Homicidio Culposo Suicidio De Un Detenido En Una Comisaria Posicion De Garante Absolucion

JURISPRUDENCIA

Homicidio culposo. Suicidio de un detenido en una comisaría. Posición de garante. Absolución

 

Se confirma la sentencia que absolvió a los imputados por el hecho calificado como homicidio culposo, en virtud de su posición de garantes, por el suicidio de una persona que se encontraba detenida en la comisaría donde prestaban servicios.

 

 

VIEDMA, 6 de diciembre de 2017.

VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “C., M. Á.; V., M. A. s/Homicidio culposo s/Casación” (Expte.Nº 29152/17 STJ), puestas a despacho para resolver, y

CONSIDERANDO:

Que la deliberación previa a la resolución ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.

La señora Jueza doctora Adriana C. Zaratiegui dijo:

1. Antecedentes de la causa:

Mediante Sentencia N° 111, de fecha 26 de diciembre de 2016, el Juzgado Correccional N° 18 de la IIª Circunscripción Judicial resolvió absolver a M. Á. C. y a M. A. V. por el hecho por el que la Fiscalía solicitó la elevación a juicio, calificado como homicidio culposo, sin costas (arts. 372, 375, 379 y 497 C.P.P. -Ley P 2107-).

Contra lo decidido, la señora Fiscal de Cámara doctora María Teresa Giuffrida dedujo recurso de casación, que el a quo declaró admisible.

2. Argumentos del recurso de casación:

La funcionaria refiere cumplir los requisitos formales y cita párrafos de la fundamentación del a quo.

Plantea que, de seguirse el razonamiento de este, quedan en letra muerta todas las funciones que el Decreto Reglamentario de la Unidades de Orden Público N° 2248/93 establece en los arts. 31 incs. ch) y f) y 36 inc. b) respecto del Oficial de Guardia y del Auxiliar del Oficial de Guardia -Cuartelero-.

Precisamente -agrega- en lugares donde hay un sinnúmero de funciones a cumplir, como ocurre en una comisaría, rige la división del trabajo según la cual cada uno es responsable de la obligación que tiene asignada normativamente; y en el caso, la custodia y vigilancia de los detenidos estaba a cargo de la Oficial de Guardia y la requisa a cargo del Cuartelero.

Sostiene que quedó acreditado que la víctima D. Márquez se quitó lo vida con uno de los cordones de su zapatilla y que la conducta era previsible, de lo que se desprende la obligación del registro previo y control, pues los imputados estaban en posición de garantes. Señala que la requisa no se realizó en debida forma -conforme las normas antes mencionadas- y que hubo culpa por negligencia e inobservancia de los reglamentos, en tanto no adoptaron los cuidados requeridos ya que, de haberlo hecho, no se habría producido el resultado luctuoso.

Añade que el “Juez no analizó debidamente la prueba, pues se limitó a decir que V. no tenía capacidad de hecho para custodiar a la detenida y que C. no debía requisar a M. por cuanto la encargada era C. Ahora tal[es] conclusiones se apartan de las constancias de la causa que dan cuenta que la joven ingresó exaltada, que no quiso sacarse los cordones, y que se la ingresó al calabozo en esas condiciones para que se tranquilice [...] Aún cuando no le hubiera correspondido a C. sacarle los cordones por tratarse de una mujer el Subcrio. G. en el juicio dijo que los cordones los puede sacar el cuartelero porque lo que se trata de impedir con la requisa hecha por una mujer es el tocamiento-, desde el momento en que tenía conocimiento que había ingresado con un elemento peligroso debió ejercer una vigilancia rigurosa para evitar que se autolesiones. Y en lo que respecta a V. no se explicó porqué estando como Oficial de Guardia no fue en forma inmediata a verificar las condiciones en que estaba la detenida. Es más, si sabía de antemano que por el lugar físico en el que cumplía sus funciones se le dificultaba tener el control de los detenidos -tal como reglamentariamente está establecido- debió haber tomado los recaudos necesarios para que le avisaran en forma inmediata” (fs. 699 vta./700).

Por último, pide que se declare la admisibilidad, oportunamente se case la sentencia por aplicación errónea de la ley sustantiva y se ordene un nuevo juicio.

3. Hechos reprochados:

Se atribuye a los imputados la comisión de los hechos que en la requisitoria de elevación a juicio han sido descriptos del siguiente modo: “Ocurrido en General Roca, el día 10 de junio de 2009, alrededor de las 12:35 hs., cuando D. D. C. M. ingresó en calidad de detenida a la Comisaría Tercera de esta ciudad, imputándosele el delito de tentativa de estafa perpetrada en el local comercial 'VILLANOVA HOGAR', sito en calle Belgrano y 9 de Julio de General Roca. Luego de ser ingresada a la Unidad, la nombrada se negó a hacer entrega de sus zapatillas, evidenciando un estado de ánimo alterado y hostil contra el personal policial actuante -Cuartelero Cabo C. y la encargada de requisa Sgto. A. C.- lo que llevó a que se la encerrara en forma inmediata en el calabozo. A las 12:55 hs., se constató que la detenida se había colgado utilizando uno de los cordones de su zapatilla (marca 'Reebook') color blanco (fs. 128) de las reglas que posee la puerta del calabozo (fs. 115). La detenida falleció por asfixia mecánica secundaria por ahorcadura -autopsia de fs. 36/37- M. fue alojada en el calabozo en franca inobservancia con lo dispuesto en el reglamento de Unidades de Orden Público (Dec. Nro. 22248/93), que en el artículo 31 inc 'ch' dispone 'La Oficina de Guardia..tendrá las siguientes tareas... informarse en todo momento de la situación de los demorados y detenidos alojados, recibiéndolos cuando ingresen con el fin de verificar su estado de salud y el de los alojamientos, siendo responsables directos de su guardia y custodia interna, por lo cual en forma permanente se cerciorarán de su seguridad y buen trato, recorriendo sus alojamientos y efectuando todo tipo de tareas con los mismos con el mayor celo y seriedad', en el artículo 36 'b' señala 'como auxiliar director del Oficial de Guardia se desempeñará un Suboficial de la dotación como Cabo de Guardia, quien tendrá entre otras las siguientes obligaciones:... Efectuar la requisa de los detenidos en presencia del Oficial de Guardia, del Agente que los condujo y del Oficial de Servicio, retirando de su poder los efectos que determinen...'. Consecuentemente, quienes estaban a cargo de la detenida fueron negligentes, omitiendo el cumplimiento de los deberes a su cargo, en tanto y en cuanto, en el caso concreto, no tomaron los recaudos que requería la situación de M. Así, los imputados V., C. -con falta de mérito- y C. incumplieron con el deber de cuidado exigido en tanto dejaron a la detenida con elementos con los que podía atentar contra su vida como los cordones de las zapatillas máxime cuando había ingresado en estado de exaltación. M. utilizando uno de ellos se colgó de la puerta reja del calabozo, accionar que le ocasionó la muerte”.

4. Análisis y solución del caso:

4.1. Comienzo por recordar que el examen integral de la sentencia impugnada en cuestiones de prueba, hecho y derecho que corresponde realizar a este Cuerpo se debe ajustar al límite de los agravios (tantum appellatum quantum devolutum) y en función de la doctrina trazada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Casal” (arts. 418 C.P.P. y 18 C.Nac.).

4.2. En esta línea de pensamiento, adelanto que las impugnaciones del recurso de casación no contienen una mención clara y concisa de las cuestiones planteadas ni la refutación en forma concreta y razonada de todos y cada uno de los fundamentos independientes que dan sustento a la decisión recurrida, situación que obsta a la habilitación de la instancia en cuanto requiere la presentación plausible de agravios que objetiva y razonablemente señalen un error de la decisión que, de ser cierto, conduzca a su eliminación total o parcial.

4.3. La representante del Ministerio Público Fiscal citó las siguientes conclusiones del a quo que no ha controvertido: “1.- Respecto de M. A. V.: '... considero que la imputada V. en ningún momento observo que la fallecida D. M. había ingresado como detenida a la Unidad Policial, como tampoco fue anoticiada de su ingreso previa a que se ahorcara por lo cual no pudo estar presente en la requisa. Recién se enteró del ingreso de M. cuando la vio tendida en el piso fallecida'.

“2.- Respecto de M. A. C.: 'No se encuentra acreditado quien o quienes fueron los que ingresaron a M. a la celda, pero tenemos indicios que fue C. porque fue Escobar quien le dio la orden que se quedara con ella para realizar todo el procedimiento y para custodiarla. También del parte diario del cuartel surge que la detenida ingreso con C. y esta tenía mayor jerarquía que C. y este último debía acatar las órdenes de la Sargento, como bien lo refirió el Dr. Arce en su alegato. Ñ. expresó que cuando ingresaban detenidas femeninas no se las llevaba al cuartel sino a una piecita distinta a la oficina del cuartelero por el personal femenino y si la detenida ingresaba con personal femenino esta era la encargada de hacerle la requisa. Del informe judicial de fs. 23, al constituirse en la Comisaría Tercera, el Juez y el Fiscal de turno les informaron que la Sargento A. C. en su calidad de empleada policial femenino fue la que acompaño al área interna a M. para darle ingreso. Esto confirma los medios probatorios analizados anteriormente, que de la detenida M. se encargo C. y no el imputado C..'” (fs. 697).

4.4. Establecidas las situaciones fácticas precedentes y en función de que se reprochan conductas de comisión por omisión, destaco que “Zaffaroni, Alagia y Slokar (Derecho Penal. Parte General, pág. 544) afirman que el '... núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta de la ordenada. En todos los casos de omisión hay una conducta ordenada. Se demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado (en tanto que en el tipo activo se prohíbe la que se dirige a dicho fin)...'. Luego, estos autores continúan: '... El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada pues de lo contrario su conducta distinta de la ordenada (aliud agere) será atípica...'.

“'Por su parte, Bacigalupo (Derecho Penal. Parte General, págs. 538 y sgtes.) expresa que la comprobación de la tipicidad de una conducta respecto de un delito propio de omisión requiere la verificación de diversos elementos, entre los que destaca la no realización de la acción que es objeto del deber y la capacidad o el poder de hecho de ejecutar la acción mandada' (Se. 78/07 STJRNSP)” (STJRNS2 Se. 159/10 “Seghezzo”).

Este poder de hecho es negado por el a quo respecto de la imputada V., en tanto demostró que se enteró del ingreso de Márquez cuando la vio fallecida y ya que las circunstancias referidas por la recurrente, en cuanto a que no la observó oportunamente, no son atribuibles a la imputada, dado que la organización funcional y edilicia no dependía de V., como así tampoco la cantidad de tareas que debía realizar en función de las reales capacidades o posibilidades de hecho.

Se advierte así que los argumentos del recurso de casación resultan insuficientes para rebatir lo merituado por el a quo.

4.5. Con respecto al imputado C., dable es destacar que en el requerimiento de elevación a juicio se lo acusó de omitir el cumplimiento de los deberes en tanto dejó a la detenida con elementos con los que podía atentar contra su vida, como los cordones de las zapatillas, por lo cual afecta el principio de congruencia la pretensión recursiva del Ministerio Público Fiscal basada en reprochar que “desde el momento en que tenía conocimiento que había ingresado con un elemento peligroso debió ejercer una vigilancia rigurosa para evitar que se autolesione”.

Esta omisión, más allá del breve tiempo que transcurrió desde que Márquez ingresó a la celda hasta que se quitó la vida, no fue debidamente intimada, por lo que mal podría considerarse para su culpabilidad penal la supuesta “falta de celo en la vigilancia que pudo evitar el resultado de la conducta de la víctima en su autopuesta en peligro” (ver STJRNS2 Se. 10/13 “Comisaría 3ª General Roca”, dictada en esta causa -oportunidad en la que se resolvió declarar la nulidad de la resolución que confirmó los sobreseimientos de los imputados-).

Por otra parte, la quejosa aduce que en la comisaría rige la división del trabajo y que a C. no le correspondía sacarle los cordones por tratarse de una mujer.

El reconocimiento de estas circunstancias determinan la improcedencia de sus agravios por aplicación de lo sostenido en el precedente mencionado, en cuanto se dijo -citando el fallo STJRNS2 Se. 137/06- “[...] que, en los casos de concurrencia de riesgos [...] es necesario determinar si cada aumento del riesgo se realizó efectivamente en el resultado acaecido [...].

“Para tales casos, este Superior Tribunal tiene el criterio de que quien se encuentra en posición de garante para el control de un riesgo inicial ya incrementado introduce un nuevo riesgo, que es el que se realiza en el resultado, cuando, pudiéndolas hacer -con poder de hecho-, deja de adoptar las medidas elementales de neutralización del primero, que lo habría evitado.

“[...] 'En cuanto a este problema dogmático, en un comentario de doctrina («Problemas de la imputación objetiva del resultado, el dolo y la provocación suficiente como elemento de la legítima defensa», en LL Litoral 2005 (octubre), 946), Gonzalo J. Molina dice:... «Manuel Cancio Meliá sostiene que, en principio, tratándose de una conducta por parte de un tercero que implica la dejación de medidas esenciales y elementales de neutralización del riesgo inicial, no puede producirse la imputación del resultado a la conducta del autor. Vale decir, que a criterio de este autor, si las medidas de neutralización que se incumplen, son medidas estándar que existen en determinado momento en una sociedad, el resultado no podría ser imputado al primer autor, pues se espera la neutralización del resultado precisamente a manos del segundo que debe intervenir» (con cita de M. Cancio Meliá, 'Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva', págs. 143 y ss.)'”.

Es decir que, en el sub lite, no estando controvertido que quitar los cordones fue la conducta esencial (núcleo de la imputación) que -según la sentencia- habría quedado a cargo de C., la dejación (omisión) de realizarla para neutralizar el riesgo inicial no puede producir la imputación del resultado a la conducta de C.

4.6. Es evidente así que los planteos de la recurrente no superan la simple disconformidad u opinión subjetiva diferente sobre la valoración de la totalidad de los elementos ponderados por el sentenciante, puesto que sin demostrar arbitrariedad ni absurdidad reedita su pretensión incriminatoria.

5. Decisión:

En razón de lo expuesto, es claro que las insuficiencias de las impugnaciones determinan su improcedencia, por lo que propongo al Acuerdo declarar mal concedido el recurso de casación interpuesto en las presentes actuaciones. ASÍ VOTO.

La señora Jueza doctora Liliana L. Piccinini dijo:

1. Habré de dar por reproducidos los puntos 1 a 3 del voto precedente, en tanto de ellos emerge cabalmente tanto la cuestión traída a conocimiento y decisión por este Cuerpo como los antecedentes del caso bajo análisis.

1.2. Pero también estimo menester, teniendo especialmente en cuenta lo ya señalado por el voto ponente en el punto 2, que los agravios de la recurrente resultan liminarmente admisibles para habilitar la vía extraordinaria.

El motivo de agravio es claro y contundente, y reclama que se analice si en marras el a quo atendió a la especial relación en que se encontraban los imputados respecto del bien tutelado (integridad física de la mujer detenida y alojada en la Comisaría).

Lo puntualizo para evidenciar mi diferencia con el voto de la distinguida colega que me precede en el orden de votación, toda vez que, si bien el examen integral de la sentencia puesta en crisis por motivos de hecho, prueba y derecho se debe ajustar al límite de lo expresado en los agravios, no advierto insuficiencia en su exposición, si de cumplimentar con las pautas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Casal” se trata, puesto que- justamente- dicha doctrina obliga al máximo rendimiento de la revisión que este Cuerpo pueda efectuar.

El Ministerio Público Fiscal se agravia sosteniendo que el sentenciante no ha ponderado debidamente la prueba y a ello agrega que, de seguirse o convalidarse el razonamiento del juzgador, quedan en letra muerta todas las funciones que el Decreto Reglamentario de las Unidades de Orden Público Nº 2248/93 tanto para el Oficial de Guardia como para el Cuartelero; cuestiones de hecho y prueba y también de fondo que habilitan la apertura de la vía.

1.3. Tengo para mí, tal como he expuesto en otras ocasiones al brindar tratamiento a hechos similares en los que se advirtió error de actividad por fundamentación incompleta encaminada a la subsunción y reproche de un delito de omisión impropia o de comisión por omisión, en posición de garante, que resultaba apropiado tener en cuenta “... en realidad en la comisión por omisión no existe una conexión genérica entre la inactividad y el resultado material; la inactividad y el resultado material se conectan entre sí mediante un nexo o relación normativo. Se puede definir el nexo normativo como la relación jurídica que atribuye el resultado material a la inactividad del sujeto activo señalando en el tipo como garante de la evitación del resultado” (Cf. Olga Islas de González Mariscal, Análisis lógico de los delitos contra la vida, México, UNAM, Instituto de Investigación Jurídicas, 2004). En tal sentido pareciera dirigirse el agravio del Ministerio Público, que -reitero- habilitaría el examen de este Cuerpo en su total amplitud.

1.4. Reiterando entonces lo ya dicho con anterioridad, el tema de la responsabilidad penal omisiva no es una cuestión sencilla o superficial que puede ser esgrimida o ponderada con ligereza, puesto que ella encierra en sí misma una naturaleza tan intrincada que ha dado origen a un variopinto mosaico de teorías, criterios y orientaciones de carácter doctrinal con el fin de alcanzar su decantación científica y práctica (v.gr., teorías del nexo causal, del deber jurídico, del deber de garante, criterio funcional de la posición de garante, etc.)

A este respecto, cobran importancia las observaciones del distinguido tratadista español Enrique Gimbernat Ordeig, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid, quien en su oportunidad advirtió, parafraseando al autor alemán Sagenstedt, las dificultades de sentar reglas precisas acerca de la omisión impropia cuando señaló que, “... después de intensos esfuerzos de décadas, ni la jurisprudencia ni la doctrina han conseguido alcanzar una solución dogmáticamente satisfactoria sobre la cuestión de cuando debe ser imputado objetivamente al omitente un resultado injusto realizado mediante omisión. Podría decirse que lo único seguro en los delitos impropios de omisión es que no hay nada seguro” (cf. “El delito de omisión impropia”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época, julio de 1999, Nº 4, pág. 526.).

5. Ha sido por ello que, en el tema concreto de los delitos omisivos, la doctrina especializada ha realizado esfuerzos importantes para delimitar la estructuración misma de este tipo penal con miras a facilitar su aplicación.

En este sentido, uno de los elementos cruciales para que se pueda formular con certeza un juicio de imputación penal en este tipo de delito lo constituye la determinación de quién ocupa “la posición de garante” y “la naturaleza y alcance de su deber”, frente a la situación concreta que se examina.

La identificación de quién ostenta la posición de garante, así como la índole del deber que las circunstancias le exigen, constituye un elemento decisivo para que pueda surgir responsabilidad penal en esta modalidad delictiva. Precisamente, este factor es uno de los que encierra mayor complejidad al analizar el problema porque, como bien ha indicado Günther Jakobs, “[l]a determinación del garante es una de las tareas más difíciles de la parte general. Dado que la propia ley es indeterminada, la determinación del deber de garante en el sistema de la imputación resulta indispensable para el fundamento y límites de la imputación.

“... Una teoría de las funciones más modernas, ordena los deberes de garante de acuerdo con su contenido. Una parte de los deberes sirve a la defensa de un bien determinado, contra procesos que afecten su existencia (deber de garante de protección, deber de garante de custodia). Esta ordenación no viene a reemplazar a la derivación con respecto a un fundamento jurídico- sino que la presupone- pero precisa los deberes en la medida en que, en lugar del deber de garante difuso en cuanto a su dirección, sitúa al deber del garante orientado definitivamente” (Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. 2ª ed. corregida, traducción de Joaquín Cuello C. y José Luis Serrano C. de Murillo. Madrid, Universidad de Extremadura / Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1997. pág. 968.).

En nuestra doctrina se ha puntualizado: “... La delimitación de la posición de garante (o sea de la calidad de autor) en estos tipos, es el más arduo problema que la omisión presenta, porque ella está a veces -unas pocas- legalmente fijada en el tipo, pero otras, son sólo tipos abiertos, para cuya definitiva conclusión debemos apelar a una norma general... lo que afecta (prima facie) el principio de reserva...” (Eugenio Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Tº III, pág. 461).

Sobre esta dificultad inicial, que corresponde sea sorteada con debida fundamentación para no vulnerar -justamente- el principio de reserva, el distinguido autor nos hace ver que “... queda claro que el legislador nos proporciona aquí también el criterio para cerrar los tipos”.

El deber de actuar debe fundarse no solo jurídicamente, sino también en una particular intensidad obligante. No es el mero deber de actuar, tratándose de tipos de omisión impropia, sino la particular posición en que se halla el sujeto activo respecto de un bien jurídico cuya protección o conservación garantiza, y estas supuestas fuentes del deber de actuar no pueden ser más que algunos modos por los que el sujeto se hace cargo, se coloca o es colocado, en la posición de garante. “... El que está en posición de garante tiene un particular deber de garantía, distinto en intensidad vinculatoria y naturaleza del deber de actuar en general, que hace a la autoría en la omisión impropia”.

Así, el deber legal será deber de garantía cuando determinados sujetos se encuentren en posición de garantes tanto para la defensa de un determinado bien jurídico como para la vigilancia de una fuente determinada de peligro.

De lo anterior podemos concluir que la posición de garante no se cualifica con el solo deber genérico; las fuentes relativas de la posición de garante son la ley, el contrato y la conducta anterior del sujeto; el deber de cuidado tiene que ser específico y determinado; en el caso de los funcionarios públicos, únicamente el funcionario competente para resolver el asunto puede darle cumplimiento. Esta enumeración genérica es solo un intento de clasificación, pues lo que realmente importa es que debe existir una estrecha relación entre el obligado y el bien jurídico que debe proteger, de manera tal que en sus manos esté el control de la situación.

Expresa Terragni: “A esta persona, que se encuentra en una tan estrecha vinculación con el bien jurídico que le corresponde la obligación de protegerlo, el Derecho lo ubica en el rol al que se le llama garante...

“La idea garantía constituye el correlato de una obligación. En el orden jurídico-penal, y en el terreno que estoy considerando, significa que el titular de un bien (un individuo, una comunidad o el Estado) tiene derecho a exigir que alguien realice una actividad exterior efectiva destinada a que aquel interés jurídicamente protegido no se pierda o no sufra desmedro...

6. “Lo que afirmo en el párrafo precedente: 'tiene derecho', ya advierte acerca de la primera línea demarcatoria a trazar, pues ilumina la posibilidad de que una sanción -en nuestro caso, la pena- siga al incumplimiento. Si en lugar de que el titular del bien tenga derecho y, por ende, exista la posibilidad de castigo al incumplidor, lo único que podrá hacer será lamentar la ausencia de un gesto solidario de parte de aquél, no habrá existido una auténtica obligación de actuar sino un requerimiento -sólo- humanitario. En pocas palabras: Nunca puede formularse imputación penal por omitir, si la conducta del sujeto consistió en dejar de aportar un auxilio al que no estaba jurídicamente obligado sino -en todo caso- compelido por la conciencia que, se supone, debe tener todo hombre de bien.

“La fuente por antonomasia es la ley. Sin embargo, como resulta imposible que una ley formal resuelva lo que se debe hacer en cada hipótesis de hecho, se debe acudir al Derecho en general para darle sustento -jurídico- a la exigencia de una actuación positiva. En otras palabras: es preciso hallar, para cada situación a juzgar, la norma genérica (o específica, en su caso y si fuese posible que se encuentre formulada previamente) que avale la imposición de una conducta dirigida a salvaguardar el bien amenazado. Alguna doctrina cree hallar que esa norma es la prohibición de dañar (neminen laede) pero resulta obvio que la misma formulación no identifica una regla que obligue sino una que veda. De todas maneras podría interpretarse que el daño se concreta porque el sujeto no interfiere -pudiendo hacerlo- el curso de un acontecimiento que llevará a que el perjuicio se materialice... El vínculo jurídico se establece entre el necesitado y el omitente, de lo que resulta que constituye una relación entre personas identificadas [...] Alguien, con nombre y apellido, está obligado a actuar, pues la indemnidad del bien depende absolutamente de él porque es el dueño del proceso que ha de llevar o no al resultado; no se trata de un mandato dirigido a cualquiera. Por lo mismo, para indicarlo resulta imposible utilizar la fórmula 'El que...' o 'quien...' que aparece en la mayoría de los preceptos de la Parte Especial del Código penal y de las leyes penales especiales, en los casos en los que todos pueden constituirse en sujetos activos del delito de que se trate. Respecto de este sujeto es más fuerte (que en relación con los demás) la expectativa de una conducta positiva pues existe un deber especial que la genera” (Marco Antonio Terragni, “Posición de Garante y derechos individuales”, Revista Holística Jurídica, Nº 8 -Edición especial en Derecho Penal-, Universidad de San Buena Ventura, 2010).

  Lo extenso de las citas se justifica por tratarse de un autor que se manifiesta como crítico de la figura o de la posición de garante, celoso de los límites del art. 19 de la Constitución Nacional, y aun así admite la posibilidad de imputación.

2. Tal como viene reclamando la recurrente, habida cuenta de las misiones y funciones que a cada uno de los imputados correspondía, el punto de análisis y discusión es el particular deber de garantía, distinto en intensidad vinculatoria y naturaleza del deber de actuar en general.

En este último podría ingresar al análisis el “poder de hecho”, mas para el primero (deber de garantía) es menester no solo la fuente (derecho convencional, Constitución, ley, decreto, reglamento), sino también la división de tareas dentro de la Unidad de Orden Público; y corresponde verificar si en el caso de concurrencia de riesgos, la dejación de medidas esenciales o elementales de neutralización del riesgo inicial (no verificar ni registrar el ingreso de una persona detenida, asentándola a posteriori, no quitar los cordones y permitir que se la ingrese a la celda con los cordones colocados para quitárselos cuando se calme) ha configurado el aumento del riesgo que es el que se realizó en el resultado.

De allí que el doble conforme de la vía casatoria permitiría analizar todo el cúmulo probatorio y no solamente aquello que fue mencionado en la sentencia (declaraciones de los imputados y testimoniales). Me refiero concretamente al cúmulo de prueba incorporada por su lectura (ver fs. 650), que fue señalado en el alegato del Ministerio Público aquí recurrente y que en principio, se aprecia, no fue tenido en cuenta por el sentenciante.

3. Como corolario de lo precedentemente expresado, propongo al Cuerpo habilitar la vía extraordinaria impetrada y otorgarle el trámite de los arts. 435 y sgtes. del Código Procesal Penal (Ley P 2107). MI VOTO.

Los señores Jueces doctores Ricardo A. Apcarian y Carlos Reussi dijeron:

Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por la doctora Adriana C. Zaratiegui y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

La señora Jueza subrogante doctora Daniela Zágari dijo:

Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces doctores Adriana C. Zaratiegui, Ricardo A. Apcarian y Carlos Reussi, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 38 L.O.).

Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

POR MAYORÍA RESUELVE:

Primero: Declarar mal concedido el recurso de casación interpuesto a fs.696/700 de las presentes actuaciones por la señora Agente Fiscal doctora María Teresa Giuffrida, y confirmar la Sentencia Nº 111/16 del Juzgado Correccional Nº 18 de General Roca.

Segundo: Registrar, notificar y oportunamente devolver los autos.

Déjase constancia de que la doctora Daniela Zágari no suscribe la presente, no obstante haber participado del Acuerdo, por encontrarse de licencia.

 

ANTE MÍ:

Firmantes:

ZARATIEGUI - PICCININI (en disidencia) - APCARIAN - REUSSI (subrogante)

ARIZCUREN Secretario STJ

 

024512E