la acción sea tramitada no supone mostrar que se lo tiene a que la acción prospere, razón por la cual lo decidido no significa decisión alguna respecto a si le asiste o no el derecho que invoca.

3. Competencia del Asesor Tutelar para representar a los niños, niñas y adolescentes

3.1. Antes de introducirme en el tratamiento de la cuestión en debate, esto es, si pudo el Asesor Tutelar iniciar esta acción colectiva en representación del grupo de niños, niñas y adolescentes que concurren al hospital Dr. Ramón Sardá, es preciso distinguir dos conceptos que vienen superpuestos cuando se trata de acciones instadas por un órgano del Estado: legitimación y competencia.

La legitimación es el derecho de la persona pública o privada a instar la acción ante los estrados judiciales.

La competencia(1) , en cambio, es el universo de actos que, ejecutados por un órgano (institución/persona), son atribuidos a una persona, usualmente estatal. Aunque una persona estatal esté legitimada para instar una acción, no todos sus órganos serán competentes para hacerlo. Por ejemplo, el Ministro de Defensa no será competente para instar ejecuciones fiscales aunque el Estado esté legitimado para hacerlo. A su turno, aunque un órgano sea el competente para instar acciones de determinada especie, eso no significa que el Estado esté legitimado para hacerlo en el caso. Por ejemplo, un órgano puede ser competente para instar sucesiones -caso de una sucesión vacante o supuesto en que es acreedor-, pero el Estado al cual se atribuyen sus actos puede no estar legitimado para instar determinada sucesión, por no darse los supuestos en que le asiste el derecho a hacerlo. En estos casos, hablar de competencia tiene un matiz paradójico, puesto que, por hipótesis, no existe el derecho y mal puede haber ejercicio de un derecho que no existe; pero, aun así, podemos distinguir entre el órgano que podría ejercerlo en el supuesto de existir y el que no es competente ni aun cuando el derecho exista.

Para instar una acción judicial, quien se presenta como órgano del Estado debe acreditar la superposición de ambos campos, legitimación del Estado por el que actúa y su propia competencia.

La competencia está regulada por las normas propias del Estado que instituye el órgano. Quizás quepa agregar la que, para los gobernadores de provincia, prevé el art. 128 de la CN, pero, ciertamente, cabe decir que la norma propia del Estado es la que asigna la competencia que el Estado puede ejercer.

La legitimación, por el contrario, puede provenir de normas externas, y ello ocurre frecuentemente. Por ejemplo, la legitimación para pedir la herencia vacante surge del art. 2441 del CCyC y antes del 3588 del CC. A su turno, la legitimación puede ser propia del Estado o bien, excepcionalmente, el Estado puede ejercer acciones de otro. Es el caso de las de la persona menor o incapaz, supuesto en el cual el estado puede representar a los intereses de la o las personas a las que el ordenamiento jurídico le acuerda derecho para accionar. La competencia del Asesor Tutelar en la CABA está establecida en la Ley Orgánica del Ministerio Público -la ley n° 1903(2) -, reglamentaria de los arts. 124 y 125 de la CCBA, particularmente de éste último. La creación y organización de ese Ministerio es producto del ejercicio de la potestad de darse sus instituciones que asiste a la CABA en virtud del art. 129 de la Constitución Nacional, y que ella ha llevado a cabo, tanto en su constitución como en su ley.

La legitimación, por su lado, proviene en buena medida de la ley nacional. Esa ley establece cuándo una persona es capaz para instar una acción por sí o debe hacerlo por medio de un representante legal. A su turno, establece cuándo y en qué condiciones un órgano estatal organizado por el Estado local respectivo puede ejercer los derechos de las personas menores o incapaces. Así lo establece el art. 103 del CCyC.:

“Artículo 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.

a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.

b. Es principal: i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.”

Como principio, la ley local no puede dejar de encomendar al Ministerio Público alguna atribución que el CCyC crea en cabeza de los órganos encargados de velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes y las personas incapaces, ni podría conferirle atribuciones que importen desplazar aquellas que caen dentro de la esfera de derechos de las personas asistidas, en tanto las normas locales no pueden negar acciones que las normas de fondo suponen al conferir derechos (cf. el art. 75 inc. 12 de la CN). Ello es una manifestación del sistema del art. 31 de la CN.

Así, la función primordial del Asesor Tutelar consiste en representar a las personas menores de edad e incapaces, empero, como no es el único representante legal de ellos, ni el primero -posición que, por cierto, corresponde a los padres, tutores o curadores-, los supuestos en los que la ley lo habilita para actuar autónomamente deben quedar suficientemente determinados para no interferir en asuntos que son privativos de aquellos. Si así no ocurriera, la norma local estaría en oposición a la CN y debería sufrir los efectos previstos en su art. 31.

3.2. En ese contexto, sin perder de vista que la legitimación corresponde a la persona menor o incapaz, porque es el titular del derecho, la representación de sus derechos la puede ejercer el MPT sin la concurrencia de los representantes legales, por imperio de la ley en dos situaciones:

a) Cuando la representación del tutor o curador es inexistente por inacción o ausencia; o inapropiada porque conlleva a un conflicto de intereses con el representado. Aquí el AT no obra sólo respecto de lo irrenunciable sino de todos los derechos del asistido (art. 103 inc. b).

b) Cuando están en juego derechos que son irrenunciables por el menor por ser de orden público. Aquí la representación del AT no exige acreditar inacción de los representantes legales, pues puede actuar complementariamente. En otras palabras, cuando el orden público no quede satisfecho con la representación específica del tutor o curador por estimarla insuficiente o viciada por intereses propios en conflicto con los del representado (art. 103 inc. a).

En todos los casos, el AT obra en el interés jurídicamente tutelado de la persona asistida.

En el primer caso, cuando los niños, niñas o incapaces carecen de representantes legales, o aquellos están ausentes u omiten asistirlos, u obran en contradicción con los intereses de sus representados; el AT ocupa el lugar de los representantes, los sustituye y su actuación es “principal”.

En otras ocasiones lo hace actuando promiscua o complementariamente con los representantes legales. Ello ocurre, porque es en interés del orden público que esas personas tengan un piso en el ejercicio de sus derechos y, consecuentemente, es en ese interés -que confluye con el de la persona- que éste quede ejerciendo sus derechos. Todo lo cual responde a la obligación que le impone la ley de asegurar que un derecho de la persona menor o incapaz no quede abandonado, resguardando esos intereses, en tanto ellos resultan indisponibles e irrenunciables.

El diccionario de la Real Academia Española define la palabra “complementaria” del siguiente modo: “1. adj. Que sirve para completar o perfeccionar algo”. Así, debe interpretarse que el CCyCN le otorga al AT la obligación de “perfeccionar” la representación de los padres o tutores o curadores cuando el orden público no queda satisfecho con la actividad de aquellos. Es el órgano encargado de asegurarlo, y para ello resulta indistinto -pero no excluyente- que concurra conjuntamente con los referidos representantes, y puede ejercer la acción por sí solo.

A estas facultades, que Vélez Sarsfield, en el anterior CC llamaba “promiscua” (cf. el art. 59)(3) y que el CCyC denomina “complementaria” (cf. el art. 103, inc. a), remite el referido artículo 53, inciso 4 de la ley n° 1903, en cuanto establece que les corresponde “Intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios”. A este respecto, cabe aclarar que, si bien la ley n° 1903 no ha sido adaptada a la nueva situación normativa, no cabe más que interpretar que cuando remite al art. 59 del CC, hoy derogado, no está incorporando, al orden jurídico local, un contenido externo sino que complementa, en lo que es propio del gobierno local, aquellas normas dictadas por el Congreso de la Nación en ejercicio de la atribución conferida por el citado art. 75 inc. 12 de la CN que se refieran a la materia sobre la que versaba el texto invocado en el art. 53. En otras palabras, la remisión al art. 59 del Código Civil, hoy debe entenderse realizada al art. 103 del CCyC.

El sistema del CCyC unifica en el referido art. 103 los supuestos en los cuales corresponde actuar al Ministerio Público respecto de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, dejando solamente algunos supuestos específicos regulados en otras normas (ej. demandar la remoción del tutor, art. 136; pedir la rendición de cuentas del tutor, art. 130; subsidiariamente demandar a los padres cuando el progenitor falte a la prestación de alimentos, art. 661; entre otras). En efecto, la regla general está establecida en aquél artículo y como se dijo, en los procesos judiciales es complementaria siempre y, en algunos casos, autónoma o principal.

En la obra dirigida por Ricardo Lorenzetti comentando el CCyC, se explica que “El Código mantiene como garantía de protección para las personas que lo necesitan la doble representación. La primera será la de los padres (art. 639), tutores (art. 104), guardadores (arts. 104, 657), curadores (art. 138) o apoyos para la toma de decisiones con facultad representativa (arts. 43 y 101, inc. c). La segunda es la ´complementaria´ y ´autónoma´ según el caso del Ministerio Público, para la órbita de su competencia y en el proceso judicial, limitando la extrajudicial para supuestos expresamente indicados. La norma sistematiza y determina las intervenciones judiciales para cada caso y por ende sujeta el carácter de la intervención a los criterios de actuación y procedimiento desarrollados en las otras instituciones tuitivas impregnadas para sus expresiones de los estándares internacionales de derechos humanos....”. Y se agregó que “Considerando el cambio de paradigmas, los sistema tuitivos de protección (representación, asistencia y sistema de apoyo en la toma de decisiones)... han colocado al representado en el centro de las intervenciones. Todos los representantes deben favorecer la autonomía, participación y opinión de los representados”(4).

En síntesis, la ley nacional complementada por la local persigue dotar a la persona menor, o incapaz de un representante que vele por sus intereses, asegurando su participación en la medida que sus condiciones lo permitan y reservando la actuación del Estado, por medio de un órgano especializado, para aquellos supuestos en que la acción del representante es insuficiente o está teñida por sus propios intereses o cuando obra para asegurar derechos de orden público irrenunciables para los menores e incapaces (conf. la doctrina en mi voto in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT n° 2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), Expte. nº 9264/12, del 19/12/13; “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT n° 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA), Expte. nº 9089/12, del 4/12/13, entre otros).

Repasando. La legitimación que puede invocar el Ministerio Público Tutelar es la que la ley nacional da a las personas menores e incapaces. No se trata de una propia sino de su representación de sus asistidos en los supuestos en que la ley pone esa representación a cargo de ese órgano del estado quitándola a los progenitores, al tutor o al curador o conjugándola con la que a ellos incumbe.

A su turno, la ley local puede acordar legitimación al Estado para obrar en pos del interés del menor, siempre y cuando no entre en conflicto con la ley nacional. La competencia del MPT, en este contexto, se rige por la ley local.

Ello sentado, el MPT debe mostrar cuál es el supuesto -entre los explicados más arriba- que le permite obrar conjuntamente o independientemente del representante especial. De lo contrario, carece de competencia para obrar en esa posición.

4. Derechos en juego. Problemas de insuficiencia en materia de aparatología médica, obras de infraestructura no vinculadas con la seguridad y de personal. Inexistencia de “caso” o “causa” judicial.

De los términos del escrito de inicio se desprende que el AT, invocando el derecho a la salud y a la integridad física, requirió que se ordenase a la demandada “la ejecución de las obras de infraestructura, insumos y recursos físicos necesari[a]s” (fs. 1, el resaltado me pertenece).

En relación a este grupo de pretensiones, la Cámara sostuvo, con apoyo en la doctrina de este Tribunal in re “Selser”, expte nro. 8772, sentencia de fecha 26 de diciembre de 2013 y “AT nº 2”, expte. nro. 9264, sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013, que el Asesor Tutelar carecía de legitimación para actuar.

El AT no muestra que la conclusión a la que arribaron los camaristas resulte arbitraria, ni brinda razones por las que correspondería revisar las conclusiones arribadas en los precedentes en los que la Cámara apoyó la sentencia, precedentes que, por lo demás han sido recientemente ratificados en este punto in re “Asesoría Tutelar nº 2 ATCAYT 212/12 s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 12412/15, sentencia de fecha 18 de octubre de 2017.

5. Déficits de infraestructura y seguridad. Condiciones para que el Asesor Tutelar ejerza la acción como representante de los niños, niñas y adolescentes.

5.1.1. Distinta solución merece el grupo de pretensiones relacionadas con los déficits de infraestructura y seguridad. Éstas se encuentran fundadas en los derechos que el AT sostiene les asisten a los menores que concurren y se atienden en el nosocomio en cuestión. Describe que las falencias detectadas encuentran sustento en la omisión por parte del demandado en el cumplimiento de normas que establecen obligaciones a su cargo (por ejemplo, servicio contra incendios, planos de evacuación, condiciones de las escaleras, etc.).

5.1.2. Las pretensiones consistentes en obtener el cumplimiento forzado de normas de seguridad señaladas han venido presentadas como el objeto de un derecho a que quienes reciben la prestación de salud lo hagan sin quedar expuestos a riesgos que el orden jurídico busca conjurar, derecho cuyo objeto es indivisible y cuyos titulares son potencialmente representables por el AT. El Estado la ha organizado como un servicio público gratuito prestado por hospitales del dominio del estado sujetos, a su vez, al deber de cumplir con normas de seguridad cuyo cumplimiento puede ser requerido por quienes concurren al hospital para ser atendidos o a acompañar a algún familiar, pues no pueden ser sometidos a un riesgo que el orden jurídico no tolera. Ese derecho asiste al grupo de niños, niñas y adolescentes que se atienden o concurren a los hospitales de la ciudad, cuya concurrencia es de público y notorio.

Como dije, ese derecho es, por su índole, común a todos los beneficiarios de esos derechos de modo indivisible, es decir, su satisfacción no reporta beneficio exclusivo para cada titular, ni un titular desplaza a otro que pudiera alegar un mejor derecho sino que el beneficio es común y alcanza a todos. Por eso, dan ocasión a que alguna o algunas personas legitimadas obren en interés del conjunto; y el ejercicio de ese derecho no excluye a otras personas que también quieran ejercerlo.

A su turno, el derecho de los menores a la observancia de las condiciones de seguridad exigidas por la ley es de orden público, y por ende, irrenunciable, debiendo tanto los representantes legales “naturales” como la AT pedir lo que la ley manda -cf. punto 3.2.b) de este voto-.

En ese contexto, coincido con el Dr. Casás (v. en lo pertinente punto 4.3 y 4.4) y con la Dra. Conde (v. en lo pertinente punto 3.2) en que corresponde admitir que el Asesor Tutelar demande autónomamente en representación de los menores cuando la pretensión está dirigida a reclamar al GCBA el cumplimiento de condiciones de seguridad que el ordenamiento jurídico o las condiciones de prestación del servicio público le impone.

6. Por lo expuesto, corresponde: a) hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el AT, revocar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto rechazó las pretensiones vinculadas a la realización de reformas de infraestructura y seguridad destinadas a la adecuación de las instalaciones del hospital a la normativa vigente y hacer lugar a la demanda en este punto; b) confirmar la sentencia de Cámara en cuanto rechazó las pretensiones referidas al suministro de equipamiento médico, obras y designaciones de personal; y c) imponer las costas del pleito en el orden causado, en atención a lo establecido en el art. 14 de la CCABA y a que la actora y los representantes letrados de la demandada son funcionarios y agentes del Estado local.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad ha sido presentado en legal tiempo y forma y correctamente concedido por la Cámara, toda vez que el recurrente plantea un genuino caso constitucional, fundado en la garantía de acceso a la justicia, y en las facultades del Ministerio Público tutelar para iniciar acciones colectivas en nombre de sus representados (art. 43 CN y arts. 14 y 125 CCABA).

2. La cuestión a resolver versa, en principio, sobre la legitimación del Ministerio Público Tutelar para iniciar acciones colectivas como la de autos, en forma autónoma y sin intervención -en carácter de parte- de los representantes legales de las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad.

Para arribar a una solución, es preciso recordar que la actora inició el presente amparo con el fin de que se ordene al GCBA que cese en su omisión de prestar adecuada atención a los pacientes que se atienden en el Hospital Materno Infantil “Dr. Ramón Sardá” (sito en la calle Esteban de Luca 2151) , y que ejecute las obras de infraestructura, insumos y recursos físicos necesarios a fin de poner al hospital en condiciones apropiadas para una normal prestación de salud, invocando, como sustento de su acción, la vulneración del derecho a la salud, a la integridad física, al acompañamiento en el parto, a la unidad familiar y a la dignidad de los niños, niñas -nacidos y no nacidos-, madres, padres y demás adolescentes y personas con padecimientos mentales que reciben atención médica en dicho establecimiento (fs. 1).

En la demanda enumeró las principales falencias que, a su entender, configuran un concreto y actual ataque a los derechos humanos de quienes asisten al hospital. En cuanto a la infraestructura refirió la necesidad de: 1) reparar vicios ocultos para evitar futuros riesgos para los usuarios, 2) adecuar la instalación eléctrica, realizar la medición de la puesta a tierra de toda la instalación y verificar que las protecciones diferenciales cubran todos los circuitos, 3) adecuar e inspeccionar periódicamente las condiciones de instalación de gas natural, 4) acondicionar la instalación sanitaria, 5) subsanar la falta de salas TPR (trabajo de parto, parto y recuperación), y salidas de emergencia en el Centro Obstétrico, 6) adecuar las salas a la internación que dispone la ley 25.929, 7) cambiar la red de caños por la que pasa el Ciclo Secador de aire, 8) efectivizar una salida de emergencia en el Servicio de Neonatología que permita la evacuación de las cervocunas del sector, 9) instalar una línea telefónica con salida al exterior en varios sectores del hospital, 10) instalar un aire acondicionado en Internación General, acondicionar el sistema de refrigeración en office y aulas en el Sector Psicopatología y Salud Mental, 11) efectuar obra de depósito de inflamables fuera del local de Farmacia, 12) subsanar la falta de espacio en el Sector de Archivo de Historias Clínicas (fs. 4 vuelta/5).

Denunció, también, la necesidad de proveer al hospital de: a) dos autoclaves, b) cuatro incubadoras, c) tres cervocunas, d) cinco equipos de lumino terapia con tecnología led, e) cuatro monitores de tensión arterial no invasiva, f) cunas metálicas con cesto acrílicos y ruedas altas, g) saturómetros, h) equipos para monitoreo fetal, i) un mamógrafo, j) mesadas con ménsulas, k) camillas de transporte para transferidor, l) drenajes tipo Jackson Pratt, m) una mesa de cirugía, n) monitor electrónico fetal 5, ñ) tres mesas de anestesia, y o) un ciclo secador de aire en la sala de gases. Todos ellos nuevos y con el instrumental e insumos requeridos para su normal uso y funcionamiento (fs. 5/5 vuelta).

En cuanto a las medidas de seguridad solicitó: 1) contar con Planos de Condiciones contra Incendio y Certificado de aprobación de la instalación otorgados por el organismo competente, 2) la instalación Fija de Agua contra Incendios, 3) instalar un Sistema de detección de Incendios, 4) dotar la totalidad de los pabellones con Iluminación de Emergencia, 5) adecuar las escaleras del hospital a lo estipulado en la O.M. 45.425, y conformar “caja” de escalera, además de contar con varillas antideslizantes en todas sus pedadas, 6) liberar los accesos a los medios de salida, 7) dotar a las puertas de depósito, archivos y sala de máquinas, de su rango de resistencia al fuego correspondiente, además de contar con doble contacto y cierre hidráulico, 8) contar con un depósito de líquidos inflamables en un recinto apropiado, en función al art. 4.12.4 del CECBA, 9) reemplazar las estanterías de madera por otro de tipo metálico en el Sector de Archivo, además de establecer una distancia de 1 m. entre el nivel superior de la estiba y el techo, y de 0.25m al artefacto lumínico ubicado en perpendicular, acorde al art. 169 del Dto. 351/79 y art. 7.2.13 de su anexo VII, 10) adecuar el tendido eléctrico en cañería normalizada o embutido, 11) contar con Plan y Planos de Evacuación acorde a lo establecido en la ley 1346. Además de denunciar la insuficiente dotación de personal en términos generales, y solicitar la necesidad de ampliación de la misma (fs. 5/6 vuelta).

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y ordenó al GCBA que adecúe a la normativa vigente, y acredite documentadamente en autos: a) la construcción de un depósito de inflamables fuera del local de farmacia, b) la dotación de puertas de su rango y de resistencia al fuego en depósitos, archivos y sala de máquinas, c) la instalación fija de agua contra incendios alimentada por una reserva exclusiva de incendio, d) la adecuación de las condiciones contra incendio y el certificado de aprobación de la instalación otorgados por organismo competente del GCBA ‘acorde O.M. 36973/81, cap. 4.12 y 4.7 del Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires', e) la adaptación de las escaleras a las previsiones de la ordenanza 45.425 y normas complementarias, y que informe documentadamente sobre: a) el estado actualizado del trámite del proceso de adquisición y entrega de dos autoclaves, saturómetros, y cinco monitores electrónicos fetales, b) el estado actualizado del trámite para la adquisición de las camillas de transporte para transferidor y una mesa de cirugía, c) el estado actual del plan y los planos de evacuación, de conformidad con lo establecido en la ley 1346 del GCBA, d) el estado actualizado de las obras relacionadas con la climatización de las salas, e) el estado actualizado de la construcción de las salas de TPR y la red de caños, y f) el estado de los trámites para la ampliación de dotación de personal (fs. 578/584 vuelta).

Para así decidir, el juez tuvo en cuenta actas labradas por el Ministerio Publico Tutelar, notas libradas a diversos organismos administrativos, policiales y sus respuestas, un informe de la Superintendencia de Bomberos e informes del GCBA (fs. 579)

A su turno, la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo CAyT, al resolver los recursos de apelación, desconoció la legitimación activa del Ministerio Publico Tutelar para promover la demanda, rechazó el recurso de la actora, hizo lugar al recurso de GCBA y revocó la sentencia de grado (fs. 674/681).

2.1. Ahora bien, para resolver si corresponde reconocer la legitimación del Ministerio Público Tutelar para actuar en la presente causa, en primer lugar hay que destacar que resulta sustancialmente diferente el abordaje del concepto de “legitimación” según se trate de una acción individual o una colectiva:

a) La legitimación activa en las acciones individuales en defensa de los derechos de las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad, está regulada por el nuevo Código Civil y Comercial, según el cual -recogiendo los postulados de la doctrina procesal clásica- el ejercicio de la acción compete al titular del derecho afectado, por sí o a través de sus representantes legales o necesarios (art. 100 CCivCom). En esos casos, la intervención del Ministerio Público es (por regla) complementaria de la que ejercen los representantes legales, pero ante la ausencia, carencia, inacción o defectuosa actuación de los representantes legales [supuestos que deben ser acreditados, conforme el apartado 3º de mi voto en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT n° 2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte.nro. 9089/12, sentencia del 04/12/2013], el Ministerio Público puede actuar judicialmente en forma principal o autónoma (art. 103 CCivCom).

b) Distinto es el caso de las acciones colectivas, que no están reguladas por el Código Civil y Comercial de la Nación, y respecto de las cuales existen diversos principios y normas en otros plexos normativos (como los arts. 43 CN y 14 CCABA) que postulan una legitimación amplia y/o anómala, con el objeto de facilitar el acceso y la protección judicial de los derechos colectivos, y a la vez lograr que sean representados en forma adecuada.

En el ámbito local, una interpretación sistemática y armonizadora de las normas contenidas en la Constitución porteña y la ley nº 1903, nos permiten sostener que el Ministerio Público Tutelar está legitimado para iniciar, en forma autónoma, acciones judiciales en protección de derechos colectivos de sus representados. Y en tal sentido, cabe destacar lo siguiente:

a) si el art. 14 CCABA le reconoce legitimación activa a “cualquier habitante” para iniciar un amparo colectivo, más aún al organismo público al que el plexo normativo (constitucional y legal) le confirió la obligación de defender los derechos de las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad.

En tal sentido, cabe mencionar que el art. 125 CCABA establece que son funciones del Ministerio Público, entre otras, “promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad” y “procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social”, lo que resultaría compatible con la tesis que le reconoce legitimación para iniciar acciones judiciales en defensa de derechos que, como en el caso, exceden lo individual y afectan el interés general [en sentido concordante, ver Lorenzetti, Ricardo Luis, “Justicia colectiva”, pág. 160/162, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010].

Y los inc. 2º y 4º del art. 53 de la ley nº 1903 le asignan al Ministerio Público Tutelar la función de entablar en defensa de sus representados las acciones y recursos pertinentes, no solo junto a sus representados sino también en forma autónoma.

b) El reconocimiento de legitimación y competencia al Asesor Tutelar para accionar judicialmente en forma autónoma y en defensa de los derechos colectivos de sus representados, considero que es la solución más acorde a la obligación estatal (consagrada expresamente en el art. 12 inc. 6 CCABA) de asegurar el pleno acceso a la justicia de las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad de los sectores más vulnerables, que suelen ser los principales afectados por las falencias en los sistemas de salud y educación públicos, pues sus condicionamientos económicos les impide reemplazar esas prestaciones con similares ofrecidas en el sector privado.

Y al mismo tiempo, esa situación de vulnerabilidad socio-económica suele transformarse en un impedimento material para que los representantes necesarios de las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad promuevan acciones judiciales en defensa de sus intereses, por lo que ante su ausencia cabe presumir iuris tantum un supuesto de inacción que justifica aún más la apertura de la vía judicial por parte del Ministerio Público Tutelar, desde la óptica del art. 103 ap. b.i) CCivCom.

c) Si analizamos esta cuestión desde la óptica de la “representatividad adecuada” que debe ostentar el representante del grupo tutelado mediante una acción colectiva (conf. lo dispuso la CSJN en el fallo “Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04” del 24/02/2009, Fallos 332:111, referido a derechos individuales homogéneos pero aplicable, en lo referido a este concepto, a todo tipo de procesos colectivos), estimo que el Ministerio Público Tutelar cuenta no solo con competencia sino también con idoneidad específica para defender los derechos colectivos que atañen a las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad, y posee una mirada omnicomprensiva de la problemática de autos, que lo torna especialmente apto para defender los intereses generales del grupo que pretende tutelar y no privilegiar situaciones individuales.

2.2. Sentado lo expuesto, el reconocimiento de las facultades del Ministerio Público Tutelar para iniciar acciones colectivas en defensa de los derechos de las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad, no implica avalar la promoción de cualquier tipo de procesos, pues debe demostrar que se encuentra configurado un caso o causa susceptible de ser ventilado ante los tribunales, y que su actuación no se contradiga con los deseos e intereses de las personas menores de edad según sus representantes legales.

Es decir, para que se le dé trámite a una acción colectiva, el Asesor Tutelar deberá argumentar (i) que la pretensión planteada involucra en forma concreta derechos de incidencia colectiva de sus representados, y no situaciones de carácter netamente individual; (ii) que no existen medidas y/o acciones adoptadas por los representantes legales de las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad y que resulten contrarias a la finalidad perseguida por el Asesor mediante la acción judicial pertinente; (iii) que el demandado haya incumplido una obligación jurídica concreta y exigible a cargo de la parte demandada; y (iv) que la acción judicial no constituye una intromisión en cuestiones reservadas al ámbito de la Administración, sujetas a su poder discrecional y a sus facultades para definir políticas públicas de acuerdo a los recursos existentes y la escala de prioridades.

Como veremos, en la presente causa están comprometidos los intereses las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad (pacientes del establecimiento hospitalario), y, a tal efecto, no resulta necesaria la individualización concreta y detallada de cada uno de ellos, habida cuenta que esta acción reviste carácter colectivo y no se dirige a atender situaciones particulares. El accionante, interviene en defensa de los derechos a la salud e integridad física de los pacientes del hospital, que se verían afectados por una situación de hecho que incide en forma homogénea, por lo que corresponde hacer lugar al agravio de la actora en cuanto el a quo desconoció su legitimación para impulsar la presente acción colectiva y admitir la legitimación activa del Ministerio Público Tutelar en este caso.

3. Explicitados los motivos que justifican dejar sin efecto la sentencia recurrida en tanto desconoció la legitimación activa de la actora, corresponde resolver la cuestión, en virtud de lo establecido en el artículo 31 de la ley nº 402, que reza: “Si el tribunal revoca la decisión apelada, deberá resolver, cuando sea posible, sobre el fondo del asunto.”

3.1. Para ello, debemos determinar si en el caso concreto se respetan las exigencias mencionadas en el apartado 2.2, concretamente si se ha acreditado la existencia de omisiones estatales violatorias de los derechos de incidencia colectiva de las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad, cuya subsanación pueda ser reclamada en el marco de un “caso, causa o controversia judicial”.

A tal fin, deben analizarse las pretensiones de autos, conforme las constancias de la causa y el plexo normativo aplicable, y resolver el planteo deducido por la actora diferenciando dos clases de peticiones:

a) aquellas que se refieren a defectos de infraestructura y seguridad violatorios de la normativa vigente, y que ponen en riesgo la seguridad e integridad física de los pacientes y/o impiden que el servicio de salud cuente con las condiciones imprescindibles para su normal desarrollo;

b) las que apuntan al mejoramiento del establecimiento, que implican la valoración de cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia, y donde no se advierte la existencia de un derecho constitucional concretamente vulnerado ni un específico deber jurídico incumplido.

Las primeras, podrían configurar una problemática colectiva -por encontrarse potencialmente afectados todos los pacientes del hospital- susceptible de ser canalizada por la presente vía judicial, pero las enumeradas en segundo lugar no configuran un “caso o causa judicial” susceptible de ventilarse ante los tribunales, pues implican una intromisión en facultades reservadas a la Administración Pública, motivo por el cual deberán solicitarse por la vía administrativa.

3.2. En tal entendimiento, el pronunciamiento debe ser revocado en tanto rechazó indiscriminadamente todas las pretensiones comprendidas en la demanda, incluidas las referidas a las obras de infraestructura y seguridad destinadas a la adecuación de las instalaciones del hospital a la normativa vigente. Ellas son: a) la construcción de un depósito de inflamables fuera del local de farmacia, b) la dotación de las puertas de depósitos, archivos, sala de máquinas, de su rango de resistencia al fuego, c) la instalación fija de agua contra incendios alimentada por una reserva exclusiva de incendio, d) las condiciones contra incendio y el certificado de aprobación de la instalación otorgados por organismo competente del GCBA -acorde O.M. 36973/81, cap. 4.12 y 4.7 del Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires-, e) la adaptación de las escaleras a las previsiones de la ordenanza 45.425 y normas complementarias.

En conclusión: ante la existencia de estas obligaciones jurídicas incumplidas por el GCBA, lo que potencialmente produce una afectación colectiva de los derechos de las personas menores de edad y de las personas con capacidad restringida y con incapacidad, el Ministerio Público Tutelar está habilitado para reclamar su cumplimiento en forma autónoma y por la vía judicial [ver, en sentido concordante, lo manifestado por el Dr. Casás en los apartados 4.3 y 4.4 de su voto, y por el Dr. Lozano en el apartado 5.1.2. del suyo].

3.3. Por el contrario, el pronunciamiento debe ser confirmado en cuanto rechazó el resto de las pretensiones valoradas por el juez de grado: a) la adquisición y entrega de dos autoclaves, saturómetros, y cinco monitores electrónicos fetales, camillas de transporte para transferidor y una mesa de cirugía, b) informar el estado actualizado de las obras relacionadas con la climatización de las salas, c) el estado actualizado de la construcción de las salas de TPR, y de los trámites para la ampliación de dotación de personal.

Ello así, porque respecto de estos pedidos, la parte actora no acreditó la existencia de un derecho concretamente afectado, ni indicó cuál es la normativa que le impone al GCBA la obligación de satisfacer dichos requerimientos, cuyo incumplimiento configuraría una omisión ilegítima a los efectos de la procedencia de este amparo.

Al no existir un “caso”, “causa” o “controversia”, pues estas pretensiones de la parte actora no configuran más que su disconformidad con determinadas políticas de salud llevadas a cabo por la demandada en cuanto al manejo del Hospital “Ramón Sardá”, y apuntan a intentar que en sede judicial se adopten las medidas administrativas que estima convenientes para mejorar la prestación del servicio de salud en dicho nosocomio.

Más allá de las buenas intenciones que puedan haber motivado a la Asesoría Tutelar a peticionarlas, lo cierto es que el ámbito judicial no es el propicio para debatir este tipo de cuestiones, no solo porque el plexo constitucional impide la intervención de los magistrados -en el marco del control de constitucionalidad difuso- cuando no existe un caso, causa o controversia concreta, sino también porque el Poder Judicial carece del conocimiento técnico y de los recursos humanos necesarios para analizar y determinar cuáles serían las políticas de salud más convenientes para el normal funcionamiento del hospital.

De acuerdo con la ley básica de salud de la CABA (nº 153) es el Ministro de Salud quien, en última instancia, define cuáles son las necesidades de cada unidad del sistema de salud y planifica cómo ir resolviéndolas de acuerdo a los recursos económicos con que cuenta. Y esta pauta no es caprichosa sino razonable, pues el punto de vista que pueda tener la Asesoría Tutelar respecto de este nosocomio carece de la visión integral que guía al Ministro de Salud, cuya definición de prioridades -en base a su limitado presupuesto- no puede ser alterada por un juez, por los motivos anteriormente enunciados.

4. En mérito a lo anteriormente expuesto, voto por:

a) Hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Ministerio Público Tutelar.

b) Revocar parcialmente la sentencia de la Sala III de la Cámara CAyT en cuanto rechazó las pretensiones vinculadas con la realización de reformas de infraestructura y seguridad destinadas a la adecuación de las instalaciones del hospital a la normativa vigente, y hacer lugar a la demanda en este punto.

c) Confirmar la sentencia de Cámara en cuanto rechazó las pretensiones referidas al suministro de equipamiento médico, obras y designaciones de personal en el Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá”.

d) imponer las costas del pleito, si las hubiera, en el orden causado, en atención a lo establecido en el art. 14 CCABA y a que la actora y los representantes letrados de la demandada son funcionarios y agentes del Estado local.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La Sala III concedió el recurso de inconstitucionalidad deducido por el Asesor Tutelar ante la Cámara CAyT de CABA porque consideró la concurrencia de una cuestión constitucional vinculada con la legitimación activa de aquel para interponer acción en defensa de los derechos colectivos.

Por las razones que a continuación expongo, habré de hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 685/695 vuelta.

2. De acuerdo con las “resulta”, la cuestión constitucional que llega a consideración del Tribunal está ceñida a decidir si la demanda promovida en autos satisface el requisito de causa contenido en el art. 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires para la válida constitución de un proceso, y si el Ministerio Público Tutelar tiene legitimación activa para proponerla, en los términos del art. 14 de la CCABA.

En su recurso, el Asesor Tutelar afirma que los dos extremos se satisfacen en la especie. En relación con la legitimación colectiva que ejerce y el caso colectivo que promueve explica:

i) que es “... posible sostener que el presente se trata de un caso colectivo en los términos en que lo ha entendido la Corte Suprema (...). En primer lugar, puede observarse que la pretensión está centrada en la verificación de una causa fáctica común. Nótese que el hecho que provoca la lesión al derecho a la salud de mis representados es la actual situación en la que se encuentra el Hospital...” (fs. 691 vuelta);

ii) que su pretensión “... se encuentra enfocada en el aspecto colectivo de ese hecho (...) [pues] la situación edilicia del nosocomio afecta a todos [sus] representados. De esta forma, el objeto de la acción de autos se concentra en los efectos comunes del hecho que provoca la lesión al derecho a la salud” (fs. 691 vuelta); y

iii) que “... resulta prístino que no se encuentra plenamente justificado el ejercicio individual de cada uno de los pacientes que allí se hacen atender, dejando a salvo, con la interposición de la acción de amparo, el derecho a la justicia de [sus] representados” (fs. 691 vuelta).

También funda su posición en las funciones que la ley n° 1903 pone a su cargo (conforme fs. 691 vuelta), y destaca que: “Desde el Ministerio Público Tutelar como parte integrante del Poder Judicial local, se impone la necesidad de reforzar la aplicación estricta del nuevo paradigma de protección integral, en el marco del cual cada niño/a es un sujeto de derecho que, como tal, es titular de derechos autónomos a los de sus representantes necesarios y que pueden ejercer por sí” (fs. 693, destacado en el original).

3. Cabe recordar que la acción de amparo -caso- tuvo por objeto obligar al GCBA a cesar en su omisión de brindar adecuada atención médica a niños, niñas y adolescentes (NNyA) y personas con discapacidad en su salud mental que se atienden en el Hospital Materno Infantil “Dr. Ramón Sardá”. Especialmente, exigencias asociadas a revisar la infraestructura edilicia, prestar insumos y equipamiento suficiente y dotación de personal idóneo. Todo ello para resguardar los derechos a la salud y vida digna de NNyA y personas con discapacidad en su salud mental.

Los derechos que están en juego -según los términos en que fueron expuestos en la demanda y considerados por el juez de grado- pertenecen a la categoría de derechos colectivos (art. 14 CCABA), dado que se denuncia, primordialmente, la afectación del derecho a la salud como consecuencia de una omisión en la garantía de seguridad y protección edilicia, cuyo impacto opera negativamente en la población que la tiene como beneficiaria.

La CSJN en el fallo “Halabi” (fallos: 332:111) delimitó tres tipos de derechos: (1) individuales, (2) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y (3) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. El máximo Tribunal entendió que esta última clase de derechos son admitidos por la Constitución Nacional en el párrafo segundo del art. 43, entre los que incluye los supuestos vinculados con la salud o que afectan a los sectores menos protegidos (considerando 13°). El máximo tribunal, consideró que la procedencia para esta clase de acciones precisa la concurrencia de:

a) una causa fáctica común que lesione a una pluralidad relevante de derechos individuales;

b) una pretensión procesal enfocada en el criterio colectivo o efectos comunes sobrevinientes a de ese hecho;

c) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado y

d) un interés estatal en la protección de tales derechos por su trascendencia social o las características del grupo afectado (considerando 13°).

Para el caso planteado, tales requisitos se cumplen satisfactoriamente; existe un hecho común - la situación edilicia y personal en que se encuentra el Hospital- que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales de un grupo o sector prioritariamente protegido -NNyA y personas con discapacidad en su salud mental- de derechos que tienen trascendencia pública -salud- y el ejercicio individual no aparece plenamente justificado en el acceso a la justicia.

A su vez, por tratarse de un grupo postergado en términos de acceso pleno y efectivo a derechos de ciudadanía, existe un indudable interés en garantizar la protección de sus derechos, con el máximo de los recursos posibles.

La garantía de una tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, forman parte de esta protección especial. Tal circunstancia es reconocida por la Constitución Nacional y los diversos tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía supra constitucional (art. 75 inc. 22 CN) y la Constitución local (arts. 39 y 42 CCABA).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su Opinión Consultiva OC-17/2002, de fecha 28/08/2002, reafirmó el carácter de sujetos de derechos de NNyA y el extenso marco jurídico de protección internacional que los/as reconoce (Convención de los Derechos del Niño y Convención Americana).

La OC-17/2002 determinó que el Estado, cualquiera de sus poderes públicos, tiene respecto de NNyA obligaciones de no intervención indebida cuando se trate de sus relaciones privadas o familiares y obligaciones positivas para asegurar “el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural” (considerando 88).

La Corte IDH subraya la especial condición de vulnerabilidad a la que están sometidos NNyA, por su edad y grado de madurez, y la necesidad de una intensa tutela jurídica (en el caso, art. 1.1 CADH) para asegurar la defensa de sus intereses. Así, dijo que “entre estos valores fundamentales (refiriéndose a un estado democrático) figura la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado” (considerando 93) y “estas consideraciones se deben proyectar sobre la regulación de los procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los niños...” (considerando 94).

En el caso Furlan y Familiares vs. Argentina, sentencia de 31/08/2012, la Corte IDH abordó las garantías que recaen en NNyA y personas con discapacidad. La instancia interamericana sostuvo que las condiciones de vulnerabilidad de las personas obligan a los Estados a promover y encauzar acciones especiales de protección; “la Corte Interamericana reitera que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad” (considerando 134).

De esta manera, NNyA y personas con discapacidad en su salud mental están expuestos a mayores desventajas sociales debido a barreras culturales y políticas que han promovido negativamente estereotipos o representaciones desjerarquizantes de sus atributos, cualidades o características. Esto contribuye al ejercicio de prácticas discriminatorias, lesivas de sus derechos fundamentales.

En la resolución antes citada, la Corte IDH reconoció que el debido acceso a la justicia juega un rol fundamental para combatir las múltiples formas de discriminación (cf. considerando 135).

Es necesario, pues, analizar la controversia aquí suscitada a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; especialmente las obligaciones que emergen de los instrumentos internacionales para los Estados parte y su correlato con la arquitectura jurídica nacional.

4. Considero que el Asesor Tutelar que instó el proceso contaba con legitimación procesal para hacerlo para la defensa del colectivo de personas referidas (a quienes debe proteger según la ley n° 1903) que se atienden en el Hospital Materno Infantil “Dr. Ramón Sardá”, respecto de todas la peticiones que conformaron el objeto de su pretensión. La decisión de la Cámara efectuó una lectura de aquélla que es incompatible con el principio pro-persona, rector en materia de derechos humanos, que exigía, en el caso, una interpretación de la normativa involucrada que no frustrara la protección de los derechos de las personas en cuyo nombre se peticionó, sino que -por el contrario- garantizara que pudieran gozar de cada uno de ellos.

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece en su art. 124 que el Ministerio Público tiene autonomía funcional y autarquía dentro del Poder judicial y delimita tres ámbitos independientes: Fiscalía, Defensoría y Asesoría General Tutelar. Entre las funciones, el art. 125 indica (i) promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, (ii) velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social y (iii) dirigir la Policía Judicial.

El texto constitucional le asigna al Ministerio Público el ejercicio de amplias funciones ligadas al acceso a la justicia y la defensa o protección de intereses sociales o la legalidad de los mismos.

La ley n° 1903 organiza el esquema de actuación del Ministerio Público; enfatiza su carácter autónomo y autárquico y determina que su función -esencial- es promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

En efecto, el art. 17 enumera las competencias que le caben; entre ellas, la de “velar por la observancia de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes nacionales y locales” (inc. 6) y “promover o intervenir en causas concernientes a la protección de las personas menores de edad, incapaces o inhabilitados y sus bienes y requerir todas las medidas conducentes a tales propósitos,..., cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos” (inc. 9).

Por su parte, el art. 53 determina las funciones que le corresponden a las asesorías tutelares en las instancias y fueros en que actúan. En lo que aquí interesa, el inc. 3 señala “requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a resolver la situación de las personas menores de edad, incapaces e inhabilitados/as cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles, tutores/as, curadores/as o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encontraren. En su caso pueden, por sí solos, tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen” y el inc. 4 agrega “intervenir en los términos del (anterior) artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o de los/as incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios”.

El art. 59 del Código Civil fue derogado y sustituido por el actual art. 103. Allí se determina que la actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser judicial o extrajudicial. En el ámbito judicial, puede ser complementaria o principal. Es complementaria cuando se interviene conjuntamente con quienes ejercen roles de cuidado (casos en que se encuentren involucrados intereses de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida). Es principal, cuando los derechos de las personas representadas están comprometidos y existe inacción de quienes las representan; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes de aquellos últimos o cuando carecen de representación legal. La intervención extrajudicial, se prevé para los supuestos en que están comprometidos derechos económicos, sociales y culturales ante la ausencia, carencia o inacción de las personas a cargo de los/as menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.

A la luz del sistema internacional de protección de los derechos humanos, la acción colectiva incoada por el Ministerio Público Tutelar tiene sustento en cuanto a la legitimación del órgano judicial en las normativas antes citadas.

Tal es así porque el Ministerio Público Tutelar como expresión de uno de los tres poderes del Estado local, ejerció las obligaciones positivas que le competían -de acuerdo a su deber de diligencia- cuando tomó conocimiento (conforme lo prevé el art. 53 inc. 9 de la ley n° 1903) de una serie de derechos fundamentales -salud, igualdad y autonomía- de NNyA y personas con discapacidad mental- lesionados por el estado de situación del nosocomio.

No se trató de cualquier sujeto de derecho, sino de un grupo sobre el cual recaen especiales mandatos de protección de derechos y la garantía para su efectivo cumplimiento.

Su intervención se da en el contexto del deber de diligencia que pesa sobre el Estado, cualquiera sea el poder o su división interna(5) , siempre que exista la posibilidad de contrariar la norma general consagrada en el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según la cual el Estado está obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. De lo contrario, emerge la responsabilidad internacional por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de cualquiera de los poderes del Estado, al desentenderse del compromiso asumido al ratificar dicho instrumento internacional.

Además, el Ministerio Público Tutelar tiene intereses particulares sobre el grupo social que aquí defiende con su accionar judicial: NNyA y personas con padecimiento en su salud mental cuando se advierta deficiencias en la atención que deben dispensarles las instituciones a cuyo cuidado se encontraren (cf. art. 53, inc. 3, ley n° 1903).

No cabe duda de que el Hospital se corresponde con una institución de salud pública de alta complejidad destinada a la atención, cuidado y supervisión de las maternidades, incluyendo programas especiales hacia personas con discapacidad en su salud mental y NNyA (cf. informe de fs. 29/123).

Las deficiencias denunciadas fueron constatadas por la sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente al amparo.

Debe quedar claro que se está ante un caso de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva de derechos de un colectivo postergado históricamente. La intervención del Ministerio Tutelar debe, pues, analizarse prestando atención a los mecanismos constitucionales que buscan garantizar, en las condiciones de lo posible, la defensa de derechos de quienes más estigmatizados se encuentran en la sociedad.

Le asiste la razón a la Asesoría Tutelar cuando planteó que actúa en la causa como representante de un grupo indeterminado de NNyA y personas con padecimientos mentales en una defensa colectiva de sus derechos, y que la sentencia de la Cámara lesiona fuertemente los mandatos legales previstos en los arts. 125 y cctes CCABA.

La sentencia que desconoció la legitimación del Ministerio Público Tutelar restringe, además, los derechos de quienes se encuentran en una situación desventajosa para accionar ante los estrados judiciales. En efecto, sin olvidar el supuesto particular de esta clase de acción colectiva, cuya legitimación procesal según “Halabi” se configura constatando sus presupuestos, la Asesoría Tutelar tuvo una intervención principal o autónoma, con fundamentos sólidos para sostener este tipo de representación: derechos de NNyA y personas con discapacidad mental comprometidos y existencia de inacción de las personas representantes. De cara a los derechos comprometidos y las obligaciones convencionales que recae en estándares de protección para las personas involucradas, el Ministerio Público Tutelar tiene suficiente legitimación para interponer este tipo de acciones.

Por demás, ninguna de las normativas aquí expuestas exige a la actora acreditar la inacción -en los términos en que lo delinea la Cámara- de quienes ejercen roles de representación de NNyA y personas con padecimientos en su salud mental para frenar su intervención -urgente- cuando existe fragilidad en el cumplimiento de determinados derechos humanos. Pretenderlo, por otro lado, supondría distorsionar el sentido de la acción colectiva que la Constitución local admite a cualquier habitante y personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos (art. 14 CCABA). En este particular aspecto, no puede exigírsele acreditar lesiones individuales si se está ante una acción colectiva.

Los criterios que fija el art. 103 del Código Civil para avalar la actuación principal del Ministerio Público -derechos de las personas representadas comprometidos y existencia de inacción de las personas representantes- deben ser evaluados de manera abierta y consustanciada con las características de cada situación. En efecto, la noción de inacción al que alude la norma, la entiendo extensiva a factores sociales, económicos, culturales, o políticos que impedirían la actuación de esas personas representantes. Incluso, una inacción se puede deber a la carencia de condiciones técnicas que puedan tener dichos representantes para instar una acción judicial.

Esto me lleva a decir, que estamos ante un supuesto de inacción de las personas representantes y frente a una responsabilidad que les excede, en tanto los derechos humanos a proteger y la responsabilidad del Estado.

Comparto, en este sentido, la tesis del procurador fiscal ante la Corte Suprema, Victor Abramovich en su dictamen para la causa “Ministerio Público de la Defensa c/Provincia de Córdoba-Estado Nacional s/amparo ley 16986”, FCB 35784/2013/I/RH1(6) , que dijo: “(...) esta interpretación concilia, en las circunstancias del caso, el texto de las leyes que regulan la actuación principal de los defensores oficiales con las obligaciones del Estado de asegurar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y brindar una protección diferenciada y preferente a las personas que integran colectivos que sufren situaciones de desigualdad estructural (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional)”.

No se puede desconocer, por otro lado, el mandato que informa a todo el sistema jurídico-judicial, local y nacional, de respetar y consagrar mecanismos de acceso a la tutela efectiva cuando hay derechos humanos en peligro o al menos en tensión. Insisto, especialmente cuando se habla de grupos sociales vulnerados por las situaciones estructurales de desigualdad.

El Ministerio Público Tutelar es un organismo que, de acuerdo las leyes que lo conforman, tiene la obligación de defender los intereses de la sociedad y procurar ante los tribunales tal satisfacción, de cara a las obligaciones asumidas por el Estado en la defensa y promoción de los derechos constitucionales de NNyA y personas con discapacidad en su salud mental.

Tampoco puede desentenderse que el Ministerio Público Tutelar, tiene una incidencia fundamental para la promoción y protección de los derechos aquí en juego, que se traduce en facilitador del acceso a la justicia de las personas que se encuentran en una situación especial de vulnerabilidad. Se trata, una vez más, de focalizar en el derecho o interés colectivo, que activó la acción de amparo, por un órgano público que tiene el deber de diligencia en materia de protección de derechos.

El contexto que habilita este tipo de acciones colectivas se corresponde con lo previsto en el art. 1 de la Constitución local al establecer la forma de organización de las instituciones como democracia representativa. En efecto, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires adopta un criterio amplio, en comparación con la Federal, respecto de quiénes pueden interponer acciones colectivas, y amplía las formas a través de las cuales cualquier habitante de esta ciudad puede intervenir en la construcción del orden jurídico local.

La interpretación que sostengo, me lleva a considerar que la Asesoría General Tutelar se erige como un órgano cuya actividad, sustancialmente, se vincula con la defensa de los derechos (humanos) de ciertos grupos (vulnerados). Tesis que se sostiene en dos elementos:

Primero, considerar que las funciones y competencias asignadas a la Asesoría por la ley n° 1903 se vinculan con un paradigma de protección integral de los derechos de NNyA y personas con discapacidad en su salud mental -reconociendo el carácter de sujetos de derechos- en la medida en que se disponen una serie de actuaciones para incrementar las chances de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva ante posibles violaciones a sus derechos fundamentales; y en segundo término, tales derechos y garantías se imbrican -necesariamente- con el plexo internacional de los derechos humanos. Ilustra esto, lo previsto por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -aprobada por la ley n° 26378- en su art. 13, según el cual “los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás,...” Los poderes públicos tienen la obligación de prevenir, en las condiciones de sus posibilidades, lesiones a los derechos de las personas y de asegurar el libre y pleno ejercicio de tales derechos. Especialmente cuando se trata de personas que forman parte de un sector social altamente estigmatizado o discriminado por los entornos en que sociabilizan.

En este sentido, la Asesoría tiene el deber de diligencia que implica respetar y garantizar el acceso libre de los derechos humanos. Así, la demanda judicial incoada en defensa de los derechos a la salud del grupo compuesto por NNyA y personas con discapacidad mental, tiene como presupuesto activar la garantía de la plena vigencia mediante una tutela judicial efectiva.

¿Cómo garantizar los derechos colectivos implicados cuando un órgano de la administración pública toma conocimiento de latentes lesiones en perjuicio de un sector históricamente postergado y sobre el cual recaen estándares de protección profundos e intensos?

Las circunstancias del caso, los derechos colectivos involucrados y el grupo social implicado ameritan una lectura vasta para sostener la legitimación de la Asesoría Tutelar. Y ello se corresponde con la específica obligación estatal de garantizar el derecho de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 CIDH).

Restringir a la Asesoría su actuación frente a violaciones a derechos humanos de NNyA y personas con discapacidad mental -constatadas según el fallo de primera instancia- aduciendo por ejemplo 1) su falta de legitimación activa porque no se acreditó inacción, omisión o carencia de representantes legales de las personas involucradas; 2) la generalidad del planteo o 3) la no identificación de un sujeto que no hubiera recibido la prestación social adecuadamente, pone en peligro el especial deber de diligencia que recae sobre los organismos públicos componedores del Estado en el cumplimiento de los derechos fundamentales; desoye la particular configuración de los derechos de incidencia colectiva de acuerdo a la doctrina “Halabi”; coarta las garantías de acceso a la justicia y tutela efectiva -en los términos del art. 25 CADH, en relación con el art. 1.1 del mismo instrumento- y con mayor preocupación, expone a NNyA y personas con discapacidad mental a situaciones de mayor vulnerabilidad.

En definitiva, las exigencias de la Sala contradicen el principio pro persona que debe regir cualquier interpretación en el campo de los Derechos Humanos y debilitan las funciones de un órgano judicial que tiene un propósito vinculado con la defensa de los derechos de un sector social.

5. Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que incluso en los supuestos de ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 resulta exigible la configuración de un “caso judicial” -pues en ellos también debe acreditarse que la pretensión tiene “suficiente concreción e inmediatez” y no se trata de un mero pedido en el que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes (Fallos: 333:1212, sentencia del 3 de agosto de 2010 en la causa “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional - ley 26.124 (DECI 495/06) s/ amparo ley nº 16.986”)--, en el caso se ha satisfecho esa exigencia.

A diferencia de lo que sostuvo la Cámara, el grupo de personas en cuyo interés se ha actuado se encuentra suficientemente individualizado: son los/as niños, niñas y personas con afecciones en su salud mental que reciben atención en el Hospital Materno Infantil “Dr. Ramón Sardá”. El reclamo concreto que corresponde a los intereses y derechos tutelados de esas personas se encuentra detallado en la demanda, articulado en la pretensión de condena que el juez de grado receptara.

6. Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar, revocar la sentencia impugnada y devolver las actuaciones a la Cámara para el dictado de un nuevo fallo acorde a lo aquí decidido. Sin costas en atención a la falta de contradicción, y a que los letrados intervinientes por ambas partes son funcionarios del Estado local. Así lo voto.

Por ello, emitido el dictamen por el Fiscal General, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. Revocar parcialmente la sentencia de fs. 674/681 vuelta en cuanto rechazó las pretensiones vinculadas con la realización de reformas de infraestructura y seguridad destinadas a la adecuación de las instalaciones del Hospital Materno Infantil ‘Ramón Sardá' a la normativa vigente, y hacer lugar a la demanda en este punto.

3. Confirmar la sentencia de fs. 674/681 vuelta en cuanto rechazó las pretensiones referidas al suministro de equipamiento médico, obras y designaciones de personal en el Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá”.

4. Imponer las costas por su orden.

5. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva a la Cámara remitente.

La jueza Inés M. Weinberg no suscribe la resolución por estar en uso de licencia.

Notas:

  (1)  “El concepto central con arreglo al cual han de medirse las relaciones recíprocas entre las autoridades, es el de competencia, por medio del cual se asegura la vinculación de la institución-órgano a su función. En cuanto que un órgano se roza con otro, se roza con su competencia. La competencia es atribuida a las autoridades por ley o por orden de servicio. Toda atribución de competencia representa al mismo tiempo una autorización y una limitación. La autorización para el cumplimiento de la función asignada; y la limitación, precisamente a esta función”. FORSTHOFF Ernest, “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pág. 573.

  (2) Artículo 53.- Funciones: corresponde a los Asesores o Asesoras Tutelares en las instancias y fueros en que actúen:

1. Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen.

2. Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos/estas últimos/as (el resaltado me pertenece).

3. Requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a resolver la situación de las personas menores de edad, incapaces e inhabilitados/as cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles, tutores/as, curadores/as o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encontraren. En su caso pueden, por sí solos, tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen.

4. Intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios (el resaltado me pertenece).

5. Asesorar a personas menores de edad e incapaces, inhabilitados/as y penados/as bajo el régimen del artículo 12 del Código Penal, así como también a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que pudieren resultar responsables por los actos de los/las incapaces, para la adopción de todas aquellas medidas vinculadas a la protección de estos/as.

6. Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio de las funciones y deberes que les incumben de acuerdo con la Ley Nacional Nº 26.657 y la Ley local 448 (Salud Mental) sobre internación y externación de personas.

7. Emitir dictamen en los asuntos en que sean consultados por los/las tutores/as o curadores/as públicos/as.

8. Citar y hacer comparecer a personas a sus despachos cuando, a su juicio, fuere necesario para pedir explicaciones o contestar los cargos que se les formulare, cuando se encontraren afectados los derechos de personas menores de edad o incapaces.

9. Inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación, sean públicos o privados, debiendo mantener informadas a las autoridades judiciales y, por la vía jerárquica correspondiente al Asesor o Asesora General Tutelar, sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y médico propuestas para cada internado/a, así como respecto del cuidado y atención que se les otorgue.

10. Dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la cuestión se refiera al derecho de las personas menores de edad o de los/las incapaces.

  (3) En mi opinión más apropiadamente, pues la voz apunta al carácter indistinto y coetáneo de la representación, sin que se necesiten recíprocamente, sentido mejor comunicado por la voz “promiscuo” que por la idea de “complementario” vinculada con la de completar lo que sin el complemento sería insuficiente.

  (4) LORENZETTI, Ricardo Luis, director, “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, tomo I, Rubinzal Culzoni editores, 2014, págs. 451 y ss.

  (5) Recuérdese que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo que: “Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional” (cfr. Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de cumplimiento de sentencia. Resolución de fecha 20 de Marzo de 2013.

  (6) http://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2016/03/FCB_35784_2013_Mrio_Publico_Defensa.pdf