Despido con causa. Abandono del trabajo. Discrepancia de criterios médicos. Intimación a retomar tareas

Se considera ajustado a derecho el despido por abandono de trabajo, pues se determinó que la trabajadora estaba en condiciones de reintegrarse a prestar servicios y que debió haberse presentado a cumplir con su débito laboral ante la intimación efectuada por la patronal.

En la Ciudad de Corrientes, a los 04 días del mes de julio de dos mil dieciocho, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Laboral, el Señor Presidente la misma, Doctor Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, y los Señores Vocales, Doctores Stella Maris Macchi de Alonso y Julio Valentín Medina, asistidos del Secretario autorizante, toman en consideración los autos caratulados: “PEREYRA CINTIA VANESA ELEONOR C/ QUANTUM S.R.L., FERRO MIGUEL ANGEL, FERRO RAUL GUSTAVO S/INDEMNIZACIÓN LABORAL (LABORAL)”, Expte. 110.195/14, venido a este Tribunal por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 502 ref./512 ref. contra la Sentencia Nº 194 del 22 de noviembre de 2017. Practicado el correspondiente sorteo a fin de establecer el orden de votación de los Señores Camaristas, resulta el siguiente: Doctores Stella Maris Macchi de Alonso, Gustavo Sebastián Sánchez Mariño y Julio Valentín Medina, en ese orden (fs. 532). A continuación, la Señora Vocal, Doctora Stella Maris Macchi de Alonso, formula la siguiente:

RELACION DE LA CAUSA

En su pronunciamiento de fs. 474/500 ref. vta. el Señor juez “a-quo” resuelve: “1°) Declarar abstracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 9 de la LCT. 2°) Desestimar la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por los demandados MIGUEL ÁNGEL FERRO y RAÚL GUSTAVO FERRO. 3°) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. CINTIA VANESA ELEONORA PEREYRA, condenando solidariamente a la firma QUANTUM SRL y a los Sres. MIGUEL ÁNGEL FERRO y RAÚL GUSTAVO FERRO, a abonar a la primera, mediante depósito en el Banco de Corrientes S.A. -Casa Central-, a la orden de este Juzgado y como perteneciente a estos obrados, la cantidad de pesos cuarenta mil quinientos diecinueve con ochenta y un centavos ($ 40.519,81), con más los intereses legales de conformidad a lo establecido en el considerando IV (tasa activa segmento 1 del Banco de Corrientes SA), con la imposición de costas establecida en el considerando V (en proporción al éxito de cada una de las partes, 35 % a la demandada y 65 % a la actora). 4°) Asimismo, y como condenación accesoria, los demandados deberán hacer entrega a la actora de las certificaciones de los servicios prestados, remuneraciones y aportes, debidamente confeccionadas, en los términos del art. 80 de la LCT, conforme da cuenta el presente decisorio, dentro de los diez (10) días de quedar firme y ejecutoriada la presente. 5°) Intimar a los profesionales intervinientes para que en el término y bajo apercibimiento de ley, cumplimenten con la acreditación de su condición ante la AFIP, acompañando las constancias respectivas, difiriendo la regulación de los honorarios de los mismos para su oportunidad (Art. 9, Ley 5822). 6°) Oficiar a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) acompañando fotocopia del presente fallo a los fines pertinentes.”. A fs. 502 ref./512 ref. la parte actora deduce recurso de apelación contra el fallo citado siendo concedido a fs. 524 ref., siendo contestado por la adversaria a fs. 516 ref./523 ref.. Elevados los autos, son recepcionados a fs. 526 vta., llamándose a “autos para sentencia” a fs. 532 vta.. A fs. 531 se integra Cámara, lo que se encuentra firme y consentido, y la causa en estado de resolución.

El Señor Vocal, Doctor Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, presta conformidad a la precedente relación de la causa.

Seguidamente la Excma. Cámara plantea las siguientes:

CUESTIONES

PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: Debe ser confirmada, modificada o revocada?

A la primer cuestión, la Sra. Vocal, Dra. Stella Maris Macchi de Alonso, dijo: A LA NULIDAD: Que el recurso de nulidad no ha sido impetrado por ninguna de las partes, no observándose “prima facie” vicios de procedimiento ni de forma de la sentencia que no pudieran ser superados u obviados por la materia propia de la apelación, la que ha sido concedida por el “a-quo”, por lo que no corresponde la consideración oficiosa de dicha vía de gravamen. Que ello es así por cuanto el recurso de nulidad tiene carácter excepcional y debe ser interpretado restrictivamente.

Al respeto, se ha sentado: “La nulidad de la sentencia sólo procede cuando se constata una violación grave, capaz por sí misma de poner en peligro el derecho que le asiste a la parte apelante y cuando mediante los agravios no es factible la corrección impetrada.” (Conf. C.N.A.T., Sala I, D.T. año 1.992, p. 260). “Si no existe violación de formas y solemnidades inconvalidables, omisión en el procedimiento de formas esenciales, o irregularidades que por expresa disposición legal anule las actuaciones, y el vicio puede ser cubierto por la materia propia de la apelación, la nulidad no debe ser decretada.” (Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos”, p. 204, Bs. As. 1969, N°102). Así voto.

A la misma cuestión el Sr. Vocal, Dr. Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, dijo: Que adhiere.-

A la segunda cuestión, la Sra. Vocal, Dra. Stella Maris Macchi de Alonso, dijo: I) Que vienen estos autos a consideración de la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto por la parte actora 502 ref./512 ref. contra la Sentencia N° 194 obrante a fs. 474/500 ref. vta., siendo concedido por auto N° 2740 (de fs. 524 ref.) siendo contestado por la adversa a fs. 516/523 ref.. A fs. 532 vta. se llaman “autos para sentencia”.

Se agravia la parte actora en cuanto el decisorio de grado no constituye la resultante de una adecuada valoración de las pruebas aportadas, destacando que el juez “a-quo” ha realizado una equivocada ponderación de las mismas contraria a la realidad de las actuaciones y normas en que se subsumen las cuestiones debatidas. Pone de relieve que el judicante tiene por no probada que “QUANTUM S.R.L.” se erigiera en continuadora de la explotación encarada por “DIPSA S.R.L.”, ni la fecha de ingreso y calificación profesional aducidas por la actora, rechazando las indemnizaciones derivadas del despido, porque entendió que su parte había abandonado el trabajo. Hace notar que el juzgador realiza una apreciación errónea y prescinde de las pruebas colectadas, destacando que se sustenta en elucubraciones inconducentes en cuanto ninguna relevancia tienen las fechas de constitución e inscripción de las sociedades. Concluye que lo importante es el hecho de que ambas ostentaran la titularidad del fondo de comercio en cuyo ámbito se desarrollara la relación laboral de la actora, aseverando que ambas entidades tienen el mismo objeto social y fueron integradas por el codemandado Raúl Alberto Ferro. Refiere que la declaración de la Srta. Antonia María Viviana Vega (fs. 230/231) ha sido desechada por el “a-quo” por considerarla de una persona que refiere ser amiga de la accionante y tener juicio pendiente con la firma QUANTUM S.R.L., remarcando lo manifestado que la testigo referenciada sobre el momento en que se iniciara el vínculo laboral mantenido por la Sra. Pereyra con la firma DIPSA S.R.L. es corroborado por el testimonio de la Srta. Andrea Angélica Solís (fs. 377/378 vta.). Apunta que al contestar a la segunda pregunta la deponente señala, que si bien no sabe cuando aquella comenzó a trabajar al servicio de la razón social, la actora ya estaba en la empresa al reintegrarse a su trabajo luego de utilizar las vacaciones que se le otorgaron en el mes de julio. Asegura que de lo contestado a las repreguntas 1, 5, 6, 7 y 8 se infiere con claridad que fue en el año 2010. Agrega que tampoco resulta relevante que la testigo de fs. 377/378 vta. señale que la relación laboral que sostiene haber mantenido con la firma “DIPSA S.R.L.” comenzó cuando el negocio explotado por ésta tenía su sede en la calle Moreno, precisando que seguidamente la declarante aclara que después continuara por la calle Rivadavia. Asevera que ello demuestra que no existe la pretendida contradicción, señalando que debe ponderarse que de la misma surge que ello ocurriera en el año 2003 y que en la demanda se afirma que el ingreso de la Sra. Pereyra al servicio de la mentada sociedad tuvo lugar en el año 2010 cuando funcionaba en la última de tales calles. Remarca que la accionante se incorporó a la razón social DIPSA S.R.L. en junio o julio del 2010, precisando que lo hizo sin solución de continuidad hasta el día en que QUANTUM S.R.L. instrumenta la relación de trabajo haciéndola figurar como empleada. Hace notar que el judicante desecha como elemento de juicio conducente la presunción generada por las deficiencias exteriorizadas or la documentación laboral cuya exhibición fuera intimada mediante cédula agregada a fs. 139 y vta.. Arguye que, no autoriza tal temperamento, la contingencia de que el requerimiento fuera dirigido a QUANTUM S.R.L. en tanto - sostiene- que mal podía haber sido efectuado a aquella por no ser parte en la causa. Aduce que estando acreditado que está última es continuadora de DIPSA S.R.L. tornando aplicable la solución consagrada por los arts. 225 y 228 de la LCT, aseverando que el adquirente asume las obligaciones contraídas por el transmitente por lo que debe reconocerle la antigüedad acumulada en el servicio. Pone de relieve que la firma QUANTUM S.R.L. no exhibe en su totalidad la documentación laboral requerida, apuntando que omite presentar los asientos móviles del libro especial correspondiente a los períodos comprendidos entre julio del año 2010 y enero del año 2011, y de mayo a julio del año 2014, y las planillas de horario prescriptas por la ley 11.544. Añade la rubricación tardía de las hojas móviles correspondientes al año 2011, insistiendo que debe hacerse efectiva la presunción a tenor de la cual se le intimara hacerlo teniéndose por ciertas las afirmaciones de la actora sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos. También señala que, en cuanto a la calificación profesional, las disposiciones contenidas en los arts. 6, 12 y 13 del CCT 130/75 han sido indebidamente interpretadas por el juez de origen en desmedro de la actora. Asegura que la categoría que éste le reconoce no se compadece con lo que impone su correcto encuadramiento, precisando que los testigos son contestes en que la misma se desempeñaba como Encargada del Depósito de la empresa como responsable del desenvolvimiento de una sección y no de un sector de ésta. Asevera que tal tarea la ejecutaba en forma exclusiva y sin estar sometida a la supervisión de otro empleado. Pone de relieve que el judicante la categoriza como Encargado de Segunda, calificación profesional de menor jerarquía, indicando que la misma es aplicable a quién es responsable del trabajo que se realiza “en un sector de una sección”. Insiste que debe revocarse el decisorio de grado en cuanto las tareas ejecutadas por la accionante imponen su encuadramiento como Encargada de Primera de la Sección (Depósito), solicitando se declaren admisibles las diferencias de haberes reclamadas. Advierte que, ante el eventual supuesto de que se resuelva que lo decidido por el sentenciante respecto de lo controvertido deviene ajustado a derecho, impugna la liquidación practicada en el fallo atacado. Precisa que se incurre en errores, describiendo que se cuantifica indebidamente los adicionales por asistencia al establecer los importes a que ascienden sin incluir en su base de cálculo el adicional por antigüedad devengado en el mes a que corresponde (art. 40 del CCT N° 130/75), resaltando que se consigna en menos el monto de los adicionales no remunerativos devengados en los meses de mayo, noviembre y diciembre del año 2013 al cuantificarlos en las sumas de $ 386,05, de $ 769,91 y de $ 769,91 en lugar de las de $ 769,91, de $ 1.319,51 y de $ 1.319,51 respectivamente. Indica que en estos dos últimos meses se adicionara a la de $ 769,771 la de $ 549,80 conforme Acuerdo Salarial homologado por la Resolución 645/13 de la Secretaria de Trabajo del MTESyS, remarcando que en virtud de los yerros señalados se han liquidado insuficientemente los aguinaldos correspondientes y los haberes vacacionales devengados en los meses de enero del 2013 y enero del 2014 en las sumas de $ 2.825,07 y de $ 3.078,86 en lugar de $ 3.327,64 y de $ 4.218,65. Asimismo le agravia la desestimación de las pretensiones previstas en los arts. 213, 232, 233 y 245 de la LCT, y los arts. 1 y 2 de la ley 25323, destacando que en virtud de las piezas incorporadas a la causa y de la derivación de las normas jurídicas está acreditado que el despido de la actora devino en intempestivo e injustificado. Advierte que al tiempo de remitirle la intimación de reintegro formalizada mediante la CD ... la firma QUANTUM S.R.L. no ignoraba que la Sra. Pereyra continuaba padeciendo la dolencia determinante de que debiera interrumpir sus prestaciones a partir del 14.07.14, resaltando que a pesar del dictamen emitido por la Junta Médica realizada en sede administrativa no se encontraba en condiciones de reanudar sus prestaciones. Asegura que el sentenciante incurre en un error inexcusable al juzgar el distracto que descalifica el resolutorio cuestionado, destacando que omitió considerar que la CD ... por la que se notificara la disolución por abandono de trabajo fue remitida el 08.09.14. Remarca que eso era antes de que venciera el plazo de cinco días previsto en la reglamentación de este tipo de comunicaciones para que concurriera a retirar la CD ..., precisando que comenzara a correr a partir del 04.09.14 y feneciera el 11.09.14 -al retornar en la víspera con la observación de “Cerrado-Ausente”, según informe (fs. 325)- y que ello determina que el emplazamiento debiera iniciarse el 12.09.14 concluyendo el 15.09.14 al finalizar la jornada. Reitera que el inferior obvio que la comunicación formalizada el 08.09.14 (CD ...) había sido remitida antes de que se comenzara a transcurrir el plazo de intimación, concluyendo que no tiene valor la disolución del vínculo laboral operada con su recepción en cuanto no obedeció a la causa invocada de abandono de trabajo. Pone de relieve que las inasistencias imputadas a la actora en la CD ... estaban justificadas por el certificado médico emitido por su médica tratante el 18.08.14, aseverando que ello fue antes de que se notificara el dictamen de la Junta Médica realizada en el Expte. 183-24-07-2167/14 e indicando que con su contenido aquélla hiciera saber a su empleadora mediante el TCL … remitido el 20.08.14 -antes de ser notificada del referido dictamen. Apunta que dicho certificado médico y la prescripción de reposo contenida en el mismo fue impartida por quién mejor conocía y estaba en condiciones de valorar el estado de salud de la actora y su aptitud para continuar ejecutando sus prestaciones, remarcando que no puede desecharse tal evidencia. Arguye que la circunstancia de considerar que discrepa con lo establecido en el dictamen emitido por la Junta Médica en el Expte. Administrativo referenciado no constituye una razón atendible al efecto, destacando que el certificado emana de una profesional de solvencia e idoneidad por tratarse de una facultativa especializada en la materia de larga trayectoria. Agrega que en la fecha que fue extendido el certificado tampoco se conocía el mencionado dictamen, apuntando que resulta irrelevante que se encuentre datado el 15.08.14 en tanto recién se notificara a las partes el 01.09.14. Asevera que el mismo hace referencia a una situación que al momento de su emisión era actual, precisando que si bien coincidía con la evaluada en el referido dictamen no deja por ello de afectar a quién la padecía impidiéndole prestar los servicios comprometidos a favor de su principal. Arguye que tampoco el judicante ha ponderado que la intimación de reintegro efectuada por QUANTUM S.R.L. mediante la CD ... fue efectuada el mismo día en que las partes fueron notificadas del dictamen por la Junta Médica realizada ante la autoridad competente, precisando que por constituir un acto administrativo a esa fecha no se encontraba firme en tanto podía ser impugnado por cualquiera de ellas en el plazo de 20 días establecido en el art. 197 del Código de Procedimiento Administrativo (ley 3460), e indicando que ello no se materializa ya que antes de operarse el vencimiento del mismo operó la disolución del vínculo laboral. Hace notar que lo expuesto descalifica la decisión del “a-quo” de hacer prevalecer lo establecido en el dictamen de la Junta Médica realizada en la Subsecretaría de Trabajo sobre la opinión de la facultativa que asistía a la actora, insistiendo que la primera no ostenta el carácter de verdad inmutable sobre una dolencia que por su etiología podía producir efectos nocivos y determinantes que imposibilitaban la prestación de servicios. Concluye que, en virtud de la aplicación del principio de continuidad, impone la prosecución de la licencia por enfermedad utilizada, asegurando que ello se encuentra acreditado no solo por los certificados médicos e historias clínicas de la Dra. Victoria Tosi Gómez (18.09.14 y 18.10.14) sino también por los informes del Instituto Médico Forense incorporados a fs. 264 y 293 que confirman la verosimilitud de la afección diagnosticada por aquélla. Precisa que ante la comunicación de prescripción médica de reposo que recibiera el 20.08.14, lo correcto hubiera sido ejercer el derecho de control que el asistía o denunciar dicha contingencia a la autoridad interviniente en el expediente administrativo, destacando que la ignora y formula intimación realizada el 01.09.14 a tenor de la CD ... y -agrega- que, sin esperar vencieran los plazos con que su destinataria contaba, da por concluida la relación laboral imputándole abandono de trabajo. Asevera por todo lo expuesto que debe declararse que la disolución del contrato de trabajo devino intempestiva e injustificada por lo que debe revocarse la sentencia atacada admitiendo la demanda en todas sus partes, con costas.

II) Luego de analizar los argumentos expuestos por la quejosa, en su correlación con los fundamentos de la sentencia de origen, adelanto que la pretensión recursiva debe prosperar parcialmente.

En cuanto a la fecha de ingreso, partiendo de la base de que ante la negativa de la demandada incumbía a la actora la demostración de sus dichos, ésta no transitó en forma adecuada tal fajina probatoria. Es obligación de las partes aportar los elementos de convicción corroborantes de sus respectivas afirmaciones y, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés.

Ya se ha dicho: “Incumbe al trabajador la acreditación de sus afirmaciones en cuanto al ingreso a la demandada.” (D.T., 2001-A, 454). El obrero, como demandante, debe probar los hechos que invoca y las cuestiones que se susciten con motivo de los mismos corresponde resolverlas de acuerdo a los elementos de juicio aportados. (Rep. La Ley, t. XVI-p. 329, sum. 533). (Sent. N° 164/15 en autos caratulados “OBREGON OMAR ISMAEL C/TRIBECCA SRL Y/O Q.R.R. S/IND.”, Expte. 83493/12).

En esa línea, el Superior Tribunal de Justicia ha precisado: “Consecuentemente, siendo carga del trabajador demostrar la fecha de ingreso enunciada en la demanda, considero que la misma no fue cumplida...” (Sent. N° 76/11, Expediente Nº L02 - 11275/6, caratulado: “CERVI, GONZALO C/ PIXEL INFORMATICA S.R.L. Y/O Q.R.R. S/ IND., ETC.”).

Liminarmente, no puedo soslayar que la actora en escrito inicial adujo haber ingresado a prestar servicios para la firma DIPSA S.R.L. -la que no fue demandada- el 18.07.10 a fin de desempeñarse como “encargada de depósito” en el establecimiento comercial ubicado en la calle Rivadavia 1016, aseverando que luego prosiguió para la firma QUANTUM S.R.L. en las mismas condiciones en el inmueble de la calle Rivadavia 1021 e indicando que esta última le hizo figurar como ingresada el 01.02.11 por lo que no le reconoció la antigüedad acumulada al servicio de la antecesora. De allí que califica que la empleadora QUANTUM S.R.L. sería la continuadora de DIPSA S.R.L..

Un nuevo estudio del plexo probatorio no permite arribar a una conclusión distinta, comprobándose que el sentenciante ha precisado que había que dilucidar respecto a dos extremos relacionados entre sí en lo que respecta a la antiguedad aducida por la Sra. Pereyra. El primero si la firma accionada QUANTUM S.R.L. puede ser considerada continuadora de la firma DIPSA S.R.L., a la cual la actora aduce haber ingresado en julio del 2010, y el otro extremo, consiste en el hecho de que la trabajadora haya prestado servicios desde esa época sin solución de continuidad, de modo de que la antiguedad pretendida pueda serle atribuida a la razón social accionada.

En cuanto al primer punto, es coherente el argumento desarrollado por el judicante, en cuanto arguye que más allá que ambas tengan similitud de objetos e integrantes en común, considera que no existió la continuidad aducida entre las dos firmas. Después de valorar los instrumentos de constitución de ambas firmas e informes de la Inspección General de Personas Jurídicas (fs. 234/254 y 389/390) advierte que, por las fechas en que se constituyeron las mismas -DIPSA S.R.L. el 20.02.03, y QUANTUM S.R.L. el 03.03.04-, son prácticamente coetáneas o contemporáneas, y también destaca que en autos no se ha acreditado la fecha de disolución de DIPSA S.R.L., por lo que considera que no puede concluir que QUANTUM S.R.L. sea continuadora de aquella.

Sobre estos ápices fundantes de la sentencia atacada -puntualmente que no se ha acreditado la pretendida transferencia del establecimiento- nada dice la recurrente, deviniendo así la decisión firme y consentida, toda vez que lo no apelado es detraído del conocimiento de la Alzada.

Como es sabido, toda sentencia es una cadena de razonamientos, cuyos eslabones son premisas que el sentenciante deja sentadas para arribar a la conclusión final, de modo que quien se agravia de la sentencia debe referirse puntualmente a cada uno de aquellos eslabones de la cadena, so pena de que los no rebatidos queden firmes, por exclusión que hace el propio apelante que los saca del conocimiento del Tribunal de Alzada, como corolario de su disponibilidad material del proceso (Conf. Ibáñez Frocham, Tratado de los recursos en el proceso civil, N°55, p. 155, Bs. As.).

Tampoco la recurrente consigue acercar fundamentación suficiente como para viabilizar la revocación solicitada, en lo concerniente a la fecha de ingreso aducida. Comparto la valoración del judicante en cuanto a las probanzas arrimadas, indicando que de los tres testimonios producidos por la actora, solo la declaración de la Sra. Antonia María Viviana Vega (fs. 230/231) fue valorada en cuanto al punto controvertido -fecha de inicio del vínculo laboral 18.07.10-, porque los otros dos deponentes Sres. Jorge Mora y David Barrientos (fs. 194 y 195) nada pueden aportar sobre ello porque ambos refieren haber ingresado a trabajar para la firma QUANTUM S.R.L. en abril/20 14 y julio/2011, respectivamente, es decir con posterioridad a la fecha de ingreso que la empleadora registrara a la Sra. Pereyra.

Del análisis pormenorizado de la declaración de la Sra. Vega (fs. 230/231) resulta que la misma refiere haber prestado servicios para la firma DIPSA S.R.L. desde 2007 hasta el 2011 (TERCERA y DECIMA PREGUNTAS). Al ser interrogada desde cuando conoce a la Sra. Pereyra, señala “Vanesa entró a la empresa cuando era llamada DIPSA S.R.L., en el año 2.010, en junio o julio, no me acuerdo bien”, y asevera “Ella trabajaba, cuando yo estaba allí, en la parte de depósito” (PRIMERA PREGUNTA). Precisando que la dirección del establecimiento en que la actora prestó servicios es calle Rivadavia 1.100 (SEXTA PREGUNTA).

Y es aquí donde no puedo dejar de advertir en primer lugar, tal como lo apuntara el judicante las expresiones de la testigo denotan disgusto o antipatía de la Sra. Vega respecto de la demandada, en cuanto la misma al ser interrogada a que se refiere cuando manifiesta “que quiere que se haga justicia”, contesta “maltrato laboral, horarios discontinuos, no se ajustan al reglamento laboral..humillación..por eso quiero que se haga justicia porque en mi caso personal también lo hicieron y también estoy en esto” (PRIMERA REPREGUNTA), y al pedírsele que precise a que refiere cuando expresa “también estoy en esto”, responde “Inicié un juicio por stress laboral, presenté certificados que me tiraron a la basura, nunca recibieron o eludieron y hoy día estoy con ese juicio, porque hicieron abandono de persona” (SEGUNDA REPREGUNTA).

A ello se agrega otro dato que no es menor, y que consiste en que cotejado el reclamo deducido por la testigo en el expediente citado, surge del escrito inicial (fs. 2/4 vta.) que la Sra. Vega, no solo asevera haber prestado servicios por tres períodos para la distribuidora DIPSA S.R.L. ubicada en calle Moreno N° 456, durante toda su relación, la que se extinguió el 07.02.11. Incluso las misivas entre las partes refieren como domicilio de la firma DIPSA -Moreno N° 456-. Lo que me permite concluir que este era el domicilio laboral de la deponente.

No puedo soslayar, en primer lugar, que la testigo manifiesta en su testimonio más antiguedad que la que aduce en su propia demanda. En la cual también aseguró haber prestado servicios durante toda su relación laboral con DIPSA S.R.L. en la distribuidora de Moreno N° 456, lo que aparecería por lo menos contradictorio ya que al declarar asevero que la actora trabajo con ella en el depósito del establecimiento de la firma DIPSA S.R.L., pero en otra respuesta de su testimonio indicó que la accionante laboraba en Rivadavia al 1.100, lo que me hace surgir el interrogante como pudo entonces la actora trabajar en el depósito de la distribuidora donde la testigo era empleada (ubicado en calle Moreno N° 456).

No puedo soslayar que si bien la deponente asevera que la actora trabajo con ella en DIPSA S.R.L., y que durante el tiempo que fueron compañeras ella estaba de encargada de depósito (lo que a lo suma fueron 7 meses, porque la testigo en su demanda contra DIPSA S.R.L. asevera que el 07.02.11 fue despedida y por otra parte el 01.02.11 la actora inicia su vínculo laboral con la firma QUANTUM S.R.L.).

Se advierten contradicciones o por lo menos incoherencias, en su testimonio, porque la Sra. Vega (en su reclamo laboral describe que durante el tiempo que duró su relación laboral cumplió sus tareas en “Moreno 456”), y ha aseverado que la Sra. Pereyra era la encargada de depósito (QUINTA PREGUNTA). Y al preguntársele la dirección del establecimiento donde prestó servicios la reclamante señala “Rivadavia 1.100”.

A ello se agrega tal como lo apunte al inicio del voto, que la accionante en su escrito inicial describe haber ingresado al establecimiento de DIPSA S.R.L. -ubicado en calle Rivadavia 1.016- prosiguiendo en las mismas condiciones para la firma QUANTUM S.R.L. -en el inmueble situado en Rivadavia 1.021-.

De allí que los desencuentros que infiero en el relato de la misma consisten en que la accionante no hizo -en su escrito de demanda- si quiera referencia al establecimiento ubicado en Moreno 456, en el que según las expresiones de la Sra. Vega -ella laboraba allí-, y supuestamente fueron compañeras de trabajo.

Y más allá del esfuerzo que realiza la recurrente, al intentar justificar que la contradicción, entre la única testigo (Sra. Vega) que pretende avalar la fecha de ingreso aducida y los propias afirmaciones de la reclamante en su líbelo inicial, en lo que respecta a un dato tan importante, como lo es el lugar de prestación de servicios, lo que según la defensa es salvada en cuanto la testigo de fs. 377/378 vta. señala que la relación laboral que sostiene haber mantenido con la firma “DIPSA S.R.L.” comenzó cuando el negocio explotado por ésta tenía su sede en la calle Moreno, precisando la declarante que después continuara por la calle Rivadavia.

Pero insisto, ello no alcanza, porque en el caso, el único testimonio se trata de una persona que asegura haber prestado servicios desde su ingreso hasta el 07.02.11 en un solo establecimiento perteneciente a la firma DIPSA S.R.L. -ubicado en Moreno 456-, y la actora en su líbelo -quien supuestamente fue compañera de la declarante durante por lo menos 7 meses- jamás hizo referencia a esa dirección o establecimiento, e incluso muy por el contrario al momento de dar precisiones en lo que respecta a los lugares donde habría trabajado asevera que comenzó en el establecimiento de DIPSA S.R.L. -situado en Rivadavia 1.016- continuando para la firma QUANTUM S.R.L. -en el inmueble situado en Rivadavia 1.021-.

En ese marco no hay que hacer mucho esfuerzo para observar que el testimonio de la Sra. Vega, más allá de la parcialidad evidenciada en cuanto pretende avalar en un todo la postura asumida por la reclamante, también denota contradicciones que no me permiten acercar el convencimiento necesario para tener por acreditada la fecha de ingreso pretendida.

Todo ello, en el entendimiento de que el valor de convicción que se deduzca de las declaraciones no debe atenerse al número de testigos, sino a su calidad, porque los testimonios se pesan, es decir, no se cuentan (Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, T. II, p. 247 y sigtes.). De allí, que a la hora de pronunciarse sobre la eficacia de los mismos debe estarse a la razón de sus dichos, ya que solo por intermedio de ellos es posible ejercer el debido contralor, comparándolos con otras probanzas a efectos de establecer la necesaria verdad.

La credibilidad de la prueba en cuestión depende de la verosimilitud de los dichos del deponente, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la convicción que declara, confianza que inspira, etc. Para que tengan fuerza legal y convictiva deben ser veraces, sinceras, específicas, objetivas, imparciales, concluyentes y concordantes.

Sobre todo que el valor de los testimonios debe ser ponderado por la mayor o menor verosimilitud que ofrezcan en su correlación con las otras pruebas arrimadas al proceso, debiendo el juez apreciar las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan su fuerza convictiva, de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

“En el terreno de la apreciación de la prueba y en especial de la testimonial, lo que el artículo 386 del Código Procesal de la Nación exige al juzgado, es que la valoración de la misma resulte iluminada por los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito al juez, apreciar oportuna y justamente, si el testimonio en cuestión aparece objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos, sino además, por la conformidad de los mismos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente, siendo ello en definitiva una facultad privativa del magistrado.” (Cámara de Apelaciones en lo Laboral, Sent. Nº 51/04, autos caratulados: “AYALA JUAN ALBERTO C/RAMÓN A. MACIEL Y/U OTROS S/IND.”, Expte. Nº 9.698).

Otro elemento que no puedo soslayar, el que robustece que la fecha de ingreso es la registrada por la firma accionada, resulta del informe psicológico del 19.08.14 de la Lic. Villalba -que integra el acta de la Junta Médica-, fs. 420) el cual refiere “paciente femenino que se presenta a la entrevista colaboradora, porte cuidado, puntual. Se desempeña en área de depósito de la empresa Quantum desde hace 3 años..”, cuando la Sra. Pereyra tendría que haber dicho 4 años, para que coincida su antigüedad con la fecha de ingreso aducida en su escrito inicial (18.07.10), pero no lo hizo.

Un nuevo análisis del plexo probatorio no permite arribar a una conclusión distinta, comprobándose que el sentenciante le ha dado a la testimonial de fs. 230/231 la convictividad adecuada; al reseñar que dicho testimonio no reviste la suficiente idoneidad como para crear una convicción acabada sobre el hecho debatido, dado que ante la confrontación con los restantes elementos de pruebas incorporadas al expediente (documentación adjunta -recibos de sueldos-), imposibilitan hacer prevalecer sus aseveraciones por sobre estas últimas.

Este criterio ha sido el seguido en esta Alzada en sendos pronunciamientos Sent. N° 166/16 en autos "GOMEZ JULIO CESAR C/ZVEDEÑIUK SALOMON S/INDEMNIZACION LABORAL (LABORAL)" Expte. 102069/14, Sent. N° 221/16 en autos “SEIBER SERGIO SIFREDO C/LA ALEMANA S.R.L. S/INDEMNIZACION LABORAL”, EXPTE. N° 74107/1, Sent. N° 108/17 en autos caratulados “DOMINGUEZ RAMON OSVALDO C/PLEGADOS CORRIENTES SRL Y/U OTRO Y/O Q.R.R. S/ IND. (L. 31-FS.117)”, Expte. Nº 91355/13, y Sent. N° 69/18 en autos "WINTONIUK JOSE ANDRES C/E.A. BALBI E HIJOS S.A. S/IND. (L.56-F.173)" Expte. 112755/15).

En suma, al igual que se decidiera en la instancia de grado, y lo dicho al examinar cada una de ellas, no forman convicción acerca del desempeño de la accionante en una fecha distinta a la registrada por la firma QUANTUM S.R.L., ni la fecha de inicio de la relación alegada por la Sra. Pereyra en el escrito inicial con respecto a la firma DIPSA S.R.L. -no demandada en autos-. Además, al margen de la prueba testimonial, ningún otro elemento de juicio acredita que la prestación de servicios de la actora se haya iniciado con anterioridad a la fecha de ingreso documentada por la demandada (ver recibos adjuntados), por lo que es evidente que no está probado el presupuesto fáctico en el cual se basó la pretensión deducida en el escrito inicial.

No dejo de advertir que, tal como lo señala el recurrente, que la firma demandada estuvo debidamente notificada por la cédula obrante a fs. 139 y vta. de la intimación de exhibición del libro especial del art. 52 de la LCT y planillas de horario previstas en el art. 6 de la ley 11.544; pero lo cierto es que al no estar acreditada la prestación de servicios de la actora durante el período que va desde el 18 de julio del año 2.010, no puede tener operatividad la presunción que el art. 55 LCT prevé para los casos en los cuales no se exhibe el registro del art. 52 LCT.

En otras palabras, sólo en caso de que la actora hubiera probado una prestación de servicios en favor de la firma demandada durante períodos anteriores a febrero del 2.011, podría haber cobrado operatividad la mencionada presunción legal en favor de la fecha de inicio invocada en la demanda.

Estoy convencida que si bien, la falta de exhibición del libro especial requerido por el art. 52 LCT podría generar una presunción favorable a la fecha de ingreso denunciada en el escrito inicial, dicha presunción no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado, -como en el caso de autos- una prestación de servicios anterior, porque es obvio que, no acreditado el desempeño de la actora en períodos anteriores a esa fecha, no puede considerarse que haya tenido que registrarla en el libro previsto en el art. 52 LCT.

Insisto, sólo cuando se compruebe que el trabajador prestó servicios con anterioridad a la fecha efectivamente registrada por la empleadora puede considerarse que ésta tenía obligación de asentar el segmento temporal anterior a esa fecha en el libro del art. 52 de la L.C.T. y, la eventual falta de exhibición de éste, podría generar una presunción en favor de la fecha de ingreso invocada por el actor en la demanda (art. 55 L.C.T.). Pero, cuando no se prueban la referida circunstancia fáctica, no puede considerarse que la empleadora hubiera debido registrar aquello que no ha existido por lo que, en este último supuesto, la ausencia del registro no puede llevar -por vía de presunción- a tener por acreditado aquello de cuya demostración previa dependía la operatividad de la referida presunción.

En el mismo sentido la jurisprudencia ha dicho:”Si bien la falta de exhibición del libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo podría generar una presunción favorable a la fecha de ingreso denunciada por el trabajador en el escrito inicial, dicha presunción no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditada la prestación de servicios en esa fecha.”. (CNTrab., Sala II, 21/09/2012, Olarte Jonatan, Sebastián Gonzalo c. Valle de Lerma Express Transporte y Logistica S.R.L. s/despido, La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/54277/2012). “La pretendida aplicación del art. 55 de la L.C.T. no pasa de ser una presunción “iuris tantum”, no disponiéndose que la prueba en contrario deba juzgarse con mayor severidad que la derivada de la sana crítica (art. 386 Cód. Procesal).” (Cám. Apel. Trab. Sala III, sent. Junio 8 de 1976 “Straface, Abel C/ Narca S.R.L.”, en D.T. 1976, pág. 341).

Finalmente a ello se agrega, que en el caso traído a estudio la actora aduce haber prestado desde esa fecha -18.07.10- para la firma DIPSA S.R.L., y la intimada a la exhibición de la documentación referenciada fue la empleadora QUANTUM S.R.L., por lo que en su caso la recurrente debió, a los efectos de la aplicación de la presunción pretendida, en primer lugar demostrar que la Sra. Pereyra prestó servicios desde la data aducida para DIPSA S.R.L. y en segundo lugar era su deber intimarla -a esta última- requiriéndole el libro especial del art. 52 de la LCT o las hojas móviles que lo reemplacen -como documental en poder de tercero, ya que la misma no ha sido demandada-.

Por lo expuesto, no cabe sino confirmar la data determinada en origen.

Corre la misma suerte la queja que gira en torno a la categoría laboral determinada en el fallo en crisis (Personal Administrativo -clase “E”-“Encargado de Segunda”) en cuanto no extraigo de las declaraciones rendidas una diferente fuerza convictiva a la inteligida por el sentenciante de grado, por lo que no coincido con el inferior en que surge demostrada la categoría invocada por la accionante, carga probatoria que pesaba sobre ésta y que no ha sido satisfactoriamente cumplida.

El C.C.T. 130/75 contempla en el art. 6 inc. E) dentro del Personal Administrativo a los “encargados de segunda”, y en el art. 12 establece que son aquellos responsables del trabajo que se realiza en un sector de una sección actuando en calidad de ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas que se cumplan en aquél.

Mientras que en el mentado artículo, inc. F) se categoriza al “segundo jefe o encargado de primera”, prescribiendo el art. 13 que se trata del empleado que secunda al respectivo jefe de sección en las obligaciones del mismo, y lo reemplaza en caso de ausencia por cualquier motivo.

En este contexto, reexaminadas las testimoniales rendidas por la accionante no surge probada la categorización pretendida. Resulta endeble a estos fines las testimoniales de fs. 194 y 195, dado que sus interlocutores incluso no solo que trabajaron en períodos cortos para la demandada, sino que además no son concordantes, e incluso uno de ellos refiere que también hacía la tarea que la Sra. Pereyra aduce realizar exclusivamente (“preparar pedidos”).

A fs. 194 y vta. el Sr. Jorge Mora quien refiere haber laborado un año en la firma demandada desde -abril/14 a mayo/15- (PRIMERA PREGUNTA). Al preguntársele para que diga las tareas que el mismo desarrollaba y las tareas que cumplía la actora, responde “Yo trabajaba de vendedor, a mi cuando yo entro en la empresa me la presentan como encargada del depósito, que es quien preparaba los pedidos de venta y eso”(SEGUNDA PREGUNTA).

De las expresiones del declarante no puedo dejar de advertir, que lo único que el asevera como tarea de la actora es la de “preparar los pedidos de venta”, ya que en lo que hace a la alusión de encargada de depósito, puede observarse que el señala que al ingresar a la empresa se la presentan como tal, pero insisto de su relato no proporciona mayores detalles de las tareas que la accionante realizaba.

A fs. 195 y vta. David Barrientos, quien también manifiesta haber trabajado tan solo cinco (5) meses para la firma reclamada (PRIMERA PREGUNTA). Al ser interrogado acerca de las tareas que el deponente realizaba, contesta “Yo preparaba pedidos y hacía repartos o reposición también, de todo lo que se vendía” (QUINTA PREGUNTA). Y puntualmente al pedírsele que especifique las tareas de la Sra. Pereyra, precisa “Ella trabajaba en el depósito, era encargada de controlar los pedidos o armar también, controlar la carga y descarga” (SEXTA PREGUNTA).

Tal como lo anticipara mientras que el Sr. Mora afirma que la actora preparaba pedidos (fs. 194), por su parte el Sr. Barrientos aseveró que él preparara pedidos. Y no puedo soslayar que ninguno de los declarantes describen tareas que permitan inferir que la misma era “encarga de depósito”, en tanto el primero sólo alude a que se la presentaron con ese carácter -pero no realiza ningún tipo de descripción al efecto- y el otro testigo, si bien alude a que era la encargada de controlar los pedidos, también señala que los armaba.

Resta acotar, que en lo que respecta a la declaración de la Sra. Vega (fs. 230/231), tal como lo señalara en párrafos precedentes, no reviste la suficiente idoneidad, en virtud de las contradicciones que he apuntado, y a la animosidad hacia la demandada tal como acertadamente lo señaló el “a-quo”, compartiendo sus fundamentos.

Y finalmente, no puedo soslayar, como otro elemento que reafirma la correcta categorización de origen, y hace inviable la pretendida mayor jerarquía que pretende la recurrente, ya que al momento de la realización de la Junta Médica (15.08.14) -ver fs. 420- la propia actora si bien refiere que está a cargo de un área en la que se realiza fuerza, la misma asevera contar con un solo ayudante, lo que no se condice con calificación laboral aducida en cuanto la Sra. Pereyra según sus propios dichos no tendría más que en un personal a cargo.

De las declaraciones reseñadas no surge en forma contundente que pueda considerarse a la actora como “Segundo jefe o encargado de primera” (art. 6 inc. F)), por el sólo hecho de controlar pedidos a sus compañeros, en cuanto -repito- de los dos testimonios se extrae que ella también los preparaba o los armaba a los pedidos, es decir cumplía un rol similar al de ellos. Y por otra parte de ninguna de las declaraciones testimoniales surge ni siquiera mencionado el hecho de que la actora hubiera secundado a otro jefe, e incluso tampoco ello puede inferirse de lo que la Sra. Pereyra -al momento de practicarse la Junta Médica (ver fs. 420)- describe señalando que tiene problemas en su trabajo por estar a cargo de un área en la que se realiza fuerza contando con un solo ayudante e -incluso- agrega que “últimamente” la instalación de cámaras atentan contra su privacidad, aserverando que ello la angustia. Es decir en ningún momento se menciona ni mucho menos acredita -reitero- que su problema de salud se haya originado por tener que asumir mayor responsabilidad o secundar a un jefe de sección, sino que en todo caso fue por sentirse controlada. Argumento este que queda atrapado por un estado meramente subjetivo que en modo alguno puede ser trasladado al empleador quien está facultado por la propia LCT en el art. 70. Por tanto, de la conjunción de los artículos precedentemente señalados, entiendo que es correcta la categoría registrada (Encargado de Segunda, art. 6 inc. E) del CCT N° 130/75) la que mejor se adecua a la índole de las tareas que resultaran acreditadas.

De allí que corre la misma suerte su cuestionamiento en cuanto a las diferencias salariales reclamadas, ya que cotejadas las escalas salariales aplicables (CCT N° 130/75), según categoría y antigüedad determinadas, y sobre la base de la remuneración mensual denunciada como percibida, corresponde confirmar el rechazo del rubro referenciado en cuento no existen diferencias de haberes a favor de la reclamante.

Distinta suerte corre la queja sobre el error de la planilla que integra la sentencia recurrida, en cuanto se han detallado erróneamente los adicionales no remunerativos devengados en los meses de mayo, noviembre y diciembre/13, cuando debió tomarse ($769,71, $ 1.319,51 y $ 1.319,51, respectivamente), conforme lo establece el Acuerdo Salarial homologado por la Resolución N° 645/13 del CCT N° 130/75. Por lo que cabe modificar la sentencia en este punto, debiendo adicionarse al monto de diferencias de haberes las sumas de $ 246,45 (mayo/13) y $ 274,95 (nov/13), cabe aclarar que en lo que corresponde al mes de dic/13, no resultan diferencias a favor de la reclamante. Y también cabe corregir que en lo que respecta al SAC 2° Semestre del 2.013 la diferencia es de $ 826,38 (y no de $ 528,58). Asimismo debe prosperar su petición de que se corrijan los haberes vacaciones de los años 2.013 y 2.014 con una diferencias en el mes de enero/13 de $ 624,83 (y no de $ 122,26), y en el mes de enero/14 de $ 1.139,59.

Por todo lo expuesto el monto de las diferencias de haberes queda reformulado en la suma total de $ 15.443,91.

En suma, el monto de condena queda determinado en la suma de PESOS CUARENTA Y DOS MIL NOVENCIENTOS OCHENTA Y UNO CON QUINCE CENTAVOS ($ 42.981,15).

En lo atinente a la causal extintiva, de la lectura del esquicio recursivo surge que la apelante se limita a explayar deméritos que no se hacen cargo de los fundamentos centrales del fallo recurrido, lo que torna inoperante la queja.

La demandada invoca la configuración de la causal de abandono de trabajo; lo que es rechazado por la contraria. En este aspecto, no caben dudas que quien invoca una causa de despido tiene la carga de probarla. El sistema procesal vigente tiende a privilegiar la subsistencia de las relaciones laborales y la parte que asume la iniciativa de ponerle fin carga con la demostración de una conducta inexcusablemente incompatible con la prosecución del vínculo.

La justa causa debe ser acreditada por quien la invoca. En los casos de despido directo impugnado por el trabajador la prueba está a cargo del demandado. Si bien esto parece contradecir la regla “actori incumbit probatio”, la dificultad de suministrar la prueba de un hecho negativo -inexistencia de justa causa- hablaría por sí sola en favor de la inversión. Pero en realidad no se trata de una inversión de la prueba. El trabajador despedido tiene derecho a ser indemnizado, siempre que la cesantía no se funde en justa causa. Esta se presenta, pues, como una excepción que destruye o impide el nacimiento del derecho que se hace valer con la demanda y como tal excepción ha de ser probada por quien la alega.” (KROTOSCHIN, Conf. Tratado Práctico de Dcho. del Trabajo, V.I, 3ra. Ed., p. 504).

El art. 244 de la L.C.T. establece que el abandono de trabajo -como acto de incumplimiento del trabajador- sólo se configura previa constitución en mora mediante intimación hecha en forma fehaciente al dependiente para que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso. Así, deben verificarse la convergencia de dos elementos: uno de tipo objetivo (cual es, la no concurrencia al trabajo) y otro de tipo subjetivo (esto es, la voluntad del trabajador de no reintegrarse al empleo).

Tales recaudos se dan en la especie, lo que transforma en justificada la medida rescisoria adoptada, ya que en el caso sometido a revisión, la conducta de la accionante no se halla justificada en las circunstancias comprobadas de la causa, dado que -como adecuadamente lo pone de relieve el “a-quo”- habiéndose determinado que la trabajadora estaba en condiciones de reintegrarse a prestar servicios esta debió haberse presentado a cumplir con su débito laboral ante la intimación efectuada por la patronal.

No puedo dejar de soslayar que, teniendo en cuenta la situación fáctica que se plantea en el caso a estudio, analizado nuevamente el plexo probatorio arrimado, principalmente el incesante intercambio epistolar sucedido entre las partes y las actuaciones ante la Autoridad Administrativa (Expte. N° 183-24-07-2167/14) se advierte que la patronal procedió conforme a los principios de que deben regir toda relación laboral, adecuando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y tendiendo siempre a la continuidad del vínculo laboral.

Prueba de ello, es que desde el 14.07.14 la trabajadora estuvo gozando de la licencia prevista en el art. 208 de la LCT, a partir de la presentación de certificados médicos en los cuales se le prescribía guardar reposo con motivo de una afección de salud - el primero emitido el 14.07.14 por el Dr. Alfredo Ramírez (diagnóstica: neurosis de angina, lipotimia y migraña) y el 17.07.14 por la Dra. Tosi Gómez (diagnóstica: transtorno de ansiedad, crisis de angustia, ataques de pánico, síndrome depresivo severo, transtorno del sueño, y le prescribe reposo por 30 días). Como la empleadora se contraponía al diagnóstico del médico de la Sra. Pereyra, solicitó el 23.07.14 a la Autoridad Administrativa competente la conformación de una Junta Médica Oficial a fin de que evalúe el estado psicofísico de la Sra. Pereyra, dando origen al Expte. N° 183-24-07-2167/14.

Por lo que tal como lo precisa la doctrina y jurisprudencia mayoritarias estoy convencida que en el caso traído a estudio la empleadora ha agotado las medidas tendientes la continuidad del vínculo, comportándose de tal modo que ha quedado patentizado que su conducta no estaba dirigida a eludir el cumplimiento de una de sus obligaciones, cual es la de abonar la remuneración en los plazos previstos en la ley por enfermedad o accidente inculpables.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el art. 4 de la LCT establece que “El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se discipline por esta ley”, y el art. 10 determina que “En caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato”. (Confr. Miguel Angel Maza, Régimen de Contrato de Trabajo Comentado, T. III, La Ley, pág. 191, Edic. 2013).

En la obra citada el autor señala que:” En general, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que el empleador no puede decidirse a favor del criterio de su médico de control, sin antes acudir a una junta médica oficial o a la búsqueda de una decisión administrativa o judicial que dirima el conflicto” (Confr. CNTrab., Sala VIII, “Lombardini, Miguel c/Microómnibus Cuarenta y Cinco S.A.”, 30/06/86, TSS, 1988-650; Sala I “Cereda, Valeria Verónica c/ESSO Petrolera Argentina SRL”, SD 94.877 del 27/03/2007; Sala II “Romero, Analía Gisel c/Colorit S.A.” SD 96.294 del 15/12/2008, La ley Online AR/JUR/19852/2011).

En el mismo sentido “Frente a la comunicación de continuación de la enfermedad que el trabajador cursó al empleador, en caso de existir discrepancia sobre la capacidad de aquél para reintegrarse al puesto de trabajo, el empleador debió agotar las medidas tendientes a mantener la continuidad del vínculo, actuando de modo tal que dejara en claro que su conducta no estaba dirigida a eludir el cumplimiento de la obligación de pagar salario por enfermedad hasta la obtención del alta”(CNTrab., Sala I, síntesis de doctrina, causa “Farías, Carlos c/Argenova S.A.”, 17/052011, La Ley Online AR/JUR/19852/2011. En sentido análogo Sala V, “Latieri, Griselda Ninfa c/PAMI”, del 22.06.11 en DT, septiembre 2011, 2394.).

Al respecto la jurisprudencia ha tenido ocasión de decidir: "Cuando existe total discrepancia entre los médicos del trabajador y los de la demandada acerca de la existencia de la enfermedad alegada por aquel, no pueden aceptarse ni unas ni otras opiniones. En caso de que haya discrepancia entre los médicos del trabajador y del principal acerca de la existencia de la enfermedad, debe recurrirse al dictamen de los médicos oficiales. (conf. CNTrab., sala II, agosto, 31-966, LA LEY,. 124 -535).

En el caso se configura, un supuesto de discrepancia entre dictámenes médicos en que no corresponde otorgar preeminencia a ninguno de los dos, debiendo el empleador acudir a una solución en la órbita administrativa a través de una Junta Médica Oficial, o bien a través de una decisión judicial que dirima el conflicto (conf. CNTrab., sala I, sent. del 20/5/79 , LA LEY, 97-24; arg. López, Centeno y Fernández Madrid en "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", t. II, p. 768 , Ed. Contabilidad Moderna, citados en DT , 1986-B- 1149), y justamente ésta fue la conducta adoptada por la patronal.

En la misma dirección la doctrina ha apuntado que:”..existen otros antecedentes más recientes que, apoyándose en el deber de diligencia previsto en el artículo 79 de la LCT, postulan que ante la ausencia de organismos oficiales donde dirimir las discrepancias, “es el empleador quien debe arbitrar -por encontrarse en mejores condiciones fácticas- una prudente solución para determinar la real situación de su empleador, y cita a modo de ejemplo el designar una junta médica con participación de profesionales de ambas partes, requerir la opinión de profesionales de algún organismo público, etc..” (Confr. Antonio Vazquez Vialard, Ley de Contrato de Trabajo, T III, pág. 105 y ss., Rubinzal Culzoni Editores).

Esta Alzada ha precisado:” Asimismo considero que en tanto el pedido de Junta Médica implica tramitaciones administrativas, es el empresario quien está en mejores condiciones para solicitarlas, resultando dicha conducta exigible a un buen empleador (art. 63 ley de contrato de trabajo) es decir que no puede prevalecer un criterio de carga de la prueba (no muy bien discernible sobre el estándar indicado).” (Cámara de Apelaciones en lo Laboral y de Paz Letrada de Corrientes, Gómez, Francisco c. Química Omega S. A., 30/06/2000, Publicado en: LLLitoral 2001, 666, Cita online: AR/JUR/2419/2000).

Por lo que se advierte en autos que ante la discrepancia entre el diagnóstico del médico de la actora y los profesionales que asesoraron a la empleadora, esta última no le otorgó preeminencia a estos últimos, sino que por el contrario obró prudentemente solicitando ante la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia una junta médica oficial. La cual despues de solicitar una serie de estudios que se le practicaron a la actora (ECO dopler color cardiaca, laboratorio marcadores cardiacas, laboratorio completo, ECG de esfuerzo), e incluso interconsultas con el Dr. Jorge Cialzeta (cardiólgogo) y con la licencia Carolina Villalba (psicodiagnóstico, en el Hospital de Salud Mental San Francisco de Asis), la Junta Médica el 15.08.14 concluye que la Sra. Cintia Vanesa Eleonor Pereyra no presenta patología que la incapacite laboralmente por lo que dictaminaba que podía reintegrarse a sus tareas habituales.

La apelante pretendió ampararse en el certificado médico expedido por la Victoria Tosi Gómez, para negarse a concurrir a su lugar de trabajo, cuando del acta de la Junta médica (fs. 420) llevada a cabo en la Subsecretaria de Trabajo (Expte. 183-24-07-2167/14) surge con toda claridad que la junta había concluido, en virtud de los estudios realizados a la Sra. Pereyra, que no presentaba patología que la incapacite laboralmente por lo que podía reintegrarse a sus tareas habituales.

Cabe destacar que en la Junta no solo participaron la Dra. Graciela Maciel de Romero (médica laboral), el Dr. Jorge A. Caballero (médico psiquiatra), y la Dra. Lilian M. Mihal (médica especialista en psiquiatría).

Sino que además, no puedo soslayar, que también estuvo presente en la realización de la misma en carácter de médico de cabecera de la paciente la Dra. Tosi Gómez, - profesional que trataba a la trabajadora, por lo que no puede pasarse como desapercibo que la galeno que participa de un acto de tal trascendencia no diga nada, y dos días después libre un certificado señalando la “continuidad” de la patología y recomendando “prórroga” de un reposo. Lo que me genera el interrogante, porqué la médica especialista no asentó su disconformidad si así lo consideraba, o debo pensar que el día de la junta médica estaba en condiciones de reintegrarse -y dos días después ya no lo estaba?, sobre todo, cuando en casos como en el “sub lite” estamos hablando siempre de la misma patología o afección, y no de otra nueva-.

Por otra parte, si así fue la secuencia, porque la trabajadora no presentó este nuevo certificado -fechado a dos días de la realización de la Junta Médica que la había examinado y concluido, que no presentaba patología que la incapacite laboralmente por lo que podía reintegrarse a sus tareas habituales - ante el organismo administrativo interviniente.

Y otro dato relevante, que no puede pasar por inadvertido, ante nuestros ojos, es que la aducida patología por la actora no convencía a la patronal, pero la misma no toma una decisión apresurada sino que por el contrario y ante la divergencia de opiniones, insta a una intervención imparcial como lo es la Junta Médica ante la autoridad competente. Espera la realización de la misma, y una vez que obtiene el veredicto, también espera la notificación del dictamen a las partes. Para recién después -de quince (15) días- intimar el reintegro.

Puede observarse que la empleadora con muy buen tino, no intima a la trabajadora al día siguiente de la realización de la Junta Médica a los efectos de que se presente a trabajo, sino que esperó a que se realicen las notificaciones pertinentes del resultado de la Junta Médica (ver fs. 421 y 422), para recién después de ello, intimar a la trabajadora a que se presente a cumplir con su débito laboral.

De allí que teniendo en cuenta que ello le fue notificado a la actora el día 01.09.14 a las 11:30 hs., y por lo tanto debió reintegrarse a trabajar inmediatamente, máxime cuando no existe constancia en autos que la misma hubiera sido impugnada o cuestionada por la actora, consecuentemente constituye un valioso aporte para la solución del caso, al cual voluntariamente se sometieron las partes y al no impugnarla ni cuestionarla la misma quedó firme y debió ser acatada por la Sra. Pereyra, por la vías legales pertinentes, y no lo hizo.

Pero la actora, en lugar de reintegrarse, notificó a la empleadora por TCL del 20.08.14 que tenía un certificado médico fechado 18.08.14 de su profesional tratante -Dra. Tosi Gómez- que refería que la actora continuaba padeciendo la misma patología y prescribía prórroga de reposo por 30 días. Es decir que a dos días de la Junta Médica (15.08.14), en la cual participó la médica de cabecera de la Sra. Pereyra, sin decir nada, ni mucho menos objetar el dictamen; la reclamante obtiene un nuevo certificado de la Dra. Tosi Gómez pretendiendo así sustraerse de su trabajo en violación de los principios de buena fe, tratando de reeditar una cuestión ya zanjada.

Esta Alzada tiene dicho en un caso de similares características al de autos:” Que, en consecuencia de cuanto vengo expresando surge que la patronal ha obrado dentro del marco de deberes y obligaciones emergentes de la relación laboral habida entre las partes, pactadas e impuestas por normas heterónomas, sin olvidar que la equivalencia de las prestaciones depende en gran medida de la cooperación y buena fe de las contratantes. Y tal como lo adelantara entiendo que la dadora de trabajo en el “sub lite” ha adecuando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y tendiendo siempre a la continuidad del vínculo laboral, prueba de ello es que ante la divergencia planteada respecto del estado de salud de la Srta. Figueredo ante diagnósticos contradictorios emanados del médico de la actora y los profesionales de la patronal, solicitó -a fin de superar la discrepancia- la realización de la Junta Médica referida en los párrafos que preceden, la que concluyera en la aptitud de la trabajadora para prestar servicios. A ello se agrega que, más allá de haber intimado a la trabajadora a que se reintegre a trabajar después de haber obtenido el dictamen de la junta médica,..”(Sent. N° 91/13 en autos “FIGUEREDO, ROXANA MARIEL C/ENTRENIMIENTOS Y SERVICIOS S.A. S/IND.”, Expte. 67954/11).

Lo que me permite concluir, por lo menos de parte de la actora y de médica tratante, una burla al sistema, ya que a una parte se le exige que cumpla con todos los pasos, que incluso espere, no se apresure, y la reclamante consigue -a dos días de la Junta Médica- un certificado que asevera que la Sra. Pereyra continua con la misma patología (no una nueva), por lo que -repito- si continuaba la misma patología que la Dra. Tosi Gómez -ya había señalado en su certificado del 15.07.14, porque no lo sostuvo y lo defendió al realizarse la Junta Médica. Esperando que pasen dos días para emitir un nuevo certificado de la misma patología que según la profesional continuaba y prescribía prórroga de reposo.

Es así que después de esperar debidamente la notificación del dictamen de la Junta Médica (01.09.14), la empleadora intima mediante CD … a la actora a que retome sus tareas bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de trabajo, y finalmente el 08.09.14 consideró configurado el abandono de trabajo (CD N° ...).

De allí que estoy convencida que el judicante hizo una adecuada y razonada valoración de los elementos probatorios -intercambio epistolar, lo dictaminado por la Junta Médica, los comportamientos de la partes ante el dictamen de esta última-.

De allí que entiendo que no puede prosperar la defensa que intenta la recurrente al sostener que el judicante omitió considerar que la misiva del 08.09.14 -por la cual la firma QUANTUM S.R.L. configura el abandono- fue remitida antes de que comenzara a transcurrir el plazo de intimación, aseverando que el emplazamiento efectuado debía iniciarse el 12.09.14 y finalizaba el 15.09.14.

La recurrente se esfuerza al argumentar que la Sra. Pereyra tenía cinco días para retirar la CD ..., precisando que comenzara a correr a partir del 04.09.14 y feneciera el 11.09.14 -al retornar en la víspera con la observación de “Cerrado-Ausente”, según informe (fs. 325)- insistiendo que ello determina que el emplazamiento debiera iniciarse el 12.09.14 concluyendo el 15.09.14 al finalizar la jornada. Por lo que concluye que la comunicación formalizada el 08.09.14 (CD ...) había sido remitida antes de que se comenzara a transcurrir el plazo de intimación, aseverando que no tiene valor la disolución del vínculo laboral operada con su recepción en cuanto no obedeció a la causa invocada de abandono de trabajo.

Tampoco puedo pasar por inadvertido que la actora en su escrito inicial (fs. 6), estructura su estrategia sobre base de negar haber recibo la intimación que le efectuara la empleadora a los efectos de que la misma se presente a trabajar, y también sostiene que aún de haberse materializado la misma ninguna validez tendría en la medida que la Sra. Pereyra se encontraba en uso de licencia por un certificado del 18.08.14. Postura que mantiene en su memorial de alegato (fs. 160 vta.). Lo que fue el primer punto tratado por el judicante, aseverando que la CD … -remitida el 01.09.14- debe considerarse cumplida -ingresado a su esfera de conocimiento-, en cuanto la misma ha sido dirigida al mismo domicilio real de la trabajadora (consignado por ella en todas sus comunicaciones previas). De allí que como bien concluye el “a-quo” la carta llegó a manos de su destinataria, debiendo esta última cargar con las consecuencias de su actuar negligente en cuanto no concurre al correo a retirar la comunicación que le enviara su empleadora.

Lo cierto y concreto es que las posturas de las partes ya estaban a esa altura determinadas, la empleadora que había cumplido con todos los pasos que la ley le requiere por divergencia entre en las opiniones médicas, instando y obteniendo un dictamen de la órbita administrativa e intimando el reintegro, y por su parte la trabajadora, que dos días después de la Junta Médica que determinaba que debía reintegrarse a su puesto de trabajo, había obtenido un certificado por la misma patología que le prorrogaba el reposo por 30 días más. Es evidente que ella no solo no se reintegro, sino que además tampoco se iba a reintegrar, ya que la misma se amparaba en este nuevo certificado, y de hecho así lo hizo, a pesar de la intimación de la demandada en dicho sentido. Incluso ello queda demostrado con su conducta, de no retirar del correo la misiva mediante la cual la empleadora la estaba intimando para que se reintegre, intentando alegar que el plazo para tal retiro no estaba vencido lo que demuestra un juego desleal de la trabajadora que no puede ser avalado por la jurisdicción -distinguiendo entre el ejercicio del derecho y el abuso del derecho-. Todo ello no hace más que demostrar que toda la conducta de la actora ha afectado de esta manera la continuidad del vínculo laboral, en violación de lo prescripto por los arts. 10, 63 y 64 de la LCT.

Es el criterio de esta Alzada, en casos similares al “sub lite”, donde se concluyó que el abandono fue debidamente configurado (Sent. N° 196, “FLORES CARLOS ARMANDO C/MONICA CAROLINA SCHAKER Y/U OTROS Y/O Q.R.R. S/IND.”, EXPTE. N° 77963/12, Sent. N° 138/17, en autos “SOTELO, RUBEN HORACIO C/ DANUBIO S.A. Y OTRO S/ IND., ETC.”, Expte. 107.832/14, este último confirmado recientemente por el Excmo. Superior Tribunal de Justicia en Sent. N° 8/18).

De allí que, en consonancia con el principio de buena fe y de continuidad del contrato de trabajo, la patronal se hallaba habilitada para disponer el despido. Entra a jugar en este aspecto el principio de la buena fe contractual -como principio rector de la actuación de ambas partes- debiendo, tanto el empleador como el trabajador, ajustar su conducta a dicha regla general al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo (art. 63, ley citada).

El deber de buena fe y el adoptar comportamientos acordes con el de la preservación del vínculo incumbe a ambas partes.” (DT, 1994-B, 2149). “Para que tenga lugar el abandono de trabajo es necesaria la existencia de un comportamiento concluyente en tal sentido por parte del obrero.” (DT, 980-1329). “El abandono de servicio o abandono incumplimiento consiste en la violación voluntaria e injustificada del trabajador a sus obligaciones de asistencia y prestación efectiva de trabajo.” (DT, 988-A, 75). “Es válido el despido dispuesto en los términos del art. 244 de la L.C.T. si el obrero no se presentó en su horario de trabajo, careciendo de sentido imponer al empleador que espere al vencimiento del lapso ya que la ley obliga al trabajador a cumplir su prestación puntual y regularmente (art. 84 de la L.C.T.).” (DT, 987-A, 43 - DJ, 987-2-394) (conf. Sent. N° 148, de fecha 12.08.16, “ACUÑA, JUAN RAMON C/TRANSPORTE DON JUAN S.R.L. Y/U OTROS Y/O Q.R.R. S/IND.”, Expte. Nº 18977/8).

Como colofón de lo apuntado, no cabe sino concluir que el actor ha incurrido en incumplimiento unilateral del contrato de trabajo, desoyendo injustificadamente las reiteradas interpelaciones hechas por la patronal tendiente al cumplimiento de su débito laboral; evidenciando con tal actitud su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, lo que es contrario al principio de conservación del empleo.

Todo lo cual conlleva a confirmar el pronunciamiento en cuanto a la legitimidad del abandono de trabajo materializado y el consecuente rechazo de los

Como corolario de lo que antecede, tampoco resulta atendible el cuestionamiento del rechazo de las multas previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, por cuanto no se verificaron los recaudos legales que condicionan su procedencia.

Ello en virtud de que el art. 1º prevé que las indemnizaciones por despido previstas en el art. 245 de la L.C.T. y en el art. 7º de la ley 25.013, serán incrementadas al doble cuando se tratare de una relación laboral que al momento del “despido” no esté registrada o lo estuviere en forma deficiente. Consecuentemente, sólo corresponde dicho incremento cuando se den los supuestos que originan el pago de la indemnización prevista en el aludido artículo (Sent. N° 55, de fecha 18.04.17, “ARAPI ROXANA SOLEDAD C/SAADE GRACIELA Y/U OTRO Y/O Q.R.R. S/IND.”, (L.25-FS.38)” EXPTE. N° 55679/10).

Por su parte para la procedencia del art. 2º de la ley 25.323, el elemento que pone en funcionamiento el factor punitivo no es lo referente a la registración, sino la mora en el pago de las indemnizaciones, cuanto el trabajador objeto del acto extintivo ha intimado fehacientemente al empleador para que se las abone. Consecuentemente, sólo corresponde dicho incremento cuando se dan los supuestos que originan el pago de las indemnizaciones aludidas, para lo que se requiere la existencia de un despido sin invocación de causa o de un despido indirecto con causa justificada.

En dicho contexto, no mediando en el particular obligación indemnizatoria en los términos de los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. o arts. 6 y 7 de la ley 25.013 por haberse configurado un abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la L.C.T.; corresponde sin más su rechazo (art. 2 de la ley 25.323) (Sent. N° 03, de fecha 03.02.17, dictada en autos caratulados: “GIL ROBERTO DANIEL C/AGOSTINA MAGALI AGUIRRE ALVAREZ Y OTRO Y/O Q.R.R. S/IND.”, Expte. 89229/13, Sent. N° 106, de fecha 13.06.17, dictada en autos caratulados: “ROMERO, DANIEL C/ EMPRESA ITATI S.A. Y/O Q.R.R. S/ DESPIDO SIN CAUSA”, Expte. 105.755/14).

Resta acotar que las modificaciones propiciadas no interfieren en la modificación de la imposición de costas realizada en primera instancia debiendo mantenerse la distribución de la instancia anterior (art. 88 de la ley N° 3540).

En tanto que las costas en esta instancia, dada la forma en que se resuelven los planteos de las partes, atento a la procedencia parcial de la vía incoada por la actora, siendo que el vencimiento que obtuviera esta última resulta exiguo respecto de lo logrado por la adversa, no cabe sino aplicar el mismo criterio (art. 88, ley Nº 3.540), que -en su parte pertinente- dispone que si la reducción de las pretensiones de una de las partes no superare el veinte por ciento procederá la condenación total de costas al vencido. Todo ello en base al criterio jurídico, no aritmético que debe primar en la materia; haciéndose cargar las costas de segunda instancia a la actora.

No cabe avanzar en otras consideraciones que se muestran inconducentes para hacer variar el resultado de la queja. Ha dicho esta Cámara, en criterio que comparto: “La ley no obliga al juez a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni de refutar estas una por una, pues tiene amplia facultades para ordenar el estudio de los hechos y de las distintas cuestiones planteadas en forma metódica, asignándole el valor que corresponda a las que realmente lo tengan, prescindiendo de las que no influyan para formar convicción o no sirvan a los fines de la justa solución del pleito.” (conf. CNCIV, Sala D, 20/12/67, E.D. t 23 pág. 485). Así votó.-

A la misma cuestión, el Sr. Vocal, Dr. Gustavo Sebastián Sánchez, dijo: Que adhiere.

Que, en consecuencia, se da por finalizado el presente Acuerdo, pasado y firmado por ante mí, Secretario autorizante, que doy fe.-

Dra. STELLA M.MACCHI de ALONSO

Juez Cámara de Apelaciones

en lo Laboral Corrientes

Dr. GUSTAVO S. SÁNCHEZ MARIÑO

Juez Cámara de Apelaciones

en lo Laboral Corrientes

CARLOS MARIA PICCIOCHI RÍOS

Secretario

SENTENCIA

Corrientes, 04 de julio de 2018.-

Por los fundamentos de que instruye el Acuerdo precedente, SE RESUELVE: 1º) RECEPTAR parcialmente el recurso de apelación impetrado por la parte actora a fs. 502 ref./512 ref., modificándose el Fallo N° 194 obrante a fs. 474/500 ref. vta., en atención a los fundamentos vertidos en los Considerandos. 2°) COSTAS en esta instancia a la actora vencida (art. 88 de la ley N° 3540). 3°) Regular los honorarios profesionales del Dr. Adolfo Victor Bordagorry y los pertenecientes al Dr. Carlos A. Menises, en un …% de los que se fijen en primera instancia, al cual deberá adicionarse el porcentaje del I.V.A. en caso que correspondiere (arts. 9 y 14 de la Ley 5822), con más el interés establecido en el art. 56 de la ley 5822 desde su regulación y hasta su efectivo pago. 4°) INSÉRTESE copia al expediente, regístrese y notifíquese. Fecho, vuelva a origen.-

Dr. GUSTAVO S. SÁNCHEZ MARIÑO

Juez Cámara de Apelaciones

en lo Laboral Corrientes

Dra. STELLA M.MACCHI de ALONSO

Juez Cámara de Apelaciones

en lo Laboral Corrientes

CARLOS MARIA PICCIOCHI RÍOS

Secretario