Enfermedad Accidente Accion De Derecho Comun Excepcion De Prescripcion Computo Del Plazo Relacion De Causalidad Incapacidad Laboral

JURISPRUDENCIA

Enfermedad accidente. Acción de derecho común. Excepción de prescripción. Cómputo del plazo. Relación de causalidad. Incapacidad laboral

 

Se revoca el fallo que hizo lugar a la excepción de prescripción y rechazó la demanda por enfermedad, pues el plazo de prescripción de la acción de derecho común por la incapacidad derivada de un accidente de trabajo debe computarse desde el momento en que trabajador pudo ejercitarla, luego de haber apreciado con objetividad la real magnitud del daño sufrido.

 

 

En la Ciudad de Corrientes, a los 10 días del mes de julio de dos mil dieciocho, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Laboral, el Señor Presidente la misma, Doctor Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, y las Señoras Vocales, Doctoras Stella Maris Macchi de Alonso y Valeria Chiappe, asistidos del Secretario autorizante, toman en consideración los autos caratulados: “GONZALEZ LILIAN NOEMI C/DIRECCION PROVINCIAL DE ENERGIA DE CORRIENTES Y/U OTRA Y/O Q.R.R. S/IND.”, Expte. 7804/7, venido a este Tribunal por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 862/868 bis contra la Sentencia Nº 364 del 10 de octubre de 2017. Practicado el correspondiente sorteo a fin de establecer el orden de votación de los Señores Camaristas, resulta el siguiente: Doctores Stella Maris Macchi de Alonso, Gustavo Sebastián Sánchez Mariño y Valeria Chiappe, en ese orden (fs. 887). A continuación, la Señora Vocal, Doctora Stella Maris Macchi de Alonso, formula la siguiente:

RELACION DE LA CAUSA

En su pronunciamiento de fs. 853/859 el Señor juez “a-quo” resuelve: “1) Hacer lugar a la excepción de fondo opuestas por las demandadas y decretar la PRESCRIPCIÓN de la acción y el derecho de la actora, rechazándose la demanda en todas sus partes. 2)Costas a cargo de la actora. Diferir la regulación de honorarios para cuando acrediten los profesionales su condición ante la AFIP.”. A fs. 862/868 bis la parte actora deduce recurso de apelación contra el fallo citado, siendo contestado por las contrapartes a fs. 873/877 vta. (PREVENCION A.R.T.) y fs. 878/881 vta. (D.E.P.E.C.), siendo concedido a fs. 883. Elevados los autos, son recepcionados a fs. 884 vta.. Llamándose “autos para sentencia” a fs. 887 vta.. A fs. 885 se integra Cámara con sus miembros titulares, lo que se encuentra firme y consentido, y la causa en estado de resolución.

El Señor Vocal, Doctor Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, presta conformidad a la precedente relación de la causa.

Seguidamente la Excma. Cámara plantea las siguientes:

CUESTIONES

PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: Debe ser confirmada, modificada o revocada?

A la primer cuestión, la Sra. Vocal, Dra. Stella Maris Macchi de Alonso, dijo: A LA NULIDAD: El recurso ha sido interpuesto por la parte actora en forma conjunta con el de apelación a fs. 862/868 bis, surgiendo del auto Nº 1221 de fs. 883 que la concesión dispuesta en origen ha sido enunciada de modo singular. La recurrente no ha planteado aclaratoria, por cuanto debe tenérselo por firme y consentido; debiendo entenderse que la misma alude a la apelación, toda vez que ésta no trae implícita la nulidad.

No obstante, de la lectura del memorial que nos ocupa surge que no funda suficientemente su nulidiscencia, no correspondiendo a esta Alzada suplir la omisión en que incurrieran los justiciables, por cuanto el recurso de nulidad tiene carácter excepcional y debe interpretarse restrictivamente, máxime si los recurrentes expresan agravios tendientes a la revocatoria del fallo apelado.

Una reiterada jurisprudencia -que comparto- tiene establecido que el recurso de nulidad solo procede cuando la sentencia ha sido dictada sin sujeción a los recaudos de tiempo, lugar y forma previstos en la ley, quedando por lo tanto excluidos del ámbito de este recurso los agravios que hacen al fondo de la cuestión debatida que son materia de apelación.

“Si no existe violación de formas y solemnidades inconvalidables, omisión en el procedimiento de formas esenciales, o irregularidades que por expresa disposición legal anule las actuaciones, y el vicio puede ser cubierto por la materia propia de la apelación, la nulidad no debe ser decretada.” (Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos”, p. 204, Bs. As. 1969, N°102).

Consecuentemente, no advirtiéndose en el pronunciamiento en crisis vicios sustanciales de forma ni de procedimiento que autoricen su descalificación como acto jurisdiccional válido, soy de la opinión que la nulidad impetrada debe ser -sin más- desestimada. Así votó.

A la misma cuestión el Sr. Vocal, Dr. Gustavo Sánchez Mariño, dijo: Que adhiere.-

A la segunda cuestión, la Sra. Vocal, Dra. Stella Maris Macchi de Alonso, dijo: I) Que vienen estos autos a consideración de la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto por la parte actora 862/868 bis contra la Sentencia N° 364 obrante a fs. 853/859, siendo concedido por auto N° 1221 (fs. 883) siendo contestado por las contrapartes a fs. 873/877 vta. (PREVENCION A.R.T.) y fs. 878/881 vta. (D.E.P.E.C.). A fs. 887 vta. se llaman “autos para sentencia”.

La actora se agravia contra los Considerandos II, III y IV de la sentencia recurrida en cuanto admiten que se habría producido la prescripción de la acción y del derecho de la actora, destacando el juez “a-quo” realiza consideraciones parciales y arbitrarias. Pone de relieve que analiza la prueba en los aspectos que conducen a la supuesta prescripción, pero omite hacerlo respecto de las probanzas que desvirtúan tales aspectos, señalando que tampoco realiza una valoración objetiva conformes los principios de la sana crítica racional. Hace notar que el judicante no tuvo en cuenta los numerosos, complejos y completos estudios médicos presentados por la accionante para demostrar que la afección padecida se prolongó en el tiempo, resaltando que mucho más allá del dictamen de la Comisión Médica N° 30. Advierte que el fallo atacado toma como definitorio al dictamen referenciado sin advertir que el mismo quedó superado fáctica y jurídicamente por la promoción del presente juicio y por las múltiples pruebas producidas, precisando que fundamentalmente por las pericias médicas producidas (obrantes a fs. 564/565 firmada por el Dr. Aristimuño y a fs. 627 y vta. suscripta por otro galeno perteneciente al Cuerpo Médico Forense). Precisa que las mismas surge claramente que la Sra. Gonzalez padece TENOSIVITIS DE QUERVAIN cuadro bilateral con predominio de la MUÑECA DERECHA”, y que la evolución de esta es tórpida y de pronóstico incierto, explicando el profesional interviente que es un cuadro muy rebelde al tratamiento. Señala que la pericia, de fecha 21 de octubre del 2.014, concluye que existe una relación directa, manifiesta y clara en cuanto a la génesis del proceso mórbido y la actividad laboral que desarrollaba la actora, con repetividad de los movimientos de la muñeca afectada (fs. 627). Arguye que ese dictamen fue decisivo y definitivo porque mereció la aprobación judicial a fs. 631, remarcando que la actora tuvo el diagnóstico definitivo de su afección en sede judicial. En otro orden de ideas, apunta la improcedencia de un dictamen administrativo frente a lo que surge del trámite judicial, destacando que la sentencia para considerar que la acción se halla prescripta parte de un hecho muy anterior a los que debieron ser considerados (Dictamen de la Comisión Médica N° 30, del 14.06.04). Refiere que de nada ha servido todo el desgaste jurisdiccional realizado en este proceso, insistiendo que se demostró que con posterioridad a la fecha señalada, no sólo se vió agravado el cuadro de afección con los nuevos estudios médicos presentados, las nuevas historias clínicas, los informes producidos y fundamentalmente lo decidido por la pericia médica, del 21 de abril del 2.014. Reitera que esa pericia fue practicada mucho tiempo después del dictamen de la Comisión Médica N° 30, poniendo de relieve que la misma fue en el trámite judicial realizado con todas las garantías de objetividad, imparcialidad y debido contralor de las partes interesadas. Asegura que por ello tiene mayor importancia y significación que el dictamen de la Comisión Médica, la que fue efectuada mucho antes de que se agravara el cuadro patológico de la actora, destacando que de allí este último no puede servir de base para computar el inicio del plazo de prescripción sino que debe considerarse desde el cese de la relación laboral de la Sra. González con la empleadora (D.P.E.C.). Remarca que ello ya lo sostuvo la actora en su escrito inicial, haciendo notar que también citó lo sostenido por el más alto Tribunal de la Nación, en cuanto que “La decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Serra y otro c/Municipalidad de Buenos Aires refleja dicho temperamento, cuando expresó que el acto no impugnado carecía de virtualidad para afectar el derecho del particular, por lo cual no era necesaria tal impugnación quedando sujeta tan sólo a los plazos de prescripción aplicables, posición que ya había sido esbozada con anterioridad por doctrina nacional”. Insiste que, tal como lo adujo la accionante en el líbelo introductorio, el plazo de inicio de la prescripción corresponde computar desde “el momento en que se produjo el distracto -que además de resultar- discriminatorio y arbitrario, la dejó a la actora- deliberadamente sin cobertura y sin trabajo cuando su salud se encontraba deteriorada”. Pone de relieve que fallo en crisis no tuvo en cuenta que en el escrito inicial se sostuvo la “Temporaneidad de la interposición de la demanda”, indicando que la demanda se interponía dentro del plazo de prescripción bienal consagrado en el art. 44 de la ley 24.457. Precisa que la norma referenciada establece en su inc. 1) que las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que al prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral”, apuntando que en el caso traído a estudio operó el 05.01.06. Advierte que a ello se suma que aún a la fecha de promovida la demanda no se contaba con una determinación fehaciente del grado de incapacidad que padecía la actora por lo que resulta aplicable el criterio que reza “la determinación de la incapacidad a que se refiere la ley 23.643 y el art. 258 de la Ley de Contrato de Trabajo supone la conciencia cabal por parte del trabajador de hallarse afectado por un déficit laboral permanente, extremo que no se configura por el mero hecho de conocer ser portador de una determinada enfermedad” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 07/09/2005, Colque Sixto R. C. SOMISA, LLBA (diciembre), 1355). También hace notar la responsabilidad de los demandados, señalando que la sentencia de origen no ha tenido en cuenta lo dicho por la actora en el punto IV del escrito inicial en cuanto a la responsabilidad objetiva de la accionada a la cual se la demandó concretamente por la reparación integral por aplicación de las normas del Código Civil (art. 1113). Asegura que la función de cajera desempeñada por la Sra. González le generó una lesión física en ambas muñecas, constituyendo la misma una actividad riesgosa. Remarca que la víctima del hecho sólo debe probar 1)el daño, 2) la calidad de dueño o guardián, 3) el vicio o riesgo de la cosa y 4) la relación causal existente, entre la actuación de esa cosa y el daño. Cita doctrina que entiende avala su postura a la que me remito por razones de brevedad. Resalta que el criterio jurisprudencia imperante es que el plazo de prescripción de las acciones provenientes de la responsabilidad civil por enfermedades profesionales, debe comenzar a contarse desde que la víctima tomó conocimiento de la certeza del daño en su verdadera dimensión. Por último arguye que debe tenerse en cuenta el criterio restrictivo de interpretación de la prescripción, citando doctrina y jurisprudencia en este sentido. Solicita se revoque la sentencia recurrida en todos sus términos y se recepte la demanda en todas sus partes. Hace reserva del caso federal.

II) Luego de analizar los argumentos expuestos por el quejoso, en su correlación con los fundamentos de la sentencia de origen y los medios de ilustración acercados a la causa, adelanto que la pretensión recursiva debe prosperar.

Liminarmente cabe señalar que el juez de grado rechaza la demanda en todas sus partes, al receptar la defensa de prescripción interpuesta por D.P.E.C., conforme los fundamentos expuestos en los Considerandos III) y IV), circunstancia que ha sido apelada por la actora.

De allí que puede observarse que el “a-quo” basa su razonamiento sobre dos pilares, el primero de ellos es que atento a lo normado en el art. 44 de la ley 24.557, la acción deducida por la quejoso se encuentra prescripta, por entender que han transcurrido más de dos años teniendo en cuenta que la Comisión Médica N° 30 el 14.06.14 -cuando en realidad debe leerse 14.06.04- emitió dictamen por el cual se determinó que la enfermedad que padecía la actora era considerada “INCULPABLE” y la demanda fue planteada el 30.05.07. Asegura el judicante que el plazo de prescripción comenzó a correr a partir del conocimiento que tuvo la Sra. González de la determinación del órgano administrativo de que la enfermedad que padecía era inculpable. E incluso remarca que la accionante no impugnó el dictamen referenciado de allí que nada importa que posteriormente haya seguido insistiendo en presentar certificados médicos por la misma dolencia cuando ha sido considerada inculpable por el organismo adminsitrativo (Considerando III).

El otro fundamento, en cual el juzgador sostiene su línea de razonamiento, se basa en el hecho de que la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de la ley 24557 en cuanto establece la obligatoriedad de concurrir a la Comisión Médica o el dictamen de las mismas, considerando que se ha consentido la resolución dictada en el expediente administrativo y que a partir de ese momento contaba la Sra. González con el plazo de dos años para recurrir a la vía judicial (previa declaración de inconstitucionalidad de la ley 24.557), concluyendo que esto no ocurrió (Considerando IV).

Confrontados los agravios de la parte recurrente, con el discurso que informa el fallo en crisis, considero que aquéllos deben prosperar, pero no por la norma prevista en el art. 44 de la LRT sino por los argumentos que se expondrán.

Conforme constancias de autos, la actora demandó a la Dirección Provincial de Energía de Corrientes, en su carácter de empleadora y contra LUZ ART S.A. y/o Q.R.R. por la indemnización fundada en el derecho civil por incapacidad, daño moral y gastos de farmacia (arts. 1.072/74, 1.077, 1.078. 1.083/4, 1.109 y 1.113 del Código Civil) debido a la enfermedad laboral -a causa de las tares cumplidas como cajera cuando prestó servicios la demandada- contar dinero, separar las monedas, sumar dichos montos en una calculadora, contar los cupones, etc.-.

En cuanto a la objeción que correspondía aplicar, al caso, el artículo 44 inciso 1 de la LRT, por tratarse de la norma especial que rige la prescripción, en dicho régimen, considero que no asiste razón a la recurrente, toda vez que, la citada norma, ciñe su aplicación a las acciones derivadas de la propia LRT, mientras que, la acción de marras, es de naturaleza civil y persigue el cobro de una indemnización integral fundada en normas de derecho común.

Así lo ha precisado la jurisprudencia:” Luego, la prescripción de la acción deducida en la especie no está alcanzada por el art. 44.1 de la ley 24.557 (que regula la prescripción de las acciones fundadas en las prestaciones de esa ley especial), sino en las normas que regulan la prescripción de las acciones por responsabilidad civil extracontractual (arts. 3947, 3949, 3956, 4037 y cc., Cód. Civil), y, por lo tanto, no es acertada la pretensión de que, por aplicación de esa norma.”( Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 29/10/2014, López, Miguel Ángel c. Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ind. art. 1113, C.C., etc., Publicado en: LLBA2015 (marzo), 201, Causa: L.117.271Cita Online: AR/JUR/59188/2014, y en el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala laboral y contenciosoadministrativa, 02/10/2015, Cabrera, Teresa del Carmen c. Caja Popilar de Ahorros de la Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios, Publicado en: LLNOA2015 (diciembre), 1226 - LA LEY 03/02/2016, 03/02/2016, 10 - DJ10/02/2016, 46 - LLNOA2016 (abril), 263 - DJ25/05/2016, 39 - Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (junio), 06/06/2016, 22, Cita Online: AR/JUR/36466/2015).

El reclamo indemnizatorio efectuado, en autos, tiene una base fáctica y jurídica diferente a los reclamos de las indemnizaciones previstas en el sistema de la LRT. De allí que respecto de las mismas no regirá el régimen de prescripción del artículo 44 de la ley 24.557. “Sin embargo, deberá aplicarse a su respecto una disposición de alcance similar, cual es la contenida en el artículo 4037 del Cód. Civil, que fija una prescripción de dos años para toda acción de responsabilidad extracontractual. Si bien la responsabilidad del empleador por los daños que el trabajador sufra como consecuencia de su trabajo tiene también causa contractual, invariablemente se ha considerado que este tipo de reclamo, sustentado en el Derecho Civil, se rige a los fines de la prescripción por la regla indicada" (VÁZQUEZ VIALARD, Antonio-RUBIO, Valentín -Directores-, "Revista de Derecho Laboral", 2001-2, Ley de Riesgos del Trabajo-I, "El Instituto de la Prescripción en el Sistema de Riesgos del Trabajo" por TOSCA, Diego, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 346).

En otro orden, considero que debe prosperar la queja relativa al momento, a partir del cual, comenzó a correr el término de la prescripción liberatoria, aún cuando se trate del previsto por el artículo 4037 del Cód. Civil entonces vigente (actualmente art. 2.561 del Codigo Civil y Comercial de la Nación), y no de la norma cuya aplicación, al caso, pretende la recurrente (art. 44 LRT).

A tenor de lo señalado y en particular referencia a la prescripción de las acciones civiles, autorizada doctrina y jurisprudencia que comparto, han aseverado: “En cuanto a su cómputo (dies a quo), no comienza desde el siniestro en sí, sino desde el daño. Como ha dicho reiteradamente la CSJN, lo que se indemniza son incapacidades y no accidentes. Y la existencia del daño no concurre sino desde el momento en que la víctima cuenta con la información relativa a su salud y a la incapacidad resultante, que sea necesaria y suficiente para demandar. 'Dicho extremo no debe confundirse con la cuantificación precisa de la tasa porcentual de incapacidad (...). Como dice Lorenzetti: 'el cómputo comienza desde que el crédito es exigible, pero se requiere que sea un tiempo útil. Ello significa que la acción debe poder presentarse ante los estrados judiciales y, si faltase algún elemento importante, no sucede el tiempo útil.”. (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala laboral y contenciosoadministrativa, 02/10/2015, Cabrera, Teresa del Carmen c. Caja Popilar de Ahorros de la Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios, Publicado en: LLNOA2015 (diciembre), 1226 - LA LEY 03/02/2016, 03/02/2016, 10 - DJ10/02/2016, 46 - LLNOA2016 (abril), 263 - DJ25/05/2016, 39 - Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (junio), 06/06/2016, 22, Cita Online: AR/JUR/36466/2015).

Conforme lo han señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto ocurre cuando no se tiene conocimiento de la incapacidad, de su gravedad y su vinculación con el trabajo, que son los supuestos de hecho de la norma en la cual tiene su causa la obligación de indemnizar. Estoy convencida que lo se requiere no es un conocimiento subjetivo, sino una razonable posibilidad de información por parte del actor, información sin la cual, agrego yo, una demanda podría devenir inconsistente y hasta temeraria. Por ejemplo, mientras el trabajador se encuentra en período de convalecencia, bajo tratamiento y sin certeza alguna sobre si la dolencia es permanente o transitoria.

Cabe recordar que no hay prescripción sin exigibilidad, ni exigibilidad sin mora, ni mora sin deuda. De manera que hasta tanto la víctima no se encuentre en condiciones objetivas de establecer, en base a una razonable posibilidad de información, que ha sufrido un daño, la prescripción no corre. Las condiciones para demandar resultan ser entonces, según estándares de la CSJN, que el daño sea cierto y susceptible de apreciación' (...). 'Por supuesto, el curso prescriptivo puede ser interrumpido o suspendido por las causas previstas en el Cód. Civil (...). “En este orden, hay que decir que las actuaciones tendentes a hacer efectivo el cobro de la tarifa sistémica no tendrían aptitud, en principio, con relación a una ulterior pretensión integral contra la aseguradora, dado que aunque el deudor sea el mismo, el objeto es diferente. De cualquier manera, cabe distinguir las hipótesis en que la ART rechaza la denuncia del siniestro, del caso en que la acepta y, por la razón que fuera, se dilata el pago del resarcimiento. En este último escenario es posible predicar que al no tener conocimiento del quantum de la reparación sistémica la víctima carecería de información como para evaluar si existía un daño remanente imputable a la responsabilidad civil" (ACKERMAN, Mario E. - RUBIO, Valentín -Directores-, "Revista de Derecho Laboral", 2010-1, Ley de Riesgos del Trabajo - III, "Perfiles y Matices de la Acción Civil contra las ART" por MACHADO, José Daniel, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, ps. 163/164).

Es reiterada la jurisprudencia que precisa: "...lo determinante para que comience a correr el lapso prescriptivo no es el conocimiento por el trabajador de las enfermedades que padece, sino la noción del estado incapacitante que de ellas se deriva y de los perjuicios que las mismas le provocan, de modo tal que la toma de conciencia de la incapacidad por el trabajador afectado supone el pleno conocimiento del interesado de que sufre un déficit laboral permanente y no del mero hecho de ser portador de una enfermedad..." (SCJBA, sentencia del 29/10/2014, "López, Miguel Angel c. Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ Ind art. 1113, C.C., etc.", Causa: L.117.271, LLBA 2015 (marzo), 201, La Ley Online: AR/JUR/59188/2014).

En la misma dirección se señaló “Constituye criterio reiterado de este tribunal que el plazo de prescripción de la acción de derecho común por la incapacidad derivada de un accidente de trabajo (...) debe computarse desde el momento en que trabajador pudo ejercitarla, luego de haber apreciado con objetividad la real magnitud del daño sufrido. Este plazo comienza a correr desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación..." (CNAT, Sala V, sentencia del 31/5/2013, "De Miguel, Geraldine Elizabeth c. Topyed S.A. y otros s/ Accidente-Acción civil", La Ley Online: AR/JUR/37825/2013).

De lo expuesto se colige que, el juez de origen al considerar y resolver la excepción de prescripción planteada, por la demandada, soslayó el análisis vinculado al conocimiento de la actora de las consecuencias de la enfermedad padecida y a la posibilidad de mensurar el daño derivado de aquella, de conocer el quantum de la reparación en virtud del daño que todavía no había sido mensurado para poder reclamarlo -como lo hizo- por la vía del derecho común.

Del análisis efectuado por el judicante, a la cuestión relativa al inicio del cómputo del plazo de prescripción, puede observarse en primer lugar que toma en cuenta el art. 44 de la LRT, y no el previsto por el artículo 4037 del Cód. Civil -ahora art. 2561 del C.C y C.-, como debía hacerlo. Y por otra parte, no puedo soslayar que el “a-quo” incurrió en inobservancia del derecho sustantivo, toda vez que juzgó, que dicho plazo, comenzó a correr el día 14.06.04, fecha en la que la Comisión Médica N° 30 emitió el dictamen por el cual determinó que la enfermedad padecida por la Sra. González era considerada “inculpable”, omitiendo el análisis del momento en que, esta última, conoció la magnitud del daño ocasionado como consecuencia de tal enfermedad, cuya reparación pretende la actora.

Por consiguiente, y tal como lo adelantara en párrafos anteriores la prescripción de la acción deducida en la especie está enmarcada dentro las normas que regulan la prescripción de las acciones por responsabilidad civil extracontractual (arts. 3947, 3949, 3956, 4037 y cc., Cód. Civil).

Hecha tal afirmación, y dado que la determinación de la fecha de toma de conocimiento de la extensión del daño aludido -así como su existencia misma y demás cuestiones vinculadas a la recta resolución del litigio- involucra el análisis de cuestiones de hecho.

En ese contexto, salta a la vista que la restrictividad y conexidad del material probatorio no ha sido adecuadamente relevada en su conjunto, como “totalidad hermenéutica probatoria”, ya que las probanzas no pueden interpretarse como pertenecientes a compartimientos estancos de la realidad, sino como un todo armónico de elementos probatorios que acercan convictividad al juez. (Sent. N° 89 de fecha 02/07/2012 en autos: “ZENIQUEL, SERGIO AUGUSTO C/ SALVADOR S.A. Y/U OTROS S/IND."Expte. Nº 5317/6).

Del análisis integral de la traba de litis y de las probanzas arrimadas, no puedo soslayar que la actora en su líbelo inicial refiere que el 21.12.05 intima a la DPEC (recepcionada el 22.12.05), ante la negativa a recibir el 19.12.05 el certificado médico que acredita las afecciones padecidas (tenosinovitis crónica en ambas muñecas) y en virtud de lo cual no se encontraba en condiciones de prestar servicios, e intimaba se le aclare situación laboral bajo apercibimiento de considerarse injuriada y despedida, ya según se le informara habrían dispuesto la rescisión del contrato de empleo público. (TCL …).

Con fecha 30.12.05 la Sra. González reitera la intimación ante la ausencia de respuesta a su misiva (TCL …). Ante el silencio frente al segundo requerimiento la accionante el 05.01.06 hizo efectivo el apercibimiento, y dándose por despedida. E intima a la DPEC para que en el perentorio término de 48 hs. abone las retenciones salariales no abonadas, las prestaciones por enfermedad hasta la fecha del alta o determinación de incapacidad y a su vez en el mismo término abones las indemnizaciones previstas en los arts. 156, 232, 233 y 245 de la LCT. (TCL …).

Y también con fecha 01.08.06 remitió a la LUZ ART S.A. misiva con un detalle pormenorizados de los hechos y de la enfermedad denunciada, solicitando a la aseguradora para que se pronuncie respecto de su carácter profesional (TCL …).

En ese contexto, hasta aquí no tengo dudas que el argumento del judicante de tomar la fecha del dictamen de la Comisión Médica N° 30 -24.06.04- como fecha de arranque del cómputo de la prescripción no puede tener asidero, porque está acreditado que en forma posterior a la misma, la actora seguía intimando a su empleadora (DPEC), luego ya como ex empleadora y a la LUZ ART S.A. a los efectos de que le reciban los certificados médicos, le den las prestaciones, le determinen la incapacidad e incluso se pronuncien sobre el carácter profesional de la misma.

Y tratándose en el caso de enfermedades de evolución progresiva -como la que padece la accionante- el plazo en cuestión debe computarse desde el momento en que el trabajador tuvo pleno conocimiento de encontrarse incapacitado y que su minusvalía guardaba vinculación con las tareas desarrolladas o el ambiente laboral, principio que se aplica tanto a las acciones que se inician con fundamento en la ley especial, como en aquellas que se fundan en el derecho común.

Así, la mera existencia de síntomas o de episodios impeditivos de la aptitud laboral no bastan para inferir que el daño resultaba definitivo: para ello es además menester que medie una determinación de carácter objetivo que aleje toda duda en el afectado (en similar sentido: Sala X, 28/07/2008, "Leguizamón, Marcelo Alfredo c. Andrés Lagomarsino e Hijos S.A. y otro s/ accidente - acción civil").

En esa inteligencia, las manifestaciones vertidas por el judicante, en torno a que la accionante "...en fecha 14.06.14 (debe leerse 14.06.04) se emitió el dictámen ...A partir de este conocimiento que tuvo la actora de la determinación del órgano administrativo de que la enfermedad que padecía en ese momento era considerada INCULPABLE, comenzó a correr el plazo de prescripción”, resulta a simple vista insuficiente para considerar que a esa fecha la accionante tenía conocimiento actual de la incapacidad laborativa que padecía. Obsérvese que la Comisión Médica en su dictamen no solo que no indica ningún porcentaje de incapacidad, sino que además se limita a calificar que la enfermedad que padecía la actora era inculpable.

Como lo vengo exponiendo, lo correcto para el cálculo del plazo de prescripción es arrancar desde aquél hecho que precisamente determina la incapacidad en forma fehaciente (Fallos: 306:337), lo que requiere una apreciación objetiva del grado de incapacidad que ponga de manifiesto el cabal conocimiento de su invalidez por parte del accidentado, sin que pueda suplirse esta exigencia sobre bases inciertas que no demuestran de manera concluyente que el trabajador dejó transcurrir los plazos legales consciente de las afecciones que lo aquejaban (Fallos: 308:2077 y 311:2056). (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, 31/05/2013, De Miguel, Geraldine Elizabeth c. Topyed S.A. y otros s/ accidente - acción civil, Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/37825/2013).

Como se puede observar, la fecha en la que intenta apoyarse el juez de origen no da cuenta de incapacidad definitiva alguna portada por la actora sino que tal como lo dije, todo lo contrario, constituyó una negativa del organismo administrativo de reconocerle a la enfermedad su relación con la prestación desarrollada por por la actora.

Del análisis de la documentación acompañada por la parte actora puede observarse que incluso al tiempo de la extinción del contrato de trabajo, el médico especialista que trataba su dolencia -Dr. Antonio Raúl Terraes- en historias clínicas expedidas el 19.12.05 y 14.03.06 certifica la enfermedad que padece la Sra. González (tenosinovitis de Quervain bilateral), describe el tratamiento médico practicado con inmovilización prolongada, y -concluye- aseverando que sin resultados favorables a la fecha.

A lo expuesto cabe añadir, que entiendo que en el caso, incluso ha quedado configurada la causal de suspensión del plazo de prescripción prevista en el art. 3.986 del Cód. Civil entonces vigente (actualmente art. 2.541 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Considero que la intimación remitida por la actora el día 05/01/2006, por medio de la cual reclamó el pago de las prestaciones por enfermedad o la determinación de incapacidad, suspendió el curso de la prescripción por el lapso de un año, en los términos del precepto legal citado -vigente en el momento de remitir el TCL …), aún tomando como fecha la de la Comisión Médica del 14.06.04 -valorada por el “a-quo”-. Razón por la cual la acción deducida el día 30.05.07 no podía juzgarse prescripta.

El art. 3986 del Cód. Civil entonces vigente - actualmente art. 2.541 del Código Civil y Comercial de la Nación- que regula una causal genérica de suspensión de la prescripción de las acciones por constitución en mora efectuada en forma auténtica), pero cabe señalar que no existe incompatibilidad alguna con el art. 257 de la ley laboral, el que establece expresamente que la causal interruptiva allí reglada se consagra "sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Cód. Civil", y -por el otro, según lo ha declarado en forma reiterada esta Corte- el art. 3986, segundo párrafo, del Cód. Civil es aplicable en materia laboral por imperio del citado art. 257 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Por tal razón, la intimación telegráfica cursada por la trabajadora en reclamo del cobro de sus créditos configura una verdadera interpelación con entidad suficiente para suspender por el término de un año el curso de la prescripción, de modo tal que -operada la suspensión por la constitución en mora del deudor, en los términos del citado art. 3986 del Cód. Civil- el plazo de prescripción de los créditos laborales se extiende, en los hechos, de dos a tres años (SCBuenosAires, 29/10/2014, López, Miguel Ángel c. Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ind. art. 1113, C.C., etc., LLBA2015 (marzo), 201, AR/JUR/59188/2014).

De ello se colige que, habiendo la actora constituido en mora a la patronal con fecha 05.01.06 (TCL …), de allí que aún cuando se tome que la historia clínica expedida por su médico tratante (Dr. Terraeas) del 19.12.05, como el momento en que la actora toma conocimiento de encontrarse de su minusvalía, el lapso de prescripción se suspendió por un año (es decir, hasta el 05/01/2007), lo que evidencia que a la fecha en que se dedujo la demanda (30.05.07; fs. 1), la acción no se encontraba prescripta.

Entrando al reclamo de la actora, adelanto que el mismo debe prosperar por las razones que expondré. Como ya lo tiene dicho esta Alzada: ”En efecto, son cuatro los requisitos que activan la responsabilidad civil de un sujeto: "un hecho que infringe un deber jurídico de conducta impuesto por el ordenamiento jurídico - antijuridicidad o ilicitud-; que además provoca un daño a otro; la relación de causalidad entre aquel hecho y el daño ya mencionado; y un factor de atribución de la responsabilidad, que el ordenamiento estima suficiente para sindicar o señalar a quien o quienes considere como responsables" (Conf. Trigo Represas, Félix A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil", Editorial La Ley, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2004, Agosto, pág. 1 y sigs. y RCyS, 2004, Pág. 249; Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Derecho de obligaciones. Civiles y comerciales", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1995, p. 158, n° 371 y p. 689, n° 1691; Borda, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. II, p. 236, n° 1309, 5a. ed., Bs. As., Perrot, 1983; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 108, n° 170, 9ª ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1997; Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. III, p. 611, n ° 2205, Bs. As., Perrot, 1973; Rezzónico, Luis María, "Estudio de las obligaciones", t. II, p. 1242, 9ª ed., Bs. As. Depalma, 1961; Kemelmajer de Carlucci, Aída R. en el "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", de Augusto C. Belluscio y Eduardo A. Zannoni, Bs. As., Astrea, 1984 t ° 5, p. 27 y sigs., art. 1067, § 1)”(Sent. N° 256/09 en autos “FERNANDEZ, OSCAR C/PUENTE HNOS. SOCIEDAD DE BOLSA S.A. Y/U OTRO S/IND., DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. 11.023).

Es decir, los presupuestos de la responsabilidad civil son, con independencia de algunos matices que generan cierta anfibología terminológica o conceptual: a) la antijuridicidad; b) el daño; c) la relación de causalidad y d) el factor de atribución. A mi ver todos ellos concurren en el sub judice.

En cuanto al daño, si no lo hay, ya sea patrimonial o extrapatrimonial, no existe obligación de resarcir, según el artículo 1067 del Código Civil. En el caso examinado, y del análisis de la prueba producida, en especial de las periciales médicas -ambos dictámenes debidamente fundados sobre pautas científicas (fs. 564/565 y de fs. 627)-, la señora González presenta “TENOSINOVITIS DE QUERVAIN” cuadro bilalateral, patología que produce incapacidad parcial y permanente del 6 %.

No puedo soslayar que según la opinión de los dos facultativos intervinientes del Cuerpo Médico Forense, Dres. Aristimuño y Del Río, respecto a la acreditación del nexo existente entre la dolencia expuesta y el trabajo desempeñado. De la lectura del informe obrante a fs. 564/565 surge que el galeno refiere que la patología descripta reconoce en muchos casos antecedente laboral, sobre todo de aquellas profesiones en las que se realiza un movimiento que lleva a la desviación radio-cubital constantemente (golpe de martillo) o que aprietan objetos con el pulgar mientras mueven la muñeca. Y agrega que la importancia del traumatismo único o repetitivo parece indiscutible, esta patología acostumbra a observarse en personas jóvenes que utilizan de una manera continuada la mano, especialmente aquellos movimientos en los que se requiere la pinza digitodigital entre el pulgar y los demás dedos.

En el mismo sentido, cabe destacar que de la lectura de las respuestas brindadas del actuante Médico Laboral de Tribunales -fs 627- surge porque así lo ha precisado contundentemente “E) Este perito considera que existe una relación directa manifiesta y clara en cuanto a la génesis del proceso mórbido y la actividad laboral que desarrollaba la actora, con repetitividad de los movimiento de la muñeca”.

Otorgo a estos dictámenes plena fuerza convictiva pues las consideraciones médicas efectuadas se exhiben fehacientemente fundadas en sólidas bases técnicas y científicas.

Así lo tiene dicho esta Alzada “Si bien es cierto que la opinión del experto no vincula al juez y, por tanto, la eficacia probatoria del dictamen debe ser estimada por el magistrado en concordancia con las leyes de la lógica y los restantes elementos de convicción que existan en la causa, no lo es menos que la sana crítica aconseja esa aprobación cuando las mismas aparecen suficientemente fundadas y no pueden oponérsele argumentos científicos que las desvirtúen.” (ED, t. 62, p. 297).”. (Sent. N° 78/18, en autos caratulados “VALENZUELA GUILLERMO ANDRES C/PROVINCIA ART S.A. S/INDEMN. POR ACCIDENTE DE TRABAJO”, EXPTE. N° 99990/14).

En el mismo sentido la doctrina precisa “El hecho de que la valoración de la prueba pericial sea una tarea propia y exclusiva de los jueces de mérito no significa, en modo alguno, que esta soberanía axiológica permita al juzgador apartarse arbitraria o incausadamente de las conclusiones a las que arriba el experto.” (BABIO, Alejandro Oscar, “Teoría y técnica probatoria en el proceso laboral”, Librería Editora Platense, p. 278).

Aquí no es posible desatender que la imparcialidad del Cuerpo Médico se presume por su designación y consecuente equidistancia de las partes. (JA, t. 1974-23, p. 316).

Es sabido que es uno de los organismos auxiliares de la justicia cuyo asesoramiento puede requerir el magistrado cuando las circunstancias del caso así lo hagan necesario. Ergo, su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas (CSN, 6-12-77, L.L. 1978, v. B, p. 290). Asimismo, se ha resuelto que debe atenerse a las conclusiones del Cuerpo Médico por la seriedad, peso científico y objetividad que cabe reconocer a dicha Entidad (L.L. 1989, v. B, p.612).

Ya se ha dicho: “Si el dictamen pericial es formalmente inobjetable y sustancialmente apoyado en ciencia y lógica, no se advierte -frente a la ausencia de toda prueba de por lo menos igual jerarquía- como el tribunal pueda apartarse de sus conclusiones. El juez no puede hacer gala de un empirismo caprichoso o antojadizo, ni está autorizado a desoír el asesoramiento que le viene de expertos en otras disciplinas ajenas al derecho, para imponer una opinión prima facie reñida con la ciencia que tales auxiliares de la justicia proporcionan.” (CNCiv., Sala D, 7/8/89, ED, t. 86, p. 407).

Máxime que en el caso ni la DPEC ni la ART formularon observaciones, ni pidieron explicaciones, ni cuestionaron la eficacia probatoria de los dictámenes en las oportunidades previstas en el ordenamiento procesal de rito. De allí que a fs. 631 el judex de grado resolvió aprobar la pericia de fs. 627.

Tampoco adjuntó estudios complementarios que validen la postura asumida al trabarse la litis, en el sentido de que se trataría de una enfermedad inculpable.

“Los peritajes oficiales revisten en general superiores garantías de imparcialidad por sobre los emanados de los peritos de parte, en cuanto aquéllos son designados por el tribunal y éstos por las partes, y ante pericias contradictorias el juez debe efectuar una opción dentro de los principios de la sana crítica racional.” (LLC, 2000-350 (253-S). “Ante la discrepancia entre la opinión del perito oficial y la del perito de control cabe otorgar mayor crédito de imparcialidad al primero, cuyo informe debe primar al haber sido designado para ilustrar al sentenciante.” (LLC, 2000-575). “Por lo general, en caso de opiniones encontradas, prevalece la pericia del perito tercero desde que ofrece mayor garantía de imparcialidad.” (LL, 1975-C, p. 427, Nº 33.645-S).

La opinión de los peritos médico intervinientes en el proceso debe sin lugar a dudas prevalecer sobre la de los médicos que participaron de la Comisión Médica N° 30 (14.06.04) en cuanto calificaron de inculpable a la enfermedad padecida por la actora, por dos razones. En primer lugar, porque aquél está totalmente desvinculado de las partes del proceso; en segundo término, porque cronológicamente el examen del perito es el más aproximado al momento en que la sentencia se dicta, de manera que da cuenta de una realidad actual; con toda la presunción de veracidad y objetividad de la que se ve impregnado el informe de un médico de tribunales.

No habiendo las codemandadas DPEC y LUZ ART S.A ofrecido prueba alguna al respecto (examen preocupacional y exámenes periódicos de rutina), cabe inferir que la incapacidad parcial y permanente determinada por los peritos es secuela de la enfermedad profesional.

En este sentido la jurisprudencia ha precisado:” Si el empleador no acompañó el examen preocupacional del actor ni proporciona dato alguno sobre su enfermedad, corresponde presumir que éste entró a trabajar en perfectas condiciones de salud, por lo que las tareas que realizaba para la patronal deben ser consideradas como causa de la incapacidad que padece.” (Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, 07/03/2001, Abras, Marcelo c. Empresa 9 de Julio S. A., LLLitoral 2002, 542). “ La falta de cumplimiento del empleador respecto del examen médico de preingreso previsto en la ley 19.587 (Adla, XXXII-B, 1954) y de los exámenes periódicos -en el caso, el trabajador realizaba tareas de mecánica y padece talalgia bilateral, neurosis reactiva, dolores de espalda, várices e hipertensión arterial-, importa culpa o negligencia con entidad suficiente para sostener que la situación se encuadra en el art. 1109 del Cód. Civil con su correlato en el art. 1072 del mismo ordenamiento, porque era previsible el resultado dañoso.” (Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 10 unipersonal, 14/03/2003, Carballo, Domingo H. c. Renault Argentina S.A., LLC 2003 (octubre), 1145, con nota de Antonio Vázquez Vialard; LLC 2004 (marzo), 93, con nota de Antonio Vázquez Vialard).

Por otra parte no puedo soslayar que el art. 6, ap 3, b) de la L.R.T. establece que: “Están excluidos de esta ley: (...) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la relación laboral y acreditadas en el examen médico preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación.” Por su parte, la Resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo 320/99, vigente por disposición de la RSRT 676/00, en su artículo 2° inciso b) establece: “Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo podrán repetir de sus empleadores afiliados: (...) Los costos de aquellas prestaciones que, por incapacidades preexistentes, se brindaran a aquellos trabajadores a quienes no se le hubieran realizado exámenes médicos preocupacionales.”

Con lo cual, la falta de éstos impide considerar que la incapacidad que afecta al trabajador es preexistente a su ingreso, toda vez que a estar a lo dispuesto por el art. 6, ap. 3, punto b) de la ley 24.557, la acreditación mediante examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la Autoridad de Aplicación deviene como condición ineludible para que las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral queden excluidas de los alcances de la misma ley.

Tiene dicho nuestro Máximo Tribunal: “Con relación a esta cuestión, se sostiene que la hipótesis contemplada en el inc. b) del punto 3 del art. 6 de la Ley 24.557 constituye una exclusión parcial de responsabilidad fundada en una acotada excepción a la aplicación de la teoría de la indiferencia de la concausa que exige para su procedencia la acreditación de la preexistencia de la incapacidad mediante examen preocupacional cumplido según las condiciones indicadas. En efecto, acreditada la preexistencia, la aplicación de esa disposición abre, al menos, dos posibilidades: 1) que no exista examen preocupacional o que el realizado no reúna los recaudos expresamente indicados por la ley, hipótesis en la cual opera la indiferencia de la concausa y por la que el trabajador tendrá derecho a recibir las prestaciones en especie y dinerarias en su totalidad; 2) que se cuente con el examen preocupacional llevado a cabo con arreglo a la legislación vigente, supuesto en el que se deberá “resarcir la porción de daño que se agregue a la preexistente en conexión con el accidente o las condiciones laborales...” (Sent. N° 20/17, “RIVERO LUIS ALBERTO C/A.R.T. FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A. Y/O DON LUIS S.R.L. S/INDEM. POR ACCIDENTE DE TRABAJO”, Expte. N° GXP-16919/12).

Por lo tanto, comprobada la falta de realización del examen preocupacional y de los controles periódicos, forzoso resulta inferir que la reclamante ingresó sana a desempeñarse en beneficio de la empleadora.

Por ende, no mediando otros elementos probatorios de mayor eficacia como para provocar una convicción distinta a la que arribara los peritos a fs. 564/565 y 627, no cabe sino estar a sus conclusiones, debiendo receptarse la indemnización por incapacidad parcial y permanente demandada reclamada en virtud de la reparación integral prevista en el art. 1.113 entonces vigente del Código Civil (actualmente art. 1757, s.s. y c.c. del C.C. y C.).

Lo hasta aquí expuesto, me lleva a concluir que la patología que padece la actora es consecuencia del trabajo que realizaba, encontrando relación de causalidad directa con el mismo. Además de ello, debo considerar que la incapacidad determinada en la pericia médica está vinculada al trabajo.

Entiendo que la ley 24.557, tan mal llamada de Riesgos del Trabajo -porque no incluye solamente la responsabilidad objetiva por riesgo sino también la derivada de la culpa-, no ha liberado al empleador del deber de seguridad para con los dependientes, a pesar de la reforma del artículo 75 de la ley 20.744 que continúa siendo intitulada como "Deber de seguridad".

La actora reclama la reparación integral del daño sufrido solicitando la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT. La CSJN ya se ha pronunciado en “Aquino” en razón de conculcar el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la C.N.) por negar a un grupo de personas -trabajadores- lo que se concede a otro sin razón justificatoria y de reparación integral del daño causado (art. 19 de la C.N.), explayándose el Tribunal Supremo nacional en cómo dicha ley desconoce y contraría los principios protectorios que emanan de los Tratados y Pactos Internacionales con jerarquía constitucional y supralegal.

En “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes Ley 9.688” de la C.S.J.N. (A. 2652. XXXVIII) del 21/9/04, en el que se señaló: “7°) Que por ende no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1.109 y 1.113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus “objetivos”, en lo que interesa “reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales” (art. 1°, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, por consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos 299:125, 126, considerando 1° y sus citas, entre muchos otros)”.

Por ello corresponderá en el presente proceder a la revocación de lo decidido en origen, declarar la inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. haciendo lugar al reclamo de autos según el encuadre invocado al demandar, esto es el entonces vigente art. 1.113 del C.C. (actualmente art. 1757, s.s. y c.c. del C.C. y C.).

La patología de la actora la adquiere a partir de las tareas efectuadas para la demandada (cajera), no habiendo cumplido la empleadora con el deber de seguridad, debe responder por ello.

Existió una adecuada relación de causalidad la actividad desarrollada por la trabajadora y el daño, es decir entre la génesis del proceso mórbido y la actividad laboral que desarrollaba la Sra. González.

El criterio de apreciación de la relación de causalidad entre el hecho antijurídico y el daño es, en el sistema argentino, el de "la causa adecuada", receptado implícitamente por el Código Civil de 1.871 y de un modo expreso a partir de la reforma de 1968 (decreto-ley 17.711/68), según se plasmó en el texto del artículo 906 y actualmente en los arts. 1726 y c.c. del C.C. y C. Es decir, se parte de un criterio de previsibilidad, buceando en lo cotidiano de la vida misma y en lo que sucede normalmente en la realidad. Como expresé anteriormente, no me cabe duda que la patronal no pudo dejar de prever que si omitía concretar algún tipo de medida preventiva el daño podía producirse.

Resulta de plena aplicabilidad al caso el entonces vigente art. 1.113 del C.C. como vía reparatoria idónea de la patología que presenta la actora, que produjo la incapacidad del 6 % conforme lo determina la pericia de fs. 564/565, extremos de hecho debidamente acreditados, debiendo en consecuencia revocarse la decisión de grado y declararse la inconstitucionalidad del art. 39, L.R.T. N° 24.557.

En suma, la relación de causalidad entre el daño y las tareas realizadas tuvieron incidencia directa en la incapacidad padecida por la demandante, incumpliendo la patronal con las normas seguridad en el trabajo; y la posterior incapacidad de la actora (6 % de la total obrera); lo que basta para atribuir la responsabilidad prevista en el art. 1.113 entonces vigente del Código Civil -actualmente art. 1.757, s.s. y c.c. del C.C. y C.-.

Para cuantificar las partidas indemnizatorias, tengo en cuenta un criterio que no se agota en lo meramente económico ni se emplaza exclusivamente en la mensura de la pérdida de capacidad de ganancia; hago mérito, en cambio, de las proyecciones integrales del ser humano, según pautas de la Corte Federal vertidas en el precedente "Arostegui" (Fallos 331:570) donde señaló que: "La incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable". La actora, mujer, contaba con 46 años de edad al momento de la extinción, revistaba tareas de cajera, percibía un sueldo promedio de $ 1.700,00 al momento de la extinción del vínculo laboral, y presentando una incapacidad parcial y permanente del 6 %. Fijo la partida por daño patrimonial en $ 150.000,00 y la correspondiente al agravio moral en $ 30.000,00 lo que da un monto total de $ 180.000,00.

Al respecto tiene dicho esta Alzada en caso análogo: “Que por ende es aconsejable para la fijación del resarcimiento que debe recibir el trabajador como ser integrativo de la sociedad, que además debe ser integral y no puede por tanto estar sujeto a rigurosos cálculos matemáticos, pues cuando se trata de dar una dimensión dineraria a una minusvalía que sufre el ser humano como tal, la tarea concierne al judicante sobre cuya responsabilidad recae principalmente el juicio de valor que debe efectuar para lograr con la debida relatividad una adecuada reparación que no puede ser explicada a través de cálculos aritméticos o matemáticos como se pretende. Además, considero que al concebirse al hombre no como un valor económico sino como un valor social, debe considerarse que la indemnización debida, valorada en el ámbito de la reparación integral, no puede computarse dada la minusvalía trabajadora del ser social por excelencia, sino también en función a la merma que produce en el seno familiar. (Sent. Nº 130/03, en autos “GALLARDO FAUSTO ANTOLIN C/ M.V.S. SALADAS O MULTIVISIÓN SALADAS Y/U OTROS S/IND.”, Expte. Nº 9622, en el mismo sentido en Sent. Nº 199/03, en causa “LAGRAÑA MANUEL C/LA MANZANA S.A. S/IND. POR ACCIDENTE DE TRABAJO.”, Expte. Nº 9.618, y Sent. N° 256/09 en autos “FERNANDEZ, OSCAR C/PUENTE HNOS. SOCIEDAD DE BOLSA S.A. Y/U OTRO S/IND., DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. 11.023 ).

Respecto al interés aplicable, para el caso del monto cuantificado en concepto de daño debe correr desde que el monto de la condena fue cuantificado esto es a la fecha de su dictado y deben computarse hasta el efectivo pago del monto condenado. Así lo tiene resuelto el Excmo. Sup. Trib. de Justicia en autos “Fernández Julio c/ Dhualde Néstor A. y/o Quien Resulte Propietario y/o Responsable S/ Ordinario” Expte. N° ED1 31012031/7 Sentencia N° 46 donde sostuvo, “Cuando la estimación se efectúa como en el caso, a la fecha de la sentencia, corresponde computar los intereses por este particular rubro dese la fecha de la sentencia (Sup. Trib. Justicia. Ctes. Sentencia N° 233, 04/11/05, Sentencia N° 75, 1279/06 “Millan Sánchez Jorge” con cita del fallo de la CSJN in re “Crispido Armando” 29/08/2000)”. (Esta Cámara autos, "GIMENEZ MONICA CECILIA EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE SUS HIJOS MENORES JOAQUIN ANIBAL VERON Y LUCIANO VALENTIN VERON C/ JUAN JOSE AHMAR Y/O JUAN DOMINGO AHMAR Y/O QUIEN O QUIENES RESULTEN RESPONSABLES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS LABORAL", Expte. Nº 2174/12, Sentencia N° 30 del 14/03/2016, y Sent. N° 94/16 en autos “BENÍTEZ, OSVALDO JAVIER c/ RICARDO JUAN AGUIAR s/ Ind.”, Expte. Nº 54.620/10).

El interés se devengará desde que fue fijado - fecha de la presente sentencia- hasta su efectivo pago, debiendo aplicarse la Tasa Activa Segmento 3 del Banco de Corrientes S.A., conforme al criterio sentado por esta Cámara en los autos: “RAMIREZ JULIO CESAR C/ OJEDA EDGARDO LUIS Y OTRO Y/O Q.R.R. S/ IND.”, Expte. Nº 68650/11, in re Fallo N° 12/14.

En otro orden de cosas, la actora como parte integrativa de la demanda pretende la suma de $ 1.659,66 en concepto de “gastos varios de farmacia, medicamentos”, lo que adelanto debe prosperar.

Cabe señalar que las prestaciones en especie, habida cuenta de que no son susceptibles de ser consideradas como parte de la reparación integral, no deben ser deducidas del importe de la condena (CNTrab, 27/03/2008, Lojko, Francisco c. Monarfil S.A., La Ley Online).

Además de los gastos con motivo de la enfermedad padecida por los que se debieron realizar consultas a médicos, estudios, gastos de farmacia, sesiones de rehabilitación, etc., con el fin de escudriñar sobre el estado y tratamiento a seguir, amén de permitir sobrellevar lo mejor posible las afecciones, se habrán generado indefectiblemente gastos de medicamentos, curación, traslados, gratificaciones de costumbre, pago de honorarios, etcétera.

Es pacífica la jurisprudencia en cuanto a que ante la existencia de lesiones no se requiere prueba directa para admitir el reclamo. (Juan J. Formaro, “Juicio por accidentes y enfermedades del trabajo”, Hammurabi, p. 405 y ss).

“Procede la indemnización aunque no se haya acreditado, no siendo indispensables los comprobantes cunado las erogaciones resulten autorizadas por la naturaleza de las lesiones sufridas por la víctima. Y en ausencia de prueba directa la suma a otorgarse ha de ser modesta y su fijación ha de ser prudencial.” (Cam. 1ª. Apel. Civ. Y Com. San Isidro, Sala I, 30/11/98, “Herrera c. Blanco”, Sítesis Forense, ago. 99, p. 33).

Sobre el punto, tiene dicho este tribunal: “En tanto que la pretensión compensatoria de los gastos complementarios ocasionados por el mentado accidente laboral, del análisis de las constancias de autos (certificados médicos, historias clínicas, prescripciones de psicofármacos), resulta evidente que los mismos tuvieron que ser asumidos por la accionante al no contar con la asistencia de las empleadoras. No obstante ello, ante la ausencia de comprobantes o facturas que permitan verificar las erogaciones efectuadas, estimo prudente reducir el monto condenado en este concepto en la suma de $11.200,00.” (Expte. L04 4350/2, “CABRERA DE NUÑEZ, CLARA MIRTA C/ GOLDEN WINNERS S.A. Y OTROS Y/O Q.R.R. S/ IND. POR ACC. DE TRAB., ENF., ETC.”, Sent. Nº 91 del 23/06/10, y Sent. N| 12/12 en autos “TORRES MIRTHA C/ CONSEJO GENERAL DE EDUCACIÓN Y / U OTROS Y O.Q.R.R. S/ IND. POR ACC. DE TRABAJO”, Expte. Nº 5191).

Siguiendo tales parámetros, estando sobradamente acreditado por la parte actora (facturas de la farmacia por medicamentos) y dado que la demandada no ha demostrado haber solventado los gastos necesarios inherentes a la recuperación física de la actora (medicamentos, analgésicos, etc.), no resultando desmesurado el monto reclamado, de acuerdo a la índole y gravedad de las dolencias de la víctima, debe receptarse por el monto especificado en la planilla que integra la demanda (fs. 12 vta.).

Cabe destacar que en lo que a este ítem respecta debe efectuarse una diferenciación en materia de intereses -de lo reseñado de los intereses y fecha de arranque de las indemnizaciones de daño material y moral antes indicados-, de allí que en lo atinente a la suma de $ 1.659,66 - correspondiente por gastos de farmacia y medicamentos-, deben aplicarse desde el día 05.01.06 -fecha de extinción del vínculo laboral- los intereses fijados por esta Cámara en los autos caratulados: “RAMIREZ JULIO CESAR C/ OJEDA EDGARDO LUIS Y OTRO Y/O Q.R.R. S/ IND.”, Expte. Nº 68650/11, in re Fallo N° 12/14, en cuanto se establece que: “...corresponde mantener la tasa de interés adoptada por esta Cámara (tasa activa segmento 1 que el Banco de Corrientes S.A. utiliza para las operaciones de descuentos) a partir de que cada suma es debida hasta el 01/01/14, y a partir de dicha fecha y hasta el efectivo pago la tasa fijada en origen (activa segmento 3 del Banco de Corrientes S.A.)...”.

En lo que respecta al reclamo de la actora de responsabilizar civilmente a LUZ ART S.A. en los términos del art. 1074 del Código Civil entonces vigente del Código Civil -actualmente art. 1.749 el C.C. y C.-. Cabe adelantar su procedencia, en los términos que seguidamente se expondrán.

Dicha norma establece que: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir con el hecho omitido.”.

La Ley 24.557 y su reglamentación imponen a las aseguradoras de riesgos del trabajo la adopción de medidas destinadas a la prevención y reducción de los riesgos laborales como medio para lograr la disminución de los índices de siniestralidad laboral (art. 1, punto 2, inc. a); art. 4, inc. 1); art. 31; Decreto 170/96); asignándoles un auténtico rol preventivo, controlador y supervisor de la higiene y seguridad en los lugares de trabajo, así como también capacitador del personal asegurado.

Ahora bien, para condenar civilmente a una ART el juzgador debe encontrar acreditados los presupuestos de responsabilidad civil: la antijuridicidad, el daño y la relación de causalidad adecuada entre la omisión y el daño.

Valen hacer dos aclaraciones previas que ilustran acerca de la comprensión del juzgamiento que propongo en este voto. La primera tiene que ver con el estándar valorativo de la actuación de la aseguradora de riesgos del trabajo a los fines del art. 902 del Código Civil, entonces vigente. Así, de conformidad al plexo normativo sobre accidentes y enfermedades del trabajo, las ART deben ser consideradas expertas -no profanas- en higiene, seguridad y medicina laboral, esto es, como especialistas en la materia de prevención de daños laborales. De allí que según el art. 20 del Decreto Reglamentario 170/96, deben contar con suficiente “personal especializado en higiene y seguridad de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados.

La segunda, relativa a la cuestión del nexo causal. En relación a las diferentes teorías existentes, como he dicho “ut supra”, la que tiene prevalencia es la de la “causalidad adecuada”, y es la que ha aplicado la Corte Suprema. En esta tesis se parte de la idea que el fenómeno causal debe ser analizado de acuerdo a las reglas del comportamiento regular y de acuerdo a la experiencia diaria. El análisis del caso debe ser hecho ex post facto de acuerdo a un cálculo de probabilidades y las reglas de la previsibilidad objetiva.” (SCHICK, Horacio, “La responsabilidad civil de las aseguradoras de riesgos del trabajo”, LA LEY, 2009-C, 169).

Para establecer cuál es la causa de un daño conforme esta teoría, es necesario formular un “juicio de probabilidad”, es decir que cabe considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado, juicio que debe hacerse en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto (ALSINA, Jorge Bustamante, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 8vta. edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 264).

La verificación de estos presupuestos de responsabilidad remite a una cuestión de hecho y prueba que debe analizarse en cada caso, debiendo evaluarse si la omisión de la ART a sus deberes de contralor, información y capacitación del personal fue una condición para el acaecimiento del siniestro o de la enfermedad profesional.

En lo que hace a la carga de la prueba, hay consenso en que es la aseguradora la que se encuentra en mejores condiciones de acreditar las acciones implementadas a fin de evitar el accidente o la enfermedad por la que el trabajador o trabajadora acciona.

Apunta la doctrina: “Las ART demandadas, en estos supuestos, deberán tener especialmente en cuenta los planteos esgrimidos por los trabajadores en los escritos introductorios; al efecto, deberán afirmar y probar haber cumplido, con respecto a las tareas del actor, en su puesto de trabajo, con anterioridad a la fecha del accidente, y específicamente en relación a ese trabajador, con la capacitación, la indicación de provisión de elementos de seguridad, denuncias al respecto, planes de mejoramiento, etcétera. De nada servirá la prueba genérica; por el contrario, tiene que guardar relación con la situación particular que se dirima.” (FROMARO, Juan J., “Juicio por accidentes y enfermedades del trabajo”, Hammurabi, 2008, p. 160/161).

Esta Alzada tiene dicho: “...la aseguradora se encuentra en mejor situación material y procesal a fin de acreditar que ha tomado las medidas legales y reglamentarias a su cargo, ya que tiene los medios técnicos apropiados para arrimar al conocimiento del juzgador los elementos de juicios necesarios para el esclarecimiento de los hechos y deslinde de responsabilidades.” (“MANZINO, JAVIER ORESTE C/INTERACCION A.R.T. S/IND. POR ACC.”, EXPTE. N° 4357/1, marzo/2010, y Sent. N° 174/14, en autos caratulados “ACOSTA RAUL VICENTE C/ LA CAJA A.R.T. S.A. S/ACC. DE TRAB., ETC.”, Expte. N° 25827/8, y Sent. N° 5/15 en autos caratulados :“AVALOS RAQUEL EMILCE C/ISABEL CRISTINA LLANOS Y/OTRA S/ACC. DE TRAB. ETC.”, Expte. N° 16461/6).

En la especie, la codemandada no ha probado haber desplegado la actividad preventiva legalmente exigible. No consta que se haya interiorizado acerca del “modus operandi”; la aseguradora no ha acreditado haber dado efectivo cumplimiento al deber de prevención, control y vigilancia, es decir debió probar como era su deber hacerlo que inspeccionó el establecimiento, y de haber constatado en el particular caso de la trabajadora afectada -que la misma realizaba en forma repetida, continua y permanente el conteo de dinero, de cupones-, y que cuando presento la sintomatología era su obligación intimar a la patronal para que tome las medidas necesarios a fin de evitar enfermedades profesionales. Tampoco surge que haya realizado exámenes preocupacionales, visitas periódicas o exámenes médicos de rutina; ni que haya desplegado algún tipo de capacitación.

Al formular el respectivo juicio de probabilidad, según la naturaleza o curso normal de las cosas, resulta lógico y razonable afirmar qué si la aseguradora a la que la empleadora confió la gestión de sus riesgos laborales hubiesen cumplido sus obligaciones de prevención, seguramente las consecuencias dañosas que hoy nos ocupan no se hubieran producido.

Cabe memorar que el art. 4°, apartado 1°, de la ley 24.557, impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo la obligación de adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir con eficacia los riesgos del trabajo, y la existencia del infortunio producido permite colegir que no se adoptaron tales medidas y/o que tal prevención no fue eficaz.

Si bien es cierto que tal obligación pesa también sobre el empleador y los trabajadores, no puede desconocerse la especial aptitud profesional de las aseguradoras de riesgos del trabajo como agentes profesionales de este sistema, creadas y autorizadas a funcionar por su específico objeto y como agentes naturales del sistema creado por la ley 24.557. La regla nacida del art. 902 del Código Civil habilita a exigir de estas entidades profesionales un más estricto cumplimiento de sus deberes profesionales y técnicos en materia de prevención y seguridad que a los otros dos sujetos mencionados en el art. 4° LRT.

Además, los arts. 19 y 20 del dec. 170/96, al reglamentar el deber genérico de promover la prevención y control, exigen a las aseguradoras realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y de control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, debiendo, en particular, verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el Plan de Mejoramiento que hubiera habido (inc. b) y brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (inc. c).

Las aseguradoras de riesgos del trabajo deben fiscalizar a los empleadores afiliados, formularles programas especiales con explicitación de los riesgos propios de cada establecimiento y darles recomendaciones para superarlos y reducir las posibilidades de infortunios. También deben investigar las causas de los accidentes graves, organizar seminarios de capacitación, proveer a los empleadores de manuales, instructivos y videos sobre prevención y seguridad para que éstos también capaciten a sus dependientes sobre el manejo de sus riesgos y sobre prevención (arts. 31 LRT, 19 del Decreto 170/96 y Resoluciones SRT N° 700/00 y 552/01), así como realizar a los trabajadores los exámenes médicos periódicos.

Por otra parte, el art. 31 apartado 3, inc. a) de la ley 24.557 prevé que es derecho de los trabajadores recibir de su empleador información y capacitación en materia de prevención de riesgos del trabajo, pero resulta un hecho indiscutible que, más allá de que la obligación primaria de dar esa capacitación es del empleador (como también es primariamente del empleador la obligación reparatoria de daños) la reglamentación optó por agregar a la aseguradora, con cierta lógica, como entidad especializada y profesional en la administración de riesgos del trabajo, como ejecutora directa y operativa de ese deber de dar la capacitación y así está expresado en el ya citado art. 19 inc. c) del decreto 170/96.

En ese marco, con un mínimo de sentido común resulta sencillo colegir que si a la demandante se le hubiera provisto de los elementos necesarios y se la hubiera capacitado debidamente con cursos de prevención; si se hubiesen implementado las medidas pertinentes y supervisado las mismas; difícilmente estaría hoy incapacitada, al menos a tenor del curso normal de las cosas.

Solo resta acotar, en orden al argumento desarrollado por la quejosa -en base a las limitaciones (o la imposibilidad) de compeler al empleador al cumplimiento de sus directivas- que el Alto Tribunal de nuestro país, ya en “Torrillo” (31/3/2009), se ha encargado de precisar, en cuanto al alcance de las obligaciones de las aseguradoras, que: “Tampoco (...) hay (razones), dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas” (Considerando 8°).

Como corolario de lo reseñado, en que ha mediado una adecuada relación de causalidad entre los incumplimientos examinados y la verificación de la contingencia generadora del daño que nos ocupa, se ha activado la responsabilidad que deriva del art. 1074 del entonces vigente del Código Civil -actualmente art. 1.749, s.s. y c.c. del C.C. y C.- por lo que entiendo debe responsabilizarse a LUZ ART S.A., por los montos señalados en los párrafos precedentes.

Es aquí donde no puedo soslayar que la actora ha demandado a la su empleadora -D.P.E.C.- y a la aseguradora LUZ ART S.A., que esta última se presenta y contesta demanda a fs. 71/84 vta.. A fs. 115 y vta. se presenta el apoderado de la codemandada LUZ ART S.A. a denunciar que se ha decretado la liquidación judicial de su representada, solicitando se cite al Fondo de Reserva administrado por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Del estudio de las actuaciones surge que a fs. 135/138 se presenta PREVENCION ART S.A., en calidad de tercero interesado (art. 90 del Código Procesal), y de conformidad a las previsiones del art. 34 de la ley 24.557. A fs. 235 y vta. se llevo a cabo la audiencia de trámite, a la que compareció PREVENCION ART S.A., quien tuvo la oportunidad de ofrecer pruebas.

Cabe memorar que mediante el art. 34 de la LRT se creó el “Fondo de Reserva de la Ley de Riesgos del Trabajo” administrado por la SSN y destinado a cumplir con las prestaciones que las ART dejaren de abonar por causa de su liquidación y dispuso la administración del Fondo a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación.

En tal marco la SSN en su carácter de Administradora del Fondo de Reserva, conforme las disposiciones de la Resolución N° 28.117 (BO 26/04/2011), puede otorgar directamente las prestaciones que debían ser asumidas por la ART liquidada o hacerlo por medio de otra ART contratada a ese efecto.

A tal fin la SSN dictó la Resolución pertinente a través de la cual, de conformidad con lo normativa hasta aquí reseñada, encomendó a Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA, “el gerenciamiento y atención de los conflictos y planteamientos de orden judicial y prejudicial, que reconocen por origen o causa siniestro cuya cobertura se reclama al Fondo de Reserva”.

A tales efectos, se autorizó a la citada aseguradora a fin de “otorgar poderes judiciales especiales a los profesionales idóneos necesarios y seleccionados para asumir la defensa de los planteamientos judiciales y prejudiciales, debiendo observar y hacer observar en todo momento la debida y razonable tutela de los intereses del Fondo de Reserva. A tal efecto, los mandatarios podrán ser facultados para contestar demandas, y actuar a tales efectos ante los juzgados competentes, cortes y tribunales superiores, con escritos, solicitudes, documentos, pruebas, testigos y demás justificativos e instrumentos que se requieran, así como interponer recursos cuando sean procedentes, hacer absolver posiciones, exigir juramentos, cauciones y garantías, decir de nulidad o falsedad, tachar, recusar con o sin expresión de causa, labrar y firmar actas, y en general, realizar todos los demás actos, gestiones y diligencias que sean necesarios para el mejor desempeño de su función” (art. 2).

Y del estudio de las actuaciones, y tal como lo reseñara en párrafos anteriores, en tal carácter es que compareció Prevención ART SA al proceso.

Por lo que cabe adelantar que PREVENCION ART S.A. debe ser condenada como administradora del Fondo de reserva por el valor de las prestaciones a cargo de la aseguradora liquidada (LUZ ART S.A.), y cuyo pago se encuentra a cargo del Fondo de Reserva, de conformidad al art. 34 de la LRT. Lo que en atención a los extremos acreditados en el “sub lite”, y teniendo en cuenta que la actora padece un 6 % de incapacidad parcial y permanente, debe hacerse el cálculo de lo que la aseguradora liquidada debería abonar de prestaciones, de allí que debemos tomar el importe representativo de la indemnización prevista en el art. 14.2 de la LRT ($ 94.191,90), luciendo razonable y equitativo realizar el cálculo aplicando el RIPTE vigente al momento de sentenciar (Nota SCE N° 6026/18 del MTSS -desde el 01.03.18 al 31.08.18, ley 27.348).

En un fallo de la Suprema Corte Justicia de Buenos Aires se ha precisado:” El citado art. 34 crea el Fondo de Reserva de la Ley de Riesgos del Trabajo a los fines de que se abonen las prestaciones a cargo de las aseguradoras de riesgos de trabajo que éstas dejaran de abonar como consecuencia de su liquidación. Constituye un instrumento orientado a tutelar el debido cumplimiento de las prestaciones que tienen a su cargo las aseguradoras de riesgos del trabajo en los supuestos de liquidación, con la finalidad de proteger los créditos de las víctimas de infortunios laborales derivados de la aplicación de la ley 24.557. Como órgano inserto en el esquema de la Ley de Riesgos del Trabajo, caracterizado "... como instrumento de tutela de los créditos de los damnificados..." (v. Exposición de Motivos que surge del Mensaje de Elevación de la Ley de Riesgos del Trabajo), debe atender el pago de las prestaciones contempladas en la ley y ello de modo exclusivo, pues ese es el propósito para la cual ha sido concebido (art. 34 ap. 1, ley cit.; 22, decreto reglamentario 334/1996) y a esos fines se asignan sus recursos (art. 34 ap. 2, ley cit.; 23, dec. cit.). De allí que, toda vez que el pronunciamiento de grado condenó a dicho fondo a afrontar, en forma solidaria con la empleadora, la reparación de daños con sustento en el derecho común, la decisión debe revocarse, limitándose la responsabilidad del Fondo de Reserva a la satisfacción de las prestaciones que correspondan al trabajador damnificado de conformidad con las prescripciones de la ley 24.557 como consecuencia de la liquidación de la compañía aseguradora obligada (art. 34, ley cit.).” ( 23.11.16, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, de Lázzari, Kogan, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 119.128 "Nuñez, Cristian Damián contra Consca SA y otro. Daños y perjuicios).

Incluso el fallo citado, hace expresa aclaración que la solución propiciada está ceñida a precisar los alcances de la condena respecto del Fondo de Reserva de la Ley de Riesgos del Trabajo, según lo prescripto en el citado art. 34, más allá de la responsabilidad ajena al sistema de riesgos del trabajo que pueda atribuirse a la aseguradora contratada por el principal:” Las declaraciones contenidas en el apartado anterior no obstan a lo establecido por la doctrina legal de esta Corte en cuanto que no existe obstáculo jurídico alguno para que, verificados los presupuestos legalmente establecidos en el derecho común, las aseguradoras de riesgos del trabajo puedan ser responsabilizadas civilmente por los daños sufridos por los trabajadores como consecuencia del deficiente cumplimiento por parte de aquéllas de los deberes de prevención, seguridad y control de los riesgos del trabajo que el sistema de la ley 24.557 pone a su cargo, debiendo en tal hipótesis reparar integralmente -por fuera de la responsabilidad sistémica que les corresponde por las prestaciones dinerarias previstas en dicha ley especial- los perjuicios originados. En efecto, ello ha sido reiteradamente admitido tanto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuanto por la doctrina legal de esta Suprema Corte, puntualizando que en modo alguno puede sostenerse -con alcance general- que, cualquiera fuese el incumplimiento en que incurran respecto de las obligaciones de prevención y control que la ley les impone, y aun de su eficiencia causal respecto del daño padecido por el trabajador, dichas empresas gocen de inmunidad proveniente de una suerte de exención -completa y definitiva- de responsabilidad civil (conf. CSJN, causas S.1478.XXXIX, "Soria, Jorge Luis c/ RA y CES SA y otro", sent. de 10-IV-2007 y T.205.XLIV, "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro", sent. de 31-III- 2009; SCBA, causas L. 83.118 "S., V.", sent. de 9-V-2007; L. 92.370 "Dodds", sent. de 18-II-2009; L. 96.124 "L., N.", sent. de 15- VII-2009; L. 98.584 "Bordessolies de Andrés", sent. de 25-XI2009; L. 101.137 "Brest", sent. de 14-VI-2010; L. 95.988 "Mereles", sent. de 6-X-2010; L. 101.094 "Berthet", sent. de 27-IV-2011; L. 91.016 "L., R.", sent. de 6-VI-2011; L. 96.238 "M., B.", sent. de 9-XI-2011 y L. 103.075 "Vallejos", sent. de 21-XII-2011).”. (fallo citado ut supra).

En el mismo sentido la jurisprudencia ha indicado que:”Ahora bien, tal como sostuvo mi distinguido colega el Dr. Miguel Ángel Maza en la causa “Guayanes Diana Ines c. ART Interacción SA s/ Accidente- Ley Especial” (SD 111.016 del 23/08/17) del registro de esta Sala, de aristas similares a la presente, habida cuenta que a Prevención ART SA le fue adjudicado, en los términos del Anexo I Res. N° 28.117 de la SSN, el “gerenciamiento y atención de los conflictos y planteamientos (...), que reconocen por origen o causa siniestro cuya cobertura se reclama al Fondo de Reserva”, tal como sucede en el caso, la única eventual condena que podría recaer sobre ella es aquella relativa a las prestaciones a cargo de la aseguradora en liquidación y cuyo pago se encuentra a cargo del Fondo de Reserva de la LRT (conf. art. 34 L.R.T.).”:(CNTrab., Sala II, 29/11/2017, Escobar, Luis Delmidio c. A.R.T. Interacción S.A. s/ accidente - ley especial, La Ley Online;Cita Online: AR/JUR/90361/2017).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el mismo sentido, ha precisado que:”Como se dijo, la recurrente compareció en el carácter de “gerenciadora” del Fondo de Reserva de la LRT; fondo que ha sido creado para satisfacer exclusivamente “las prestaciones a cargo de la [s] ART que éstas dejarán de abonar como consecuencia de su liquidación” (cfr. art. 43, inc. 1°, de la ley citada). De modo que, de acuerdo con la normativa legal aplicable, únicamente recaía sobre ella la obligación de abonar dichas prestaciones. Y en modo alguno cabía imputarle una responsabilidad civil por omisiones en materia de contralor de la seguridad laboral que, en todo caso, solo podrían habérsele atribuido a la aseguradora de riesgos del trabajo que, en su oportunidad, había contratado la empleadora.”. (Buenos Aires, 25 de octubre de 2016, en los autos “Gómez, Alicia Gabriela c/Jumbo Retail Argentina S.A. y otro s/accidente acción civil”).

Por lo expuesto, debe receptarse el remedio incoado por la parte actora, revocándose el pronunciamiento de primera instancia, puntos 1 y 2 de la parte resolutiva, condenando a las demandadas D.P.E.C. y LUZ ART S.A. a abonar a la actora la suma de ($ 180.000,00) PESOS CIENTO OCHENTA MIL, y condenar PREVENCION ART S.A., como gerenciadora del Fondo de Reserva, a abonar a la actora la suma de ($ 94.191,90) PESOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y UNO CON NOVENTA CENTAVOS, debiendo aclararse que esta suma está incluída en el primer monto. A las sumas señaladas se le deben adicionar los intereses que se devenguen desde el dictado del presente fallo hasta su efectivo pago aplicándose la Tasa Activa Segmento 3 del Banco de Corrientes S.A.. Y se condena además a las accionada D.P.E.C. y LUZ ART S.A. a abonar a la actora la suma de PESOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 1.659,66) con más los intereses que resulten de aplicar la tasa activa segmento 1 que el Banco de Corrientes S.A. utiliza para las operaciones de descuentos a partir del 05.01.06 hasta el 01/01/14, y a partir de dicha fecha y hasta el efectivo pago la tasa fijada en origen (activa segmento 3 del Banco de Corrientes S.A.. Con costas -en ambas instancias- a las codemandadas vencidas (art. 87, ley 3540). Así votó.-

A la misma cuestión, el Señor Vocal, Dr. Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, dijo: Que adhiere.-

Que, en consecuencia, se da por finalizado el presente Acuerdo, pasado y firmado por ante mí, Secretario autorizante, que doy fe.-

 

Dra. STELLA M.MACCHI de ALONSO

Juez Cámara de Apelaciones

en lo Laboral Corrientes

Dr. GUSTAVO S. SÁNCHEZ MARIÑO

Juez Cámara de Apelaciones

en lo Laboral Corrientes

CARLOS MARIA PICCIOCHI RÍOS

Secretario

 

SENTENCIA

Corrientes, 10 de julio de 2.018.-

Por los fundamentos de que instruye el Acuerdo precedente, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR el recurso de nulidad deducido por la parte actora a fs. 862/868 bis. 2°) RECEPTAR el recurso de apelación impetrado por la parte actora a fs. 862/868 bis, revocándose el Fallo N° 364, puntos 1 y 2 de la parte resolutiva, en los términos indicados en los Considerandos de la presente. 3°) CONDENAR a la DIRECCION DE ENERGIA DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES y a LUZ ART S.A. a abonar a la Sra. LILIAN NOEMI GONZALEZ, la cantidad de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000,00), y PESOS MIL SIESCIENOS CINCUENTA Y NUEVE CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 1.659,66) sumas que devengarán los intereses establecidos en la forma dispuesta “ut-supra”. 4°) CONDENAR a PREVENCION ART S.A., como gerenciadora del Fondo de Reseva, a abonar a la Sra. LILIAN NOEMI GONZALEZ, la cantidad de PESOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y UNO CON NOVENTA CENTAVOS ($ 94.191,90)-monto incluído en el determinado en el punto 3°) de este resuelvo-, suma que devengará los intereses establecidos en la forma dispuesta “ut-supra”. 5°) COSTAS a las accionadas vencidas en ambas instancias. 6°) REGULAR los honorarios de los Dres. LUIS MARIA REY y JORGE GUSTAVO REY VAZQUEZ y los de la Dra. L. GERALDINE CHATELET DE PAPARO, y los pertenecientes a los Dres. ARIEL AUGUSTO BARRIOS SCHUAP, ANGEL LUIS OJEDA y GERMAN EDUARDO PORRO en un …% de los que se fijen en primera instancia, al cual deberá adicionarse el porcentaje del IVA en caso de que correspondiere (art. 9 y 14 de la Ley N° 5822), con más el interés establecido en el art. 56 de la misma ley desde su regulación y hasta su efectivo pago. 7°) INSÉRTESE copia al expediente, regístrese y notifíquese. Fecho, vuelva a origen.-

 

Dra. STELLA M.MACCHI de ALONSO

Juez Cámara de Apelaciones

en lo Laboral Corrientes

Dr. GUSTAVO S. SÁNCHEZ MARIÑO

Juez Cámara de Apelaciones

en lo Laboral Corrientes

CARLOS MARIA PICCIOCHI RÍOS

Secretario

   

030846E