Explotacion De La Prostitucion Denuncia Anonima Legitimacion De La Uif Como Querellante Intervenciones Telefonicas

JURISPRUDENCIA

Explotación de la prostitución. Denuncia anónima. Legitimación de la UIF como querellante. Intervenciones telefónicas

 

Se rechaza el planteo de nulidad, pues no se ha demostrado el perjuicio real y concreto.

 

 

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de diciembre de 2017, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Juan Carlos Gemignani, Eduardo Rafael Riggi y Ángela E. Ledesma, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa FMZ 13018283/2013/TO1/18/CFC1, “GONZALEZ LAGOS, Paola Carolina y otros s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el doctor Raúl O. Pleé; la defensa de Osvaldo Ramón Pastorini, es ejercida por el doctor Roberto Sergio Lavado; la de Paola Carolina González Lagos, Cristian Alfredo Prado Mendoza, Raúl Cuquejo Kovasznay, Nelson Alfredo Bravo Cortez y Gustavo Marcelo Torres Aguilar, por la defensora pública oficial coadyuvante de la Defensoría nº 3 en la instancia, doctora Brenda L. Palmucci; el doctor Juan Manuel Mendilaharzu, defensor público coadyuvante de la Defensoría nº 4 ante esta Cámara, por Sebastián Marcelo Sole Recabarren; y la defensora pública coadyuvante de la Defensoría nº 3, doctora María Cecilia Palmiero, por Ángel Marcelo Arias Ibáñez.

Efectuado el sorteo para que los señores Jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Gemignani, Ledesma y Riggi.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

PRIMERO:

I.- En lo que aquí interesa los magistrados a cargo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Mendoza, resolvieron: “1) Rechazando las nulidades e inconstitucionalidad planteadas por la defensa”.

“2) Condenando a Marcelo Sebastián Solé Recabarren (...), a la pena de diez años de prisión, con accesorias legales y costas, por considerarlo penalmente responsable por infracción al artículo 127, primer párrafo del Código Penal, en calidad de autor; y del artículo 258 del Código Penal, en calidad de autor, en concurso real, en dos hechos, todos los hechos en concurso real entre sí (art. 55 C.P.).”

“3) Condenando a Paola Carolina González Lagos (...), a la pena de cinco años de prisión, con accesorias legales y costas, por considerarla penalmente responsable del delito previsto por el artículo 127 primer párrafo del Código Penal, en calidad de partícipe primario (art. 45 C.P.).”

“4) Condenando a Cristian Alfredo Prado Mendoza (...), a la pena de tres años y tres meses de prisión, con accesorias legales y costas, por considerarlo penalmente responsable del delito previsto por el artículo 127 primer párrafo del Código Penal, en calidad de partícipe secundario (art. 46 C.P.).”

“5) Condenando a Osvaldo Ramón Antonio Pastorino Garay (...), a la pena de dos años de prisión con el beneficio de la condenación condicional (art. 26 del C.P.) y cuatro años de inhabilitación especial para ejercer la medicina, con accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto por el artículo 85, inc. 2º y 86 primer párrafo del Código Penal por un hecho.”

“6) Condenando a Raúl Cuquejo Kovasznay (...), a la pena de dos años de prisión con el beneficio de la condenación condicional (art. 26 del C.P.), e inhabilitación especial perpetua, con accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto por el artículo 256 del Código Penal...”.

“... 10) Condenando a Ángel Marcelo Arias Ibáñez (...), a la pena de dos años de prisión con los beneficios de la condenación condicional (art. 26 del C.P.) e inhabilitación especial perpetua, y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto por el artículo 256 del Código Penal.”

“11) Condenando a Nelson Alfredo Bravo Cortez (...), a la pena de dos años de prisión con los beneficios de la condenación condicional (art. 26 del C.P.) e inhabilitación especial perpetua, y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto por el artículo 256 del Código Penal.”

“12) Condenando a Gustavo Marcelo Torres Aguilar (...), a la pena de cinco años de prisión, con accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto por el artículo 127, primer párrafo, e incisos 1º y 2º del Código Penal.”

“... 15) Ordenando el decomiso del dinero, dispositivos informáticos, y demás efectos del delito secuestrados durante los allanamientos cuyas constancias obran a fs. 325/327 y 405/407); así como del inmueble situado en la calle 25 de mayo nº ... de la Ciudad de Mendoza, siempre que no se afecte mejores derechos de terceras personas, con sus mobiliarios y efectos.”

II.- Contra dicha sentencia dedujeron recursos de casación la señora Fiscal General subrogante, doctora Patricia Santoni (cfr. fs. 4721/4731); el señor defensor público oficial ad hoc, doctor Juan Ignacio Pérez Curci, en representación de Paola Carolina González Lagos, Cristian Alfredo Prado Mendoza, Raúl Cuquejo Kovasznay, Nelson Alfredo Bravo Cortez y Gustavo Marcelo Torres Aguilar (cfr. fs. 4732/4779); el doctor Roberto Sergio Lavado, abogado defensor de Osvaldo Ramón Antonio Pastorino (cfr. fs. 4780/4784); el entonces letrado defensor de Ángel Marcelo Arias Ibañez, doctor Marcelo A. C. López (fs. 4785/4789); y el defensor público oficial coadyuvante, doctor Rodrigo Sánchez Buscema, por la defensa de Sebastián Marcelo Solé Recabarren (cfr. fs. 4809/4851).

Los recursos fueron concedidos por el tribunal de mérito a fs. 4866/4867; y mantenidos ante esta Alzada (cfr. fs. 181, 182, 183, 196 y 208 -todas del presente “Legajo de casación”-).

III. a) La señora Fiscal General subrogante fundó su recurso en ambos incisos del artículo 456 del código de rito.

En primer lugar, planteó que los magistrados del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mendoza, incurrieron en una errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto encuadraron la conducta reprochada a Sebastián Marcelo Sole, Paola Carolina Lagos y Cristian Alfredo Prado en el delito de explotación económica del ejercicio de la prostitución ajena, conforme lo previsto por el artículo 127 del Código Penal (redacción según ley 26.842).

Y también, que se desvinculó a Osvaldo Ramón Pastorino, Raúl Cuquejo, Ángel Marcelo Arias y Nelson Alfredo Bravo como partícipes de los hechos atribuidos a Sebastián Marcelo Sole, “... sin que surja con claridad del pronunciamiento recurrido la valoración e interpretación efectuada para arribar a tal decisión”.

Señaló en apoyo de su postura y luego de analizar los fundamentos del fallo aquí recurrido, que “... las únicas consideraciones formuladas para descalificar la comisión del delito de trata y explotación de personas, han sido la ausencia de tráfico y que no se encontraba cercenada la libertad de las víctimas”.

En torno a la ausencia de tráfico, afirmó que el artículo 145 bis del Código Penal abarca una serie de comportamientos o actos temporal y espacialmente divisibles entre sí, constitutivos de una cadena delictiva de suma complejidad, “... bastando la consumación de una sola de las conductas previstas para que el injusto se encuentre configurado”. Y que “... la circunstancia de que las mujeres que trabajaban en el prostíbulo Pyme Vip no hayan sido traficadas, es decir, trasladadas de un lugar a otro, no impide sostener que el accionar reprochado a Sebastián Solé ha sido el acoger a las mismas en su local de manera continuada a los fines de la explotación sexual”.

Asimismo, alegó que se acreditó en el juicio el acogimiento de manera alternada de treinta mujeres en Pyme Vip “... por parte del principal imputado y sus colaboradores inmediatos”; y que ello lo hacían mediante la “captación”, que se comprobó a partir de las publicaciones en que ofrecía trabajo de recepción, barwoman, bailarinas con la posibilidad de acceder a sueldos muy altos.

Por otra parte, indicó que -a su juicio- quedó demostrada la grave afectación a la dignidad y libertad individual de las víctimas inmersas en una actividad prostibularia de la que, debido a la especial situación de vulnerabilidad que padecían, no tenían opción de alejarse. Que ello se probó por medio de los testimonios de las víctimas, como de los informes elaborados por profesionales especializados de la Oficina de Víctimas y del equipo de Contingencia de Derechos Humanos. Y que también “... quedó igualmente acreditada la finalidad de explotación sexual como elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, a través de la promoción, facilitación y comercialización de la prostitución y toda forma de oferta de servicios sexuales ajenos en aras de satisfacer a una clientela selecta, mediante la exhibición de las víctimas ya sea en forma directa o a través de fotografías en poses sugerentes y en ropa interior que circulaban en álbumes, folletería o sitios web que ofrecían la ‘mercadería' disponible que Sebastián Sole tenía”.

Para el Ministerio Público Fiscal y contrariamente a lo que se concluyó en la sentencia aquí recurrida, “... el montaje de la estructura prostibularia que realizó Sebastián Sole requería del aporte esencial del médico Pastorino y de los empleados públicos Cuquejo, Arias y Bravo para completar la asociación ilícita pretendida”; y que más allá del accionar típico de cada uno de ellos por los que fueron debidamente condenados, “... no cabe duda de su participación en el delito de trata y explotación de personas agravado que se le atribuye a Sebastián Sole con el que (...), habrá un concurso material y no ideal”; y que a su vez, debe ser considerados como partícipes necesarios.

En definitiva, solicitó que se case la sentencia recurrida y se revea la calificación legal enrostrada a los hechos aquí investigados.

b) Que el defensor público oficial ad hoc en representación de Paola Carolina González Lagos, Cristian Alfredo Prado Mendoza, Raúl Cuquejo Kovasznay, Nelson Alfredo Bravo Cortez y Gustavo Marcelo Torres Aguilar, fundó su recurso en ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

En primer lugar planteó que la Unidad de Información Financiera carece de legitimidad para actuar como querellante, por lo que debía excluírsela del proceso; ya que - según su criterio- la UIF no resulta damnificada directa en los términos de los artículos 82 y siguientes del Código Procesal Penal.

Por otra parte se agravió del rechazo de los planteos de nulidad oportunamente formulados durante el juicio.

En tal sentido, argumentó que estas actuaciones tuvieron su origen en una denuncia anónima, y que este tipo de denuncias transgrede las formas que establece la ley procesal para iniciar una investigación; y en consecuencia, solicitó que se disponga la nulidad de todo lo actuado en consecuencia.

Asimismo, planteó la nulidad de las intervenciones telefónicas dispuestas en estas actuaciones, así como de los allanamientos y detenciones practicados durante la instrucción, por haberse dispuesto sin la adecuada justificación.

En tal sentido, alegó que en el caso, el magistrado instructor debió haber ordenado “... la realización de tareas de vigilancia o incluso tareas de inteligencia serias para poder de ese modo dar por justificada la vulneración de garantías constitucionales como la libertad y la privacidad, y de ese modo justificar debidamente la incorporación de dicha información al proceso”.

Por otra parte, solicitó que se excluya de la prueba a ser valorada, toda la información obtenida de la computadora personal de Solé, “... en tanto la misma fue obtenida sin la debida notificación a la defensa, en violación a lo dispuesto por los arts. 200, 201 y 258 del C.P.P.N. y con ello vulnerando el principio de igualdad de armas, derecho de defensa en juicio y debido proceso, impidiendo controlar la calidad, cantidad y fidelidad de los datos obtenidos de ese dispositivo informático”; y que debe excluirse como prueba “... en tanto no puede tenerse por acreditada la inmanencia de los archivos o la alteración de datos o metadatos, ni si se ha procedido a la obtención de dichos datos mediante la aplicación de elementos técnicos protectores de la sobreescritura, cuya utilización se sugiere en los protocolos que deben observarse para la obtención de datos informáticos”.

Planteó, por último, la nulidad de la sentencia por carecer de la debida fundamentación y por haber valorado la prueba en forma arbitraria.

En particular respecto de la situación de Raúl Cuquejo Kovasnay, indicó que “... no surge ni de los dichos de los testigos, ni de lo expresado por los demás imputados de incluso de lo dicho por él mismo cuáles son los hechos y cuáles son las pruebas que llevan a sostener su condena”. Y que el tribunal fundó la condena en dos escuchas que no demuestran la responsabilidad de su defendido en el hecho por el que fue condenado; y que “... Cuquejo no tenía la posibilidad objetiva de hacer algo dentro de la Municipalidad para que no clausuren el local Pyme Vip”.

Respecto de Cristian Alfredo Prado Mendoza, afirmó que la única prueba existente en la causa solamente acredita que trabajaba para Solé y que trabajaba porque lo necesitaba; pero que no tenía ningún tipo de participación en la actividad desarrollada en el local Pyme Vip. Y subsidiariamente, que tampoco quedó acreditado que Prado tuviera conocimiento de que la actividad que se desarrollaba en el mencionado local era pasible de sanción penal o que las mujeres que allí se encontraban eran víctimas de un delito.

En cuanto a Paola Carolina González Lagos, sostuvo que de las declaraciones de las presuntas víctimas se desprende que “... existía una relación de amistad, o por lo menos una buena relación, entre las chicas que trabajaban en el lugar y Paola González”; y que no se pudo acreditar de qué forma su asistida explotaba económicamente a las presuntas víctimas, ya que sólo una de las testigos le imputó estar vinculada con Solé.

Por otra parte, según sostuvo, habría quedado acreditado que su defendida era empleada con función de cajera o encargada, por lo que nunca pudo tener participación necesaria en la vulneración de la dignidad de estas mujeres y que el dinero que provenía del trabajo de las mujeres era para Solé, por lo que tampoco se le puede imputar ser partícipe de la explotación económica de aquéllas; y que tampoco su actividad de secretaria podría considerarse esencial.

En lo que hace a la condena dictada respecto de Nelson Alfredo Bravo, el recurrente concluyó que no se pudo acreditar con el grado de certeza requerido para una sentencia condenatoria que su asistido hubiera recibido dinero o algún beneficio para que Solé pudiera asegurarse impunidad o cierta impunidad respecto al conocimiento que podrían aportarle anticipadamente en el caso en que se dispusiera un allanamiento en el local que administraba.

Sobre la condena de Gustavo Marcelo Torres Aguilar, concluyó que el tribunal incurrió en una segmentada valoración de los testimonios y de la prueba, por lo que “... no se encuentran plenamente acreditados los hechos que se le endilgan al Sr. Torres y que la prueba existente en autos resulta insuficiente, debiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 3 del C.P.P.N.”.

Luego, con sustento en la errónea aplicación de la ley sustantiva, afirmó que el sentenciante dejó de lado el delito de trata de personas que el acusador pretendía que se los condene a Cristian Prado, Paola González Lagos y Gustavo Torres y los condenó por el delito previsto por el art. 127 del C.P.. Refirió, luego de analizar las distintas normas invocadas, que debió haberse encuadrado la conducta de sus asistidos dentro de las previsiones del artículo 17 de la ley 12.331.

Por otra parte, en relación a Cristian Prado y Paola González Lagos, consideró que aquéllos no contaban con elementos que les permitiesen evaluar si la actividad que se realizaba en Pyme Vip constituía delito; ya que las presuntas víctimas “... llegaban allí por sus propios medios, que trabajaban prestando su consentimiento, y entraban y salían del lugar cuando querían, por lo que no existía elemento alguno para sospechar que su trabajo se erigía como actividad ilícita”; y que el 16 de diciembre de 2012 se había practicado un allanamiento en el mismo local, que el otro día siguió funcionando en las mismas condiciones. Por lo que consideró que respecto de Prado y González se advierte un error de prohibición directo “... porque influye en el conocimiento de ese hecho puntual e invencible porque no tuvieron la posibilidad de saber o conocer que se podría estar cometiendo un delito en ese lugar, razón que también lleva a solicitar su absolución”.

Por último se agravió de las penas impuestas a sus defendidos.

Por una parte, consideró que afecta los principios de razonabilidad y proporcionalidad la imposición de la pena de inhabilitación perpetua a Cuquejo y Bravo.

Y que el tribunal de grado omitió aplicar debidamente las pautas de mensuración previstas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, al fijar las penas a sus defendidos.

En definitiva, solicitó que se cae la sentencia recurrida y, sin remisión, se absuelva a Paola Carolina González Lagos, Cristian Alfredo Prado Mendoza, Raúl Cuquejo Kovasznay, Nelson Alfredo Bravo Cortez y Gustavo Marcelo Torres Aguilar; subsidiariamente, que se les imponga el mínimo de la pena previsto en la escala penal; e hizo expresa reserva del caso federal.

c) El letrado defensor de Osvaldo Ramón Antonio Pastorino, doctor Roberto Sergio Lavado, a su vez, fundó su recurso en el artículo 456, inciso 1º, del Código Procesal Penal de la Nación.

Sostuvo que el tribunal debió absolver a su defendido toda vez que consideró que es “... impune el aborto practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, si el embarazo proviene de una violación”.

Refirió que durante el juicio “... la testigo deja claro que fue víctima de un abuso sexual con acceso carnal, y que eso fue lo que la llevó a solicitar a un médico diplomado que le practicara un aborto. Esta circunstancia, que hace al origen del embarazo, se encuentra referida en la sentencia y no ha sido controvertida. Sin embargo, el tribunal no la tiene en cuenta para excluir la responsabilidad penal de Pastorino en el delito de aborto, como si no constituyera causal de impunidad”.

Fundó su planteo en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y concluyó que “... el médico al que se le solicita la práctica del aborto no puede exigir más que la declaración jurada de que el embarazo proviene de la violación, toda vez que no se pueden incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal”.

En definitiva, solicitó que se case el fallo impugnado, y que por aplicación del artículo 86 segundo párrafo inciso 2º del Código Penal, se absuelva a su defendido.

d) El defensor de Ángel Marcelo Arias Ibañez, doctor Marcelo A. C. López, fundó su recurso en ambos incisos del artículo 456 del código de rito.

Luego de analizar las pruebas producidas durante el debate, concluyó que no se pudo probar ninguna de las conductas típicas referidas por el delito previsto en el artículo 256 del Código Penal, por el que se condenó a su defendido.

En tal sentido, alegó que “... no se ha verificado ni siquiera un ofrecimiento (mal podría recibirse entonces) ni de dinero ni de cualquier otra dádiva y en la intervención telefónica que hubo, no surge, ni con atisbo de claridad, la palabra ‘dinero', ‘lo que quedamos', ‘lo que arreglamos', etc. Por lo cual entiendo que Sole realizó actos preparatorios no punibles, para estudiar o semblantear a sus interlocutores para luego proponerles algo”; y que aquello “... jamás ocurrió y la textura del delito, para sostener una idea condenatoria no permite otra solución que la absolución por falta de cumplimiento de los elementos de la dogmática jurídico penal del delito investigado”.

En definitiva, solicitó que se revoque la sentencia dictada respecto de su defendido; e hizo expresa reserva del caso federal.

e) El defensor público oficial coadyuvante, doctor Rodrigo Sánchez Buscema, en representación de Sebastián Marcelo Solé Recabarren, fundó su recurso en ambos incisos del artículo 456 del código procesal penal.

En primer lugar planteó la nulidad de la sentencia por carecer de la debida fundamentación y por haber valorado arbitrariamente la prueba.

Afirmó, luego de analizar las distintas pruebas producidas durante el juicio, que aquellas no resultaron suficientes para tener por acreditada la existencia de la explotación económica reprimida por el código penal. Y que “... sólo resultan indicios en relación a los beneficios económicos obtenidos por Solé, más no acreditan el hecho de la explotación, en el sentido de la tipicidad prevista en el art. 127 del C.P. y en definitiva, resultan escasas en relación al tiempo que duró la investigación y a la cantidad de comunicaciones intervenidas”.

En relación a la condena por el delito de cohecho reiteró que el tribunal de grado no brindó fundamentos específicos; que “... entre las comunicaciones telefónicas analizadas por el Tribunal Oral y la conclusión a la que arriba (que los policías habrían recibido dinero por parte de Solé para avisarle por los allanamientos), no existe relación alguna”; y que los indicios valorados “... de ninguna manera permiten tener por cierto -con precisas y/o concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar- los hechos que se le imputan a mi pupilo en relación al art. 258 del C.P.”.

Subsidiariamente, señaló que la pena impuesta a su asistido carecía de la debida fundamentación y que se apartó injustificadamente del mínimo de la escala penal; ya que “... sólo efectuó una enumeración abstracta de las pautas allí establecidas, sin concatenarla con las circunstancias particulares de la causa ni realizar un razonamiento lógico de cómo esas circunstancias se encuentran comprobadas en la causa y de qué modo agravan la situación de mi defendido de tal manera que permitan aplicar tan elevada condena”.

Por otra parte, alegó que el tribunal de grado aplicó erróneamente la ley penal, al fijar la conducta de su asistido como constitutiva del delito previsto por el artículo 127 del Código Penal “... con la sola prueba de rédito económico que Solé habría obtenido del ejercicio de la prostitución ajena, afirmando que aquél tenía conciencia de la ilicitud de su accionar y que habría explotado a las víctimas, extremo éste último que de ninguna manera se encuentra acreditada conforme los elementos probatorios señalados por el sentenciante”.

En tal sentido, argumentó que su defendido “... no puede ser considerado un explotador en los términos del código penal, pues la conducta prevista en el art. 127 no es la del que monta un prostíbulo, lo acondiciona, contrata personal, lo provee, paga sueldos, efectúa publicidad, etc., esto precisamente es lo que hacía Solé, extremos que surgen de la totalidad de las declaraciones testimoniales de las presuntas víctimas, de las intervenciones telefónicas y de las indagatorias de los imputados -especialmente de Lagos y de Pedro- y que el Tribunal Oral ha tenido por acreditados pese a darle un erróneo encuadre jurídico”.

Luego, invocando la opinión de distintos autores, concluyó que en el caso no se acreditó la explotación requerida por el tipo penal del artículo 127 del código de fondo. Y que, a lo sumo, podría encuadrarse en el art. 17 de la ley 12.331 de profilaxis antivenérea, reprimida con pena de multa.

Asimismo, sostuvo que su asistido incurrió en un error de prohibición directo e invencible, ya que si bien aquél sabía que podían clausurar el local por no poseer habilitación municipal, pero no por creer que cometía el delito de explotación de la prostitución ajena. Y concluyó, luego de analizar diversos hechos y pruebas en apoyo de su postura, que “... tampoco le era exigible, la posibilidad de entender que su conducta podía ser antijurídica, máxime cuando el lugar era frecuentado por personas pertenecientes a diversas fuerzas de seguridad, ya había sido allanado con anterioridad sin consecuencia alguna y se encontraba instalado a escasa distancia de la sede de la Policía Federal, la existencia de muchos lugares en la provincia en dónde se ejercían las mismas actividades”.

Por último, en cuanto a los hechos calificados como “cohecho”, entendió que en ninguno de ellos se configuraron las conductas típicas.

Así respecto a Raúl Cuquejo refirió que “... no se pudo determinar concretamente la existencia de un pacto o acuerdo ofrecido por Solé, y de allí en adelante la determinación cierta, clara y precisa del resto de elementos configurantes del elemento objetivo del tipo, esto es de la entrega u ofrecimiento, como las modalidades del acuerdo, fecha del mismo, definición de la acción o la omisión funcional en cabeza del sujeto pasivo, suma de dinero o dádiva acordada o realmente entregada, etc., es decir, no se encuentra acreditada la conducta de Solé como autor del ofrecimiento o pacto”.

Por otra parte, afirmó que “... tampoco se encuentra presente el elemento subjetivo respecto de Solé pues nunca quedó acreditado qué acciones u omisiones derivadas del ejercicio de su cargo debía efectuar Cuquejo, toda vez que al ser un simple empleado municipal con el cargo de inspector de división nocturna, no tenía conferido por el ordenamiento legal que regulaba el ejercicio de sus funciones la posibilidad de ofrendarle ningún tipo de beneficios o situación de impunidad al condenado principal”. Y que, en definitiva, no se pudo acreditar la existencia de un acuerdo para que el funcionario público hiciera u omitiera algún acto funcional.

Subsidiariamente a lo planteado, y para el caso que se rechazaran los agravios expuestos en los párrafos precedentes, consideró que la pena impuesta a su asistido violó los principios de proporcionalidad y razonabilidad de las penas que prevé el Código Penal.

También que “... no fueron señaladas en forma concreta las circunstancias que resultarían agravantes para determinar la pena, si bien se realiza una enumeración de las pautas, concretamente en lo relativo a la naturaleza del hecho, extensión del daño, la cosificación de la mujer y el menoscabo de género y la codicia del Sr. Solé, resultan afirmaciones genéricas que evidencian una aplicación abstracta de lo dispuesto en los arts. 40 y 41 del C.P.”. Y que no se habrían valorado circunstancias favorables para el imputado, como su conducta precedente sobre un trato cordial y respetuoso con las presuntas víctimas y “... la falta de conocimiento sobre la ilicitud de su accionar”. Por lo que solicitó, en definitiva, que se reduzca la pena de su asistido al mínimo de la escala penal aplicable.

Por último, se agravió del decomiso dispuesto en la sentencia recurrida; ya que “... en la sentencia se omitió hacer una referencia siquiera mínima, sobre la relación directa que poseía el dinero y los efectos secuestrados con el ilícito que le fuera enrostrado a Solé, pues el intento del Tribunal Oral de motivar tal decisión resulta escasa, aparente y arbitraria, al concluir sin mayores explicaciones que todo lo secuestrado resulta ser el producido de la explotación que Solé habría efectuado de la prostitución ajena”.

En definitiva, solicitó que se case la sentencia recurrida y se disponga la absolución de su asistido Solé Recabarren; subsidiariamente que se lo condene por la figura prevista en el artículo 17 de la ley 12.331; y por último, para el caso de que se rechacen los planteos anteriores, se le imponga el mínimo de la escala penal aplicable al caso; e hizo expresa reserva del caso federal.

IV.- Que durante el término de oficina previsto por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó el señor Defensor Público Coadyuvante, doctor Nicolás Ramayón, por la defensa de Paola Carolina González Lagos, Cristian Alfredo Prado Mendoza, Raúl Cuquejo Kovasznay, Nelson Alfredo Bravo Cortez y Gustavo Marcelo Torres Aguilar; y solicitó que se rechace el recurso deducido por el Ministerio Público Fiscal y se haga lugar al recurso presentado en favor de sus asistidos, reiterando en este punto los planteos formulados oportunamente.

Se presentó también la señora defensora pública oficial coadyuvante en la instancia, doctora María Cecilia Palmiero, en representación de Ángel Marcelo Arias Ibañez; quien solicitó que se declare inadmisible el recurso deducido por la parte acusadora y se revoque la sentencia dictada respecto de su asistido.

En tal sentido sostuvo que la parte acusadora carecía de legitimación para recurrir en razón de que la garantía del derecho al recurso ha sido consagrada sólo en beneficio del imputado y que tampoco introdujo una cuestión federal suficiente que habilite a esta Excma. Cámara para actuar como tribunal intermedio; ya que se limitó a reiterar su posición acerca de que su defendido habría participado en la explotación de la prostitución de las presuntas damnificadas, sin rebatir los argumentos desarrollados por el sentenciante.

Asimismo, que si se hacía lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal se afectaría la garantía del ne bis in ídem que protege a los imputados, así como los principios de progresividad, preclusión y de ser juzgados en un plazo razonable.

Por otra parte, afirmó que la pena dictada respecto del nombrado Arias Ibáñez era arbitraria por carecer de la debida fundamentación y que debió ajustarse al mínimo legal. Y reiteró la reserva del caso federal.

A su vez, la señora Defensora Pública Oficial, doctora Laura Beatriz Pollastri, en representación de Sebastián Marcelo Sole Recabarren, postuló también el rechazo del recurso del Ministerio Público Fiscal por no respetar los límites establecidos en el inciso 2º del artículo 458. Y luego de reiterar los planteos formulados por el defensor de la anterior instancia, hizo puntual referencia a la alegada falta de fundamentación de la pena impuesta a su asistido. Y reiteró la reserva del caso federal.

V.- Que superada la etapa procesal prevista en el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, de todo lo cual se dejó constancia a fs. 239, las presentes actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.

SEGUNDO:

Que los recurso de casación interpuestos por las defensas resultan formalmente admisibles; ya que se trata de una sentencia definitiva (art. 457 del C.P.P.N.), los recurrentes se encuentran legitimados para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N), y sus agravios encuadran dentro de los motivos previstos por el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Asimismo, se ha cumplido con el artículo 463 del citado código.

Que en cuanto al recurso deducido por la señora Fiscal General, se advierte que si bien está dirigido contra una sentencia definitiva, los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos previstos por el artículo 456 del código de rito y se han cumplido con los requisitos de temporaneidad y fundamentación requeridos por el artículo 463 del citado código, no supera el límite establecido por inciso 2º del artículo 458 en cuanto solicitó la revisión de las condenas dictadas respecto de Marcelo Sebastián Solé Recabarren, Paola Carolina González Lagos y Gustavo Marcelo Torres Aguilar; condición que sí la cumple respecto de las condenas dictadas respecto de Cristian Alfredo Prado Mendoza, Osvaldo Ramón Antonio Pastorino Garay, Raúl Cuquejo Kovasznay, Angel Marcelo Arias Ibáñez y Nelson Alfredo Bravo Cortez.

No obstante, en virtud de lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto al rol que le corresponde a esta Cámara como tribunal intermedio -in re “Di Nunzio, Beatriz Herminia s/ excarcelación” (causa nro. 107572, D.199, XXXIX)-; he resuelto que procede la inconstitucionalidad de las limitaciones legales a la viabilidad de los recursos fundadas en el monto de la condena, sólo si se encuentra involucrada una cuestión de índole federal y así haya sido postulado por el recurrente; por lo que en el particular caso de autos, al haberse alegado la arbitrariedad de la sentencia y también que respecto de los demás imputados por los que se agravió en su recurso no resulta aplicable dicha limitación objetiva, corresponde entonces analizar los planteos hechos por la señora Fiscal General en su recurso.

TERCERO:

I.- Que siguiendo un orden lógico de los planteos, en primer lugar corresponde tratar los planteos de nulidad que fueron rechazados por el tribunal de mérito.

II.- Legitimación procesal de la UIF para ser querellante.

En primer lugar habré de pronunciarme sobre el planteo referido a la alegada invalidez de la participación de la Unidad de Información Financiera como querellante en las presentes actuaciones.

Cabe recordar que al inicio del debate oral y público, como cuestión preliminar, la defensa oficial de González Lagos, Prado Mendoza, Cuquejo Kovasznay, Bravo Cortez y Torres Aguilar solicitó el apartamiento de la querella por considerar que aquélla carecía del carácter de particular ofendido en los términos del artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación; planteo que fue denegado por el tribunal de grado (cfr. acta de debate, fs. 4507/4508).

En su recurso, la defensa planteó que más allá de que el decreto 2226/2008 autorizó a la UIF a intervenir como querellante en los procesos en los que se investigue la comisión de delitos tipificados por la ley nº 25.246 y sus modificatorias, en los casos en que la gravedad de los hechos así lo amerite; concluyó que en el caso no existe un interés legítimo y directo, que la habilite a continuar como querellante.

Que recientemente resolví que “... Los ‘genéricamente' defraudados resultan ya representados en la pretensión punitiva por el Ministerio Público Fiscal, y solamente tiene sentido admitir como querellantes en la causa a los representantes de los ‘especialmente' defraudados.” Y que “Estos últimos, serán aquellos que resulten concretamente lesionados por la conducta lesiva, por ser titulares directos y personales del objeto de protección de la norma, o las personas o instituciones que ostenten por imposición legal, o por mandato societario, la responsabilidad de la tutela de actividades, objetos, o ámbitos específicos de la vida social” (cfr. mi voto in re CFP 7972/2014/1/CFC1 “NUÑEZ, René Eduardo s/ recurso de casación”, reg. nº 456/17.4, del 4/5/2017).

Efectivamente la UIF tiene asignada la tutela de toda actividad en que pudiera procederse a la ilícita actividad del blanqueo de capitales.

Debe recordarse que las nulidades procesales son de interpretación restrictiva (Fallos 321:929); y que no se admite la nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo cuando efectivamente se lesiona el interés de las partes, para evitar un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquéllas que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés.

En esta línea de pensamiento, el más alto Tribunal ha resuelto que, aún tratándose de nulidades absolutas, la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Fallos: 295:961; 198:1413; 311:2337; entre muchos otros).

En definitiva, al no haberse demostrado el perjuicio real y concreto al haberse admitido a la Unidad de Información Financiera (UIF) como querellante en estas actuaciones, corresponde rechazar el recurso en este punto.

III.- Inicio de las actuaciones por denuncia anónima.

Como quedó reseñado en los párrafos precedentes, la defensa se agravió del rechazo del planteo de nulidad del inicio de la investigación por ser producto de una denuncia anónima.

En primer término, cabe señalar que en su recurso se ha limitado a reproducir los planteos que había realizado en la anterior instancia, sin rebatir las conclusiones a las que llego el tribunal de mérito sobre la cuestión y que son contestes con la jurisprudencia de esta Cámara.

Más allá de lo expuesto, he señalado, siguiendo lo resuelto por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación que el anoticiamiento innominado supone una fuente de una futura investigación en sede penal (cfr. mutatis mutandi Fallos: 332:332). Así, por lo demás, lo recepta distinguida doctrina: “La denuncia anónima, [...], no afecta la validez de los procedimientos realizados sobre su base, en tanto haya mediado un impulso ulterior válido a quienes pueden promover la acción, esto es que se hayan verificado requerimiento fiscal o prevención o información judicial que la hayan acogido como noticia suficiente para promover su actividad” (confr. Guillermo R. Navarro y Roberto R. Daray, “Código Procesal Penal de la Nación”, ed. Hammurabi, Bs. As., 2004, Tomo 1, pág. 438) -cfr. mi voto in re “DUZ, Hugo Daniel, SILVA, Raúl Román, ALEMIS, Sergio Horacio Claudio y MORALES BRAVO, Daniel José s/recurso de casación”, Reg. nº 426.4, del 22/3/2013, de la Sala IV de esta Cámara; y más recientemente in re FSM 11542/2014/TO1/CFC1 “SOSA AMARILLA, Marcelino s/ recurso de casación”, Reg. nº 1028/16.3, del 5/8/2016-.

Y es que si bien la denuncia anónima no puede utilizarse como prueba de cargo, ello no es óbice para que los datos brindados en aquélla sean utilizados por los funcionarios policiales para iniciar una investigación y así lograr la aprehensión de los posibles responsables de los ilícitos que se estén investigando.

Cabe recordar que en el caso, una vez que se recibió la información en la “Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas”, se iniciaron actuaciones preliminares que se registraron como “Expediente UFASE Nro.889/13 (Fiscalnet 10023/13) -cfr. fs. 1/4-.

A raíz de esta investigación preliminar se pudo constatar la existencia de la página web denunciada y en ella el domicilio aportado; a su vez del sitio web “... se apreció la oferta de sexo, la existencia de un sector vip para clientes preferenciales y confortables habitaciones, informándose en el mismo que el local se encontraba abierto los siete días de la semana las 24 horas”; y que “... entre las fotos publicada en el sitio web se apreciaron imágenes con nombres de las supuestas menores que serían explotadas sumándose a ello el hecho de que debajo de las fotos había comentarios de potenciales clientes con las respectivas respuestas de un usuario que lleva el nombre del sitio web”. Y también los datos de las personas que serían las propietarias del establecimiento y de las publicidades que hacían en los medios de comunicación, y de los números de teléfono que se usarían para contactarse con el local.

Aquellas actuaciones fueron remitidas al Fiscal Federal subrogante de Mendoza, doctor Fernando Alcaraz, quien la presentó ante el juez federal de dicha jurisdicción y requirió formalmente el inicio de la investigación de conformidad con el artículo 180 y ccs. del código procesal penal de la nación; y también solicitó la realización de diversas medidas de investigación (cfr. fs. 5/6 vta.).

Como consecuencia de lo solicitado por el Fiscal, el magistrado instructor dispuso “... en forma MUY URGENTE y con la finalidad de corroborar la denuncia que diera origen a las presentes, practíquese por intermedio de personal del Centro de Reunión de Información de Gendarmería Nacional, discretas medidas de vigilancias respecto del domicilio donde funcionaría el local denunciado y en los demás domicilios sospechados tal como se solicita” (cfr. fs. 7).

Así entonces, en el particular, se observa que ante la posible comisión de un delito en infracción a los artículos 145 bis, 145 ter inc. 4, 125 bis y 126 del Código Penal el Fiscal solicitó el inicio de la investigación; lo que derivó en las tareas ordenadas por la magistrada a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional nº 1 de Mendoza.

De lo expuesto surge que tampoco se incumplió con el principio “ne procedat iudex ex officio” que impide a los magistrados actuar de oficio, por ello el poder impulsor inicial corresponde al Ministerio Público Fiscal como a la autoridad policial cuando remite al juez de instrucción el sumario de prevención o cuando le informa sobre la existencia de un hecho delictuoso.

Por lo que, desde mi personal punto de vista, no se observa en esta investigación afectación alguna a las garantías del proceso penal.

En consecuencia, corresponde rechazar también el presente planteo de la defensa pública oficial.

IV.- Nulidad de las intervenciones telefónicas.

La defensa planteó también la nulidad de las intervenciones telefónicas, por cuanto consideró que aquéllas habían sido dispuestas sin la debida justificación.

Sobre esta cuestión, el sentenciante sostuvo que “... a poco de analizar el auto interlocutorio de fs. 10/12, surge palmario que su redacción expone detalladamente el inicio de la investigación, refiere con estricto recelo el contenido de la denuncia anónima que había sido recibida, informa el nombre y domicilio de la persona presuntamente involucrada (Sebastián Solé) resume y se remite a las tareas realizadas por la UFASE (verificación de la existencia de la página web denunciada, los datos en ella consignados -domicilio y teléfono-, la oferta de sexo, la existencia de un sector ‘vip', los días y horarios de atención, las fotos e imágenes publicadas, la existencia de un red social de twitter y la publicación -ofreciendo trabajo- en el clasificado on line denominado ‘napsix')”. Que “... el auto referido consigna con precisión el tiempo de duración de la medida que se autoriza y la finalidad que con ella se persigue (investigar el presunto ilícito denunciado en razón de su especial naturaleza y la necesidad de su ágil esclarecimiento)”.

Y que “... puede apreciarse que la decisión judicial adoptada a fs. 10/12 (que surge a consecuencia de esa primera denuncia anónima) no sólo tuvo en cuenta que las medidas ejecutadas eran necesarias para conseguir un fin legítimo, sino que se apreció razonadamente la conexión entre los sujetos afectados por la medida y el delito investigado, habiéndose valorado tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad y pertinencia para asegurar la defensa del interés público”.

He señalado en reiteradas oportunidades que “... los arts. 123 y 236 del C.P.P.N. establecen que el auto que ordena la intervención de comunicaciones telefónicas deberá ser fundado bajo pena de nulidad; requisito que, entonces, debe observarse dentro del marco de razonabilidad [...], y atendiendo a los fines que persiguen las normas en análisis, así como al interés general en el afianzamiento a la justicia” (cfr. mi voto, in re “Torres Villanueva, Richar y otros s/ recurso de casación”, causa nº 16.807, reg. nº 249/14, del 12/3/2014, de la Sala IV de esta Cámara; entre otros).

He señalado que “... si bien la exigencia de motivación es el modo de garantizar que la intromisión en la intimidad aparezca como fundadamente necesaria (conforme surge del voto del doctor Petracchi en la causa Nro. 5798: ‘Torres, O.', rta. el 19/2/92), no se exige a los magistrados una semiplena prueba de la culpabilidad de la persona que debe soportar el registro, máxime teniendo en cuenta que esta medida no se dirige necesariamente contra el imputado”.

Y que “... la motivación es suficiente cuando permite conocer la razón de lo que se decide, abstracción hecha de la parquedad o extensión de la misma (conf. Ricardo Martín Morales, “El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones”, Madrid, 1995, pag. 111). Ya que lo que importa es que quede excluido el mero voluntarismo o arbitrariedad del juzgador (conf. Antonio Pablo Rives Seva en ‘La intervención de las comunicaciones en la jurisprudencia penal', Navarra, 2000, pág. 107)”; y que “... si se contara con una prueba plena de cargo no sería necesario realizar una intervención telefónica; es que, mediante la realización de distintos medios de prueba -entre ellos el resultado de esa intervención- se intenta determinar si existe o no el grado de sospecha requerido para citar a una persona en calidad de imputado” (cfr. mi voto in re FTU 37710/2013/TO1/14/CFC4, “BOBADILLA, Aureliano s/ recurso de casación”; reg. nº 502/17, del 7/6/2017; y sus citas).

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que “... así como es exigible la existencia de elementos objetivos para evaluar la razonabilidad de la sospecha necesaria para el dictado de una medida que pueda afectar garantías fundamentales, ese mismo parámetro debe aplicarse cuando los jueces resuelven invalidar diligencias que, por haber sido dispuestas con acreditación de esos requisitos, no merecen reparos constitucionales (conf. “Quaranta”, Fallos: 333:1674, considerando 19 a contrario sensu, y causa CSJ 183/2013 (49-L)/CS1 “Lemos, Ramón Alberto s/ causa nº 11.216”, pronunciamiento del 9 de diciembre de 2015)” (mutatis mutandi, CSJ 578/2014 (50-S)/CS1 “Stancatti, Oscar s/ causa nº 462/2013”, rta. el 24 de mayo de 2016).

En definitiva, para resolver deben tenerse en cuenta las características de los hechos que estaban siendo investigados y que en este tipo de maniobras resulta de suma importancia reunir datos e información acerca de los mismos para así dilucidar eventuales responsabilidades.

Así de la compulsa de las actuaciones y de lo señalado por los magistrados del Tribunal de juicio al rechazar el planteo de la defensa, surge que el juez federal valoró los elementos aportados por la UFASE y lo señalado por el Agente Fiscal en su pedido, e hizo lugar al pedido de intervención de las líneas telefónicas por la naturaleza del presunto ilícito denunciado y “... la necesidad de su ágil esclarecimiento”. Y también que si bien lo ordenado implica una intromisión a la esfera privada de las personas, ello encuentra su necesaria fundamentación y procedencia en el interés social de la represión delictiva (cfr. fs. 10/12).

En consecuencia, y de conformidad con lo resuelto por el a quo, considero que la medida dispuesta se encontraba fundada; y que el aquí recurrente se ha limitado a reeditar en esta instancia el planteo de nulidad oportunamente rechazado, sin rebatir la sentencia puesta en crisis.

Por lo que cabe concluir que si no asumió la carga de demostrar que el a quo aplicó mal la ley, el recurso no se abastece en este aspecto, y en consecuencia debe ser rechazado.

V.- Nulidad de las detenciones.

Por otra parte, el señor defensor público oficial coadyuvante se agravió del rechazo de la nulidad de los allanamientos y detenciones practicados durante la instrucción. Ya que, según sostuvo, al momento de disponerse los allanamientos no existían elementos objetivos que razonablemente permitieran sortear la garantía de la inviolabilidad del domicilio; por cuanto la información de la policía era insuficiente y parte de la información brindada por el denunciante anónimo era falsa.

El artículo 224 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que toda vez que un magistrado ordene el allanamiento de un determinado lugar, deberá instrumentarlo mediante auto fundado y que en tanto se trata de una restricción a un derecho fundamental, exige una especial determinación de las causas y justificación de la medida que habrá de analizar con particular cuidado para garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica y la certeza del derecho.

Asimismo, de conformidad con la doctrina de esta Cámara, los motivos y razones que dan sustento al allanamiento, podrán surgir: a) del propio decisorio, si el magistrado explicita en el mismo decreto los argumentos por los cuales dispuso la medida; b) de otra pieza procesal a la cual el auto se remita de manera inequívoca y c) de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que surja de manera indubitable la necesidad de proceder. En otros términos, que lo ordenado sea una derivación lógica de lo actuado o una consecuencia categórica de las probanzas colectadas con antelación.

En principio, cualquiera de estos supuestos satisface el recaudo de motivación, por cuanto exigir que en todos los casos el proveído explicite acabadamente sus fundamentos, deviene en un rigorismo formal excesivo, si existen constancias que constituyen por sí solas razón suficiente para el dictado de la medida.

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió -si bien en un caso donde correspondía la aplicación del Código de Procedimientos en Materia Penal, pero cuyos principios resultan plenamente aplicables al presente caso- que si “... a partir de diversos elementos arrimados al expediente (ya reseñados) se pudo construir una razonable sospecha en cuanto a que en la morada en cuestión podían encontrarse personas vinculadas al tráfico de estupefacientes y, a su vez, elementos relativos a tal actividad ilícita. Tales extremos permiten aseverar, entonces, que el allanamiento dispuesto por el juez ha estado debidamente justificado” (Fallos: 330:3801; considerando 17). Y que “... más allá de lo que se haga constar en el auto que dispone el allanamiento, lo que resulta esencial para que un allanamiento se ajuste a las pautas constitucionales es que del expediente (es decir, de las actuaciones públicas referidas a la investigación y sanción de una conducta presuntamente delictiva) surjan los motivos que le dieron sustento” (Fallos 330: 3801, considerando

Por otra parte, y como señalé en los párrafos precedentes al referirme a la fundamentación de la orden de intervención telefónica, a fin de satisfacer la exigencia de fundamentación de la orden no se puede exigir la semiplena prueba de la existencia del hecho delictivo, ni de la autoría y culpabilidad del sujeto que ha de soportar la medida, pues ello importaría exigir que los jueces conozcan de antemano el resultado de las medidas investigativas que ordenan, siendo que justamente éstas parten de un campo de ignorancia que están dirigidas a eliminar. Por el contrario, resulta suficiente que la medida se base en circunstancias concretas que autoricen a sospechar que en determinado domicilio se encuentran elementos vinculados con actividades ilícitas, o aparece factible la detención de sus responsables.

En el caso, y contrariamente a lo señalado por la esforzada defensa, de las actuaciones surge que previo a que se ordenasen los allanamientos y la detención de los aquí imputados, el Centro de Reunión de Información “Mendoza” de la Gendarmería Nacional remitió sendos informes al juzgado federal interviniente en los que se daba cuenta no sólo de los datos obtenidos en las escuchas telefónicas, sino también de diversos actividades que se desarrollaron a fin de constatar la veracidad de la información que había sido aportada en el anónimo y que a su vez permitió identificar a los involucrados y los roles que ocupaban en la organización (cfr. fs. 76/81; 83/87; 96/98; 139/148; 157; 164/171; 174/178; 191/225; y 238/275). Y también, el informe de la Oficina de Monitoreo de Publicación de Avisos de Oferta de Comercio Sexual del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (cfr. fs. 105/130).

De lo expuesto, y coincidentemente con la doctrina señalada ut supra, se desprende que el auto de fs. 276/281 se encontraba debidamente fundamentado, ya que de su examen junto con la solicitud de allanamiento formulada por el Fiscal Federal y del requerimiento policial, se puede comprender la razón de ser de la medida, de modo tal que puede entenderse que no se trató de una actuación arbitraria sino fundada en derecho.

Por lo que corresponde también rechazar este agravio.

VI.- Exclusión de la prueba informática.

Solicitó también el defensor público oficial en su recurso que se excluyera de la prueba a ser valorada toda la información obtenida de la computadora personal de Solé Recabarren, ya que -según sostuvo- se la manipuló sin la debida notificación de la defensa ni tampoco se habría procedido a la utilización de métodos técnicos protectores de la sobreescritura.

En lo que hace a este planteo, cabe señalar que la defensa sólo se limitó a enunciar que existirían protocolos a seguir en casos de desgravación de prueba informática, sin indicar siquiera someramente cuáles serían aquéllos y de qué forma se incumplieron.

Por otra parte, y como señalaron los magistrados de grado en la resolución puesta en crisis, la defensa tampoco solicitó la realización de pericias sobre los archivos o la computadora propiedad del coimputado Solé, a fin de determinar si aquéllos habían sido manipulados cuando se secuestró la computadora o luego de haber sido extraídos de aquélla; más allá de que el contenido de dichos archivos fue reconocido por el propio Solé como efectivamente recordaron los magistrados del tribunal de juicio al rechazar este planteo.

En definitiva, considero que no corresponde excluir como prueba la información obtenida de la computadora personal de Solé Recabarren; ya que, como señalé en los párrafos precedentes, no alcanza con alegar la violación de la defensa en juicio o el debido proceso, si no se explicita qué acto en concreto se vio impedido de realizar o ejercer.

Por lo que también debe rechazarse este planteo de la defensa pública oficial en el recurso de fs. 4732/4779.

CUARTO:

Nulidad de la sentencia por falta de fundamentación.

I. Los recurrentes plantearon la arbitrariedad de la valoración de la prueba por parte de los sentenciantes.

II. A fin de dar debida respuesta a estos planteos, cabe reseñar que el tribunal de mérito tuvo por acreditado:

“-Que existía un inmueble ubicado en la calle 25 de mayo ... de Ciudad, en donde un número indeterminado de mujeres -que variaba dependiendo de los meses, los días y los horarios- ejercían la prostitución bajo reglas impuestas por una persona que había decidido montar un negocio vinculado directamente con la explotación económica del meretricio ajeno.”

“-Que dicha persona era Sebastián Marcelo Solé Recabarren.”

“-Que la principal regla consistía en dejar en su cabeza el 50% del producido de las ganancias dinerarias, a las cuales -además- se les descontaba una cifra fija para solventar los gastos de seguridad y limpieza.”

“-Que las mujeres que allí trabajaban lo hacían en dos turnos -tarde y noche- con una duración de ocho horas cada uno, debiendo durante ese lapso satisfacer la demanda de todo aquel que requiriese sus servicios, salvo los casos en donde se presentaran familiares o personas conocidas.”

“-Que el lugar contaba con dos encargadas -Nora en el turno tarde y Paola González Lagos en el turno noche- quienes contaban con un amplio poder de administración sobre todo lo que hacía el giro comercial del negocio.”

“-Que dentro del grupo de personas que Solé había contratado para llevar adelante su actividad, se hallaba Cristian Prado, quien -además de ser un sujeto de su extrema confianza- se encargaba de realizar tareas de mantenimiento y compras de insumos necesarios para asegurar el normal desenvolvimiento de la actividad.”

“-Que Sebastián Solé tenía claro que sus ganancias dependían de la productividad constante de la prostitución ajena -traducida en la incesante ejecución de servicios sexuales- la cual, por obvias razones, encontraba su principal obstáculo en los posibles y eventuales estados de gravidez.”

“-Que Sebastián Solé tenía un absoluto conocimiento de la ilegalidad de su accionar y de la constante amenaza que las agencias del Estado importaban para el giro de su negocio. En virtud de ello, buscó y finalmente procedió al pago de sumas dinerarias a un agente municipal -Raúl Cuquejo- y a dos Suboficiales de la Policía Federal Argentina -Ángel Marcelo Arias y Nelson Alfredo Bravo- a fin de obtener de estos información a la que accedían en virtud de su cargo o lisa y llanamente, el mal cumplimiento de los actos de su oficio.”

“-Que el día 01 de mayo de 2013 y luego de una investigación de dos meses y medio de duración, se allanó el prostíbulo ubicado en calle 25 de mayo ... de Ciudad y, como consecuencia de ello, se logró constatar que esa noche se hallaban trabajando doce mujeres, que en ese momento la administración estaba a cargo de Paola González Lagos y que Sebastián Solé -en cercanías del lugar- realizó varias llamadas para interiorizarse sobre el alcance de la medida y sobre la fuerza que estaba a cargo de su ejecución.”

Luego, el a quo analizó la actuación de cada uno de los involucrados en forma particular.

a) Así estableció que Sebastián Marcelo Solé Recabarren “... era el dueño y responsable del prostíbulo llamado ‘Pyme Vip', ubicado en calle 25 de mayo ... de la Ciudad de Mendoza”; y que “... el objetivo perseguido por el acusado era la explotación económica de la prostitución ajena, la cual se ejercía dentro del prostíbulo como fuera de él (mediante la organización de ‘salidas' programadas) y donde los objetos ofrecidos los constituían un cuantioso número de mujeres que debían dejarle el 50% de las ganancias que provenían de sus servicios sexuales”.

Para ello, los magistrados de grado valoraron los dichos del propio encausado en su declaración indagatoria, en la que básicamente reconoció ser el propietario de la empresa, y que “... el servicio que ofrecía era compañía femenina, shows y venta de tragos”. También que publicitaba sus servicios en diversos medios (televisión, radio, internet y folletería); y que “... las ganancias de las chicas dependían del tiempo de los servicios o de los tragos que vendieran y explicó que tenían una ganancia que ascendía al 50% del producido dinerario que generaban”.

También consideraron los dichos de los coimputados Paola Carolina González Lagos y de Cristian Alfredo Prado, quienes reconocieron que Solé era el administrador de todo, el propietario; y que aquél era el que “... le daba el dinero para comprar los insumos que hicieran falta, entre ellos profilácticos, elementos de higiene, bebidas y hielo”.

En este mismo sentido, tomaron en cuenta los testimonios de las cuatro testigos que declararon bajo la modalidad de cámara Gesell; quienes corroboraron que Solé era el dueño del lugar, y también que se quedaba con el 50% de lo producido; los que a su vez son contestes con lo consignado por la Licenciada Andrea Cappadona del “Equipo de Contingencias para al Rescate, Acompañamiento y Asistencia a Personas afectadas por el delito de Trata”, en el informe de fs. 4356/4360.

Asimismo, los magistrados valoraron también las llamadas telefónicas interceptadas de las que participó el nombrado Solé Recabarren, y permiten confirmar también el rol que tenía el nombrado en la organización; y también los registros informáticos que “... a modo de contabilidad sui generis, dan cuenta de los movimientos dinerarios que generaba la explotación sexual cuyo regenteo llevaba a cabo”.

Por otra parte, descartó la participación del nombrado en los hechos de aborto por los que se acusó a Pastorino. En tal sentido, refirieron que “... no se ha comprobado una efectiva relación entre ambos imputados, ni constan registros de comunicaciones entre ellos, no puede sostenerse que ésta tomara intervención en la actuación abortiva de aquel”.

b) Al analizar la responsabilidad de Paola Carolina González, concluyeron que aquélla “... era la encargada de la administración del local en el turno noche y, como tal, desarrolló tareas que resultaron indispensables para que el giro comercial se llevara a cabo acorde a las intenciones definidas por Solé”. Y que “Su específica labor permitió que Sebastián Solé explotara económicamente el ejercicio de la prostitución ajena, pudiendo -en virtud de ello- ausentarse físicamente del local y delegando su administración a sabiendas de que sus disposiciones iban a ser cumplidas”.

Para ello, tuvieron en cuenta las conversaciones telefónicas interceptadas que daban cuenta de la maniobra y los mensajes de texto; también el reconocimiento de que era empleada en el local y que Sebastián Solé era el propietario, hecho en la indagatoria ante el juez instructor; la circunstancia de que fue encontrada dentro del local cuando se realizó el allanamiento que da cuenta el acta de fs. 310/323; lo declarado por Solé Recabarren que la ubica como encargada del turno noche, y refirió también cuáles eran sus funciones; los dichos de las mujeres que trabajaban en el local que indicaron la actividad que González Lagos tenía dentro del negocio ilícito; y que la propia acusada en su perfil de Facebook se define como la encargada del local “Pyme Vip”.

c) En relación a la actividad desplegada por Cristian Alfredo Prado Mendoza, el sentenciante concluyó que aquél “... era una persona a la cual Solé le dispensaba una absoluta confianza, que su única actividad laboral se vinculaba con los negocios de éste último y que dentro de esas actividades -entre otras- estaba la de cumplir tareas de mantenimiento y compra de elementos necesarios para el normal desenvolvimiento del prostíbulo (profilácticos, enseres de limpieza, bebidas y hielo)”. Y que “... si bien su desempeño no lo vinculaba de manera directa a las mujeres que allí trabajaban ni a la administración propia del giro comercial, lo cierto es que su aporte a la organización y su conocimiento sobre la ilicitud de la actividad ha resultado evidente”.

Para llegar a esas conclusiones tuvieron en cuenta el contenido de las llamadas telefónicas interceptadas, sus propios dichos, y lo declarado por Solé y las mujeres que trabajaban en el lugar.

d) En cuanto a Osvaldo Ramón Pastorino Garay, el tribunal de grado tuvo por acreditado que Sebastián Solé “... recomendaba a las mujeres que ejercían la prostitución en su local Pyme Vip, como médico de su confianza a Osvaldo Ramón Pastorino Garay, lo cual no prueba que obligadamente tuvieran que consultar con ese médico”. Y por otra parte, que “... las chicas que prestaban servicios en el sitio mencionado, tenían conocimiento que el Doctor Pastorino, realizaba maniobras abortivas, contando con la referencia del dueño del local”.

Para ello valoraron lo que surgió de las escuchas telefónicas, así como de lo declarado por las secretarias del encausado -Sra. María Laura Rodas Quiroga y María Gimena González Ganam-, y del cuaderno de turnos de tapas negras que en su portada dice “Dr. Pastorino tel ... cel ...”.

Asimismo concluyeron que “... resulta inobjetable, que las consultas médicas brindadas por Pastorino, no implican que de su parte haya mediado aprovechamiento económico del ejercicio de la prostitución realizado por las mujeres que acudían a él, a raíz de su experticia como galeno”.

Pero por otra parte, tuvieron por acreditado que el nombrado “... realizó un aborto en el año 2013, a H.R.G., cuyo nombre de fantasía era “Clara”, quien trabajaba en ‘Pyme Vip' y era concubina del acusado Torres Aguilar. Todo ello en razón de una interpretación integral de la prueba rendida”.

En tal sentido, los magistrados resaltaron lo declarado por H.R.G. mediante el sistema de cámara Gesell; lo que surgió de las escuchas telefónicas del día 26 de marzo de 2013 a las 23.46 -incorporada a fs. 215-, otra conversación del 28 de marzo de 2013 a las 8.51 -fs. 176-; el informe remitido por el Hospital Paroissen, que da cuenta de la internación de “Clara” el 26 de marzo de 2013 “... con motivo de un aborto en curso de aproximadamente 17 semanas de gestación, que ocasionó una intervención quirúrgica de la paciente RUE (raspado intrauterino evaluador instrumental)”; ratificado a su vez por el testimonio de la doctora Ana María Gómez Orellano (cfr. fs. 2522/2525).

Esta última señaló que “... al momento del ingreso de la nombrada, dijo que se evidencia un aborto incompleto por el sangrado, hemorragia genital y dolor, que en el caso de la paciente aludida la consulta fue por dolor, y según el ingreso pérdida hemática, explicando el funcionamiento de un aborto provocado por el uso de comprimidos como el “Oxaprost”, y que puede ser realizado en un consultorio médico común donde no se requiere internación”.

Así entonces, concluyeron que de la evaluación conjunta de todas estas probanzas “... surge que la mujer en cuestión fue atendida por el citado médico, y que su nombre de fantasía fue anotada en el mencionado cuaderno, acreditándose así su presencia en el mentado consultorio el 25 de marzo, el día anterior a su internación, lo que por otra parte es compatible con la charla que posteriormente esta tiene con Paola González Lagos, quien le indica ‘el médico tiene que hacerse cargo'. Sumado a ello las constancias de la historia clínica son contestes con la realización de un ‘aborto incompleto'”; y que fue Osvaldo Ramón Pastorino Garay quien realizó el aborto de H.R.G.

e) En cuanto a Raúl Cuquejo Kovasznay, el a quo concluyó que el nombrado en su carácter de Inspector de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, recibió dinero por parte de Sebastián Solé, a cambio del “retardo o mal ejercicio de funciones a su cargo, siempre en relación al funcionamiento del local ‘Pyme Vip'.”

En tal sentido los magistrados señalaron que de las pruebas presentadas durante el debate se había acreditado que el nombrado “... sabía que Sebastián Solé tenía un negocio -un prostíbulo, concretamente ‘Pyme Vip', ubicado en calle 25 de mayo ... de la Ciudad de Mendoza- que no estaba habilitado y que por tal razón debía clausurarse. Así como también sabía perfectamente que un lugar como el señalado no lograría tampoco obtener eventualmente una habilitación, pues él mismo manifestó la imposibilidad de conseguir permiso municipal para habilitar un lugar como cabaret”; y que conociendo que “... funcionaba al margen de la legalidad municipal, dio cobertura a Solé para que éste siguiera explotando su negocio sin contar con la habilitación correspondiente y libre de controles que de alguna manera se lo impedirían, a cambio de dinero”.

También tuvieron por acreditado que Cuquejo “... no sólo no labró el acta que sí estaba facultado a realizar, sino que tampoco tomó medida alguna para -en su caso- la persona que sí debía clausurar, lo hiciera”; y que “... lo cierto es que Raúl Cuquejo entregaba a Solé información sobre los posibles controles que la Municipalidad de la Ciudad realizaría sobre el negocio de la calle 25 de mayo ... Curiosamente y conforme lo señalado por Sandra Gómez-, en aquellas ocasiones en que inspectores de la Municipalidad se hicieron presentes en el lugar, éste siempre estuvo cerrado y sin signos de actividad”.

Y que aquél recibió dinero de parte de Solé a cambio de la información y protección que le brindaba. Para ello valoraron entre otras circunstancias, las constancias que surgen de la agenda ICAL de la computadora marca Apple de Sebastián Solé, que da cuenta de las fechas y los montos ($2500.-) que habrían sido entregados a Raúl Cuquejo (cfr. informe de fs. 1972/1999).

A fin de tener por acreditado el acuerdo que ambos imputados tenían, los magistrados valoraron particularmente lo que surgía de la conversación telefónica mantenida entre Solé y el nombrado, la noche del día 1/5/2013, mientras era allanado el local de Solé (cfr. fs. 926/927); y también que “... casualmente para el allanamiento efectuado en fecha 16/12/2012 -a los dos prostíbulos propiedad de Solé (Pyme Night y Pyme Vip)-, Cuquejo llamó a Solé en varias ocasiones, a saber: a las 01:26, 01:36; 01:45, 07:27 horas (fs. 1117)”; y también los diálogos mantenidos entre ambos imputados y que se encuentran transcriptos a fs. 1626/1627.

Por otra parte, descartaron que el nombrado Cuquejo participase de la explotación de la prostitución que Solé vivenciaba de sus pupilas; ya que consideraron que no existían elementos que permitiesen sostener ello con certeza.

f) Respecto de los cabos Ángel Marcelo Arias Ibáñez y Nelson Alfredo Bravo Cortés de la Delegación Mendoza de la Policía Federal Argentina, el tribunal de grado tuvo por acreditado que ambos “... poseyendo información propia y reservada de sus funciones, se valieron de ella, para brindarle protección y libertad al negocio ilícito de Sebastián Solé, a cambio de dinero”; y que “... su participación como agentes del Estado, con el conocimiento de lo que realmente sucedía en la Delegación respecto a las investigaciones que se realizaban, aseguraba que el prostíbulo funcionara tranquilamente -con la garantía que ante cualquier novedad, los numerarios pondrían en conocimiento a Solé y este se prepararía para una eventual medida federal en su local-“.

Para llegar a estas conclusiones, valoraron por una parte que la Delegación Mendoza de la Policía Federal Argentina en la que trabajaban ambos imputados quedaba a una cuadra del prostíbulo “Pyme Vip”; y también que los nombrados se reunieron con Solé “... a fin de evitarle a Solé sorpresas sobre allanamientos u operativos que pudieran desbaratar su negocio; todo a cambio de dinero”.

Asimismo tomaron en consideración cuanto surgía de los mensajes de texto intercambiados entre Sebastián Solé y Marcelo Rosental el 10/3/2013 (cfr. fs. 1128), de los que el a quo concluyó que “... surge evidente la necesidad de Solé y el propósito por el cual buscaba concertar una reunión con los policías federales”.

También de los mensajes entre Solé y Paola González Lagos del 10 y 11 de marzo de 2013 (cfr. fs. 1487 y 1488); el mensaje enviado por Solé a una persona del sexo femenino el 11/3/2013 que está agregado a fs. 131, y el mismo mensaje enviado a varias personas el 12 de marzo de 2013 en el que expresó: “... Todo arreglado NO NOS VAN A ALLANAR!! La casa está en orden...”, “... La cana, no nos van a molestar más, de una vez por todas!!” (cfr. fs. 1488).

En el mismo sentido tomaron también el comentario que le hizo a una persona del sexo masculino sin identificar, a la que relató “... el lunes logré solucionar bastante las cosas (...) menos ganancia pero más tranquilidad...” (cfr. fs. 135); el diálogo entre Sebastián Solé y Marcelo Rosental que fue transcripto a fs. 133/134; y las llamadas que hizo Solé tanto a Arias como a Bravo la madrugada en que fue allanado el local “Pyme Vip” (cfr. fs. 1480, 1122, 1131, 1482/1483, 1943, 2300).

Por último señalaron también que “... Ilustra esta protección federal, la llamada de Solé a una NN femenina el 30/04/2013 a las 23:45 hs.: ‘Mika, haceme la gauchada, yo no me puedo acercar, porque obviamente al que buscan es a mí (...) manteneme informado yo estoy acá cerca... y me decís que está Gendarmería, capaz que les están pidiendo documento, llame, no se por dónde podría haber entrado, no creo que sea un allanamiento porque, por LOS FEDERALES ME HUBIESE AVISADO...” (fs. 1477).

En definitiva, tuvieron por acreditado que “... los agentes federales Arias y Bravo, se reunieron con Sebastián Solé y acordaron que el último nombrado haría pagos -ilegales- a cambio de que ambos efectivos dejaran de hacer o en su defecto retardaran conductas relativas a sus funciones -tales como investigar y/o denunciar-. Asimismo avisarían de todo aquello de lo que tomaran conocimiento en razón de sus funciones”.

g) Por último y en cuanto a Gustavo Marcelo Torres, el tribunal consideró acreditado que era el concubino de H.R.G., cuyo nombre de fantasía era Clara; y que “... la relación en que se encontraban los sujetos mencionados era de una violencia inobjetable y disfuncional, en la que Torres controlaba los ingresos de su pareja, al igual que los gastos que ella realizaba con el dinero obtenido del ejercicio de la prostitución en el local ‘Pyme Vip', es así que el contenido del injusto de esta acción contra la dignidad individual está constituido por la especial relación de dominio que se establece entre Torres y la víctima, que no era otra que la persona con la cual vivía”.

Para ello tomaron en consideración lo que surge de las escuchas transcriptas a fs. 80, del 24 de febrero de 2013, de la que destacaron “... en las frases contundentes pronunciadas por Torres, la violencia inusitada con que se dirigía a su pareja, así también, se evidencia el registro que realizaba sobre la cantidad de tiempo en que H.R. o Clara efectuaba pases, y de la utilización del celular, en forma abierta como herramienta y mecanismo para poder conocer esos detalles mientras ella se encontraba en el prostíbulo”; y de lo que surge de las escuchas del 11 de abril fs. 263, en la que el nombrado primero le recrimina que no lo atendía y después que había gastado dinero en comida; y también del diálogo entre Paola González Lagos y “Clara” el día 12 de abril (también de fs. 263).

En definitiva, que Torres Aguilar “... controlaba el accionar de su concubina dentro de Pyme Vip, más aún se evidencia que ese control tenía como finalidad específica e irrefutable, que el mismo encausado fuese quien aprovechase las ganancias dinerarias percibidas por su pareja”.

III. Así pues, a mi juicio, la sentencia cuestionada cumple con los recaudos de motivación exigidos por los artículos 123 y 404 inciso 2°) del ordenamiento ritual, pronunciamiento que cuenta con fundamentos suficientes para arribar a un juicio incriminación penal, con el grado de certeza requerido para dicha etapa procesal.

En ese sentido, el plexo probatorio producido y merituado en la sentencia fue suficiente y valorado a la luz de la sana crítica racional y de los principios de la lógica, no advirtiéndose fisuras o contradicciones en el razonamiento hilvanado por los magistrados actuantes que permitan suponer en el caso un supuesto de arbitrariedad, tal como fuera alegado por las defensas.

En suma, el cuadro de cargo es contundente; luego, el comportamiento doloso de los acusados y su intervención se encuentran motivados con creces.

Más aún, quedó demostrado que los nombrados conocían la ilicitud de su accionar desde que fue el propio Solé el que -como quedó referenciado en las escuchas incorporadas como prueba durante el debate- reconoció que tuvo que “arreglar” con funcionarios de la municipalidad y de la policía para que no tener procedimientos en el local.

En fin, cabe remarcarlo, puesto que ello -como ha quedado demostrado ut supra- resultó determinante para la improcedencia de todas las críticas abordadas, que el órgano sentenciante valoró tanto los argumentos de cargo como los exculpantes, correlacionó la prueba testifical, documental e informativa con elementos indiciarios bajo la directiva del art. 398 del código de rito y luego de ese ejercicio mental llegó a la conclusión unívoca, correcta para mí, de que los nombrados fueron desleales al derecho vigente; circunstancia que, de paso cabe aclarar, cierra las puertas a la aplicación del principio in dubio pro reo.

En definitiva, y a poco que se analicen las probanzas valoradas por el tribunal de mérito, no cabe sino confirmar las conclusiones a las que llegó en cuanto al modo en que ocurrieron los hechos referidos en la sentencia puesta en crisis y la responsabilidad que en aquellos les cupo a Marcelo Sebastián Solé Recabarren, Paola Carolina González Lagos, Cristian Alfredo Prado Mendoza, Raúl Cuquejo Kovasznay, Ángel Marcelo Arias Ibáñez, Nelson Alfredo Bravo Cortez y Gustavo Marcelo Torres Aguilar; no advirtiéndose más que una mera disconformidad por parte de los recurrentes con la valoración de las pruebas que realizó el sentenciante, sin llegar a demostrar la falta de fundamentación en el resolutorio puesto en crisis.

Por lo que cabe concluir que el veredicto se encuentra debidamente fundamentado sin que se adviertan quiebres o fisuras lógicas en el razonamiento desarrollado por el juzgador que autoricen la tacha invalidante postulada por las partes, ya que luce los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchísimos otros).

Al apreciar los hechos y el plexo probatorio reunido, los magistrados aplicaron las reglas de la experiencia, del sentido común y la razón, lo que denota un adecuado razonamiento deductivo-inductivo a partir de la prueba producida, por otra parte se encuentran debidamente fundamentadas las razones que los llevaron a considerar a los causantes penalmente responsables del hecho delictivo.

1Así las cosas, y habiendo extremado las posibilidades revisoras en este expediente de conformidad con lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con remisión a la doctrina emanada del caso “Casal” (confr., Fallos: 328:3399), arribo a la conclusión, ya anticipada, de que el fallo no peca de arbitrario y, tampoco, resulta transgresor de los principios republicano de gobierno y de inocencia, del derecho del debido proceso legal ni de la garantía de defensa en juicio (arts. 1º y 18 de la Carta Magna).

QUINTO:

I. Corresponde analizar ahora en qué delitos corresponde encuadrar los hechos por los que se consideró responsables a los aquí recurrentes.

II. El tribunal consideró que Solé Recabarren debía ser condenado por ser autor penalmente responsable del delito de explotación económica del ejercicio de la prostitución ajena (previsto y reprimido por el artículo 127 del Código Penal); mientras que la señora Fiscal General postuló que debía calificarse el hecho como constitutivo del delito de trata y explotación de personas agravado, previsto y reprimido por los artículos 145 bis y 145 ter inc. 1, 4, 5 y penúltimo párrafo del código penal. Y a su vez la defensa consideró que en todo caso, la conducta de su pupilo debía ser encuadrada en el artículo 17 de la ley 12.331 de profilaxis venérea.

Por otra parte, la señora fiscal general solicitó también que se condene a Paola Carolina González Lagos, Cristian Alfredo Prado, Osvaldo Ramón Pastorino, Raúl Cuquejo, Ángel Marcelo Arias y Nelson Alfredo Bravo como partícipes de los hechos calificados como constitutivos de los delitos de trata de personas con fines de explotación sexual, atribuidos a Sebastián Marcelo Solé Recabarren.

Encarriló en parte su queja tildando de arbitraria la sentencia recurrida; y que el nombrado Solé Recabarren se aprovechaba de la situación de vulnerabilidad en que se encontraban las mujeres que el nombrado contactaba para que trabajasen en su local.

III. En primer lugar entonces, debe examinarse si en el caso en concreto se afectó la libertad protegida al momento de la configuración de alguno de los medios comisivos enumerados por la ley definitorios del artículo 145 bis del Código Penal de la Nación.

Es que la línea divisoria que separa los delitos aplicables en el caso resulta a veces demasiado delgada, lo que además se ve dificultado por la especial sensibilidad que genera el delito de trata, el cual ha sido materia de diversos compromisos internacionales de nuestro país.

En este sentido, en anteriores oportunidades al tener que pronunciarme sobre el tema de la vulnerabilidad de las víctimas de los delitos de trata, señalé que “... mediante el dictado de la ley 26.364, [se] incorporó el delito de trata de personas como un delito contra la libertad, especialmente contra la libertad individual (Título V, Capítulo I del Código Penal), entendida no sólo como libertad locomotora o ambulatoria de la persona sino también como la capacidad de decidir libremente con plena intención y voluntad, en otras palabras: la libertad de autodeterminación de la persona” (cfr. mi voto in re “Assat, Alejandro Ariel s/ recurso de casación”, causa nº FMZ 62000462/2012/TO1/CFC2, reg. nº 1580/16.3, del 18/11/2016).

También recordé que se ha definido al concepto de libertad como “... la facultad de todo individuo de ejecutar sus propias decisiones, sea que éstas se refieran a desempeñar una determinada actividad, o a no realizarla, o a impedir que terceros invadan un ámbito de intimidad reconocido constitucionalmente... la libertad se manifiesta no sólo como un derecho de hacer o no hacer, sino también como un derecho a impedir que otros hagan...” (Amans, Carla V. y Nager, Santiago, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Director Carlos A, Elbert, Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 2009, pág. 177).

Por otro lado, en relación a la vulnerabilidad como elemento normativo del tipo, puede conceptualizarse que “Vulnerable es aquel que por una adversidad o circunstancia especial se encuentra con menores posibilidades defensivas que el común de las personas, por lo que se presenta como blanco más fácil para que alguien lo dañe o perjudique. Este supuesto hace referencia a una especial situación de debilidad que coloca a la persona en una condición de inferioridad entre el autor y que le reporta una mayor dificultad o imposibilidad para oponerse a los designios del autor” (Hairabedian, Maximiliano, Tráfico de Personas, Edit. Ad Hoc Ed. 2009, pág. 36).

Así, el interés jurídico determina que el aspecto sustancial subyacente e inherente de este delito abarque conductas que interfieran en el libre y voluntario ámbito de determinación individual de las personas; es decir, aquella capacidad para decidir libremente, con plena intención y voluntad sobre un plan de vida o desarrollo personal.

De la valoración de la totalidad de las circunstancias tenidas en cuenta por el a quo, entiendo que en el caso configuran un cuadro en el cual se debe descartar que la situación en que se hallaban las mujeres que trabajaban en el local de la calle 25 de Mayo ... pudieran quedar encuadradas dentro de los supuestos de los artículos 145 bis y ter del Código Penal.

Y es que más allá de los esfuerzos del Ministerio Público, el plexo probatorio obrante en autos sólo permite descartar la figura legal más grave que solicitó durante el juicio y en su recurso, pues no se configuran los elementos de los tipos penales en juego.

Ello es así, toda vez que para condenar a los aquí imputados por el delito que solicitó la señora fiscal general se requieren ciertos parámetros que no se dan en el particular; y con ello, valga la aclaración, no es que esté desincriminando la conducta de aquéllos sino que, como acertadamente concluyeron los magistrados del tribunal de grado, entiendo que el delito que se cometió fue otro.

En tal sentido, y como señaló el voto concurrente del doctor Hergot en la sentencia recurrida, no se acreditó que se cercenaran las libertades individuales y planes de vida de las mujeres que ejercían la prostitución. Ya que “... durante el debate se acreditó que las mujeres trabajadoras -aún en la pobreza o en los sufrimientos de la vida- tenían opciones distintas en casos que no fueran aceptadas por los nombrados. Y, precisamente, esa capacidad para aceptar o no aceptar otra alternativa a sus condiciones laborales aleja la tipicidad del delito cuya acusación pretendió la señora agente fiscal y subsumen dichos comportamientos en la clara explotación en el ejercicio de la prostitución ajena”.

A estos fines cabe rememorar cuanto señaló, entre otras, la nombrada P.L.C. quien trabajaba como prostituta en el local en cuestión. Según surge de la sentencia, durante el debate la testigo -que declaró bajo la modalidad de Cámara Gesell- refirió que “... en el año 2013, se encontraba separada y a cargo de sus dos hijos. No encontraba trabajo y decidió ejercer la prostitución. Fue a ‘Pyme Vip' porque había tomado conocimiento del lugar por algunas chicas”; que en relación a sus ganancias “... le correspondía el 50% de cada pase y se le efectuaba un descuento en concepto de limpieza y de seguridad. Si el cliente invitaba un trago, ella se quedaba el 50% de esa consumición y si ella vendía el trago, se quedaba con una comisión. Expresó que ella era una chica más del local y brindaba un servicio sexual”. Luego de explicar cómo era la operatoria dentro del local y de las “salidas” y servicios a hoteles, agregó que “... si por alguna razón, como un hijo enfermo, no podía trabajar, sólo tenía que llamar y avisar; no había problema”; que “Paola o Sebastián ayudaron a muchas chicas cuando lo necesitaron. Si alguna no tenía como llevar a un hijo al hospital, ellos le mandaban untaxi”.

También relató que “... Después del cierre de ‘Pyme Vip' se quedó en ‘pampa y la vía', no tenía de qué vivir. Primero vendió su auto y después de un tiempo tuvo que ponerse a trabajar independiente. Romina, que era la chica de la barra, había conseguido un lugar en un hostel para que todas siguieran trabajando. Hizo una reunión en su casa y les ofreció trabajar en ese hostel, mientras uno de los chicos de seguridad se iba a encargar de estar cerca de Pyme para decirles a los clientes que las chicas seguían trabajando, ahora en el hostel”. Y, además, que “... no estuvo secuestrada en ‘Pyme Vip', sino que estuvo allí por sus propios medios”; que “... nunca vio a nadie que fuera obligada a estar en el lugar”; que “... No les retenían el DNI, solamente se los pedían para ver si eran mayor de edad. Incluso podía dejar de trabajar definitivamente. No eran obligadas a estar allí ni les decían nada para que se quedaran si no querían trabajar más”.

En similar sentido declaró H.R.G.P., alias “Clara”; quien señaló -en lo que a este punto interesa- que “... nunca recibió malos tratos por parte del dueño del prostíbulo; de las chicas en cambio, solo agresiones verbales producto de la competencia y rivalidad que existía entre ellas. Añadió desconocer la situación de mujeres que estuviesen obligadas a estar en ‘Pyme Vip'”.

Y por su parte V.C., indicó -entre otras cuestiones- que “... las mujeres no estaban forzadas a estar en el local, haciendo hincapié en que la necesidad hacía que una mujer trabajara allí”; que “... podían irse del negocio. En su caso, era retirarse en malas condiciones -recibía amenazas por asuntos personales-“; y que “... las causales por las que una chica podía ser despedida eran: faltar reiteradamente, no cumplir los horarios, portarse mal con un cliente, no rendir económicamente”.

En definitiva, considero que como acertadamente concluyeron los magistrados del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mendoza que constituyeron la mayoría se acreditó en autos la explotación económica de la prostitución de otras personas, obteniéndose réditos económicos de tal actividad; por lo que considero correcto, en el caso, encuadrar la conducta investigada en el delito de explotación de la prostitución ajena, previsto y reprimido por el artículo 127 del Código Penal.

Ello así, ya que como quedó fehacientemente acreditado el imputado Solé Recabarren lideraba una organización que él mismo reconoció, había montado un local en el que diversas mujeres ejercían la prostitución (y también enviaba a diversos hoteles de la ciudad de Mendoza) y que aquél retenía el %50 del total producido por aquéllas, en la actividad que se generaba; lo que a su vez, lleva a descartar también la calificación legal pretendida en subsidio por la defensa de Solé Recabarren.

IV. Descartado el delito de trata de personas, lo que lleva implícito que debe rechazarse el planteo de la señora Fiscal General referido a la participación de los demás imputados en aquél delito, resta analizar entonces el planteo realizado por la defensa de Paola Carolina González Lagos sobre el grado de participación que ella tuvo en el delito de explotación de prostitución ajena; ya que la recurrente sostuvo que no se acreditó que la nombrada hubiese tenido un rol determinante en los hechos motivos de condena.

En primer lugar, debo señalar que al calificar la conducta de González Lagos dentro de los parámetros expuestos, el tribunal ya ha descartado que la actividad de la imputada constituyera una prestación socialmente ubicua, esto es, una asistencia que interpretada desde el sentido que la misma representa según las normas sociales o, como sostiene la defensa un rol secundario o no esencial. Por el contrario, ha sido directamente relacionada objetivamente con una colaboración en un injusto.

Sobre el punto, llevo dicho que al producirse un contacto disvalioso, la pura relación circunscrita a dos personas (autor y víctima) carece de toda relevancia, pues siempre cabe identificar a terceras personas que han configurado de determinada manera el contacto social y que por tanto también son potenciales autores -quién sea denominado “autor” y quién “tercero” depende únicamente de la circunstancia de cuál sea la persona con la que se inicie el análisis al intentar resolver un caso- (Jakobs, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pág. 15).

En esa dirección, quien realiza actos ejecutivos no sólo ejecuta su propio hecho, sino el hecho de todos, en cuyo caso, la ejecución es al mismo tiempo su propio injusto y también el injusto de cada uno de los partícipes (Jakobs, op. citada, pág. 76).

Luego, si imputar significa establecer o reconstruir las reglas según las cuales se procede a definir como “causa” determinante de un riesgo, de entre todas las existentes, al realizado por uno o varios de los intervinientes, y definirlos por ello como responsables; procedimiento explicativo que distingue aportes por competencia o ejercicio de roles, pero no en virtud de aportes fácticos; los términos y definiciones de autor y partícipe resultan provisorias y mudables (ver mi voto en la causa nº 3/13 caratulada “Cafferata, Ulises y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 1718.13 de la Sala IV rta. el 16/9/13).

Por lo que más allá de que tanto González Lagos como Prado recibieran un sueldo por su actividad en el local, o que hubiera otras personas que también colaborasen con el mantenimiento, las cobranzas o la asignación de las señoritas a los clientes, ello no les quita responsabilidad por las tareas efectivamente realizadas a los nombrados.

En consecuencia, no se advierte arbitrariedad en el razonamiento del tribunal que tuvo por cierto que el aporte efectuado por Paola Carolina González Lagos hubo quebrado esta accesoriedad, ubicándola en el rol de partícipe primaria a partir de la aportación realizada al hecho y que surge del análisis conglobante de la prueba producida durante el juicio.

Por lo que este planteo también habrá de ser rechazado.

V. Como quedó reseñado en el considerando Tercero, el tribunal de grado también tuvo por acreditado que Sebastián Solé ofreció y entregó sumas de dinero a los funcionarios públicos Raúl Cuquejo, Marcelo Arias y Nelson Bravo, “... a cambio de información que le permitiera asegurar el funcionamiento de su ilícito negocio”; conducta que calificó como constitutiva del delito de cohecho (art. 258 del Código Penal).

A su vez, los magistrados de grado concluyeron que Cuquejo, Arias Ibáñez y Bravo Cortez recibieron sumas de dinero de parte de Sebastián Solé para que estos de acuerdo a sus funciones como empleados de la Municipalidad de Mendoza o agentes de la Policía Federal destinados en la ciudad de Mendoza, retardaran o no ejercieran las funciones que les correspondían a su cargo, o que también lo mantuvieran informado de lo que tomaban conocimiento y que pudiese afectar el funcionamiento del local “Pyme Vip”; lo que fue calificado como constitutivo del delito de cohecho pasivo (art. 256 del Código Penal).

El “cohecho”, ya sea en su faz activa como pasiva, es uno de aquéllos delitos que la doctrina ha denominado como un delito de convergencia; esto es, un delito que requiere la necesaria participación de un autor especial (un funcionario público) que acepta o reciba el dinero o dádiva -o la promesa-; y quién haya hecho esta oferta (cfr. Donna, Edgardo Alberto; “Derecho Penal. Parte Especial”, T. III, pág. 214; Rubinzal Culzoni Editores; Santa Fe, 2000).

A su vez, también requiere que el funcionario realice por sí o por terceros, una determinada actividad u omisión funcional. En este sentido, se ha señalado que “... el acto que debe realizar el funcionario público es un acto propio de su competencia funcional, tanto desde el aspecto material como funcional. De modo que la base del tipo está en que el funcionario pueda realizar el acto. Dándose este requisito, poco importa qué tipo de acto funcional es, si con relación a terceros o dentro de la propia administración.” (cfr. Donna, E.A., op. cit., pág. 222).

Contrariamente a lo señalado por los esforzados defensores, en el caso se acreditó que lo que Solé había solicitado a los funcionarios públicos era que lo alertaran sobre los procedimientos que pudiesen afectar el normal funcionamiento del negocio ilegal que aquél tenía en la calle 25 de mayo ... de la ciudad de Mendoza; y no necesariamente que impidieran o retrasaran la realización de estas medidas, más allá de que estos tuvieran o no la capacidad de hacerlo (vid en este sentido, por ejemplo, la transcripción de la comunicación entre Solé y “Mika” de fs. 1476/1477; y los mensajes de texto intercambiados entre Solé, Rosental y González Lagos, transcriptos a fs. 1485/1488, entre otras pruebas ya enumeradas y que fueron valoradas por los sentenciantes).

Asimismo, sentado ello y a los fines de determinar si la conducta de Cuquejo, Arias Ibáñez y Bravo Cortez resulta o no materia de reproche no puede soslayarse la calidad funcionarial de los implicados en el hecho, y la especial trascendencia que esa condición le imprime a ello.

Efectivamente, la condición de funcionarios impone tratar la imputación desde la especial obligación institucional que la función le confiriera a los nombrados. Se trata entonces de hechos en los que resulta prioritariamente dominante a los efectos de la imputación, la calidad funcionarial de los encartados (Jakobs, Günther: “Derecho Penal”, págs.1/7 - págs. 11, 7/57 - págs. 259, 7/68 - págs. 265, 7/70 - págs. 266, 21/2 - págs. 718, 21/16 - págs. 730, 21/116 - págs. 791, 29/29 - págs. 972, 29/57 - págs. 993; etc.).

La significación jurídica de la institución que socialmente se expresa en su condición funcionarial, se encuentra en un grado supremo de consideración, en relación a la libertad de organización fundante de los ilícitos de dominio; toda vez que las instituciones que esas funciones expresan son condiciones elementales de la organización social, para garantizar la vigencia de la institución fundante de la imputación por dominio: la libertad personal (Sánchez Vera-Gómez Trelles, Javier: “Delito de infracción de deber y participación delictiva”, Ed. Marcial Pons, pág. 145).

El estatus jurídico que ostentaban los imputados en los hechos, le confiere por sobre la obligación del ejercicio de libertad inocuo para terceros, esto es, de la general obligación ciudadana de organizarse sin lesionar, la condición de custodia de la legalidad en el ámbito de sus funciones y su infracción, transmuta la razón de su obligación de responder por los mismos. Se trata, como se ha dicho, de injustos de infracción al deber, de infracción institucional.

Ello así, toda vez que, como se ha expresado antes, y por sobre las obligaciones del respeto a la libertad, se encuentran las instituciones que, justamente, contribuyen al sostenimiento y garantía de esa libertad, esto es, aquellas que expresan la organización institucional del Estado.

En consecuencia, los nombrados vulneraron la confianza puesta en ellos por el estado, al realizar actos contrarios a lo que se esperaba de acuerdo a la función que ocupaban en la administración pública. Es que como expresa el Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción, el acto corrupto del funcionario socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como también contra el desarrollo integral de los pueblos.

Por lo que considero que es correcta la calificación de cohecho dada por los sentenciantes a este tramo de la conducta investigada; y en consecuencia, deben rechazarse los planteos realizados por los defensores en sus recursos.

VI. a) En la sentencia puesta en crisis, se imputó al doctor Osvaldo Ramón Pastorino Garay ser responsable de haber realizado un aborto a H.R.G., alias “Clara”, con su consentimiento, en el mes de marzo de 2013.

El letrado defensor planteó en su recurso que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debía considerarse impune el aborto practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, si el embarazo proviene de una violación.

b) El más Alto Tribunal in re “F., A. L. s/ medida autosafistactiva” (F.259.XLVI; CS Fallos: 335: 197), resolvió - entre otras cuestiones-, luego de concluir que corresponde realizar una interpretación amplia del inciso 2º, del artículo 86 del Código Penal, que la realización del aborto no punible previsto en el mencionado artículo no está supeditada a la cumplimentación de ningún trámite judicial (conf. considerando 8º). Y que “... los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a adoptar la interpretación amplia de este supuesto normativo que establece la no punibilidad del aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violación” (considerando 17).

Asimismo que “... el aborto no punible es aquel practicado por ‘un médico con el consentimiento de la mujer encinta' (artículo 86 del Código Penal) circunstancia ésta que debe aventar todo tipo de intento de exigir más de un profesional de la salud para que intervenga en la situación concreta pues, una exigencia tal, constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego en este permiso que el legislador ha querido otorgar” (considerando 24). Y que “... cuando el legislador ha despenalizado y en esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura” (considerando 25).

Asimismo que “... el respeto a lo establecido en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se traduce en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación”. Y que “... esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal” (considerando 27).

c) Corresponde entonces analizar el hecho en cuestión a la luz de la interpretación fijada por la Corte en la interpretación del inciso 2º del artículo 86 del Código Penal.

Es cierto sí, que en principio algunos de los elementos objetivos de la causa de justificación específica planteada por el letrado defensor estarían cubiertos: quien realizó el aborto es un profesional médico; la mujer embarazada prestó su conformidad a la realización de la práctica; y también aquélla afirmó que ese embarazo era el producto de una violación por parte de un cliente mientras trabajaba en el local “Pyme Vip” -conforme se acreditó en la sentencia puesta en crisis-.

No obstante, considero que más allá de lo alegado por la esforzada defensa, en el presente no resulta aplicable el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que difieren los hechos allí tratados con lo que aconteció en autos.

Ello así toda vez que, como puede leerse en los fundamentos del fallo del más Alto Tribunal, lo que se busca por una parte es que en los casos admitidos por el legislador, proteger la salud de la mujer, para lo cual exigen que los abortos sean realizados por los profesionales de la salud con todas las condiciones médicas y de higiene necesarios; y por otra parte, evitar que por medio de las trabas burocráticas, se obstaculice la realización de abortos en casos de violación.

Como quedó acreditado en autos, el imputado realizó la práctica en forma incompleta en su consultorio, lo que derivó en que la mujer tuviera una hemorragia por la que fue atendida en el Hospital Paroissen, en dónde fue intervenida quirúrgicamente (se le realizó un “RUE”: raspado intrauterino evaluador).

Asimismo, de los dichos de la propia “Clara” durante el debate, surge que ante su insistencia pudo convencer al doctor Pastorino de que le hiciera el aborto; y que lo vio por segunda vez cuando le confirmó que estaba embarazada “... sin saber si era de su marido o a raíz de un incidente con un cliente. Ante la duda, decidió interrumpir su embarazo”.

Por lo demás, si como alegó su defensor, la intención del doctor Pastorino fue la de realizar un aborto no punible porque aquél había sido consecuencia de una violación, no se entiende porqué desconoció durante el juicio que lo hubiera hecho. Esto resulta contradictorio con lo que ahora sostiene su letrado defensor, ya que quien pretende acogerse a una excusa absolutoria, implícitamente debió admitir haber realizado el hecho que considera justificado.

En definitiva, y como concluyeron los magistrados de grado, considero que se acreditó más allá de toda duda razonable, que Pastorino realizó las maniobras abortivas que concluyeron con la muerte del feto que llevaba en su vientre H.R.G., sin perjuicio de que ese hecho finalmente se haya verificado en el Hospital Parossien; por lo que entiendo que no puede considerarse alcanzado el accionar del nombrado Pastorino Garay por el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal.

VII. En definitiva, el razonamiento expuesto revela que el a quo llamado a calificar la conducta de los imputados, fundó de modo suficiente el porqué del encuadre escogido a la luz del riesgo introducido por los imputados, esto es, “... un comportamiento con el objetivo significado de una infracción normativa” (LESH, Heiko Hartmut, El concepto de delito. Las ideas fundamentales para una revisión funcional, traducción de Juan Carlos Gemignani, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2016, pág. 294).

Por lo que no se verifica en el caso yerro alguno en la aplicación de la ley sustantiva que amerite proceder conforme el artículo 470 del Código Procesal Penal; y, en consecuencia, corresponde rechazar los planteos realizados tanto por la señora representante del Ministerio Público Fiscal como por los letrados defensores.

SEXTO:

I. Subsidiariamente a los planteos analizados en los párrafos precedentes los letrados defensores de Paola Carolina González Lagos, Cristian Alfredo Prado Mendoza, Raúl Cuquejo Kovasznay, Nelson Alfredo Bravo Cortes, Gustavo Marcelo Torres Aguilar, Ángel Marcelo Arias Ibañez y Sebastián Marcelo Solé Recabarren, se agraviaron de los montos de pena impuestos a sus respectivos asistidos.

II. En nuestro ordenamiento, a cada tipo penal se le asigna un marco punitivo determinado, y es dentro de esos límites que el juez debe determinar la pena que corresponde y resulte adecuada al caso concreto, en virtud de las características que le son propias. Tales escalas penales configuran la esencia misma del denominado “derecho penal de culpabilidad”, ya que constituyen el camino adecuado para la expresión de las diferentes culpabilidades posibles.

Sobre este aspecto, resulta de utilidad tener en cuenta que “Reconocer que la pena debe ser ‘individualizada', y que es el juez quien valora las particularidades del autor y de su hecho, no significa que él es señor absoluto sobre la decisión por ser el único capaz de conocer lo específico del caso a reflejarse en la gravedad de la sanción...” (confr. Patricia S. Ziffer, “Lineamientos de la determinación de la pena, Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 2005, pág. 28).

Con esa idea, entiendo que el límite que tiene el magistrado para decidir acerca de la pena a imponer a un imputado de un hecho delictivo necesariamente está otorgado por el marco normativo en virtud del cual ejerce su función, cuyos pisos de imputación son determinados por la vía legislativa, y cuyo resultado configura el consenso social que la norma penal implica para todos los ciudadanos. Así, sabido es que la imposición de una sanción penal constituye la reafirmación de la vigencia de dicha norma ante una infracción a sus postulados.

Dicha definición significa que la finalidad que se otorgó a esta especie de sanción es la estabilización del precepto penal infringido. En palabras de Günther Jakobs, “...la pena hay que definirla positivamente: es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino con la estabilización de la norma lesionada [...] Resumiendo: misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales” (confr. Jakobs, Günther “Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1995, págs. 9 y 14).

Sobre este aspecto, el mismo autor tiene dicho que “...la determinación de la culpabilidad bajo la aplicación del derecho penal vigente, consiste en la fundamentación de la necesidad de punir en una determinada medida, para confirmar la obligatoriedad del ordenamiento frente al ciudadano fiel al derecho...” (confr. Jakobs, Günther “Moderna Dogmática Penal - Estudios compilados”, Editorial Porrúa, México D.F., 2002, pág. 125).

III. Adentrándome al análisis de los montos punitivos impuestos a los imputados, corresponde aclarar que las defensas no lograron rebatir las sólidas argumentaciones brindadas por el tribunal oral.

En el caso, el a quo valoró respecto de Sebastián Marcelo Solé Recabarren, por una parte la escala aplicable en virtud de los delitos por los que fue condenado (de cuatro a dieciocho años de prisión); y después como circunstancias agravantes “... la naturaleza del hecho, la extensión del dañó - considerando la numerosa cantidad de jóvenes damnificadas-; la especial simbología del género -que se demuestra con una exacerbada cosificación de la mujer-, sus características personales -que permiten identificarlo como un sujeto de nivel socio cultural promedio y de notable inteligencia y sin pertenencia a estrado social vulnerable- y el especial rasgo de codicia que ha caracterizado su accionar”; y como atenuante, la ausencia de antecedentes computables.

En cuanto a Paola Carolina González Lagos, valoraron “... los mismos agravantes que fueron estimados para el caso de Solé (naturaleza de la acción, cantidad de damnificadas y simbología del género) -con la salvedad respecto a la extensión del daño, ello en virtud a su relación funcional de menor jerarquía-“; y como atenuantes “... su carencia de antecedentes y el hecho de contar con hijas menores a su cargo”.

Para el caso de Cristian Alfredo Prado Mendoza, los magistrados valoraron junto con la escala penal (dos a cuatro años de prisión), “... su aporte a la vulneración de los derechos de las damnificadas, a su cosificación extrema y al menoscabo de su género, con el atenuante relativo al real alcance de su participación y los -aparentemente- escasos beneficios materiales logrados como fruto de su acción”.

Respecto de Osvaldo Ramón Pastorino Garay, como en los casos anteriores, partiendo de la escala penal del delito por el que fue condenado (un año de prisión hasta un máximo de cuatro años), tomaron en cuenta “... la naturaleza del hecho, como agravante, en el sentido del móvil pecuniario que lo guiara” y, como atenuante “... la carencia de antecedentes penales computables”. Y también que “... dado que se trata de la primera condena y de la duración de la misma, aparece de aplicación el instituto del artículo 26, resaltando en este caso la inconveniencia de las penas de efectivo encierro de corta duración para el cometido de la reinserción social, norte que tuviera en cuenta la ley 24.660”.

A su vez respecto de Raúl Cuquejo Kovasznay, “... computo en su favor únicamente la carencia de condenas anteriores; pero en su contra, y como agravante las perniciosas consecuencias de la actividad para la cual se requirió el defectuoso desarrollo de su función”.

En similar sentido, al momento de fijar las penas de Ángel Marcelo Arias y Nelson Alfredo Bravo, valoró en su favor la carencia de condenas anteriores, pero en su contra “... las ‘condiciones personales', en la cual el rol de policías -agentes preventores en quienes la sociedad confía y espera el combate del delito- fue determinante. Todo ello permite advertir mayor peligrosidad y un desmedro de la imagen del Estado, razón por la cual me aparto del mínimo legal”.

Por último, y en cuanto a Gustavo Marcelo Torres Aguilar, tuvo en cuenta la escala penal del delito por el que fue condenado (cinco a diez años de prisión); y computó a su favor “... la ausencia de instrucción educativa adecuada, la ausencia de antecedentes penales computables y la dificultad para ganarse el sustento propio”.

IV. Tales consideraciones -aunque breves-, resultan hábiles para concluir en que el tribunal valoró en conjunto todos los ítems atinentes a fin de llegar a lo que consideró una equitativa dimensión de las penas que les correspondía a los nombrados.

Así entonces, la sentencia contiene -en este punto- los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden la descalificación del fallo como acto jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchísimos otros).

Por lo demás se ha llegado a la extensión temporal de las penas impuestas a los imputados Solé Recabarren, González Lagos, Prado Mendoza, Pastorino Garay, Cuquejo Kovasznay, Arias, Bravo y Torres Aguilar dentro de los límites de lo razonable sin menoscabo de principios de jerarquía superior -arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y art. 5 inc. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-.

Por lo que también corresponde rechazar este planteo.

V. Las defensas de Raúl Cuquejo Kovasznay, Ángel Marcelo Arias y Nelson Alfredo Bravo Cortes, plantearon también que la pena de inhabilitación especial perpetua impuesta a sus asistidos, afectaba los principios de racionalidad y proporcionalidad de las penas.

Si bien en el plano teórico, asiste razón a los recurrentes en cuanto sostienen que, por imperio constitucional, la medida de la pena debe guardar proporcionalidad con la magnitud del injusto y de la culpabilidad del autor. Sin embargo, estimo que luce insuficiente el reclamo en este aspecto pues no basta con la mera aseveración en abstracto de que se ha visto afectado el principio de proporcionalidad de las penas al condenarlos a la pena de inhabilitación especial perpetua, sin esgrimir las razones de porqué, en el caso concreto, luce desproporcionada la sanción recibida por quien ha sido hallado autor penalmente responsable de delitos de singular gravedad contra la administración pública.

En tal sentido cabe recordar que esta Sala se pronunció en anteriores oportunidades sobre la cuestión, aunque con una integración parcialmente diferente, in re “Scalco, Mirta Alicia s/ recurso de casación” (causa nº FRO 31001322/2007/ TO1/1/CFC1, reg. nº 1290/16.3, del 28/09/2016).

Allí se concluyó que “no puede afirmarse que esa pena impida resocializarse o reinsertarse en la sociedad, mucho menos su ‘muerte civil' ya que sólo lo afecta en lo que se refiere al ejercicio de la función pública, la cual merece ser resguardada de su propia corrupción” (cfr. el voto de la Dra. Catucci, al que adherí en esta cuestión por coincidir sustancialmente).

A su vez, en dicho precedente, mis colegas se remitieron a lo que habían resuelto en el caso “Ahumada Saavedra, Raúl Alfredo s/ recurso de casación” (de esta Sala III, causa nº 13.318, registro nº 1117/11, rta. el 12/08/2011).

En aquella oportunidad, luego de analizar los antecedentes parlamentarios de la Ley de Ética Pública nº 21.188 -que introdujo, entre otras modificaciones, el texto del artículo 256 bis al Código Penal, que prevé además de la pena privativa de la libertad, la inhabilitación especial perpetua-, refirieron que el legislador concluyó que “... más atinado respecto del marco del delito que se quiere sancionar -y para proteger a la Administración contra el ejercicio de los cargos por parte del funcionario penado- el establecimiento de la inhabilitación especial. La Administración está más protegida así que a través de la inhabilitación absoluta.”.

Y que, en consecuencia, “... la inhabilitación especial prevista en el artículo 256 bis del Código Penal reconoce su propio fundamento en la Constitución Nacional, conforme al texto del artículo 36 citado ut supra, circunstancia que enerva toda alegación de ilegitimidad.”

Asimismo que “Todo ello se armoniza con los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino por medio de la ley 24.759 (B.O. 17 de enero de 1997), al ratificar la Convención Interamericana contra la Corrupción, cuyo objetivo es establecer lineamientos de conducta para los países miembros en torno a la prevención, penalización y fomento de la cooperación internacional en materia de lucha contra la corrupción; y por medio de la ley 26.097, que ratificó la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (B.O., 9 de junio de 2006), asumiéndose el compromiso de adecuar los marcos jurídicos para generar mecanismos y herramientas de prevención y sanción de la corrupción, que incluye a los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público (cfr. art 11).”

Por otra parte, como se dijo, la cuestión se encuentra íntimamente relacionada con el principio de racionalidad de la pena, que exige que ésta sea proporcional a la magnitud del injusto y de la culpabilidad y que, en definitiva, reclama un examen de adecuación de la respuesta punitiva al caso concreto que, reitero, no ha podido ser conmovido por los recurrentes en el sub examine.

Por lo que, en definitiva, considero que también debe rechazarse este agravio.

SEPTIMO:

I. Por último, la defensa de Solé Recabarren se agravió del decomiso del dinero, dispositivos informáticos, del inmueble situado en la calle 25 de mayo ... de la Ciudad de Mendoza, y de los mobiliarios y efectos vinculados a los delitos por los que se condenó a los aquí imputados.

En la sentencia, los magistrados de grado concluyeron que correspondía disponer el decomiso por cuanto consideraron que los efectos secuestrados en las constancias de fs. 325/327 y 405/407, “... como consecuencia de haber sido el producto económico del ejercicio de la prostitución ajena y en aplicación del art. 23 C.P.”.

II. He señalado en reiteradas oportunidades que el decomiso es una disposición imperativa para el juzgador, pues se trata de una pena accesoria (confr. Sala IV, C.F.C.P., causas N° 10.487, 12.071 y 12.260, Regs. N° 1711.09, 1160.10 y 1237.10, “Shoulov, Jonatan s/rec. de casación”, “Juárez Lima, Nayely s/rec. de casación” y “Aguayo Gallardo, Julia Deyanira s/rec. de casación”, rtas. el 23 de noviembre de 2009, 11 de agosto de 2010 y 24 de agosto de 2010, respectivamente; y en la Sala I, en la causa nº 17.403 “Baez Llanes, María A. s/ recurso de casación”, reg. nº 22.913, del 27/12/2013; entre otras), Guillermo R. Navarro y Roberto R. Daray, “Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Hammurabi, 3ª. Edición, Bs. As., 2008, Tomo 2, págs. 1255/1256 -en igual sentido, en lo sustancial, Francisco J. D'Albora, “Código Procesal Penal de la Nación”, octava edición corregida, ampliada y actualizada por Nicolás F. D'Albora, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, págs. 786/787-).

De este modo, aparece como lógica consecuencia que el decomiso “... sólo puede existir en tanto y en cuanto exista una pena principal y, a su vez, puede o no imponerse el decomiso habiéndose decretado esa última...” (confr. Andrés J. D'Alessio, “Código Penal de la Nación, Anotado y concordado”, Ed. La Ley, Bs. As., 2011, pág. 223).

Constituye, una pena pecuniaria accesoria que recae sobre aquellos objetos que les pertenecen a los condenados por un hecho delictivo cualquiera que sea su grado de participación; que fueron intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito; o, como en el caso, sean ganancias o provecho del delito.

Por lo demás, la defensa no ha logrado demostrar la arbitrariedad de la sentencia sobre este punto.

Es que, como quedó expuesto a lo largo de la sentencia, por una parte el propio Solé reconoció que en la caja de seguridad de su casa tenía dinero en efectivo proveniente de distintos orígenes; y que él se quedaba con el %50 de lo producido por las mujeres que trabajaban en el local de la calle 25 de mayo ... de la ciudad de Mendoza; y que de las computadoras secuestradas en el domicilio, se obtuvieron también planillas que daban cuenta de los ingresos que generaban mensualmente cada una de aquéllas, y que funcionaba como una suerte de contabilidad que daba cuenta “... de los movimientos dinerarios que generaba la explotación sexual cuyo regenteo llevaba a cabo”.

III. Por lo que también entiendo corresponde rechazar este planteo realizado por la defensa de Solé Recabarren.

OCTAVO:

En virtud de cuanto he señalado, en definitiva, propongo al Acuerdo:

I. Rechazar el recurso de casación deducido por la señora Fiscal General, a fs. 4721/4731; sin costas en la instancia (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 del C.P.P.N.).

II. Rechazar el recurso de casación deducido por el señor Defensor Público Oficial ad hoc, doctor Juan Ignacio Pérez Curci, en representación de Paola Carolina González Lagos, Cristian Alfredo Prado Mendoza, Raúl Cuquejo Kovasznay, Nelson Alfredo Bravo Cortez y Gustavo Marcelo Torres Aguilar, a fs. 4732/4779; sin costas en la instancia (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 -en función del art. 22 inc. d) de la ley 27.149- del C.P.P.N.).

III. Rechazar el recurso de casación deducido por el letrado defensor de Osvaldo Ramón Antonio Pastorino, doctor Roberto Sergio Lavado, fs. 4780/4784; con costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 531 del C.P.P.N.).

IV. Rechazar el recurso de casación deducido por el letrado defensor de Ángel Marcelo Arias Ibañez, doctor Marcelo A. C. López, a fs. 4785/4789; con costas (arts. 470 y 471 - a contrario sensu-, 530 y 531 del C.P.P.N.).

V. Rechazar el recurso de casación deducido por el señor Defensor Público Oficial coadyuvante, doctor Rodrigo Sánchez Buscema, en representación de Sebastián Marcelo Solé Recabarren, a fs. 4809/4851; sin costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 -en función del art. 22 inc. d) de la ley 27.149- del C.P.P.N.).

La señora juez doctora Angela E. Ledesma dijo:

I. Respecto a la cuestión relativa a la legitimación procesal de la Unidad de Información Financiera para ser querellante, coincido con la solución a la que arriba el juez preopinante en cuanto propicia su rechazo ante la ausencia de demostración por parte del recurrente del perjuicio real y concreto que le habría ocasionado la admisión de dicho organismo para intervenir en estas actuaciones en esa calidad.

II. Con relación al planteo de nulidad del inicio de la investigación por ser producto de una denuncia anónima, también adhiero a la propuesta del juez que me precede en el orden de votación pues se trata de una reedición del mismo tópico que fuera objeto de examen y correcta solución en la sentencia impugnada sin que el recurrente haya logrado confutar en la instancia los argumentos esgrimidos por el tribunal para rechazarlo.

A ello cabe destacar que no se advierte afectación al principio “ne procedat iudex ex officio” habida cuenta de que una vez que se recibió en la Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas el correo electrónico del Director del Registro de Personas Desaparecidas del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, dando cuenta del llamado anónimo, se iniciaron actuaciones preliminares tendientes a verificar la verosimilitud del dato, habiendo sido remitidas inmediatamente a la Fiscalía Federal n° 2 de Mendoza quien las presentó ante el juez federal y requirió formalmente el inicio de la investigación de conformidad con el art. 180 del CPPN, solicitando la realización de diversas medidas de investigación (fs. 5/6 vta.).

Al respecto, ya he tenido oportunidad de señalar que la denuncia anónima resulta válida para dar inicio a una investigación tendiente a demostrar sus extremos (causa nro. FCB 32022967/2012/TO1/CFC1, caratulada; “BENEGAS, Víctor Adrián s/ recurso de casación”, rta. el 11/8/16, reg. 1356/16 de la Sala II).

En efecto, la circunstancia de que las actuaciones se hayan iniciado por una denuncia anónima indica que tal información, exclusivamente, debe considerarse como un dato que permite orientar una investigación penal, mas en ningún momento puede tener valor como prueba de juicio.

Conforme surge de las presentes, la notitia criminis únicamente sirvió de base para la realización de tareas a los efectos de corroborar los extremos denunciados.

Por ello, considero que el agravio deducido por la defensa debe ser rechazado.

III. Asimismo adhiero al rechazo del pedido de nulidad de las intervenciones telefónicas, pues de adverso a lo esgrimido por el recurrente, la medida dispuesta se encuentra suficientemente fundada, no habiendo rebatido el recurrente los argumentos brindados por el tribunal para rechazar dicho planteo.

En efecto, es dable observar que la decisión judicial cuestionada que luce a fs. 10/12 se sustenta en los elementos allí reseñados (el contenido de la denuncia anónima que había sido recibida y las tareas realizadas por la UFASE), precisando el tiempo de duración de la medida y la finalidad que con ella se persigue. Así, el temperamento adoptado supera el test de fundamentación de conformidad con los arts. 236 y 123 del CPPN.

IV. Del mismo modo, cabe proceder con relación a al pedido de nulidad del auto que ordenó el allanamiento y las detenciones, pues dicho tópico fue objeto de examen y adecuada solución en la sentencia impugnada no habiendo el recurrente rebatido las razones esgrimidas por los jueces para rechazarlo.

V. Por último, también adhiero al rechazo de la solicitud formulada por la defensa de Solé Recabarren de que se excluya de la valoración de la prueba la información obtenida de la computadora personal del nombrado toda vez que el recurrente no ha señalado de qué forma se vio afectada la defensa en juicio ni tampoco ha explicado qué acto se vio impedido de ejercer. En síntesis, se trata de un planteo que ya fue objeto de consideración en la sentencia impugnada sin que el recurrente haya logrado rebatir las razones esgrimidas por el tribunal para desecharlo.

VI. En otro andarivel, en lo que respecta al agravio vinculado con la tacha de arbitrariedad alegada por los impugnantes, tampoco de mi parte recibirá favorable acogida, pues la conclusión condenatoria a la que se arribó en la sentencia cuenta con fundamentos mínimos, necesarios y suficientes, en los términos preceptuados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 292:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchísimos otros), que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido.

En efecto, observadas las particulares circunstancias del caso reseñadas en la sentencia, comparto la solución adoptada en la ponencia que antecede, en lo que atañe a la acreditación de la ocurrencia de los sucesos juzgados, su calificación legal y el grado de participación que en ellos les cupo a los imputados.

VII. En lo concerniente al recurso de casación de la Fiscal General, adhiero a la conclusión a la que arribó el colega preopinante pues entiendo que la recurrente no ha logrado confutar los argumentos del tribunal a cuyo tenor descartó la figura de trata de personas subsumiendo las conductas llevadas a cabo por los imputados en el art. 127 del CP.

VIII. Por otra parte, en lo que respecta al recurso de casación incoado por la defensa de Paola Carolina González Lago, coincido con la conclusión adoptada por el colega que lidera el acuerdo en cuanto a que no se advierte arbitrariedad en el razonamiento desarrollado por el tribunal mediante el cual consideró que la nombrada resultaba partícipe necesaria en el hecho atribuido.

En efecto, del examen crítico de la prueba producida durante el juicio -específicamente de las numerosas conversaciones telefónicas entre Paola González Lagos y Sebastián Solé Recabarren y asimismo entre la nombrada y una persona masculina no identificada, reseñadas a fs. 4594/4595 vta.- surge que la mentada era la persona de mayor confianza de Sebastián Solé y era la encargada de la administración del local en el turno noche y desde ese rol cumplió tareas que resultaron indispensables para el normal desenvolvimiento de la actividad que se estaba llevando a cabo, coadyuvando de ese modo a Sebastián Solé Recabarren en la explotación económica del ejercicio de la prostitución ajena.

De allí que, dado el status que revestía la imputada y las actividades que desarrollaba -especificadas por el tribunal-, su aporte al hecho de autos deba reputárselo esencial, como correctamente hizo el tribunal. Ello es así pues actuando dolosamente y sin tener el dominio del hecho, brindó una colaboración de tal entidad que sin ella el delito no habría podido cometerse (art. 45 C.P.).

IX. También coincido con el juez preopinante en cuanto propicia el rechazo de los planteos de los defensores de Solé, Cuquejo, Arias Ibañez y Bravo Cortez, vinculados con la calificación legal -cohecho- asignadas a las conductas atribuidas a los nombrados.

De adverso a lo esgrimido por la defensa de Solé, el tribunal brindó fundamentos suficientes para sostener la conducta imputada a su asistido, es decir, que Sebastián Solé ofreció y entregó sumas de dinero a funcionarios públicos a cambio de información que le permitiera asegurar el funcionamiento de su ilícito negocio, resultando ajustado a derecho el título de imputación discernido.

Del mismo modo, no ofrece repara alguno el juicio de tipicidad realizado con relación al accionar de Cuquejo, Arias Ibáñez y Bravo Cortez, por lo que sus críticas no podrán ser de recibo.

X. Coincido con el juez preopinante en cuanto a que en la sentencia se arribó a la certeza de que Osvaldo Pastorino Garay fue quien realizó el aborto a H.R.G.

En efecto, se arribó a la certeza de que Osvaldo Ramón Pastorino Garay fue quien realizó el aborto de H. R. G. merced a la valoración crítica de toda las probanza reseñadas en la sentencia, entre las que se exhibe el cuaderno de turnos de tapas negras, incorporado como prueba instrumental, las declaraciones testimoniales de las secretarias del imputado, María Laura Rodas Quiroga, obrante a fs. 1071/1072 y María Gimena González Ganam, a fs. 1090/1091, la declaración testimonial de H. R. G., efectuada el cámara gesell, y en coincidencia con sus dichos, la transcripción de escuchas obrantes a fs. 176 y 215, y la acreditación en los libros del consultorio, de la atención médica recibida por la nombrada el día 25 de marzo de 2013, que comprueban el hecho mencionado.

Asimismo, fue ponderado el informe de fs. 1213 remitido por el Hospital Paroissen, que da cuenta del ingreso e internación de H.R.G., el día posterior a ser atendida por Pastorino en su consultorio (en fecha 26 de marzo del 2013) con motivo de un aborto en curso de aproximadamente 17 semanas de gestación, que ocasionó una intervención quirúrgica de la paciente. En la misma dirección, fue valorado el testimonio coincidente de la Dra. Ana María Gomez Orellano, obrante a fs. 2522/2525.

Sin embargo, no comparto la conclusión a la que arriba el Dr. Gemignani pues, a mi criterio, y como desarrollaré a continuación, la decisión es arbitraria.

Según requerimiento de elevación a juicio, se le imputó a Osvaldo Pastorino Garay, en su calidad de médico ginecólogo, haber perpetrado el aborto de al menos dos mujeres (“Clara” y “Maggi”) entre marzo y abril del año 2013, quienes ejercían la prostitución en el “Pyme Vip” desempeñándose como el facultativo del prostíbulo y, de esta forma, colaboró con Sebastián Solé en la recepción y acogimiento de mujeres con fines de explotación sexual dentro del país, la que efectivamente se consumó” (fs. 4561 de la sentencia)

Al momento de declarar durante el debate, el imputado expresó que no realiza abortos, que desconoce la acusación. Negó haber practicado un aborto a “Maggi” o “Clara” (fs. 4512 y vta.).

Ya avanzado el juicio, volvió a solicitar la palabra y declaró que la testigo dijo que le colocó un medicamento que provocó el aborto. Pero ello es mentira, porque del interrogatorio que le hizo el médico del hospital, firmó un consentimiento, se le hizo una ecografía, se la internó y allí fue el aborto. No ingresó con un aborto incompleto, presentó una gran hemorragia, dijo haber recibido un golpe grande en el abdomen; pero los médicos hicieron incapié que no había signos de maniobras abortivas” (fs. 4527)

La víctima, H.R.G. (“Clara”), declaró en cámara gessel durante el debate y sostuvo, en lo que se refiere al aborto sufrido, que “al doctor Pastorino lo conoció porque le dieron su teléfono y fue a su consultorio. Se lo sugirió la encargada de turno noche. Fue a verlo porque estaba con sospecha de embarazo. Le hizo hacerse una ecografía y un análisis. Tenía descuento por ser de Pyme Vip, porque era conocido del dueño del local. Después volvió porque no sabía de quien era el embarazo, por ello fue a interrumpir el embarazo... le colocó “oxaproc” y le explicó lo que iba a suceder... ese día del procedimiento se encontró con su pareja. El consultorio era en la calle Mitre, se fueron y es cuando se produce un accidente con la moto, y le pegó en la panza. Fue al Hospital Central, donde tuvo pérdidas y dolores. Luego se fueron pero el médico no la atendía, así que con su mamá fue al Diego Paroissien donde le dijeron que fue un aborto espontáneo, no lo relató por miedo y porque el doctor le dijo que no lo mencionara porque estaba penado” (fs. 4517 vta y 4518) Luego de solicitarle algunas aclaraciones expresó “una vez tuvo un cliente que la apretó muy fuerte y la tiró a la cama, por ello llamó a seguridad. Solé le prestó dinero para pagar a Pastorino y le dijo que en poco tiempo se lo devolvía, por ello se lo dieron por la caja y luego al volver a trabajar le descontaban todos los días hasta que lo terminó de pagar” (fs.4518).

De la sentencia se desprende que H.R.G.P. alias “Clara” declaró que la encargada del turno noche del local “Pyme Vip” le sugirió al Doctor Pastorino, agregando que su número de teléfono estaba en la heladera del local.

Refirió que en la primera consulta le encomendó análisis y ecografía y en la segunda visita confirmó que estaba embarazada “sin saber si era de su marido o a raíz de un incidente con un cliente”. Afirmó que ante la duda, decidió interrumpir su embarazo, a pesar de que el médico le recomendó que no lo hiciera pues podía tener consecuencias, en virtud de que el embarazo ya llevaba cinco meses de gestación. Aclaró que Pastorino se negó, pero con su insistencia pudo convencerlo.

Luego de narrar cómo logró juntar el dinero para realizarse el aborto con el Dr. Pastorino, mencionó el accidente que sufrió con su pareja en la moto y luego lo que ocurrió en el Hospital Paroissien.

Explicó también cómo fue el “accidente” que tuvo con el cliente. Dijo que a raíz de un estado de borrachera y encontrándose en la habitación con ella, el hombre se violentó y negó utilizar preservativo “H.R.G. apretó el timbre de la habitación para que las personas de seguridad retiraran al cliente, pero no llegaron a tiempo, siendo, -ante su resistencia- arrojada a la cama y accedida por el cliente” (conf. fs. 4579 vta y 4580 de la sentencia).

Al momento de alegar, la querella, acusó a Pastorino de practicar al menos dos abortos a víctimas que trabajaban para la imputada Solé. Señaló “Pastorino participó en forma primaria con Solé, brindándole tranquilidad en la salud de las chicas para que Solé siguiera ganando, siendo autor de dos hechos de aborto donde Solé es partícipe secundario” (fs. 5433).

La representante del Ministerio Público Fiscal sólo acusó por el hecho del que resultó víctima la mujer identificada como nº 2. Sostuvo que quedó acreditado que Pastorino es médico, siendo el sujeto activo realizó la acción necesaria para que se produjera la expulsión del feto “a fs. 66 se probó que el feto tenía latidos, por ello la acción no es inidónea. El conocimiento y voluntad se encuentran probados” (fs. 4537).

Con relación al aborto a la víctima “M” se abstuvo de acusar porque solo se probó un acto preparatorio, ya que solo existe comunicación con Solé. No se logró contactar a las demás víctimas y por ello no se probó el aborto. (fs. 4537).

La defensa, al alegar sobre el punto aseveró que “en relación a la víctima nº 2 (“Clara”) tenemos dos versiones contrapuestas: una que no hubo maniobras abortivas, que se cayó y la atendieron por esto... luego fue al hospital por un principio de aborto a raíz de un traumatismo...El doctor dijo que si le hubiera colocado una pastilla no hubiera cobrado solo por eso, y no la dejaría que vaya a un hospital, para que sepan de la maniobra abortiva. Se condice más con un accidente sufrido por la violencia que ejercía su pareja. Debería ser absuelto por falta de autoría, prueba de ello es la historia clínica. Si hubiera realizado una maniobra abortiva porque la víctima lo cuenta ahora, y estaba embarazada por un accidente con un cliente, lo que describe como un abuso sexual, en ese caso si el embarazo proviene de un delito el aborto si lo hubiera practicado el Dr. Pastorino con el consentimiento de la víctima, estaríamos ante un caso del aborto del artículo 86 inc.2º del CP o aborto impuro o sentimental, lo que llevaría a una absolución. En cuanto a la víctima “M” respecto de esta mujer no se tiene individualización de la mujer embarazada y que parece sería la víctima nº4, pero niega embarazo en esa época y es de edad más avanzada. No se ha probado ni aún el embarazo, si hubo feto con vida, si se produjo la expulsión, por lo cual debe ser absuelto por la duda” (fs. 4541).

Luego, al concluir el alegato de cada uno de los abogados defensores, el tribunal le corrió vista al fiscal para que conteste respecto de las nulidades planteadas por las defensas, momento procesal que fue también utilizado por el fiscal para replicar algunos puntos desarrollados por ellas. Expuso allí que “en lo que hace a la punibilidad de los abortos, considera que no se da el caso planteado por el Dr. Lavado, porque el riesgo de la ^realización^ es el embarazo, por lo tanto participa también en el estado de necesidad no puede entonces verse beneficiado por su causa de justificación” (fs. 4546).

Al ejercer su derecho a contra réplica, el abogado defensor de Pastorino, dijo “en lo que hace al aborto por el que se acusa a Pastorino, si conforme lo dicho por la víctima que fue objeto de un abuso, y como consecuencia un embarazo, se trata de un aborto no punible, caso planteado por la misma víctima al declarar. Para no ser punible tiene que haber un consentimiento de la mujer, y se plantea que en el Fallo de la Corte había una declaración jurada y aquí no la hay, pero en el fallo se resuelve a futuro porque ya se había producido. Esto es con fines probatorios pero no se ha agregado un requisito más al aborto impune...” (fs. 4546).

El tribunal, al decidir, tuvo por probado uno de los hechos por los que fue acusado el médico, y así consideró que Pastorino, en su calidad de médico realizó un aborto en el año 2013 a H.R.G. cuyo nombre de fantasía es “Clara” quien trabajaba en “Pyme Vip” y era concubina del imputado Torres Aguilar (fs. 4598 de la sentencia)

En relación con el segundo caso de aborto, el tribunal, en coincidencia con el fiscal, consideró que no se acreditó ni mínimamente la materialidad ilícita. (fs. 4599)

Al analizar la tipificación legal de los hechos, en la sentencia se puntualizó que el tipo penal previsto en el artículo 85 C.P., prevé la conducta de quien causare un aborto, en el inciso 2 establece el supuesto si obrare con el consentimiento de la mujer, mientras que el artículo 86 prevé el accionar de médicos y otros profesionales de la salud que abusaren de su ciencia o arte para causar un aborto o cooperaren en causarlo (fs. 4607 y vta.).

Del desarrollo del juicio arriba resumido, pueden deducirse varias cuestiones.

Durante el debate la víctima afirmó que decidió hacerse un aborto porque no sabía si el embarazo era producto de una relación sexual con su pareja o, por el contrario, lo fue a raíz de una violación perpetrada por un cliente -mientras era explotada sexualmente- quien se negó a ponerse el preservativo y la accedió carnalmente en contra de su voluntad.

Recurrió al médico Pastorino, quien en un principio se negó; pero luego accedió a realizar la operación, para la cual utilizó la droga “oxaproc” que le produjo a H.R.G. un intenso sangrado que derivó en una atención en el Hospital Paroissien, donde le practicaron un legrado.

El Médico, al ejercer su defensa material, niega haber realizado esta práctica.

El abogado defensor, al alegar, sostuvo la inocencia de su defendido; pero agregó subsidiariamente que, aún en caso de tener por probado el hecho de aborto, aquél no debería ser punible, en virtud de que el embarazo fue producto de una violación y, por lo tanto, era aplicable la regla prevista en el artículo 86 inciso 2º del Código Penal.

Este último punto fue discutido por las partes, quienes realizaron réplica y contraréplica.

Sin embargo, como bien lo apunta la defensa en el recurso, no fue respondido en la sentencia, a pesar de tratarse de una cuestión dirimente, lo cual constituye una causal de arbitrariedad.

Ahora bien, para considerar aplicable la causa de justificación propuesta por la defensa, se observan problemas de distinto orden, en primer lugar, si la regla prevista en el artículo 86 2do. párrafo, inciso 2º del CP prevé un caso como el aquí se examina: aborto permitido en caso de que el embarazo sea producto de una violación. En segundo término, un problema fáctico: si H.R.G. le expresó o no al médico que su embarazo se produjo a raíz de una violación.

a) Respecto al primer punto, cabe recordar que la regla de mención textualmente dice: ”El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:... 2º si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

Dada su confusa redacción, se produjo en nuestro país, desde antaño, un gran debate en torno al alcance del precepto, dividido en lo que podríamos llamar una interpretación amplia y otra restrictiva de la norma, cada una, a su vez, con distintos matices.

Los partidarios de la tesis amplia sostienen que la regla prevé dos situaciones, la primera es que el embarazo provenga de una violación, sea cual sea el estado de salud mental de la embarazada; mientras que para la segunda, el embarazo debe provenir de una relación sexual con una mujer que padece una enfermedad mental. Esta última definida como “mujer idiota o demente”.

El Máximo Tribunal, en el famoso precedente “F.A.L.” (Fallos 335:197), luego de realizar un meduloso examen de la regla permisiva del art. 86 inc.2º del CP., a la luz de los instrumentos internacionales y de la Constitución Nacional, concluyó que no sólo no existe mandato alguno que permita una interpretación restrictiva de la regla, sino que fue más allá al afirmar que existen otras cláusulas de igual jerarquía y principios derivados de la jurisprudencia de ese Alto Tribunal, que obligan a realizar una interpretación amplia de la norma en virtud de la prohibición de la discriminación y del deber de protección de toda mujer víctima de violencia sexual: Constitución Nacional, artículo 16; Dec1aración Americana de los Derechos y Deberes de1 Hombre, artículo 2°; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2° y 7°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2° y 3 0, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1.1 y 24; además de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, especialmente artículos 2 ° , 3° Y 5° a 16, y Convención sobre los Derechos del Nino, artículo 2°; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a. (conf. consid. 14 y 15).

De ese modo, aseveró que “reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida (Fallos 332:433 y sus citas)” (Consid. 15)

Por tales razones, de acuerdo con el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el artículo 86 segundo párrafo inciso 2º del CP, prevé la no punibilidad del aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violación.

Así las cosas, en el caso de examen, H.R.G. decidió recurrir a los servicios del médico Pastorino en virtud de que era probable que su embarazo haya sido producto de la violación que sufrió por parte de un cliente, mientras era sometida a ejercer la prostitución.

Por lo tanto, la actuación del médico en ese contexto, se encuentra amparada, en su aspecto objetivo, en la causa de justificación prevista en la regla estudiada.

b) Ahora bien, con relación al segundo problema, observamos que, tal como consta en la transcripción realizada en el acta de debate y luego en la sentencia, la víctima señaló que a partir de sus vacilaciones, y sospechando que el embarazo se haya producido por una violación, fue a ver al médico, a quien le insistió para le haga un aborto.

Está a la vista entonces, que hay una proposición fáctica débil, relacionada con el aspecto subjetivo de la causa de justificación aludida, pues, para que se configure, el médico debe tener conocimiento de que el embarazo es producto de una violación.

La sucesión de los acontecimientos, sobre todo teniendo en cuenta que H.R.G. le insistió al médico para que le haga el aborto, dejan abierta una duda en cuanto al conocimiento por parte del médico de que estaba actuando en función del requerimiento de la mujer violada -aspecto subjetivo de la causa de justificación-.

Nos encontramos así ante una duda razonable, frente a la cual corresponde adoptar una decisión liberatoria respecto del médico. Es que, como bien señala nuestro máximo tribunal “la reconstrucción de hechos acaecidos en el pasado que lleva adelante el juez penal en sus sentencias no se produce en idénticas condiciones a las que rodean la actividad de un historiador. Pues, a diferencia de lo que sucede en el campo de la historia frente a hipótesis de hechos contrapuestas, en el derecho procesal penal el in dubio pro reo y la prohibición de non liquet (arg. Fallos: 278: 188) imponen un tratamiento diferente de tales alternativas, a partir del cual, en definitiva, el juez tiene impuesto inclinarse por la alternativa fáctica que resulta más favorable al imputado” (CSJN causa nº 1497/2013 (49-C)/CS1, Recurso de Hecho, caratulada “Carrera, Fernando Ariel s/ causa n° 8398, rta. el 25 de octubre de 2016).

Con relación a los distintos estadíos intelectuales del juez, conviene memorar a José Cafferata Nores cuando explica con acierto que, si bien la verdad es algo que está fuera de su intelecto y sólo la puede percibir subjetivamente como una creencia de haberla alcanzado, aquél va formando su convicción acerca del acontecimiento sometido a su observación y la prueba va impactando en su conciencia, generando distintos estados de conocimiento, cuya proyección en el proceso tendrá diferentes alcances.

El autor afirma que cuando la percepción del juez es firme “se dice que hay certeza, la cual se puede definir como la firme convicción de estar en posesión de la verdad. La certeza puede tener una doble proyección: positiva (firme creencia de que algo existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe)”. (Cafferata Nores, José. La prueba en el proceso penal. Ed. Depalma. 1986. pág. 6).

A su vez, ubica a la duda como una indecisión del intelecto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto y, a la probabilidad, cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezca; pero los elementos positivos sean superiores en fuerza a los negativos; es decir, que aquéllos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento.

Sobre el punto que aquí interesa, concluye “si no se consiguiera llegar a la certeza corresponderá la absolución, no sólo frente a la duda en sentido estricto, sino también cuando exista probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado” (op. cit. pág. 12).

En consecuencia, corresponde concluir que ante la posible existencia de que la acción típica cometida por Pastorino sea jurídica, conforme el art. 82 inc.2º CP, y que el médico haya actuado conociendo esa circunstancia, no queda otro camino que el aquí propuesto, pues la presunción de inocencia, como derecho fundamental impide que la acción criminal pueda ponerse a cargo del acusado cuando no exista certeza probatoria acerca de su autoría (conf. Ibáñez, Perfecto Andrés. Tercero en discordia. Madrid, 2015. Trotta. pp.313)

Asimismo es dable afirmar que: “todo lo que no sea acreditada la culpabilidad, es decir, cualquier fracaso de la hipótesis acusatoria (bien por falta de sustento o por la concurrencia de otra hipótesis plausible favorable al acusado) sólo puede llevar a la afirmación incondicionada de su inocencia” (op cit. pp. 313). Esto es justamente lo ocurrido en este caso, pues existió otra hipótesis, favorable al imputado, igualmente plausible que la de la acusación.

Al respecto, cabe aclarar que no se trata aquí de una duda, sino de falta de pruebas de su culpabilidad.

En este sentido vale recordar que el concepto de duda y el concepto de cantidad o volumen de prueba, responden a fenómenos mentales y a actividades de valuación de prueba totalmente diferentes: para condenar hace falta prueba; y el juez puede dudar de la existencia de ella; y cuando duda debe absolver; pero no porque dude respecto de la inocencia, sino porque no hay prueba de la culpabilidad. Por ello, una sentencia absolutoria no declara la inocencia sino que absuelve de la pretensión hecha valer mediante el ejercicio de la acción (Conf. Sentis Mélendo, Santiago. In Dubio Pro Reo. Buenos Aires, 1971. EJEA. pp. 35/36)

En efecto, y como dice Sentís Melendo: “no se trata de duda, sino de otro fenómeno: falta de pruebas. Cuando se dice in dubio pro reo se está diciendo que, a falta de pruebas, hay que absolver al reo; y esto parece que no necesita justificación. El juez no duda cuando absuelve. Está firmemente seguro, tiene la plena certeza: ¿de qué? De que le faltan pruebas para condenar”. Reiterando sus palabras: “no se trata de duda sino de otro fenómeno: falta de pruebas” (Santis Mélendo, op. cit. p. 158).

Al cuadro de duda planteado se suma la aplicación del principio pro homine en la medida que la falta de prueba suficiente, impone una interpretación a favor de la persona.

El principio pro homine ha sido conceptualizado como un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.

“Esta pauta se encuentra consagrada positivamente. Así, en general, los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que puedan producir la normas consuetudinarias en materia de derechos humanos (vg. art. 5 PIDCP; art. 29 CADH) art. 5 (PIDESC) art. 1.1 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño). (PINTO, Mónica, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos en "La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales", Cels. Editores del Puerto, 2004, pág. 163).

Martín Abregú añade que “no se trata de un criterio para la opción entre dos normas, sino que es una guía para la protección de un derecho en cada caso particular. La diferencia entre uno y otro criterio significa que no habrá una norma que sea, en todos los casos, la más garantizadora, sino que ello dependerá de su aplicación a cada hecho particular” (Abregú, Martín, Christian Curtis “La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Editores del Puerto, 2004, pág 19).

En estas condiciones, y como adelantara, habré de hacer lugar al recurso de la defensa de Pastorino.

XI. Con respecto a los agravios vinculados con la determinación punitiva, entiendo que las sanciones discernidas a los imputados se encuentran precedidas de suficiente fundamentación, por lo que no recibirán de mi parte favorable acogida. Ello es así, no obstante haberse considerado como circunstancia atenuante la carencia de antecedentes penales de los imputados. Al respecto, he de dejar a salvo la opinión que senté al votar en la causa "Diharce, Marcelino Carlos y otro s/ recurso de casación", resuelta el 22 de diciembre de 2005, registro 1151/05 de la Sala III.

XII. De igual modo, habré de adherir a la solución propuesta por el colega preopinante en lo que respecta al decomiso dispuesto y que fuera cuestionado por la defensa oficial de Solé Recabarren, pues se encuentra suficientemente fundado a la luz del art. 23 del CP. y 123 del CPPN.

XIII. Finalmente, en cuanto al planteo vinculado con la alegada afectación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena de inhabilitación perpetua impuesta a Raúl Cuquejo Kovasznay y Nelson Alfredo Bravo, adhiero a la solución a la que arriba el juez Gemignani habida cuenta de la insuficiencia argumental que exhibe la pretensión de la defensa, toda vez que se limita a aseverar en abstracto que dicha sanción resulta desproporcionada e irrazonable.

Por lo demás, el tribunal ha aplicado la pena prevista por el legislador para el tipo penal discernido (art. 256 del CP) y su legitimidad desde la perspectiva constitucional no ha sido cuestionada por la parte, por lo que opera plenamente. Tales extremos sellan negativamente la suerte del planteo de la defensa.

XIV. Con las consideraciones formuladas adhiero a la solución propuesta por el juez Gemignani, con excepción de lo propuesto respecto del imputado Osvaldo Ramón Antonio Pastorino, pues, en atención a lo desarrollado en el considerando X, propongo se haga lugar al recurso de la defensa, anular el punto 5 de la parte dispositiva de la sentencia cuestionada, en consecuencia, absolver al nombrado, sin costas (arts. 456, 471, 530 y 531 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

1) En primer término, en lo tocante a la falta de legitimidad para actuar como querellante de la Unidad de Información Financiera, por compartir sus fundamentos, adherimos al rechazo del recurso de la defensa propuesto por los distinguidos colegas preopinantes.

2) Asimismo, en lo atinente a los diversos planteos nulificantes efectuados, toda vez que también en este aspecto compartimos en lo sustancial los señalamientos efectuados por los distinguidos magistrados que nos preceden en la voz y la conclusión por ellos arribada, adherimos al rechazo de los mismos.

3) Tampoco advertimos arbitrariedad respecto a la participación que les cupo en los hechos a los acusados Sebastián Marcelo Solé Recabarren, Paola Carolina González y Cristian Alfredo Prado Mendoza.

No obstante ello, sellada como se encuentra la suerte del recurso de la Representante del Ministerio Público Fiscal en relación a la asignación jurídica que corresponde atribuir a los sucesos por los que resultaron condenados los mismos, tan sólo habremos de dejar sentada nuestra respetuosa divergencia sobre el tópico.

En tal sentido, sobre el tipo penal de trata de personas llevamos dicho que “... ya en el año 2002, se sancionó la ley 25.632 que incorporó a nuestro derecho positivo la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y sus protocolos complementarios para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas. Entre ello, se encuentra incorporado el Protocolo conocido como de ‘Palermo', que en su artículo 2 dispone que ‘Los fines del presente Protocolo son: a) Prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atención a las mujeres y los niños'”.

“Asimismo, en su artículo 3, el mencionado Protocolo define qué se entiende por trata de personas y determina la irrelevancia del consentimiento de las víctimas. Textualmente la norma dispone ‘a) Por ‘trata de personas' se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado...”.

“En esa misma línea, fue sancionada con posterioridad la ley 26.364 -reformada por ley 26842- sobre ‘Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas', que en su redacción original dispone en su artículo 2 que ‘Se entiende por trata de mayores la captación, el trasporte y/o traslado -ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior-, la acogida o la recepción de personas mayores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta.'.”

“En aquella redacción original, definía en el artículo 4º los supuestos que configuraban casos de ‘explotación' y en lo que aquí interesa cabe resaltar el siguiente: “...c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual;...”.

“Asimismo, la mencionada norma, mediante la reforma operada por ley 26842, establece expresamente, en consonancia con los instrumentos internacionales anteriormente citados, que ‘El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de la responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores'.

Del plexo normativo reseñado, se advierte la importancia y la gravedad que el legislador argentino, en consonancia con los estándares fijados en el ámbito internacional, le ha otorgado a la prevención de comportamientos constitutivos de trata de personas.

De igual forma, resulta indiscutible que el Estado ha prestado un celo especial para cuando las víctimas de tales conductas resultan mujeres o niños, y es por ello que cuando se presentan situaciones que abarcan a personas que integran ese colectivo, el análisis de los hechos debe efectuarse con suma prudencia.

Pues bien, para el supuesto de trata de personas mayores de edad, como ya indicamos, el art. 145 bis (texto según ley 26.364) -tipo básico- castiga al que ‘captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, con fines de explotación'”.

“De esta manera, y en sustancial diferencia con los supuestos de  menores de edad, para los casos de víctimas mayores, para que las acciones allí descritas resulten típicas, debe mediar alguno de los medios comisivos enumerados, como ser intimidación, abuso, aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad,...”.

“Para acercarnos a este concepto de personas que pueden considerarse en ‘situación de vulnerabilidad' y por ende pasibles de ser objeto de conductas de trata resulta pertinente recurrir a lo establecido por acordada por nuestro más Alto Tribunal.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la Acordada 5/2009 del 24/2/2009, adhirió a las denominadas ‘Reglas de Brasilia Sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad', aprobadas por la ‘Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana', las cuales definen claramente cuál es el concepto de persona en situación de vulnerabilidad para el acceso a la justicia, que naturalmente puede contribuir para acercarse a la definición de personas que deben considerarse comprendidas en ese término a los fines de la trata de personas. Específicamente, el artículo 1 de las reglas antedichas, establece que ‘[s]e consideran en situación de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para que la administración de justicia estatal sea respetuosa con su dignidad, lengua y tradiciones culturales'. (cfr. causa Nº FMZ 62000462/2012/TO1/9/CFC2 “ASSAT, Alejandro Ariel s/recurso de casación”, Reg. 1580/2016 del 18/11/2016.

Analizado el caso a la luz de los lineamientos señalados, conceptuamos que, como bien se afirma en el voto disidente de la sentencia, en el caso se encuentra acreditado el acogimiento al que refiere el artículo 145 bis del Código Penal; resultando además de aplicación al caso las agravantes previstas en el artículo 145 ter., incisos 1), 4), 5) y penúltimo párrafo de esta norma.

Así surge, tal como se señala en el referido voto minoritario, de “...las pruebas relativas a la existencia de publicidad en distintas provincias..., el formato también acreditado de ir a entrevistar mujeres a otra provincia y hacerse cargo del traslado.” y “... los dichos de la testigo V.C., quien hace alusión a ello, especificando que en el lugar había chicas de otras provincias.”.

Estas víctimas además pertenecían a un grupo vulnerable en tanto se trataba de mujeres con necesidades económicas y en varios casos apremios familiares (cfr. testimonio de P.L.C. transcripto a fs. 24 de la copia de la sentencia del que surge que “Laboralmente se ha desempeñado como ‘escort' trabajando en el año 2013 en el local ‘Pyme Vip'. En el año 2013, se encontraba separada y a cargo de sus dos hijos. No encontraba trabajo y decidió ejercer la prostitución.”; testimonio de H.R.G. volcado a fs. 26, donde indica que “... comenzó a trabajar en el local ‘Pyme Vip', en el año 2013...” y que “...su situación económica en ese tiempo era muy precaria y... se encontraba sola con su hijo; sólo recibía la asignación universal.” o el relato de V.C. que expuso que “...trabajaba como empleada de comercio, ganando mil seiscientos pesos, hasta que vio un aviso en que la remuneración oscilaba entre siete y ocho mil pesos. Pensó que podía hacerlo por unos tres meses para pagar algunas deudas...” (cfr. fs. 27); situaciones de las que abusó Sebastián Solé Recabarren, con la necesaria participación de González Lagos y la colaboración de Prado Mendoza.

En esa línea, consideramos que ese contexto situacional en el que estaban inmersas las mujeres y su vida pretérita son factores demostrativos de que su ámbito de autodeterminación estaba neutralizado, y la existencia previa de una situación de vulnerabilidad resultó condicionante para que fueran ingresadas al circuito prostibulario.

A su vez, de los expresos términos cómo se tuvieron por acreditados los hechos, se desprende que el suceso se encuentra agravado por la cantidad de víctimas en tanto fueron muchas más de tres (doce eran las mujeres que se hallaban trabajando en el local de 25 de mayo ... de la ciudad de Mendoza, Provincia homónima, al momento de producirse el allanamiento -cfr. fs. 38/vta) y la consumación de la explotación de las víctimas objeto del delito resulta palmaria en tanto las mujeres fueron efectivamente ofrecidas a terceros por Solé Recabarren y sus colaboradores mediante el negocio denominado “Pyme Vip”, para satisfacer deseos sexuales.

4) Por otra parte, advertimos y no podemos dejar de señalar que la probada conducta de Sebastián Solé de haber ofrecido y entregado a los funcionarios Cuquejo, Arias Ibáñez y Bravo Cortez, sumas de dinero a cambio de información que le permitiera asegurar el funcionamiento de su marginal negocio, resulta inobjetable sobre la base de las plurales consideraciones realizadas por el doctor Gemignani en los apartados e) y f), del acápite II del considerando Cuarto a las que no remitimos en honor a la brevedad y en tales condiciones, en lo que a esta cuestión respecta, consideramos acertada la significación jurídica atribuida a estos hechos por los que resultaran finalmente condenados los imputados mencionados en el presente apartado.

5) De igual modo, concordamos con la posición asumida en los votos que anteceden respecto a que el decisorio en crisis se encuentra adecuadamente fundado y no se advierte en el caso el vicio de arbitrariedad que alega la defensa, en orden a la acreditación de los hechos y la participación responsable que en ellos le cupo a Gustavo Marcelo Torres, así como tampoco errónea aplicación de la ley sustantiva, cuestión analizada por el doctor Gemignani en el punto g), del acápite II, considerando Cuarto, a cuyas constancias nos remitimos.

6) En vinculación con la imputación formulada al doctor Osvaldo Ramón Pastorino Garay, tal como señalan los colegas preopinantes, se encuentra debidamente probado y no fue controvertido por la parte en su recurso, que fue quien realizó el aborto a H.R.G..

Sentado ello, de la lectura de los fundamentos del fallo in re “F., A.L. s/ medida autosatisfactiva” (F.259. XLVI; CS Fallos: 335:197), cuya aplicación invoca la parte, se desprende que lo que se busca, en los casos admitidos por el legislador, es proteger la salud de la mujer que solicita la práctica abortiva poniendo para ello a su disposición “...las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura”. (considerando 25); y que para ello, “...[la] situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquél ilícito es la causa del embarazo,...” (considerando 27).

Sin embargo, lo cierto es que en el suceso de autos, Pastorino realizó la maniobra de modo incompleto en su consultorio, circunstancia que determinó que la mujer comenzara con una hemorragia por la que debió ser asistida en el Hospital Paroissen donde se le practicó un raspado intrauterino.

Sobre este evento, de los dichos de la propia “Clara” surge que ante su insistencia pudo convencer al doctor Pastorino de que hiciera el aborto; que lo vio por segunda vez cuando le confirmó que estaba embarazada “...sin saber si era de su marido o a raíz de un incidente con un cliente. Ante la duda decidió interrumpir su embarazo.” y que cuando concurrió a atenderse al Hospital Paroissen no informó en dicho nosocomio del procedimiento que le había realizado el doctor Pastorino “-porque el referido médico le había dicho que era un delito y tenía miedo de cumplir una condena-” (cfr. fs. 26vta.).

En similar sentido concurre la transcripción de la escucha telefónica que se realiza en la sentencia, entre “Clara” y Paola esta última desde el abonado telefónico correspondiente a “Pyme Vip” que reza lo siguiente “Paola: que pasó con vos... pero que pasó... pero no llamaste al médico... te tiene que venir una hemorragia... pero te hicieron degrado y el médico no apareció más... más tarde en todo caso habla con el Seba, porque él es el médico él se tiene que hacer cargo... “; “Clara: ayer me dieron como a las cuatro por ahí... empecé re mal, si en la noche cuando llegamos inmediatamente, cuando salí de allá me empezó a doler... me acosté perfecto, esta mañana cuando me levanté... me marié, de los dolores me desmayé imaginate,... si, la empecé a comentar como me pasaba, me levanté al baño fui a hacer pis todo, me dice hace fuerza para empujar... y no me bajaba nada, nada. Me decía vas a aguantar hasta la tarde, dice, para ponerte otro más le digo no sé si voy a aguantar le digo yo ahí cuando estaba en el baño hablando con él me bajó un poquito nada más y después no me bajó nada más, me empezó a doler y a doler... después me dice bueno andá al Hospital, le digo pero se van a dar cuenta... no pero tenés que fingir más, si pero bastante lo que estoy fingiendo, hemos dicho que nos caímos de la moto. Ahí está mejor me dice, perfecto, cuando me empezó a doler de nuevo, no aguanté más, ahí el cortó, yo lo estaba hablando pensé que me seguía escuchando y no cortó y después le empecé a mandar mensajes y no me respondía...” (cfr. fs. 45/vta.).

En las condiciones expuestas, la divergencia entre el precedente del Alto Tribunal y el sub examine resulta elocuente, pues lejos estuvo de tratarse de una práctica en condiciones médicas e higiénicas seguras y tampoco el profesional contaba con una declaración jurada o se ajustó a algún protocolo frente a la duda planteada por la propia requirente, todo lo que determina su inaplicabilidad a la presente.

Por lo demás, como bien advierte el doctor Gemignani en su voto, no se explica la razón de la persistente negativa de Pastorino Garay a haber realizado la maniobra si, cómo ahora pretende la parte, su actuación estuvo determinada por la creencia de hallarse justificada su conducta por la causal prevista en el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal.

En tales condiciones, al igual que el doctor Gemignani, conceptuamos que el accionar del condenado Pastorino Gray no puede considerarse alcanzado por el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, conforme la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el evocado precedente in re “F., A.L. s/ medida autosatisfactiva”.

7) Asimismo, en lo atinente a la cuestión referida a la mensuración de las penas impuestas, atendiendo a la calificación legal discernida para cada caso por el Tribunal a quo, convalidada por las mayorías que emanan de este acuerdo, debemos recordar cuanto llevamos dicho respecto a que la fijación del monto de la sanción, mientras el tipo y la escala hayan sido respetados, es una tarea que se encuentra dentro de los poderes discrecionales del Tribunal de juicio y por ello no puede ser atacada por la vía intentada, salvo evidente arbitrariedad que en el caso no se aprecia (cfr. lo resuelto por esta Sala III en las causas N° 1524 “González Notario, Adolfo y otro s/recurso de casación”, Reg. N° 399/00 del 13/7/2000; N° 3488 “Cardozo, Estéban s/ rec. de casación”, Reg. N° 783/01 del 20/12/2001; N° 4424 “Arrese Igor, Félix y otro s/ rec. de casación”, Reg. N° 758/03 del 11/12/2003 y más recientemente en causa N° CCC 47121/2014/TO1/CFC1 “Vallone, Marcelo Francisco s/ recurso de casación”, Reg. 1050 del 15/6/2015, entre muchas otras.).

8) En lo concerniente a la pretendida afectación a los principios de racionalidad y proporcionalidad de la pena de inhabilitación especial perpetua impuesta a los condenados Cuquejo Kovasznay, Arias Ibañez y Bravo Cortez, atendiendo a nuestra posición en los procedentes in re “Scalco” y “Ahumada Saavedra”, adherimos al rechazo propuesto por los votos que anteceden.

9) Por último, en cuanto al decomiso dispuesto, toda vez el mismo se ajusta a las previsiones del artículo 23 del Código Penal y se encuentra suficientemente fundado, también en este aspecto compartimos propuesta de los magistrados preopinantes.

En definitiva, con las consideraciones expuestas, encontrándose definida la suerte del recurso impetrado por la Representante del Ministerio Público Fiscal por la opinión concurrente de los colegas preopinantes - postulación respecto a la que en el apartado 3) de este voto dejamos a salvo nuestra opinión sobre la calificación legal correspondiente-, y por compartir sustancialmente el análisis efectuado respecto a las restantes cuestiones tratadas -con excepción de lo señalado por la doctora Ledesma respecto del imputado Osvaldo Ramón Antonio Pastorino Garay-; habremos de acompañar la propuesta del doctor Juan Carlos Gemignani en cuanto al rechazo de los recursos de casación deducidos por las defensas, con la salvedad que consideramos que dichos rechazos deben ser, en todos los casos, con imposición de costas (arts. 470, 471 a contrario sensu y 530 y 531 del C.P.P.N.).

Tal es nuestro voto.

Por ello, el Tribunal -por mayoría- RESUELVE:

I. Rechazar el recurso de casación deducido por la señora Fiscal General, a fs. 4721/4731; sin costas en la instancia (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 del C.P.P.N.).

II. Rechazar el recurso de casación deducido por el señor Defensor Público Oficial ad hoc, doctor Juan Ignacio Pérez Curci, en representación de Paola Carolina González Lagos, Cristian Alfredo Prado Mendoza, Raúl Cuquejo Kovasznay, Nelson Alfredo Bravo Cortez y Gustavo Marcelo Torres Aguilar, a fs. 4732/4779; sin costas en la instancia (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 -en función del art. 22 inc. d) de la ley 27.149- del C.P.P.N.).

III. Rechazar el recurso de casación deducido por el letrado defensor de Osvaldo Ramón Antonio Pastorino, doctor Roberto Sergio Lavado, fs. 4780/4784; con costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 531 del C.P.P.N.).

IV. Rechazar el recurso de casación deducido por el letrado defensor de Ángel Marcelo Arias Ibañez, doctor Marcelo A. C. López, a fs. 4785/4789; con costas (arts. 470 y 471 - a contrario sensu-, 530 y 531 del C.P.P.N.).

V. Rechazar el recurso de casación deducido por el señor Defensor Público Oficial coadyuvante, doctor Rodrigo Sánchez Buscema, en representación de Sebastián Marcelo Solé Recabarren, a fs. 4809/4851; sin costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 -en función del art. 22 inc. d) de la ley 27.149- del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada de la CSJN nº 42/15) y remítase al Tribunal de procedencia.

Sirva la presente de muy atenta nota de envío.

 

Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL

Firmado por: ANGELA E. LEDESMA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL

Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL

Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL

Firmado (ante mi) por: MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ ALDUNCIN, SECRETARIA DE CAMARA

 

 

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