Despido Indirecto Falta De Pago De Horas Extras Injuria Laboral Actividad Principal De La Empresa Responsabilidad Solidaria

JURISPRUDENCIA

Despido indirecto. Falta de pago de horas extras. Injuria laboral. Actividad principal de la empresa. Responsabilidad solidaria

 

Se revoca el fallo que rechazó la demanda por despido, pues acreditada la realización de horas extras, resultó ajustada a derecho la decisión de la actora de considerarse en situación de despido, puesto que la negativa de la demandada a abonarle las horas extras adeudadas constituyó injuria de una entidad suficiente que impidió la prosecución del vínculo.

 

 

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 15/03/2018, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Dra. Diana Regina Cañal dijo:

La sentencia definitiva de fs. 321/325 que rechazó la demanda instaurada por Karina Celeste Zalazar contra Celu Service SRL, Telefónica Móviles Argentina S.A. y contra Telefónica de Argentina S.A., suscita la queja que interpone la parte actora a fs. 364/372 con réplica de las contrarias a fs. 375/376 y fs. 381/387.

Asimismo, la representación letrada de la parte demandada y la perito contadora, apelan la regulación de sus honorarios por estimarlas reducidas (fs. 343 y fs. 373).

Telefónica apela la imposición de costas en el orden causado a fs.361/363, con réplica de la parte actora a fs. 378/379.

Previo a analizar los recursos interpuestos, haré una breve reseña de los hechos invocados en los escritos introductorios.

A fs. 7 se presentó Karina Celeste Zalazar, iniciando demanda contra Celu Service S.R.L. y contra Telefónica Móviles Argentina S.A. y Telefónica de Argentina S.A., reclamando las indemnizaciones por despido y demás rubros que detalló.

Señaló que el 06/11/12 ingresó a laborar para la empresa Celu Service SRL, consistiendo sus tareas en la venta de líneas, chips, equipos y productos de la empresa de telefonía celular Movistar en los diferentes stands y puestos de ventas, que dicha codemandada tiene a su cargo en shoppings y hipermercados, variando sus lugares de trabajo.

Sostuvo que las jornadas de trabajo no eran menores de diez u once horas y los fines de semana feriados 11 u 11:30 horas, con un descanso de media hora para comer, en la medida que el trabajo lo permitiera. Aclaró que su jornada de trabajo era de lunes a lunes de 10 a 22 horas, con un franco una vez por mes.

Expresó que no se le abonaban las horas extras, a pesar de sus numerosos reclamos.

Asimismo, señaló que a pesar de notificar su embarazo, no se le reconoció dicha situación, ya que debía estar parada toda la jornada de trabajo.

Agregó, que si bien en el recibo de sueldo figuraba como personal de ventas categoría C, muchas veces cumplía el rol de encargada del stand (categoría D), pero sostuvo que nunca recibió la remuneración correspondiente a dicha categoría.

Señaló que al momento del despido, conforme las escalas salariales correspondientes a los empleados de comercio, debería haber percibido la suma de $ 7.046,95.

Sostuvo que demanda a Telefónica de Argentina S.A. en su carácter de sociedad principal del grupo económico que contiene a Telefónica Móviles Argentina S.A., y dijo que la actividad desarrollada en su trabajo era la de vender productos y servicios de la marca Movistar (marca comercial de Telefónica Móviles Argentina SA), dándose el supuesto de subcontratación y delegación contemplado en el artículo 30 L.C.T.

En cuanto al despido, señaló que intimó a fin de que procedieran a la correcta registración de la relación laboral, y al pago de las diferencias salariales por la distinta categoría, y de las horas extras, pero que fue rechazado el reclamo por lo que el día 24/02/14 se consideró despedida.

A fs. 83 se presentó a contestar demanda Celu Service SRL. Reconoció que tiene como actividad la comercialización del servicio de comunicaciones mediante teléfonos móviles, celulares y sus accesorios, que se encuentra vinculada con Telefónica Móviles Argentina S.A., pero dijo no tener relación alguna con la codemandada Telefónica de Argentina S.A.

Reconoció que la actora ingresó a prestar tareas como vendedora, negando las irregularidades denunciadas, y en cuanto a la jornada, dijo que era de 48 horas semanales con un día y medio de franco semanal rotativo. Negó que hubiese percibido un sueldo inferior al establecido por el convenio como básico para su categoría. Dijo que en las oportunidades en que trabajó en exceso de la jornada legal, las horas extras fueron liquidadas en legal forma.

Por lo cual, impugnó el despido y la liquidación practicada.

A fs. 92/107 se presentó a contestar demanda Telefónica de Argentina.

Señaló que las tareas de venta o promoción de líneas o productos telefónicos no hacen al objeto ni a la actividad suya, toda vez que el servicio que brinda consiste en la “prestación de servicios públicos de telecomunicaciones”.

A fs.112 se presentó a contestar demanda Telefónica Móviles Argentina S.A. Planteó excepción de falta de legitimación pasiva, señalando que Celu Services SRL no es, ni fue contratista o subcontratista suya.

Analizaré en primer término, por razones de mejor orden metodológico, los agravios vertidos por la parte actora.

La misma se queja por el rechazo del reclamo de: las horas extraordinarias, la incorrecta registración del salario, el despido indirecto, la multa del artículo 80 L.C.T., el pago de la liquidación final, solicita la aplicación de los artículos 178 y 182 L.C.T., y pide que se haga lugar al reclamo contra Telefónica Móviles Argentina S.A. y Telefónica de Argentina S.A.

La Sra. Jueza a quo consideró que la actora no acreditó la jornada denunciada.

Para así decidir, señaló que las deponentes Lopez y Balaba describieron que las jornadas laborales eran de dos turnos de 10 a 19.30 horas o de 13 a 21.30 horas, y dijo que no probaron las jornadas de diez u once horas invocadas en la demanda.

Al respecto, consideró que las horas extras deben ser probadas de modo asertivo, efectivo, categórico y convincente en lo que respecta a los servicios prestados, como el tiempo en que se cumplieron.

Al cabo de lo expuesto, y ante todo, cabe destacar que la codemandada Celu reconoció que la actora realizó horas extras, aunque dijo que cuando las efectuó las abonó en legal forma.

Asimismo, cabe resaltar que el art. 6 inc. c) de la ley 11.544, impone inscribir en un registro “todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas”, es decir, que dicho registro debe ser llevado en caso de realizarse horas extras.

Al respecto, el perito contador señaló que no le fueron exhibidas fichas de control de personal, ni planillas que las reemplace, ni ningún otro medio de control de entrada y salida de empleados.

Asimismo, el experto señaló que la codemandada Celu no lleva ningún tipo de registro de descanso ni por jornada laboral, ni prolongación de la misma, conforme lo establece el artículo 6 inc. b y c de la ley 11.544 y consultado que fue si lleva los registros previstos por el artículo 21 del decreto 16115/33 dijo que no lleva registro permanente de las prolongaciones de las jornadas de trabajo.

Por lo tanto, habiendo requerido la actora, que se informara sobre los registros de horarios, los mismos no fueron aportados, cuando el empleador debió haberlos presentado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6 de la ley 11544, y art. 8 del Convenio OIT Nº 1.

Asimismo, el artículo 52 de la LCT inciso g, dispone que los empleadores deberán registrar “demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo”. Es decir, que el cumplimiento del horario y su registro resulta capital.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y lo dispuesto en el art. 52 inciso g de la LCT, ya he sostenido que concluyo que los empleadores tienen la obligación de llevar a diario un registro del horario de ingreso y egreso de sus dependientes, dado que en virtud de su poder de dirección y organización, se encuentran en mejores condiciones de demostrar estos aspectos del contrato de trabajo.

A mayor abundamiento, destaco que la reforma del art. 54 de la L.C.T., viene a refrendar esta lógica. Así, la ley 27.321, estableció que el art. 54, queda redactado de la siguiente forma: “Aplicación de los registros, planillas u otros elementos de contralor. Idéntico requisito de validez deberán reunir los registros, planillas u otros elementos de contralor exigidos por las leyes y sus normas reglamentarias, por los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, que serán apreciadas judicialmente según lo prescrito en el artículo anterior.

En virtud de lo expuesto, se invierte la carga de la prueba, ante la falta de los registros horarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6 de la ley 11544, y art. 8 del Convenio OIT Nro 1 y artículo 55 L.C.T.

Asimismo, la accionada omitió precisar cuál era el horario de trabajo de la actora, indicando solo la cantidad de horas laboradas.

Cabe recordar que la contestación de demanda debe cumplir en lo pertinente con los requisitos del artículo 65 L.O. y 356 del C.P.C.C.N. conforme lo dispone el artículo 71 L.O.

De tal modo, entre otros recaudos a cumplir, incumbe al demandado la carga de expedirse en forma explícita, clara y circunstanciada, acerca de cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Por ello, la respuesta negativa no puede quedar circunscripta a una mera fórmula, por categórica que sea su redacción; ella debe apoyarse en alguna razón que la justifique.

Sobre el punto, tal como lo explica Lino Palacios (“Derecho Procesal Civil”, Tomo VI, Procesos de conocimientos -Plenarios- pág. 159, Editorial Abeledo Perrot), la negación, en otras palabras, debe ser fundada, sea mediante la alegación de un hecho contrario, o incompatible con el afirmado por el actor, o de algún argumento relativo a la inverosimilitud de ese hecho.

Así, el artículo 356 dispone que el demandado deberá oponer en el responde todas las excepciones o defensas de que intente valerse, y además en su inciso primero reza que deberá “reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda...su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran...”.

Sabiamente el Legislador así lo dispuso porque, entendiéndose el proceso como un diálogo, quien se limita a decir “no”, trunca toda comunicación y conspira contra el descubrimiento de la verdad, objetivo al que está destinada la producción de prueba que de allí en más habrá de tener lugar (ver, en sentido análogo, sentencia N° 1741 del 29/11/2002, en autos “Domínguez, Ángel José c/ Vanguardia Seguridad Integral Empresaria y Privada S.A. s/ despido”, del registro del Juzgado N° 74).

En el caso, la accionada al contestar demanda dijo que la jornada laboral semanal de la actora era de 48 horas semanales con un día y medio de franco semanal rotativo pero omitió denunciar el horario de trabajo de la accionante.

Por otra parte, el perito contador informó que a través de los recibos de sueldo se podía deducir que las jornadas eran de seis horas, cuando la propia demandada reconoció que la actora trabajó 48 horas semanales (fs. 255).

Por todo lo cual, corresponde hacer lugar al agravio relativo al reclamo de las horas extras, según fueran denunciadas en la demanda y por los 14 meses reclamados, a razón de 744 horas al 50% y 1000 hs a razón del 100% tal como fue demandado al inicio.

En consecuencia, acreditada la realización de horas extras, considero que resultó ajustada a derecho la decisión de la actora de considerarse en situación de despido, puesto que la negativa de la demandada a abonarle las horas extras adeudadas, constituyó injuria de una entidad suficiente que impidió la prosecución del vínculo (artículo 242 L.C.T.).

En cuanto al agravio referido a la remuneración de la actora, y en relación a los pagos en negro, cabe señalar que la parte no efectuó el debido planteo en la demanda, remitiéndose a la prueba documental adunada pero sin especificar cuál era la suma percibida fuera de toda registración, lo cual impide su debido tratamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 L.O.

Por otra parte, y en cuanto al planteo de la remuneración y el horario de trabajo, tal como señalé, del informe pericial contable, se desprende como horario de trabajo 6 horas diarias, cuando la propia demandada reconoció que la actora trabajó 48 horas semanales.

Por lo cual, el salario que le correspondía percibir a la actora correspondiente a una jornada completa por la categoría vendedora “C”, asciende a la suma de $ 7046,95 a febrero de 2014 (cfr. escala salarial vigente del CCT 130/75).

Por ende, prosperarán las diferencias salariales por dicho concepto por los catorce meses laborados.

En cuanto al agravio relativo a la multa del artículo 80, la actora intimó a la entrega de los certificados mediante la CD ... y si bien no dio cumplimiento con el decreto 146/01, ya he dicho que dicha reglamentación resulta inconstitucional, y así también lo he sostenido como Juez de primera instancia, en los autos “Velarde, Andrea Karina c/ Máxima A.F.J.P. S.A. s/ certificados art. 80 LCT” (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

Ello, porque el decreto exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo.

Dicha requisitoria que se impone al trabajador, constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos "Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido"; Sala VII Expte n° 19358/05 sent. 39717 9/11/06 “Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido”). En igual sentido, ver mi voto en autos “Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA”, sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.

Por otra parte corresponde mencionar, que la entrega de tales certificados al dependiente en oportunidad de la extinción de su relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación (esto es, en el tiempo que razonablemente puede demorar su confección). No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa o establecimiento a retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los certificados (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002 “Fraza, María Aída c/ Storto, Silvia Noemí y otro”, del registro de esta Sala). Este mismo criterio he seguido, invariablemente como Juez de primera instancia en autos “Velarde, Andrea Karina c/ Maxima A.F.J.P. S.A. s/ certificados art. 80 LCT” (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

De todos modos, de haberse entregado los mismos, éstos no contendrían los reales datos de la relación, conforme lo resuelto precedentemente.

Por lo tanto, propongo hacer lugar a la multa en cuestión, la que en el caso asciende a la suma de $ 21.140,85 ($ 7046,95 x 3).

Con respecto al reclamo de los rubros derivados de la liquidación final, cabe recordar, que el recibo firmado por el trabajador, es necesario para instrumentar todo pago en concepto de salario, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 138 L.C.T.

Por ende, al no haber constancias de su cancelación de acuerdo a lo dispuesto en dicha norma, cabe modificar lo resuelto en este punto y hacer lugar al agravio en cuestión.

Por último, la parte se queja por el rechazo de la indemnización especial prevista en el artículo 182.

Pues bien, cabe destacar en cuanto a la cuestión, que de la CD ... en la cual la trabajadora realizó su primera intimación a la empleadora, surge que la accionante señaló: “... Por último, nuevamente dejo asentado que mi fecha probable de parto es el 10/06/14, tal como surge del certificado médico que fuera entregado a Recursos Humanos.”

Por lo cual la demandada previo al despido, tenía conocimiento fehaciente del embarazo de la actora.

Asimismo, la testigo Balaba, compañera de la actora, señaló que sabía del estado de embarazo de la actora (fs. 172/173).

Por lo tanto, al producirse el despido ( indirecto y justificado) dentro del período de protección legal conforme lo establece el artículo 178 L.C.T., cabe presumir que el mismo obedeció a razones de maternidad, por lo cual corresponde hacer lugar a la indemnización especial del artículo 182 L.C.T.

Comparto la jurisprudencia que señala que la presunción legal que dispone el art. 178 es aplicable también a la situación de despido indirecto de la trabajadora, ya que de lo contrario se encontraría frente a la obligación de tener que consentir cualquier conducta injuriosa por parte de su empleador durante ese plazo (Expte.36060/2014 Iturri, Silvina c. Alfonsin, Ramiro s/ despido 23/02/2017 Sala X).

Finalmente corresponde dar tratamiento a la responsabilidad solidaria de Telefónica Móviles Argentina S.A. y Telefónica de Argentina S.A.

Ante todo, cabe destacar que la actora demandó a Telefónica de Argentina SA en su carácter de sociedad principal del grupo económico que contiene a Telefónica Móviles Argentina S.A., y que dijo que además mantiene los mismos fines productivos y comerciales.

Dicha codemandada señaló que su actividad principal específica y propia es la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, y no negó su carácter de sociedad principal del grupo económico.

En cambio Telefónica Móviles Argentina S.A. negó toda vinculación con la actora y con Celu Services SRL pero no señaló cuál era su objeto social.

Sentado ello, de la prueba pericial contable y en relación a la vinculación comercial entre ambas codemandadas, el perito informó a fs. 232/234 que de los contratos surge que Celu Service SRL se obliga a comercializar, en nombre y representación de Telefonía Moviles Argentina SA, los servicios que las partes dispusiesen. Asimismo, Celu se obliga a promover, gestionar y concluir las operaciones de venta de los servicios en el ámbito de las Propuestas Comerciales; se obliga a actuar con lealtad y buena fe respecto de TMA, por lo que no incurrirá en ninguna conducta que tuviera un interés contrario a TMA. Se especifica que se consideran actos de deslealtad entre otros VENTAS DE SERVICIOS QUE NO SEAN DE TMA. DIVULGAR INFORMACION CONFIDENCIAL DE TMA.USAR LOS LOCALES COMERCIALES DEL AGENTE PARA PROPOSITOS NO RELACIONADOS A LA ACTIVIDAD QUE LO VINCULA CON TMA.

Asimismo, las testigos Lopez y Balaba corroboran que vendían teléfonos celulares de Movistar y teléfonos de línea de Telefónica (fs. 159 y fs. 172).

Corroborada la vinculación en los hechos, cabe analizar el encuadre jurídico, el artículo 30 de la L.C.T dispone: “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social...”

En otras oportunidades, me he expedido sobre el tema, y señalé que, resulta capciosa la fórmula empleada por la reforma al referirse a la actividad normal y “específica”, tendiente a romper la finalidad de la LCT en sí misma que busca establecer un esquema de protección al trabajador, que no le impida al empleador tercerizar a su gusto, más sin colocar al dependiente en situación de riesgo.

La reforma, en cambio, en un avance claramente inconstitucional, que al violar la lógica de la LCT hace otro tanto con el artículo 14 bis mismo de la Constitución Nacional, ha procurado por el contrario que el empleador se desentienda de aquellos aspectos de su actividad que puedan ser asumidos por terceras empresas, pero sin preocuparse por la suerte del trabajador.

De ahí, el excluyente calificativo de “específica” que permite, sin mayor ejercicio de reflexión, dejar fuera del arco de responsabilidad del principal todo aquello que no se compadezca con el corazón de su actividad, lo que deriva al absurdo de que, contrariamente a lo que es la práctica comercial, solo un aspecto de la misma resulte propia, lo que diera por resultado un fallo como “Rodríguez c/ Cía. Embotelladora”.

Mas en torno a su vinculatoriedad, no solo destaco que los jueces mal pueden estar atados a los precedentes de la CSJN, ni de ningún otro tribunal, al tiempo de dictar sus sentencias, dado el esquema de independencia judicial de nuestro sistema jurídico, sino que además convoco puntualmente la doctrina de la CSJN, en una decisión recaída el 22 de diciembre de 2009, in re “Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero”.

La misma es relativa, precisamente, al Fallo Rodríguez, en la que reza que ese decisorio se refiere a los defectos específicos de la sentencia que había dictado en esa causa la cámara, pero “la interpretación del derecho del trabajo que se hace en el fallo citado, -art.30 LCT- así como la finalidad de establecer un quietus en la práctica de los tribunales correspondientes, carecen de toda fuerza normativa, porque no versan específicamente sobre derecho federal, para cuya aplicación tiene competencia apelada el Tribunal -art.116 CN, art.14 de la ley 48 y 6 de la ley 4055- y porque no forman parte del pronunciamiento central o ratio decidendi del pronunciamiento referido (del voto en disidencia de la Dra. Argibay)”.

Este principio hace prevalecer, en caso de discordancia, lo fáctico, es decir, lo que realmente ocurre, sobre lo establecido en documentos o que ha sido asentado de alguna manera.

En este sentido, digo que el principio de la realidad campea básicamente en los derechos fiscal, penal y laboral. En estos dos últimos casos, se parte de la base de que las partes vinculadas (querellante y querellado, en un caso, y trabajador y empleador, en el otro), no se encuentran en un pie de igualdad.

Desde la perspectiva de la relación laboral, ese vínculo contractual (y por supuesto, la relación), supone una desigualdad inicial, a priori, que sólo ficcionalmente equilibra el legislador. De allí que un hijo dilecto del principio de la realidad, sea la irrenunciabilidad, el in dubio pro operario, etc.

Distinta resulta la lógica del derecho civil (aunque dejo expresamente afuera, el derecho de los consumidores), pues este parte de una igualdad inicial, reparada a posteriori por el legislador, sólo en caso de que se produzca el desequilibrio (abuso de derecho, fuerza mayor, etc.).

Por consiguiente, el principio de la realidad debe ser rector dentro y fuera del proceso judicial.

Destaco que, hace unos años, al formular ante un curso plagado de especialistas en Derecho del Trabajo, originarios de vertientes ideológicas absolutamente diversas, la pregunta de si la solidaridad en nuestra disciplina era regla o excepción, la asombrosa y unánime respuesta fue: la excepción.

Esto demuestra una abrumadora cosmovisión de la Ley de Contrato de Trabajo desde una teoría completamente descaminada, porque la misma ley provee las herramientas para comprender los alcances, en el caso concreto del artículo 30, del modo correcto y sin necesidad de recurrir a otro cuerpo normativo: ambas empresas constituyen el empleador, y son solidarias, responsabilidad que se excepciona solo cuando acreditan haber cumplido con las obligaciones a su cargo.

En efecto, si tenemos presente la lógica que surge de la Ley de Contrato de Trabajo, en la que sabiamente el legislador originario recogiera el dato de la realidad de que, para el trabajador su empleador es uno solo, aunque se presente en forma múltiple. Ella misma nos lleva a comprender la inteligencia que entraña el artículo 30: la de la imposibilidad de distinguir entre empleador principal y accesorio, en el sentido que a estos términos les otorga el Código Civil, puesto que ambos tienen obligaciones “directas” para con el trabajador y “cruzadas” (o de control, que derivan en la obligación de cumplir cuando el otro no cumple, lo que no se podría conocer sin ese “control”).

Lo que puede ser accesorio, es la actividad nunca el empleador, bajo la óptica de los mandatos legales referidos.

Por eso, nada como los gráficos que nos permiten poner en blanco y negro los conceptos, a fin de evitar confusiones. Según la redacción del articulado de tercerización en general de la LCT, el esquema es el siguiente:

 

 

A: Empleador principal (cedente, contratista o subcontratista).

B: Intermediario, cesionario, contratista o subcontratista.

T: Trabajador.

Destaco que he utilizado la variedad de denominaciones señaladas por la ley (arts. 29, 29 bis, 30 LCT), las que deben unificarse en la lógica reseñada ut supra, que anula la idea de principal y accesorio.

En este triángulo, se verifican dos clases de vínculos y dos relaciones: un vínculo comercial entre A (Telefonía Moviles Argentina SA) y B (Celu Services SRL), y dos relaciones laborales: entre A ( Telefonía Móviles Argentina SA) y T (trabajador), y entre B (Celu Services SRL), y T (trabajadora).

La pregunta es, sí las obligaciones generadas por estos vínculos laborales son independientes entre sí, y la respuesta es que no. Porque, precisamente, la solidaridad que funciona como regla, y no como excepción, juega automáticamente a menos que A demuestre haber cumplido con las obligaciones a su cargo (lo cual no constituye “accesoriedad”, sino “condicionalidad”); de ello se deriva que tiene el peso del onus probandi, y que si no lo cumple, o demuestra la satisfacción de las obligaciones, debe responder (en sentido análogo, SD Nº 93.489, del 22.04.13, dictada en autos “Saraza Víctor Hugo c/ Siat SA y otro s/ despido”, del registro de esta sala).

Aplicando la idea al caso de autos, y su regla normativa (art. 30 LCT), resulta que ambas empresas codemandadas constituyen el empleador y que, por lo tanto, son solidarias. Responsabilidad que se excepciona solo cuando acreditan haber cumplido con las obligaciones a su cargo, circunstancia ésta que no se da en autos, como señalaremos, y se extiende a los conceptos en debate.

En efecto, siguiendo el cuadro graficado ut supra, el vínculo entre A y B, en relación con T, es “de empleador”, y si bien los incumplimientos de A solo generan responsabilidad si existieron antes por parte de B, de ello se deriva que tiene obligaciones propias, lo que se ve mucho más claro, cuando puede ser responsable ante los organismos de seguridad social, a pesar de que nada le deba B a la trabajadora (art. 136 ib).

En la especie, quedó acreditada la vinculación comercial entre ambas codemandadas, por la cual Celu se obligó a promover, gestionar y concluir las operaciones de venta de los servicios en el ámbito de las Propuestas Comerciales, y se especificó que debía vender exclusivamente servicios de Telefónica y que no podía usar los locales comerciales para propósitos no relacionados a la actividad que lo vinculaba con Telefónica.

Asimismo, está fuera de debate la relación dependiente de la actora, aunque esto último sólo con respecto a Celu Services SRL.

En este caso, la actividad comercial desarrollada por Celu Service SRL referida a la comercialización de servicios telefónicos, resulta necesaria para la configuración del objeto principal de Telefónica de Argentina S.A. (prestación de servicios públicos de telecomunicaciones) y en consecuencia de Telefónica Moviles Argentina S.A.

Por lo tanto, integra su unidad técnica en la medida en que no podía concretarse la actividad de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, sin la venta de las líneas telefónicas, como realizara la codemandada. Por ello, cabe condenar a ambas codemandadas, ya que esta situación queda enmarcada en los límites de la responsabilidad solidaria del art. 30 LCT (en sentido análogo, sentencia Nro. 2830 dictada el 6 de diciembre del 2010, por la suscripta como juez del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 74, en autos “Spinoso, Claudia Dominga c/ GSM Grupo Soluciones Móviles S.A. s/despido”).

Así, esta relación, que Telefónica de Argentina S.A. y Telefónica Moviles Argentina S.A. pretendían desconocer, y a la que en todo caso se consideraban ajenas, tal como lo expusieron en sus escritos de contestación, no podía en modo alguno ser ignorada, a la luz de lo normado por los artículos 26, 30 y 136 de la LCT. , por lo que, tal como lo dispone el artículo citado, tanto una como la otra, resultan solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

En igual sentido: “En este contexto, estimo que la demandada Telefónica de Argentina S.A subcontrató con la demandada Eurocall International, trabajos correspondientes a su actividad normal y específica, ya que la venta de productos y servicios resulta indispensable para lograr la consecución su objeto social que, precisamente, es la comercialización de sus productos.” (Grandi Natalia Elisabet C/ Eurocall International S.R.L Y Otros S/ Despido” Sentencia 93631 del 28/06/2013” del Registro de esta Sala).

En este mismo sentido, se ha sostenido que “la expresión utilizada por el legislador en el art. 30 LCT está indicando, en una interpretación teleológica, que quedan aprehendidas por la regla, incluso áreas que a primera vista podrían aparecer accesorias, pero que en realidad son engranajes imprescindibles para la obtención del objetivo empresario......Es que la empresa es una unidad técnica de ejecución y toda actividad que coadyuva al funcionamiento ejecutivo y se orienta a su fin, queda comprendida. No así aquellas otras que se pueden descartar por resultar anexas, o secundarias y prescindibles” (CNAT Sala VII Expte n°6890/03 sent. 38439 22/4/05 “Montero, Lirio c/ Jockey Club Asoc. Civil y otros s/ despido”).

He dicho como Juez del Juzgado Nacional del Trabajo Nro. 74, en la SD Nº 2711, del 12 de febrero del 2010, dictada en autos “Nuñez, Olga Isabel c/ Plataforma Cero S.A. y otro s/ despido” (confirmada por esta Sala, el 30.09.11 en la SD Nº 92805, en la que lógicamente no voté), que “precisamente estas obligaciones que la parte ignora, lisa y llanamente tienen dos caras. La una, es la de la verificación del cumplimiento de la normativa, que implicaba el control desde los registros de la codemandada del pago al trabajador de lo que correspondía, de la retención e ingreso de satisfacción de horas extras y demás. La otra, que para el caso de verificar irregularidades, debía cumplir en su lugar y luego repetir de la codemandada, efectuando en su caso las denuncias pertinentes, si deseaba excepcionar la responsabilidad que, como regla, le impone la ley de contratos”.

En sentido análogo se ha resuelto “el cumplimiento del objeto para el cual fue creada la empresa telefónica no se concreta solamente en la prestación del servicio, sino que se nutre esencialmente de la comercialización de los mismos sin los cuales no tiene sentido la prestación del servicio, lo que torna aplicables las previsiones del art. 30 LCT, en tanto la promoción y venta del servicio es una actividad normal, habitual e inescindible de la recurrente. “CNAT Sala III Expte nº 8.066/01 SD Nº 84.804 13/5/03 "Bosch, Gustavo c/ Multibusiness Inc. SA y otro s/ despido".

En el mismo sentido, SD 93466 de esta Sala del 27/03/13 dictada en autos “Solas, Felix Ángel c. Xiun SA y otro s/despido”, en la que se resolvió: “En este caso, estimo que la actividad comercial desarrollada por Xiun SA, referida a la comercialización y venta de productos, líneas, planes, y equipos de Movistar SA, que justamente pertenece a Telefónica Móviles Argentina SA, resulta necesaria para la configuración del objeto principal de esta última (brindar servicios de radiocomunicación). Por lo tanto, integra su unidad técnica en la medida en que no podía concretarse la actividad de promoción y distribución del servicio brindado por ella, sin la venta de todos sus productos, como el realizado por la codemandada. Por ello, cabe mantener lo decidido en la instancia anterior, respecto de que esta situación queda enmarcada en los límites de la responsabilidad solidaria del art. 30 LCT.”

Asimismo, “ No se advierte que la actividad normal y específica de Telecom Personal SA -atinente a la prestación de servicios para la realización de comunicaciones móviles- pueda dejar afuera, razonablemente, la actividad de comercialización, venta y conexión que realizaba la empresa codemandada. Por el contrario, esta última aparece como necesariamente integrada a aquélla en tanto la complementó o completó para su normal desarrollo. Se aprecia entonces, la unidad técnica de ejecución a que se refiere el art. 6° de la LCT por remisión del art. 30 LCT, aún apreciado el asunto desde la perspectiva con que esta CSJN en reiteradas ocasiones señaló que correspondía evaluar la configuración del supuesto especial de responsabilidad de que se trata -Fallos: 316:713, 1609; y muchos otros posteriores- (CNAT Sala VI Expte. n° 757/02 sent. 58970 6/7/06 “Persico, Alicia c/ Shopping Power SRL y otros s/ despido”).

En razón de todo lo expuesto hasta aquí, dado que ambas empresas eran “el empleador” del accionante, en los términos de los arts. 26, y 30 de la LCT, resultan ser responsables solidarias de las obligaciones laborales, y con los organismos de la seguridad social, y en consecuencia, corresponde condenarlas solidariamente.

Por lo tanto, corresponde calcular el monto de condena, tomando como base de cálculo el salario de $7.046,95 conforme fuera resuelto ut supra.

En cuanto a las horas extras, cabe determinarlas a razón de $35,23 el valor de la hora normal $7046,95 /200, siendo la suma total por las horas extras calculadas al 50% a razón de 744 hs. en 14 meses ($39.312,96) y 1.000 horas en 14 meses ($70.460).

-Indemnización por antigüedad $14.093,90

-Preaviso más SAC $ 7.634,19

-Integración del mes de despido más SAC $ 1.017,30

-Días trabajados febrero 2014 $ 5.637,56

-SAC proporcional $ 1.064,78

-Vacaciones proporcionales $ 641,26

-Indemnización Artículo 182 L.C.T. $ 91.610,35

- Horas extras $109.772,96

- Diferencias salariales $ 66.457,3

- Multa artículo 80 L.C.T. $ 21.140,85

- Multa artículo 2 ley 25.323 $ 11.372,69

Total: $ 330.443,14

Consecuentemente, el reclamo prosperará por la suma total de $330.443,14 (Pesos trescientos treinta mil cuatrocientos cuarenta y tres con catorce centavos) y deberá ser abonada solidariamente por las demandadas Celu Service SRL, Telefónica Moviles Argentina S.A. y Telefónica de Argentina S.A. dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento.

Dicha suma, devengará intereses según Acta Nº 2601/2014 de la C.N.A.T desde la exigibilidad del crédito,- 24-02-2014-, hasta el 27/04/2016. Desde allí, y hasta su efectivo pago, devengará una tasa de interés anual del 36%, en virtud del Acta Nº 2630/2016 C.N.A.T.

No obstante lo resuelto, debo expresar como obiter dictum que desde la modificación del Acta Nº 2630 C.N.A.T., del 27/04/2016 (la cual fijó la tasa en un 36%, toda vez que dejó de ser publicada la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de cuarenta y nueve, y sesenta días, contenida en el Acta Nº 2601/14), entiendo que debe aplicarse la tasa efectiva anual para préstamos personales libre destino, con un plazo máximo de devolución de 72 meses establecida por el Banco Nación, que en este momento es del 48,23% anual. Lo que aún sostengo luego de la modificación efectuada por la Cámara en Acta Nº 2658, de fecha 8-11/2017.

En efecto, considero que dicha tasa se ajusta a la realidad económica. Nótese que la entidad financiera cuenta con recursos más que adecuados para fijar las tasas de interés, y no se ve por qué esta ha de ser menor, cuando el acreedor no es precisamente un ente financiero, o un empresario sino un trabajador.

Sin embargo, con motivo de los diversos criterios sostenidos en torno a la tasa aplicable, es que esta Sala en pleno, decide aplicar en el caso, el 36% anual fijado por el Acta 2630/16, a fin de arribar a un acuerdo. Ello, toda vez que la Sentencia debe ser una discusión razonada entre los jueces que componen el órgano colegiado.

Cabe recordar a tal fin, que el art. 125 de la L.O en su segundo párrafo dispone que: “(...) las sentencias de la Cámara se dictaran por mayoría de votos (...)”, y teniendo en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Rossi, Muñoz c/ Agencia Noticiosa Saporiti S.A” del 10 de abril de 1990 (T:313, 475), que establece “ (...) la circunstancia señalada priva a la resolución de aquello que debe constituir su esencia; es decir una unidad lógica- jurídica, cuya validez depende no sólo de que la mayoría convenga en lo atinente a la parte dispositiva sino también ostente una sustancial coincidencia en los fundamentos que permitan llegar a una conclusión adoptada por la mayoría absoluta de los miembros del Tribunal (...)” -confr. Fallos: T304:590; 308:139, entre otros, ver asimismo Fallos: 273:289; 281:306 y causa B 85.XXII/”Brizuela, Gustavo Nicolás- casación- (autos: “Brizuela, Gustavo Nicolás c/ Antonio R. Karam y César R Karam- medidas preparatorias”); Fallos 302:320; 304:590; 305:2218; Fallo 330:331 causa “Piriz” de la CSJN de fecha 23 de marzo de 2010-.

Finalmente, auspicio otorgar la actualización monetaria, aún de manera oficiosa y en cualquier estado del proceso (inclusive, en etapa de ejecución). Ello, en razón del principio iura novit curia y como consecuencia necesaria de la notoria y pública inflación.

Esto último, puede inferirse del actual texto del art. 772 del CCCN, que resulta aplicable en el caso, el cual en su primera parte dispone que “si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda...”.

Así, resulta ser un dato público y notorio la inflación que vivimos desde la crisis del año 2001 (por cierto, también preexistente en diversas medidas). Dicha circunstancia, no debe ser desconocida por quienes somos los encargados de resolver los conflictos que se suscitaren en torno al derecho del trabajo, tal como expresamente lo indica la propia demandada.

Esta cuestión (constante inflación), es de macro impacto, y en caso de ignorarse la realidad (razonabilidad), se negaría la racionalidad.

Ejemplos claros del proceso de inflación que se vive en nuestro país, son los que escuchamos a diario en los medios de comunicación masiva. Así, tenemos el caso del dólar, que a principios del mes de agosto cotizó para la venta en sumas cercanas a los dieciocho pesos ($18).

Luego, contamos con distintos índices. Uno de ellos, es el oficial. Así, el índice de precios al consumidor del mes de abril 2017, reflejó una variación del 2,6% con relación al mes anterior. A su vez, se registró un aumento en los precios a “nivel general” del 27,5% con respecto a abril del 2016. Con relación a la vivienda y servicios básicos, durante el último año se incrementó en un 34,2% (fuente: www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ipc_05_17.pdf).

Otro índice, es el que publica mensualmente la Cámara Argentina de la Construcción (CAC). Actualmente, estableció como índice de base 100 la de Diciembre del 2014, arrojando un aumento al mes de abril del 2017 (28 meses posteriores) un incremento de la mano de obra del 207,90%, del costo de la construcción del 187,30; y de materiales del 173,20%.

En sentido coincidente, se encuentran los nuevos índices que se utilizan para los préstamos hipotecarios denominados “UVA”. Algunas entidades financieras, como el Banco Nación (también lo ofrecen el Banco Provincia y el Banco Ciudad), otorgan estos créditos con un interés fijo que es del 3,5% anual (para clientes del banco que adhieran a los paquetes de servicios) o del 4,5% anual (no clientes que no adhieran al paquete de servicios), más el índice de actualización que se denomina “UVA” (unidad de valor adquisitivo), que se publica diariamente por el Banco Central de la República Argentina.

Ahora bien, en el último registro de este índice, alcanza el valor de 19,19; y el primer registro del mismo, data del 31/03/2016 en un valor de 14,05. Es decir que en el transcurso de 14 meses el índice se incrementó en 36,58%.

También, contamos con el índice de las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE). Dicho informe, publicado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, nos permite analizar de forma más global el proceso inflacionario, puesto que data del mes de julio de 1994, y arroja números que sorprenden. Puesto que si se toma como base dicho mes, a marzo del 2017, surge un aumento del 2.547,29%.

Sin ir más lejos, si tomamos en cuenta el índice de abril del 2007, surge que durante los último 10 años, se vivió una inflación de por lo “menos” 1.227,61% (RIPTE del mes de abril 2007: 207,50; RIPTE de marzo 2017: 2.547,29: 2547,29 x 100 / 207,50)

Digo “por lo menos”, dado que, lamentablemente, las remuneraciones vienen en forma “atrasada” a la inflación. Nunca se otorga un aumento salarial en forma “previa” al aumento de precios, por el contrario, este viene a consecuencia del proceso inflacionario.

Esta realidad económica, que marca un constante y “alarmante” nivel de aumento de los precios, también trae consecuencias negativas con los reclamos de los trabajadores.

Desconocer el proceso inflacionario habido, en el cálculo de la indemnización que debiera resguardar el poder adquisitivo al momento del hecho, sería no hacer “justicia”, o hacerlo “a medias”. Digo así, dado que entiendo que el juez no puede desconocer todo lo reseñado, y cuenta con herramientas que resultan necesarias para preservar el crédito del trabajador (sujeto de preferente tutela).

Incluso, una herramienta enteramente al alcance, es el costo en materia alimentaria y vestimenta, que soporta el mismo juez.

Asimismo, destaco que la CSJN misma, ha entendido que la depreciación monetaria debe ser entendida como un hecho público y notorio: “las variaciones del valor de la moneda, lo que por otro lado es público y notorio y se refleja con asiduidad en los valores de las cosas, son valores venales que sufren, desde hace largo lapso, fuertes alteraciones. De ello resulta el grave deterioro en la remuneración real recibida por los señores jueces ya que el envilecimiento del signo monetario disminuye notablemente el poder adquisitivo de una cantidad; de aquí pues que para compensar el mayor valor de las cosas sea necesario recibir una mayor retribución (A. 302. XXII; “Almeida Hansen, Jorge A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/ amparo”, 28-03-1990, T. 313, P. 344)”.

A su vez, el tribunal superior ha manifestado que, si un acontecimiento es de público y notorio conocimiento “los jueces no deben sustraerse porque integra la verdad jurídica objetiva” (C. 2002. XXXII.; Chubut, Provincia del c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A. s/ sumario.07-12-2001T. 324, P. 4199); “ya que sus sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario, pues la subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y su desaparición importa la del poder de juzgar” (P. 679. XLVIII; REX04-09- 2012).

Por otra parte, no puedo dejar de recordar la doctrina del fallo “Camusso”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que data del 21 de mayo de 1976, en el cual se resolvió, con relación a la ley 20.695, que “la actualización de un crédito cuyo importe había sido establecido mediante una sentencia firme, pero estaba pendiente de pago, no implicaba una alteración sustancial de la cosa juzgada que menoscabara las garantías constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.”

Esta, como otras pautas interpretativas alcanzadas por la Corte en el mencionado fallo, gozan de evidente razonabilidad y vigencia en nuestros días, dentro del marco de la racionalidad normativa vigente de los derechos humanos fundamentales.

De todas formas, señalo que de mediar en esa misma realidad, a la que le estoy prestando atención, un fenómeno en el futuro que produzca un desajuste en perjuicio de la contraparte, también ha de ser atendido siguiendo en ello lo que esta Justicia Nacional del trabajo tuviera como práctica con los incidentes de ejecución en tiempos de la Ley 24283, conocida como Ley Martínez Raymonda referida a la actualización del valor de bienes o prestaciones (B.O. 21-12-1993).

Asimismo, en relación con esta cuestión, pueden debatirse temas que tienen que ver con los conceptos de “deuda de valor” y “deuda de dinero”. Al respecto, ilustra Cornaglia (en “La reparación del daño y la deuda de valor. El carácter ontológico de la deuda reparativa de daños laborales por infortunios”, Abeledo Perrot nº 0003/402854): “el juicio por la reparación de daños producidos por un infortunio laboral se trata de un litigio por deudas de valor (tarifadas o no), que reclama la declaración de certeza hecha por un juez que legitime la titularidad del crédito y fije el quantum valorativo (...). Para la categoría del absurdo (madre de buena parte de las arbitrariedades), no podría calificarse como deuda de dinero a la de valor o de valor a la de dinero. Porque, en lo que nos interesa en justicia, está el valor por sobre el dinero, por cuanto el dinero no deja de ser una imperfecta e insuficiente forma de considerar el valor”.

Asimismo, agrega que: “sin perjuicio de ello, es cierto que una mejor técnica legislativa en una posible reforma de la Ley de Riesgos de Trabajo debería atender a los salarios más próximos a la fecha del pago y no a la fecha del hecho. Pero esto no altera nuestra posición en cuanto a que toda acción, tarifada o no, por infortunio responde a una deuda de valor y arrastra a la necesaria declaración de inconstitucionalidad de sus previsiones en cuanto pretendan desactivar o desmerecer la íntegra reparación del daño causado. Ni el juez ni el legislador pueden arrogarse el poder (derecho) que la Constitución le reconoce a la víctima” (Los destacados en los párrafos precedentes me pertenecen).

Sin perjuicio de todo lo expuesto, señalo que este criterio ha sido una constante para mí, puesto que la inflación también lo fue de inveterado para el país. De hecho que, ya con el anterior código, inclusive como jueza de primera instancia, dispuse practicar la actualización de los créditos alimentarios (Sentencia Definitiva Nº 2404, de fecha 30-08-2007, en Exte. Nº 16.879/2002, Autos “MENA, Norma Cristina y otros c/ CW Comunicaciones S.A. y otros s/ despido”)

Dicho criterio, también lo sostengo como Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, entre otros precedentes, en autos “Sánchez, Javier Armando c/ Cristem S.A. s/ Juicio Sumario” (Expte. Nº 28.048/2011/CA1, Sentencia Definitiva de fecha 01/12/2014, de los registros de esta Sala III), al cual me remito en orden a la amplitud de los argumentos allí desarrollados.

Asimismo, consigno sus fundamentos en relación a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 4º de la ley 25561, en donde también se deja a salvo con profusa argumentación, el iura novit curia y la inconstitucionalidad de oficio -según el caso-

En consecuencia, propicio devengar actualización monetaria sobre los créditos que proceden (criterio también recogido en el art. 772 del nuevo CCCN), empleando el índice RIPTE del mes en que se apruebe la liquidación. En caso de que no se encontrara publicado dicho índice, o que éste fuera inferior al índice que elabora la Cámara Argentina de la Construcción, se empleará este último a los fines de realizar el cálculo.

Ante el nuevo resultado del litigio que propongo, y de acuerdo a lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior, y proceder a su determinación en forma originaria.

En tal contexto, considero que las costas de ambas instancias deben ser soportadas por las demandadas vencidas (art. 68 de la normativa procesal señalada).

En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, por sus trabajos en la instancia previa en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Celu Services SRL en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Telefónica Móviles Argentina SA en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Telefónica de Argentina SA en el ...% (... por ciento) y los del perito contador en el ...% (... por ciento) todos a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses; y por su actuación ante esta alzada los de la representación letrada de la parte actora en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Celu Services SRL en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Telefónica Móviles Argentina y Telefónica de Argentina SA en el ...% (... por ciento) de lo que, en definitiva, le corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente- ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.

En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

Por todo lo expuesto propicio: I.- Revocar parciamente el fallo de primera instancia, y en consecuencia hacer lugar a la demanda interpuesta, por la suma total de $ 330.443,14 (Pesos trescientos treinta mil cuatrocientos cuarenta y tres con catorce centavos), que deberá ser abonada en forma solidaria por las demandadas Celu Service SRL, Telefonica Moviles Argentina S.A. y Telefónica de Argentina SA. y con más los intereses y actualización dispuestos en el presente pronunciamiento; II Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas vencidas en forma solidaria; III Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, por sus trabajos en la instancia previa en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Celu Services SRL en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Telefónica Móviles Argentina SA en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Telefónica de Argentina SA en el ...% (... por ciento) y los del perito contador en el ...% (... por ciento) todos a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses; y por su actuación ante esta alzada los de la representación letrada de la parte actora en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Celu Services SRL en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Telefónica Móviles Argentina y Telefónica de Argentina SA en el ...% (... por ciento) de lo que, en definitiva, le corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional; IV. Remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo para que la tenga en cuenta respecto de los Derechos Fundamentales del Trabajo y al Ministerio de Trabajo para que la considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia. VI.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

El Dr. Alejandro Hugo Perugini dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante, con excepción de la propuesta de condenar solidariamente a Telefónica de Argentina S.A., la de admitir el resarcimiento previsto por el art. 80, último párrafo, de la L.C.T. y la de actualización monetaria.

I. -Respecto del primer punto, considero menester señalar que el hecho que la actora hubiese prestado servicios para una empresa (Celu Service SRL), dedicada a la venta de productos y servicios de telefonía celular de la codemandada Telefónica Móviles Argentina S.A., resulta insuficiente para responsabilizar a en los términos del art. 30 de la L.C.T., a Telefónica de Argentina SA, pues aun cuando estas dos últimas sociedades formen parte de un mismo grupo económico, cada una de ellas constituye un sujeto de derecho diferenciado y en el caso no se demostró que las labores que realizaba la actora a favor de Celu Services S.A., fueran aprovechadas por Telefónica de Argentina en forma directa (ver, en ese sentido, CNAT, sala III “Almazán Alejandra c/Atento Argentina S.A. y Otro s/despido, C.N.A.T., 16/5/08).

II.- Tampoco comparto lo decidido en relación con el reclamo fundado en el art. 80 de la L.C.T. pues el decreto 146/01, al establecer un plazo razonable (30 días) para el cumplimiento de la obligación que establece el citado art. 80 y exigir un requerimiento fehaciente, no contradice la directiva legal ni se aparta del espíritu de la norma, porque la confección del certificado y la posterior certificación de firmas son diligencias necesarias que pueden llegar a insumir un cierto número de días. (CNAT Sala II, Expte. N° 9.476/05, Sent. Def. N° 95.865 del 26/06/2008; “Bestilleiro, Mónica Graciela c/Metlife Seguros de Vida S.A. s/despido. En el mismo sentido, misma Sala, Expte N° 26061/06, Sent. Def. N° 96059 del 25/9/2008 “Riti, Paola c/ Techno Retail SA y otros s/ despido”).

En el caso arriba firme que la actora no efectuó la intimación fehaciente requerida por la normativa del art. 80 de la L.C.T. luego de transcurridos los treinta días que dispone el precitado decreto, y si bien la quejosa aduce que intimó a la ex empleadora en la misma comunicación resolutoria del contrato, para que indique si iba o no hacer entrega de los certificados en cuestión, en mi criterio, lo relevante es que el incumplimiento del recaudo formal exigido por la precitada normativa legal, en el plazo dispuesto por el art. 3º del decreto 146/01, obsta a la admisión del reclamo y, por ende, sella definitivamente la suerte en disfavor de la pretensión revocatoria de la quejosa.

En cuanto a la propuesta concerniente a la tasa de intereses empleada, y la actualización de los créditos que prosperan, destaco que, sin perjuicio de señalar que, en mi criterio, los intereses adecuados resultan los establecidos en el Acta CNAT Nº 2658, a la que he adherido; en razón de que la Dra. Cañal y el Dr. Rodríguez Brunengo en la causa Nº 36638/2012/CA1, “RODRIGUEZ NORMA DEL VALLE Y OTRO C/ PRIORITY HOME CARE SRL Y OTRO S/ DESPIDO”, del registro de esta Sala del 7/12/17, emitieron su voto en el sentido de adoptar una tasa de interés del 36% anual, a fin de acompañar dicha decisión y evitar disidencias sobre aspectos no sustanciales de la controversia, he de adherir al voto de la Dra. Cañal.

En cambio, considero que los intereses establecidos por esta CNAT, mitigan suficientemente los efectos negativos del transcurso del tiempo sobre el monto de los créditos a percibir por el trabajador, razón por la cual no adhiero a la propuesta de actualización monetaria.

De prosperar mi voto, entonces, correspondería: 1) Revocar parcialmente el fallo de primera instancia y, consecuentemente, condenar a CELU SERVICES SRL y a TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. a pagar a la actora, dentro del plazo de cinco días de aprobada la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O., la suma total de $ 309.302,29 (PESOS TRECIENTOS NUEVE MIL TRECIENTOS DOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS), con más los intereses dispuestos en el voto que antecede. 2) Imponer las costas de primera instancia solidariamente a cargo de las demandadas condenadas (conf. art. 68, primer párrafo, CPCCN). 3) Regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la actora, de la demandada Celu Services S.A., de Telefónica Móviles S.A. y los del perito contador en el ...%, ...% y ...% y ...% respectivamente, con más el IVA en caso de corresponder. Dichos porcentajes serán calculados sobre el capital de condena con inclusión de intereses (art. 38 ley orgánica y cctes. ley arancelaria; arts. 3 y 12 dec. Ley 16.638/57). 4) Rechazar la demanda interpuesta contra TELEFONICA DE ARGENTINA S.A., con imposición de costas a la actora, al no hallar mérito para apartarse del principio general (conf. art. 68, primer párrafo, CPCCN) y regular los honorarios de la representación letrada de dicha codemandada en la suma actual de $ 110.000 (art. 38 ya cit.), con más la incidencia del IVA en caso de corresponder. 5) Costas de alzada solidariamente a cargo de Celu Services S.A., de Telefonica Móviles S.A., con excepción de las derivadas de la acción interpuesta contra Telefónica de Argentina S.A. que se imponen a cargo de la actora vencida (conf. art. 68, primer párrafo, CPCCN). 6) Regular los honorarios de los letrados de la actora y de cada una de las demandadas, por sus labores en esta instancia, en el ...% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia procesal anterior (art. 14 ley arancelaria).

El Dr. Nestor Rodriguez Brunengo dijo:

En lo que ha sido materia de disidencia entre mis distinguidos colegas preopinantes, adhiero al voto de la Dra. Cañal, con excepción de la propuesta de actualización monetaria, aspecto sobre el cual comparto la solución del Dr. Perugini.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: I.- Revocar parciamente el fallo de primera instancia, y en consecuencia hacer lugar a la demanda interpuesta, por la suma total de $ 330.443,14 (Pesos trescientos treinta mil cuatrocientos cuarenta y tres con catorce centavos), que deberá ser abonada en forma solidaria por las demandadas Celu Service SRL, Telefonica Moviles Argentina S.A. y Telefónica de Argentina SA. y con más los intereses dispuestos en el presente pronunciamiento; II Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas vencidas en forma solidaria; III Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, por sus trabajos en la instancia previa en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Celu Services SRL en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Telefónica Móviles Argentina SA en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Telefónica de Argentina SA en el ...% (... por ciento) y los del perito contador en el ...% (... por ciento) todos a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses; y por su actuación ante esta alzada los de la representación letrada de la parte actora en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Celu Services SRL en el ...% (... por ciento), los de la representación letrada de Telefónica Móviles Argentina y Telefónica de Argentina SA en el ...% (... por ciento) de lo que, en definitiva, le corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional; IV Remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo para que la tenga en cuenta respecto de los Derechos Fundamentales del Trabajo y al Ministerio de Trabajo para que la considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia. V.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

 

Nestor Rodriguez Brunengo

Juez de Cámara

Alejandro H.Perugini

Juez de Cámara

Diana Cañal

Juez de Cámara

Ante mí

María Lujan Garay

Secretaria

 

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