Empleo Publico Cargo Vacante Derechos Del Agente

JURISPRUDENCIA

EMPLEO PÚBLICO. Cargo vacante. Derechos del agente

 

Se revoca la sentencia impugnada, que hizo lugar a la pretensión anulatoria, daños y perjuicios, y subsidiariamente de reconocimiento de derechos contra la demandada con el objeto de obtener la anulación de las Resoluciones por medio de las cuales se le denegó la transformación de su cargo a otro superior y al pago de las diferencias salariales correspondientes; y en consecuencia se rechaza la demanda.

 

 

En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 31 días del me s de octubre de 2017, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda Valdez y Damián Nicolás Cebey, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia definitiva en los autos "OLMEDO OMAR ABEL C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES (PODER JUDICIAL) S/ PRETENSION ANULATORIA Y OTRAS“, en trámite bajo el nº 2502-2017.

Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Cristina Yolanda Valdez, Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás Cebey.

ANTECEDENTES

I. A fs. 37/53 se presenta el Sr. Omar Abel Olmedo, e interpone demanda de pretensión anulatoria, daños y perjuicios, y subsidiariamente de reconocimiento de derechos contra la Provincia de Buenos Aires -Poder Judicial- con el objeto de obtener la anulación de las Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia Provincial n° 2287 y 3252, dictadas respectivamente el 04/10/2006 y el 20/12/2006, por medio de las cuales se le denegó la transformación del cargo de Oficial 1º (nivel 16) al cargo de Perito I (nivel 18); solicita se reconozca su derecho, y se condene a la demandada a disponer la transformación de su cargo al de Perito I (nivel 18) y al pago de las diferencias salariales correspondientes, desde el mes de agosto de 2.000 con más sus intereses y costas.

Describe los hechos que originan el presente reclamo. Indica que, a partir del 27/05/1997, estuvo a cargo de la oficina de informática de San Nicolás, dependiente del Poder Judicial Provincial, tras haber ganado el concurso para ocupar el cargo de Oficial 1º; que el 16/11/1999 ante la creación de las Delegaciones Informáticas en las Departamentales del Interior de la Provincia de Buenos Aires, se encontraba incluido en el listado del Subsecretario de Información de la Suprema Corte (Dr. Pedro Abel Otonelo), y propuesto para ser recategorizado de acuerdo con la función que desempeñaba.

Expresa que, para fines del año 2000, la totalidad de las recategorizaciones, con excepción de la suya y de la de un colega del Departamento Judicial Necochea, se habían efectivizado.

Dice haber sido sometido a dos (2) sumarios administrativos, ambos posteriores a las transformaciones realizadas en todas las Oficinas Informáticas, por lo que -al momento de las transformaciones- no existía ningún sumario iniciado en su contra y no había impedimento legal alguno que se pudiese esgrimir para denegar su derecho a la transformación de su cargo. Refiere a los expedientes administrativos n° 3001-009/01 y 3001-860/01 por los cuales tramitaron los sumarios.

Agrega que, mientras se sustanciaban los sumarios, su compañero Bernardo Javier Devesa fue ascendido por transformación de cargo, de oficial tercero a oficial primero, y que -finalizado el segundo sumario- esperó la transformación de su cargo como había ocurrido con todos los colegas en idéntica situación a la suya en las distintas departamentales, pero no obtuvo respuestas alguna.

Expresa que, a febrero de 2007, la totalidad de los responsables de las Delegaciones de Informática que se encontraban en su misma situación ya habían sido promovidos al cargo de Jefe de Despacho - Perito I (nivel 18).

Denuncia haber sido discriminado por su situación gremial al imponerse un concurso cuando no fue así en las demás Departamentales de la Provincia.

Aduce que el día 14/10/2005 se efectuó un examen, viéndose obligado a competir con su compañero Devesa cuando, en su oportunidad, la Suprema Corte debió haberlo promovido.

Reclama daños y perjuicios y efectúa una liquidación sobre los salarios caídos. Ofrece prueba, funda en derecho, cita jurisprudencia y peticiona que se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con expresa condenación de costas a la parte accionada.

II. A fs. 93/104, se presenta la demandada calificando de improcedente el planteo actoral y defendiendo el derecho de la Administración para llevar a cabo el procedimiento dentro de sus facultades discrecionales.

Defiende la validez de los actos impugnados, su motivación como los fundamentos de la decisión adoptada, resaltando las facultades discrecionales con que cuenta la Administración en el manejo del personal a su cargo. Niega que se hubiera incurrido en desviación de poder y en discriminación ante el desarrollo de la actividad sindical del actor.

Se opone a toda pretensión indemnizatoria; y, respecto de las diferencias salariales pretendidas (entre la categoría que ostenta y la que considera el actor le correspondía ascender), sostiene que -en el tema- resulta aplicable la jurisprudencia de la Suprema Corte local según la cual, no procede el pago de remuneraciones por servicios no prestados. Además, impugna la liquidación efectuada por Olmedo.

Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y peticiona que oportunamente se rechace la demanda interpuesta, con imposición de costas al accionante.

III. A fs.233/264 la Magistrada de grado dicta sentencia, estableciendo que procede acceder a la pretensión anulatoria de las Resoluciones n° 2287/06 y 3252 por adolecer de vicios en sus elementos esenciales.

Textualmente resuelve: -

"1º) Anular las Resoluciones Nros. 2287/2.006 y 3.252/2.006 (arts. 103 y 108 dto. ley 7647/70) en su relación con el Sr. Omar Abel OLMEDO y disponer su recategorización laboral en la categoría 18 'b' propuesta por su superior jerárquico en el plazo del art. 163 C.P.B.A., con retroactividad al 1° de noviembre de 2.000; debiendo reconocérsele en la etapa de ejecución de esta sentencia (art.50/6 C.C.A.), las diferencias salariales desde esa fecha hasta su efectivo pago, con más los intereses que serán liquidados desde que cada obligación aparezca impaga, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo deberá ser diario con igual tasa (Inc. c art. 768 C.C.y C.; 10 Ley 23.928 modif. por Ley 25.561).

Se fija en concepto de daño moral, la suma de pesos veinte mil (20.000), que deberá efectivizarse en el plazo del art. 163 C.P.B.A."

Para así resolver, analiza la Resolución n° 2.287/06, señalando la competencia de la Suprema Corte para emitir dicho acto; ahora, con relación a la causa que motiva dicha resolución, con cita de doctrina, explicita que el procedimiento administrativo llevado a cabo resulta viciado porque se siguió adelante con un llamado a concurso con prueba de evaluación sin resolver el reclamo de Olmedo, interpuesto antes del llamado a concurso.

Dice que -si bien comparte el criterio establecido, en el considerando de la resolución atacada, de que la prueba de evaluación resulta una condición sine qua non a fin de dirimir el grado de conocimiento de los agentes postulados- para que ésta proceda razonablemente se debió -de manera previa- concluir el procedimiento administrativo incoado por el accionante, con relación a su ascenso, de la misma manera en que ascendió el resto del personal propuesto por el jefe Otonelo.

También analiza los términos de la otra Resolución n° 3.252/06 dictada el 20/12/2006, entendiendo que se halla viciada de nulidad, dado que existía un procedimiento administrativo que no se trató, y que esta omisión se halla en contradicción con el artículo 14 de la CN y su homónimo de la CPBA.

No vislumbra que la motivación de las resoluciones en crisis sean de carácter objetivo y que, por ende, conlleven a una actuación de la Administración que aparezca razonable; e indica jurisprudencia.

Manifiesta que, en la controversia de autos, se discriminó a Olmedo en su relación de trabajo de acuerdo con la forma directa por transformación de cargo que los demás agentes judiciales a cargo del área informática de las distintas departamentales judiciales de toda la provincia, ascendieron con base en la nota presentada por el jefe Otonelo; mientras que Olmedo quedó postergado.

Y aclara que, a la hora en que Otonelo los calificó, que es la base fáctica a tener en cuenta, el cargo de éste -oficial primero- era jerárquicamente superior al de Devesa.

Explicita que esta discriminación le vulneró su garantía constitucional de igualdad ante la ley (artículos 16 C.N.; 11 C.P.B.A.) y al trabajo -carrera judicial-, a través de la realización de actos discriminatorios hacia su persona; y que los reclamos de Olmedo recibieron por respuesta el llamado a concurso en franca desigualdad con las demás Departamentos Judiciales, en donde fueron designados los responsables del área informática en forma directa, de acuerdo con lo oportunamente sugerido por el jefe Otonelo.

IV. La demandada disconforme con el fallo, interpone recurso de apelación -fs. 275/289, planteando los siguientes agravios: -

1) El correcto encuadre de esta controversia. La afectación de las potestades de la Suprema Corte. Su competencia para elegir discrecionalmente el sistema de concurso público para la determinación de un ascenso: Alega que la a quo se ha extralimitado en el contenido dado a la sentencia; que la SCBA ha actuado en el marco de su competencia -cita normas-, llamando a concurso público para la elección de un agente al ascenso, y que la demandada no cuestionó el resultado de dicha evaluación, sino la realización de la misma.

Itera que la sentencia se aparta del ordenamiento positivo Provincial, al invadir y avanzar sobre facultades propias de la Administración y desbalancear el principio de separación de funciones de raigambre constitucional.

2) El incorrecto análisis en que se asienta el "vicio en el procedimiento" de los actos administrativos impugnados": Cuestiona que la sentenciante considere que la prueba evaluativa sólo podía tomarse legítimamente una vez resuelto el reclamo de Olmedo. Aduce que el reclamo nunca pudo tener la virtualidad y los efectos jurídicos de suspender el concurso, el que persigue garantizar la idoneidad de la persona seleccionada.

Sostiene que el cambio de criterio en cuanto a la selección del personal está amparado por la ley y en el marco del principio de juridicidad, y no afecta el derecho a la carrera administrativa. Define que la falta de respuesta a la solicitud de ascenso directo transita por un andarivel paralelo al concurso, pero nunca lo cruza para producir su nulidad por falta en el citado requisito esencial.

3) Inexistencia de arbitrariedad (irrazonabilidad) en los actos administrativos dictados por la Administración: Se expresa sobre el criterio de la razonabilidad, y destaca un párrafo de la Resolución n° 3252/06 para expresar el grado de razonabilidad del actuar de la administración. Aduce que distinto sería si el actor impugnara el resultado del concurso.

4) Inexistencia de vicios en la "causa" y "motivación" de los actos administrativos impugnados: Defiende la legitimación de las resoluciones, y sostiene que -de los considerandos de la Resolución n° 3252/06- se observa con claridad y exactitud los antecedentes de hecho que han dado origen al acto administrativo, en especial en el considerando cuarto donde se explicitan los antecedentes de derecho en base al cual la Administración rechazó la oposición a que se efectuara la evaluación.

También defiende los fundamentos de la Resolución n° 2287/06 -transcribe párrafos de dicho acto-, y califica de errónea la postura desplegada en la sentencia, respecto a los requisitos causa y motivación.

5) Inexistencia de violación al derecho de igualdad del actor. La total ausencia de discriminación y "desviación de poder" en la actuación administrativa de la Suprema Corte: Se agravia que se acuse violación de los derechos del agente y un menoscabo de sus intereses por el quebrantamiento del principio de igualdad y trato discriminatorio.

Aclara que es cierto que -en casos anteriores- hubo ascensos de modo directo, que el Sr. Olmedo debió competir por su ascenso con otro agente (Devesa) a través de un concurso, y que el actor finalmente no pudo ascender.

Cuestiona que se achaque discriminación y desviación de poder cuando con el concurso se ha mejorado el sistema de selección (cita normas y doctrina al respecto).

6) A todo evento, el indebido reconocimiento de la totalidad de los "salarios caídos". Inexistencia de daño moral: Considera agraviante e inadecuado reconocer diferencias salariales al agente por un cargo en el que no fue nombrado, y cuya función tampoco desempeñó -cita fallos y doctrina sobre el tópico en análisis-.

Además, sostiene que el reconocimiento del daño moral resulta infundado y no probado, por lo que la suma de Pesos Veinte Mil ($20.000) no debe ser tomada en cuenta por la Alzada, ya que no se sustenta en ninguna constancia de la causa, que sea demostrativa de afecciones de índole moral que haya sufrido el actor.

7) A todo evento: la baja como activo del actor y sus efectos en cuanto al lapso temporal del reconocimiento del daño: Dice que, para el improbable supuesto que se rechazaran todos los agravios expuestos, a todo evento, jamás se le podrían reconocer diferencias salariales al actor, más allá del día 15/06/2016, fecha de cese como activo de Olmedo.

Hace reserva del caso constitucional, solicita se haga lugar al recurso interpuesto y se revoque la sentencia en crisis, con expresa imposición de costas.

V. A fs. 295/300 obra contestación del actor.

Niega que la sentencia haya avanzado sobre las facultades de la Suprema Corte, violando la Constitución local; defiende los postulados de la misma y sostiene demostrado en autos que dicha Corte realizó actos discriminatorios tales como ascender a Devesa y simultáneamente postergar su ascenso.

VI. A fs. 272 la Delegada Fiscal, Dra. María Hiraldo, recurre por altos los honorarios regulados en favor de la representación letrada del actor.

VII. Remitidos los autos a esta Alzada se dispuso el llamado de autos para sentencia -fs. 305- y, firme ello, esta Cámara estableció la siguiente: -

CUESTIÓN

¿Es justa la sentencia apelada?

A la cuestión, la Dra. Valdez dijo: -

1. Se inician las presentes actuaciones con la demanda interpuesta por el Sr. Omar Abel Olmedo, contra la Provincia de Buenos Aires -Poder Judicial- con el objeto de obtener la anulación de las Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia Provincial n° 2.287 y 3.252, por medio de las cuales se le deniega la transformación del cargo de Oficial 1º (nivel 16) al cargo de Perito I (nivel 18).

Por su parte, la demandada expresa su oposición sosteniendo la improcedencia del planteo actoral y defendiendo la validez de los actos administrativos atacados -causa y motivación-, y justifica la razonabilidad del llamado a concurso para establecer cuál agente posee mayor idoneidad para cubrir el cargo en cuestión.

Sobre dichas posturas, la Magistrada de grado resuelve hacer lugar a la pretensión actoral y anular las resoluciones objetadas, disponiendo la recategorización laboral de Olmedo en la categoría 18"b", con retroactividad al 01/11/2000, fecha en que se dictó la Resolución n° 3.752.

Disconforme con el fallo de grado, recurre en apelación la demandada; considera que la a quo se ha extralimitado en el contenido dado a la sentencia, apartándose del ordenamiento positivo Provincial, invadiendo y avanzado sobre facultades propias de la Administración. Cuestiona que se considere que la prueba evaluativa sólo podía tomarse legítimamente una vez que se resolviera el reclamo del actor, en sentido contrario a la realización de dicha prueba, cuando la demandada actuó conforme a derecho. Defiende la validez de las resoluciones en cuanto a la causa y motivación; niega que la Administración haya actuado de manera irrazonable, o violado el derecho de igualdad mediante trato discriminatorio al actor, o desviación de poder.

2. Así las posiciones de las partes, y previo aclarar que “El juez no está obligado a seguir todos y cada uno de los planteos de las partes sino que abastece el decisorio que analiza y pondera las cuestiones esenciales" (cf. J.A., 1979-III-589 y 1980-III-348; C.S., E.D., 141-736; 141-736; C.N.Civ., Sala H, 22/9/94, "Carrefour", L.L. 1995-C-24; esta Sala, causas Nº 38754, 7/10/97, "Tonel"; Nº 45811, 5/8/2003, "Fisco Pcia. Bs.As..."; Nº 47228, 12/10/2004, “Cooperativa Falucho de Viviendas...”; Nº 50959, 04/10/07, “Dicuonzo...”, entre otras), he de abocarme al análisis de la causa.

3. Tal como ha quedado circunscripto el debate, recordaré que en fecha 2/06/1998, mediante Resolución n° 00888, la Suprema Corte Provincial resolvió crear las Delegaciones de Informática en algunos Departamentos Judiciales entre los cuales se encontraba el de San Nicolás; ello a raíz de la presentación del titular de la Subsecretaría de Información de ese Tribunal Dr. Abel Pedro Otonelo, y considerando necesario -el Máximo Tribunal- disponer que integren las dotaciones pertinentes quienes al momento desempeñaban las funciones de Oficiales 1° (Asistente de Redes) y los respectivos Operadores de Terminal, en las Bibliotecas de los Departamentos Judiciales de referencia.

Se justificó tal decisión en razón de las específicas tareas que realizaban dichos agentes, al no ser posible cubrir los cargos de Jefatura en cada uno de los Departamentos por motivo de restricciones presupuestarias.

Para el caso de San Nicolás, se determinó que el Oficial 1° Omar Abel Olmedo en el Nivel 15 - Asistente de Redes, y el Oficial 3° Bernardo Javier Devesa en el Nivel 12 -Operador de Terminal, ambos de la Biblioteca Departamental, pasen a integrar la dotación de las Delegaciones de Informática (ver fs. 60 del Legajo Personal de Olmedo).

Posteriormente, en fecha 16/11/1999, el Sr. Subsecretario Dr. Abel Pedro Otonelo remite una nota al Secretario General, Dr. Jorge Omar Paolini, indicando que reorganizar el área especializada de informática y sistemas es, además de una vieja necesidad, una acción en resguardo del plantel técnico reunido luego de un dilatado proceso de selección, formación y capacitación. Bajo tal premisa propone se ubique al personal especializado en informática de esa Subsecretaría conforme un listado de los diferentes Departamentos Judiciales, entre ellos, el de San Nicolás, comprendiendo al Sr. Olmedo en el cargo propuesto de Nivel 18 "b", y al Sr. Devesa como Oficial Primero (ver fs. 8/10 del presente).

Surge de los expediente n° 3001-0009-2001 y 3001-860-2001- que, con posterioridad, se iniciaron en contra del agente Olmedo dos (2) sumarios administrativos, resultando absuelto en el primero, y recibiendo -en el segundo- una sanción correctiva disciplinaria, de un (1) día de suspensión. Mientras se sustanciaban los sumarios, el agente Devesa fue ascendido por transformación de cargo acorde con lo previsto según el listado oportunamente presentado por Otonelo.

También surge de fs. 11/13 y 30/31 del presente que, entre los años 2000 y 2005, el Sr. Olmedo era reconocido dentro del ámbito del Poder Judicial, como titular de la Delegación de informática del Departamento Judicial San Nicolás.

En fecha 01/03/2005 el actor reclama al Presidente de la Excma. Suprema Corte que los empleados que detentaban su cargo en los diferentes Departamentos Judiciales de la Provincia comenzaron a ser promovidos al cargo de Jefe de Despacho y que, en su caso, la resolución se postergó debido a dos (2) sumarios administrativos instruidos en su contra que ya habían concluido.

Aclara Olmedo en su reclamo que nunca dejó de peticionar su ascenso, primero en forma verbal, y luego escrita al Subsecretario de Informática sin haber obtenido respuesta alguna (fs. 27/29).

Recién en fecha 28/10/2005 se hace saber al agente (que firma en disconformidad) que -conforme funciones desempeñadas- ha sido preseleccionado para una evaluación sobre aspectos teóricos y prácticos con vistas a proponer la cobertura del cargo de Delegado de Sistemas Departamental para el día 14/11/2005 (fs.32).

Con lo cual -el 03/11/2005- Olmedo remite una nota, con alcance de recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio, al Subsecretario de Informática oponiéndose al llamado a evaluación del 28/11/2005 y haciendo saber que -de proponerse para el cargo una persona distinta de su persona- no sólo se vería afectado el derecho a la igualdad, sino que se adoptaría una decisión ilegítima (fs. 33).

Obra a fs. 88 del legajo personal del actor un nota fechada el 01/11/2005, dirigida por el Dr. Otonelo al Sr. Presidente, dando cuenta que -en los Departamentos San Nicolás y Necochea- no existe titular de la Delegación de Sistemas, por lo que se realizará en los mismos una evaluación, convocatoria a la cual se opone Olmedo.

Textualmente expresa Otonelo, en dicha nota: -

"El mencionado agente, tal como lo expresa en su nota, fue sometido a sumario, iniciado por autoridades locales, por hechos acontecidos en la citada ciudad que le valieron una sanción. Tales sucesos ocurrieron en un lapso en el que los que estaban a cargo en otras jurisdicciones de las oficinas de informática (así llamadas por entonces) fueron promovidos a petición del suscripto, luego de evaluar aptitudes y desempeño, quedando sin definir por similares razones de tipo disciplinario, las oficinas de San Nicolás y Necochea. Quedó así el cargo de Delegado sin cubrir, encargándose de la oficina a los Sres. Omar Olmedo y Bernardo Javier Devesa simultáneamente.".

Además solicita el Sr. Subsecretario, se confirme la realización de la evaluación prevista descartando una promoción automática que solamente encontraría fundamento de no existir otros aspirantes con los mismos derechos, que el quejoso pretender reservar para sí.

A fs. 90 y siguientes -siempre del legajo del actor- obran las constancias de la evaluación realizada y los resultados del concurso.

Bajo dichas circunstancias se dicta la Resolución n° 2287/2006 (ver fs. 86 del legajo personal) que dispone no hacer lugar a la presentación efectuada por Olmedo, y tomar como válida la prueba instrumentada por la Subsecretaría de Información para designar cuando corresponda, en el cargo de Subjefe de Despacho, con funciones de encargado, en la Delegación de Informática de los Departamentos Judiciales San Nicolás y Necochea, a aquellos agentes que hubieren obtenido la mejor calificación en la prueba instrumentada para cubrir dichas funciones.

En los considerandos de la misma se destaca que el agente Olmedo ha realizado una presentación oponiéndose a la evaluación por considerar que por derecho le corresponde el cargo y que, no obstante ello, se sometió voluntariamente a una evaluación, por lo que su planteo deviene abstracto.

A raíz del recurso de reconsideración interpuesto por el agente Olmedo, la Suprema Corte dicta, en fecha 20/12/2006, la Resolución n° 3252/2006 (fs. 35/36 de autos y 123 del legajo personal) por la cual rechaza la petición del actor y ratifica en todos sus términos la resolución n° 2287/06.

Se expresa en dicha resolución que: -

"...el procedimiento previsto -prueba escrita- a diferencia de lo expresado, reúne criterios objetivos de transparencia e igualdad entre los evaluados, quienes de este modo deben reflejar su aptitud e idoneidad para el cargo existente. Máxime que para el caso de marras, existía otro aspirante con los mismos derechos del quejoso, el cual compartía simultáneamente la responsabilidad de la delegación respectiva, tal como da cuenta lo informado por el entonces titular de la Subsecretaría de Información, doctor Abel Pedro Otonelo.".

4. A fin de abocarme al análisis y definición del remedio apelatorio introducido por la demandada, tendremos presente inicialmente que el reclamante revistaba como empleado público en la órbita de la SCBA y que, como tal, regía su relación en lo central, bajo el Ac. 2300 de fecha 13/12/1988 y modificatorios.

Asimismo, no puede soslayarse la aplicación del Acuerdo n° 2605 de la SCBA, de fecha 26/07/1994.

A la par, también toca recordar que los derechos fundamentales no son absolutos y están sujetos a leyes que reglamenten su ejercicio (artículos 28 CN; 32 inciso 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos).

En ese sentido, y en oportunidad que la CSJN entendiera en la causa "De Narváez Steuer, Francisco c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa", sentencia de fecha 20/03/2007 - Fallos 330:1114, se dijo: -

"En primer término, porque dentro del ordenamiento constitucional argentino, los derechos civiles, políticos y sociales que la Constitución consagra, lejos de ser absolutos, están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre sí y con los que corresponde reconocer a la comunidad (Fallos: 136:161; 142:80; 191:197; 253:135 y otros)." -del Dictamen del Procurador-.

En la misma causa, en voto del Dr. Carlos Fayt:

"Por otra parte, es doctrina de esta Corte que no existen en nuestro ordenamiento jurídico derechos absolutos sino que todos -incluso los de naturaleza política- se encuentran sometidos a las leyes que reglamentan su ejercicio. Es obvio que idénticas facultades reglamentarias le asisten a los órdenes provinciales en sus órbitas respectivas."

En segundo orden, nos encontramos con las facultades reglamentarias de la SCBA otorgada por la Ley 5827 y mod., que en el tema establece: -

"Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la Provincia, son atribuciones e la Suprema Corte de Justicia las siguientes: ...s) Dictar las reglamentaciones conducentes al debido ejercicio de las funciones que le acuerden las leyes, así como también su reglamento interno."

Por tales atribuciones, dictó el Estatuto para el personal del Poder Judicial (Acuerdo n° 2300 y mod.).

Del recorrido de su articulado, si bien la reglamentación prescribe el derecho a los agentes a la carrera judicial (artículo 13 inciso 8), la misma se rige por disposiciones que se dicten sobre el régimen de capacitación, calificación, promoción y concursos (artículo 28).

Y aún en el supuesto del artículo 60 en caso de licencias especiales de los agentes titulares, con ascenso interino del personal, corresponde se pondere naturaleza del cargo, plazo otorgado y necesidades del servicio, además de la posibilidad de opinión en contrario del magistrado titular.

En cuanto al Ac. 2605, el artículo 2 dispone: -

"Toda promoción en cargos administrativos en el ámbito de la Suprema Corte y Procuración General, se realizará previo concurso según las normas del presente Acuerdo. De igual manera se efectuarán en dicho ámbito las designaciones y ascensos en los cargos que requieran título habilitante, técnico o profesional. ..."

En cuanto a los hechos de la presente causa, pese a los sucesivos pedidos de ascenso de su parte, no hubo emisión de respuesta por parte de su empleadora.

Empero, lo cierto es que existió un llamado a concurso para cubrir el cargo de Jefe de la Delegación local de Informática, al igual que el Departamento Judicial Necochea. En ambos Departamentos hubo agentes sumariados, esbozándose la causal del llamado a concurso, no surgiendo la misma plataforma para otros Departamentos aludidos por el reclamante, aunque sí se menciona al folio 88 haberse evaluado aptitudes y desempeño.

Recordemos que el modo de selección que aparece como más transparente es el concurso de antecedentes y oposición del agente. Y que la Administración demandada optó por el mismo, previsto en la reglamentación como hemos señalado y así surge de las actuaciones.

También es cierto que se anotició oportunamente al Señor Olmedo de la convocatoria como de su temario y que -si bien el nombrado hizo saber su disconformidad basada en las funciones que de hecho venía desempeñando- tal oposición no puede surtir efectos ante la decisión administrativa de seleccionar a quien debería cubrir el cargo de Delegado, por medio no sólo de sus antecedentes, sino también de su competencia.

En este último aspecto, es dable destacar la amplia diferencia de puntaje alcanzado entre los concursantes en el Departamento Judicial San Nicolás (ver actuaciones reservadas, folio 90 legajo del actor), situación que pondero como objetiva -avalada por las constancias de los folios 91 a 119 y que no resulta de nuestro caso evaluar-.

Argumenta el demandante que su participación en el concurso no fue voluntaria y que se debió a la inminencia del llamado.

Advierto que la suspensión del concurso requerida por Olmedo no fue instada judicialmente; que se limitó a enunciar que acudiría judicialmente en caso que se resolviera proponer para el cargo a una persona distinta de él (v. folio 87 de su legajo); que recalcando que para las dos Delegaciones se llamó a concurso, por estar en similares condiciones de tipo disciplinario; pero además, que en las restantes Delegaciones fueron evaluados en aptitud y desempeño para las promociones.

De confrontar las dos situaciones, es decir, por un lado de las Delegaciones de San Nicolás y Necochea, y por el otro, el resto de las Delegaciones, tenemos que similares decisiones se adoptaron entre similares universos. Quiero significar con ello que se dio la igualdad entre iguales.

En pronunciamiento de la SCBA podemos observar esta posición pacífica de consideración al derecho a la igualdad (artículo 16 CN; artículo 11 CPBA; artículos 3 y 25 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24 Pacto San José de Costa Rica): -

"La igualdad entendida mecánicamente y aplicada de manera indiscriminada, como un criterio formal y abstracto, podría generar una sucesión de desigualdades reales. La igualdad supone diversas exigencias, entre las que cabe mencionar la equiparación y la diferenciación. La mayor discriminación puede consistir en tratar cosas que son diferentes como si fueran exactamente iguales." "Aballay, Jimena y otros c/ Provincia de Buenos Aires (Dirección de Vialidad) s/ Demanda contencioso administrativa", sentencia del 31/10/16.

Como se ve, el argumento defensista no resiste el embate al respecto, no obstante que ya he observado que ninguna de las normas invocadas le otorgan al actor el derecho del que se dice titular, lo que obliga por sí solo a revocar el pronunciamiento atacado.

Por último, y más allá de los esfuerzos enderezados en el fallo a demostrar que en el caso hubo discriminación, no se justificó la invalidez del procedimiento de selección, por lo que lo considero válido y ajustado a derecho (art. 2 Ac. 2605 SCBA, 26/7/94), apoyando ello también a proponer la revocación del fallo, sustentando además mi posición en la doctrina de la SCBA en cuanto dispuso: -

"Y, llegado a este punto, recuerdo que esta Suprema Corte -en su rol anterior de tribunal originario de las causas contencioso administrativas- al encontrarse ante pretensiones vinculadas con el ascenso en la escala jerárquica, reputó fundamental para su progreso que el actor no soslaye 'las normas que rigen la promoción en la carrera' tales como típicamente son, entre otras, 'la existencia de vacantes, necesidades del servicio y proceso de selección', justificando, además, el cumplimiento de tales extremos (ver, por ej., causas B. 59.913, 'Goyoaga', sent. del 10-VIII-2011; B. 59.534, 'Velozo', sent. del 6-IV-2011; B. 59.532, 'Chelía', sent. del 15-XII-2010, aunque específicamente relacionadas con personal policial) en un rigor que ciertamente es exigible, y con mayor razón todavía, a un litigante en el marco de esta instancia recursiva extraordinaria." [voto Dr. Hitters, en sentencia del 22/06/2016, en la causa A. 71.720, "Bernaechea, Carlos Alberto c/ Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley"].

5. Conforme a la propuesta efectuada al dar mi voto, si la misma es acordada por los colegas, corresponde se dejen sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia.

6. Costas por su orden en ambas instancias (artículo 51 apartado 2 CCA, según Ley n° 14.437).

ASÍ VOTO.

El Juez Schreginger expresó: -

Coincido con el sentido dado por el voto de la Dra. Valdez en cuanto a la validez del mecanismo de selección para la cobertura del cargo, la firmeza de la resolución que decidiera la cobertura del mismo y el consecuente rechazo de la petición administrativa de procurar la transformación del cargo del actor (Resoluciones n° 2287/06 y 3252/16 de la SCBA, obrantes, respectivamente, a fs. 86/ 86 vta. y fs. 123/124 de la copia del legajo del actor) y posteriormente, el dictado de la Resolución n° 767/07 de la SCBA (fs.64/64 vta. de la copia del legajo de Bernardo Javier Devesa) consumando la cobertura del cargo por parte de otro agente como consecuencia del concurso realizado, decisión que también ha adquirido firmeza.

Sin perjuicio de ello, debo remarcar el criterio que hemos sustentado en anteriores fallos (V.gr. Resolución del 21/12/2006 en causa n° 28/2006, "Luterotti, Miriam y ot. c/ D.G.E Pcia. Bs. As. s/ amparo", sentencia del 02/07/2010 en causa n°808/2009, "Aires Walter Darío c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ pretensión anulatoria", en trámite bajo el nº 808-2009) en cuanto corresponde reconocer el derecho a exigir el desarrollo de mecanismos concursales preestablecidos para la cobertura de un cargo y no el derecho a detentarlo por ocupar determinada posición organizacional; ello más allá de las distintas situaciones que pudieren haberse generado frente a la cobertura de otros puestos de trabajo, los que deben quedar sometidos a las reglas de legitimación en cada caso que permitan asegurar -ante cada supuesto- el ingreso o promoción mediante el mecanismo que garantice de mejor manera la cobertura idónea del cargo en un pie de igualdad entre todos los posibles postulantes, ello de conformidad con el derecho consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, artículo 103 inciso 12 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y, particularmente en el caso, la exigencia prevista en el artículo 2 del Acuerdo 2605/94 y sus modificatorios.

ASÍ LO VOTO.

El Juez Cebey dijo: -

Coincido con lo expuesto por el Juez Schreginger.

ASÍ VOTO.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara Resuelve:

1º Revocar la sentencia, acogiendo el recurso que la impugnara y rechazando la demanda; -

2º Imponer las costas por su orden en ambas instancias (artículo 51 apartado 2 CCA, según Ley n° 14.437); -

3° Tener expresa reserva del Caso Federal (fs. 288 vts.); -

4° En atención a que ha sido observado el artículo 61 de la Ley n° 14.967, corresponde en el caso regular honorarios conforme lo establecido por el decreto ley n° 8904/77; por lo tanto, regúlanse los honorarios por los trabajos desarrollados en Primera Instancia a los Dres. Marta Lidia Vedio, Anabel Molina y Juan Carlos Marchetti, letrados de la parte actora, en la suma de Pesos Cuatro Mil Setecientos Cincuenta ($ 4.750), Un Mil Seiscientos ($ 1.600) y Nueve Mil Quinientos ($ 9.500) respectivamente, con más el adicional de Ley (artículos 1, 10, 15, 16, 31, 44, 54 y 57 del decreto ley n° 8904/77 Ac. SCBA n° 3867/17); -

5° Regular los honorarios al Dr. Juan Carlos Marchetti, T° II, F° 141, CADJSN, CUIT n° 20-04692337-6, Responsable Inscripto ante el IVA, por sus trabajos desarrollados ante esta Cámara en la suma de Pesos Tres Mil Ciento Setenta ($ 3.170), con más el adicional de Ley, haciéndose saber que el Impuesto al Valor Agregado (IVA) de corresponder, integra las costas del juicio y deberán adicionarse a la regulación en cuestión (artículos 31, 54 y 57 del decreto ley n° 8904/77);-

6° Por su parte, la Dra. María Hiraldo es apoderada fiscal (confr. copia suscripta de poder obrante a fs 91.), razón por la cual -en atención a la imposición de costas efectuada- no corresponde regulación de honorarios a dicho profesional de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del decreto ley nº 7543/69 (conf. poder obrante a fs. 91).

Regístrese. Notifíquese por Secretaría, efectúese la comunicación del caso y devuélvanse.

 

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