Inconstitucionalidad Decretos Ley 22 00 Y 167 01

JURISPRUDENCIA

Inconstitucionalidad decretos ley 22/00 y 167/01

 

Se confirma la sentencia que decretó la inconstitucionalidad de los decretos ley 22/00 y 167/01 y dispuso el cese de la conducta de la accionada respecto al descuento en el haber jubilatorio de la amparista del impuesto a las ganancias.

 

 

En la ciudad de Corrientes, a los veinticuatro (24) días del mes de MAYO de dos mil dieciocho, encontrándose reunidas en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral, la Sra. Presidente Dra. NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN, y las Sras. Vocales titulares, asistidas por la Secretaria Autorizante, tomaron en consideración el juicio caratulado: "ESPOSITO GLADIS DIANA C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ AMPARO", EXPEDIENTE N° EXP 131451/16 venidos a conocimiento de la Alzada en virtud de los recursos de apelación de fs. 91/94 y fs. 96/105 y vta. interpuestos por los apoderados del Estado Provincial y del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes, contra el Fallo N° 85 de fecha 29.07.2016 dictado por el Sr. Juez Titular del Juzgado Laboral N° 1 de esta ciudad de Corrientes.

Practicado oportunamente el correspondiente sorteo a fin de establecer el orden de votación, resultó el siguiente: Doctora MARTHA HELIA ALTABE DE LÉRTORA en primer término y Doctora NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN en segundo término.

A continuación la Señora Vocal Doctora MARTHA HELIA ALTABE DE LÉRTORA formula la siguiente:

RELACION DE LA CAUSA

Como la practicada por el Sr. Juez Titular del Juzgado Laboral N° 1 de esta ciudad Capital, se ajusta a las constancias de autos, a ella me remito a fin de evitar repeticiones.

Contra la Sentencia N° 85 de fecha 29.07.2016, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia, que en su parte dispositiva expresa: “1º) Dejar a salvo el criterio del suscripto respecto al Acuerdo del Excmo. STJ Ctes. 28/13, Punto OCTAVO. 2°) No hacer lugar a las excepciones de falta de legitimación pasiva e incompetencia -opuesta por el IPS y Estado Provincial-, por las razones dadas. 3°) Hacer lugar a la acción promovida, por la actora, por las razones dadas y en la extensión expuesta. 4°) Disponer el cese de la conducta de la accionada -IPS- respecto al descuento en los haberes previsionales -jubilación- de la amparista, del impuesto a las ganancias, en la extensión señalada. 5°) Declarar la inconstitucionalidad, en el caso concreto, de los D 22/00, y DL 167/01, y en la extensión señalada. 6º) Imponer las costas a las accionadas vencidas (art. 14, ley 2903). 7°)... 8°)...”, los apoderados del Estado Provincial y del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes, interponen sendos recursos de apelación.

Recibidas las actuaciones en esta Cámara, se ordena correr traslado a la actora de los recursos detallados precedentemente, obrando a fs. 115/110 y vta. escrito de contestación.

Se dicta una medida para mejor proveer, la que a la fecha, se halla cumplida. Se llama Autos para Sentencia (fs. 129) integrándose la Cámara con sus Vocales Titulares y el orden de votación allí dispuesto.

La Señora Vocal Doctora NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN presta conformidad con la precedente relación de la causa.

A continuación, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Electoral formula las siguientes:

CUESTIONES PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: En su caso, ¿debe ser confirmada, modificada o revocada?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARTHA HELIA ALTABE DE LERTORA DIJO:

El recurso no fue interpuesto, ni sostenido y, no advirtiéndose vicios de forma que pudieran invalidar la sentencia recurrida, no corresponde considerar la cuestión.

A LA MISMA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN DIJO:

Me adhiero a lo expuesto por la Señora Vocal pre opinante, por compartir sus fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARTHA HELIA ALTABE DE LERTORA DIJO:

I.- Viene esta causa a consideración de la Alzada para resolver los recursos de apelación interpuestos por el Estado Provincial a fs. 91/94 y por el Instituto de Previsión Social a fs. 96/105 y vta., contra el Fallo N° 85 de fecha 29.07.2016.

II.- Los referidos recursos cumplen con los recaudos de admisibilidad formal, aun cuando solo ha sido sostenido ante este Tribunal, el recurso deducido por el Estado Provincial. De conformidad al principio que instruye el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados “Recurso de Hecho en autos: Benchetrit, Eduardo Alberto s/ recurso de amparo”, descalificando el “ritualismo” del sostenimiento de la apelación en amparo (entendido como “un predominio exagerado de las formalidades”) y que ha sido ratificado con posterioridad por el Superior Tribunal de Justicia en la causa rotulada “Canon Verón, Mirta Gladis c/ Estado de la Provincia de Corrientes (Ministerio de Educación y Cultura) s/ Amparo” Expte. Nº C02- 48126/6, estimo que los recursos de apelación referidos, fueron oportuna y fundadamente interpuestos por ante el Tribunal de origen y, resultan suficientes a los fines impugnativos, por lo que procederé a resolver sobre su mérito o demérito.

III.- La Sentencia N° 85, recepta la demanda articulada por la Sra. Gladis Diana Espósito, quien pretende, por una parte la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los Decretos Leyes N° 22/00 y 167/01 y de toda otra normativa análoga y concordantes del Instituto demandado modificatoria de los artsl 35, 64, 66 y 67 de la Ley N° 4917/95, incluyendo la totalidad de los rubros salariales remunerativos y no remunerativos como así también el cese inmediato de la retención por impuesto a las ganancias que el organismo demandado le efectúa sobre sus haberes previsionales.

Desestima la defensa de “falta de legitimación pasiva” opuesta por la demandada citando como así también la defensa de “incompetencia” (Instituto de Previsión Social y Estado Provincial), remitiendo a los arts. 4 y 7 de la Ley N° 2903, citando jurisprudencia de ésta Cámara de Apelaciones in re “Vanasco Matilde Haydee”.

En cuanto a la competencia contenciosa administrativa y la existencia de otros remedios judiciales, el planteo también es rechazado, en base al antecedente López Praxedes, EDC 739/10.

Respecto a que el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes no puede ser demandado por amparo de una “ley nacional impositiva”, señala que, “la amparista invoca un acto de un agente de la administración pública (art. 1, ley 2903)-IPS- que retiene una suma de sus haberes de jubilada”. Cita jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes in re “Belcastro Lisandro Benito”.

Refiere que de conformidad a las constancias de la causa, “sin lugar a dudas, la disminución de los haberes de jubilada de la amparista, de manera arbitraria, implica una vulneración al art. 14 bis de la CN -derecho a la seguridad social- y al principio de progresividad” y que “la disminución de haberes de jubilado de autos, en contradicción con la resolución conjunta N° 04/14 de la HCD y HCS de la Provincia (ver copias a fs. 21/28), ratificada y reiterada por la Presidencia del Senado (copia a fs. 29), afecta el principio de progresividad...”.

Sostiene en relación a la movilidad del haber jubilatorio que se ha resuelto que: “basta la mera confrontación de los actos impugnados con las cláusulas de la Carta Magna, se estima que el caso guarda similitud con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "TOBAR"; "SÁNCHEZ" y "BADARO" respecto de la movilidad de las prestaciones previsionales, concluyendo que no cabe desconocer la doctrina allí sentada” (STJ Ctes., 08.07.2010, "PEREZ, ROGELIO ANTONIO C/ESTADO PROVINCIAL E IPS S/AMPARO", EXPTE. Nº 10671, S/97/10, WWW.juscorrientes.gov.ar....”

Estima que resulta inoficioso expedirse sobre la “excepción de prescripción”, ya que “Es desde la fecha de demanda en que debe procederse a la devolución de las sumas indebidamente retenidas”, ya que a su entender, la acción de amparo, no puede tener efectos retroactivos, pues hasta la promoción de la acción y de la medida cautelar, el amparista convalidó y consintió lo actuado por el Instituto demandado.

En cuanto a la temporaneidad del planteo se ha señalado que: “...con independencia de la fecha de la resolución, decreto o ley impugnada, la acción tiene por finalidad la presunta ilegalidad de la misma originada y continuada tiempo antes de recurrirse a la justicia, pero es mantenida al momento de accionarse, por lo que el transcurso de los quince días no constituye un escollo insalvable para la procedencia formal de la acción. Es decir que el actuar ilegítimo de la administración se reitera mensualmente, se trata de un incumplimiento continuado, que traslada sus efectos al último haber previsional, ya que cada acreencia mensual constituye una unidad por separado...”.

Declara la “inconstitucionalidad de los Decretos Leyes N° 22/00 y N° 167/01”, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 330:3248, considerandos 20 y 21, citados en Caso “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casación”, 31.08.2010, Consid. 8, www.csjn.gov.ar.), remitiéndome a lo allí expuesto a fin de evitar reiteraciones.

Respecto a los “montos no remunerativos o sin aportes”, subraya que si estos fueron de carácter general -para la totalidad del personal- deben formar parte del monto del cual se obtienen los cálculos previsionales, esto es así cuando una cifra se repite mes a mes, es decir, que se paga reiteradamente, tiene carácter remunerativo.

Asimismo explica que “en líneas generales, reviste carácter salarial todo emolumento percibido por el trabajador con habitualidad y como correlato al desempeño de sus tareas, lo que en materia laboral se declara remunerativo también debe serlo en materia previsional”. Cita en apoyatura a su postura in re "Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta c/ ANSeS s/ reajustes varios” (2011).

Como corolario de lo expuesto, hace lugar a la acción promovida por la actora, dispone el cese de la conducta de la accionada respecto del descuento en los haberes previsionales de la amparista, del impuesto a las ganancias y declara la inconstitucionalidad de los Decretos Leyes N° 22/00 y N° 167/01. Impone las costas a las accionadas vencidas.

IV.- De los recursos de apelación: El Estado de la Provincia de Corrientes expone los siguientes agravios: En primer lugar, se agravia atento a que se consideró idónea la vía del amparo, cuando en su entendimiento, todo lo relativo a la materia jubilatoria es una cuestión contencioso administrativa, por ende debe ventilarse en ese ámbito y declararse la inadmisibilidad del amparo.

Denuncia la ausencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, requisito insoslayable de admisibilidad.

Para defender la validez constitucional de los Decretos Leyes N° 22/00 y N° 167/01 y, de las resoluciones del IPS, sostiene que el art. 14 bis de la Constitución Nacional establece la garantía de la movilidad de las prestaciones previsionales, pero no especifica el procedimiento a seguir, por lo que en uso de las facultades no delegadas - en el ámbito local- se procedió a dictar la Ley N° 4917 y sus modificatorias a fin de mantener los criterios de sustentabilidad, optimizando el sistema de reparto. Refieren que con las reformas desaparece el cargo base y cargos simultáneos, transformándose en haber inicial, suprimiendo la movilidad automática. Expresa además que existe una “confusión entre el cargo base y el haber inicial”.

Se agravia por la inclusión de los montos no remunerativos, por la devolución de los importes y de la imposición de costas. Hace reserva del Caso Federal.

El Instituto de Previsión Social se agravia del fallo recurrido por entender que la Sentencia resulta incongruente al confundir el beneficio previsional con la retención que se realiza por impuestos a las ganancias.

Señala que el organismo demandado es agente de retención y que cumple con la obligación impuesta por la ley nacional, por lo que el reclamo debió canalizarse a través del juzgado federal, alegando que “todo lo relacionado con cuestiones jubilatorias pertenece al fuero contencioso administrativo y todo lo relacionado con contribuciones nacionales y sus infracciones pertenece al fuero federal”.

Expresa que el ente previsional “no puede ser legítimamente demandado en esta causa, toda vez que no es el causante del acto que da motivo a la acción, sino que solo se limita a cumplir con la obligación impuesta por el organismo nacional encargado de la recaudación”.

En cuanto a la idoneidad de la vía intentada, argumenta que el Código Contencioso Administrativo- Ley N° 4106-, establece expresamente que toda actuación de materia jubilatoria pertenece al fuero contencioso administrativo.

Considera su parte, que no existe arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta en los actos cuestionados y por ende no hay viabilidad para la acción de amparo.

En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de los Decretos Leyes N° 22/00 y N° 167/01, recalca el Instituto demandado, que si bien el art. 14 bis de la Constitución Nacional establece la movilidad jubilatoria, deja librado al Poder Legislativo su operatividad- por lo que dicha normativa se dictó en el uso de facultades reservadas de las provincias, siendo el I.P.S. un órgano de aplicación de la leyes por lo que no puede desconocer la normativa.

Expresa además que existe una “confusión entre el cargo base y el haber inicial”, considerando que el encadenamiento del 82 % permanente al beneficio, ha sido dejado de lado por la mayoría de los regímenes debiendo asegurarse una pauta lógica de movilidad, a la masa de jubilados del sistema y no a los intereses individuales.

Se agravia atento a que la Sentencia ordena la inclusión de los montos no remunerativos. Hace reserva del Caso Federal.

V.- Delimitado el “thema decidendum”, cabe recordar que los Jueces no estamos obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo en aquellas consideradas pertinentes y eficaces para la correcta resolución del caso (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304; 262:222; 272:225; 274:113; 276:132; 280:3201; 303:2088; 304:819; 305:537; 307:1121, entre otros).

De la lectura de los escritos recursivos se desprende que los mismos contienen agravios similares, por lo tanto, pasaré a considerarlos en forma conjunta.

a) En primer lugar es oportuno remarcar que los agravios vinculados “a la falta de idoneidad de la vía del amparo por la materia” y por “falta de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta” han de ser rechazados y explico por qué.

En la especie se advierte la concurrencia de los elementos de procedencia de la acción de amparo: la existencia de un acto lesivo procedente de autoridad pública, que en este caso están representados por el Decreto Ley N° 22/00 en cuanto modifica el art. 35° del texto originario de la Ley N° 4917/95 y el art. 3° del Decreto Ley N° 167/01 y la normativa dictada en consecuencia y, que su aplicación al caso concreto le produjo una lesión, -entendido como perjuicio de cualquier índole - y una restricción -a modo de limitación a su derecho-, constituido en la especie, por la movilidad del haber jubilatorio receptado expresamente en la Constitución Nacional, en el art. 14 bis y lo hizo de manera cierta, de conformidad a las constancias obrantes en la causa, siendo esa restricción irrazonable de acuerdo a los parámetros que de hecho deben aplicarse al beneficio jubilatorio como extensión o prolongación de la remuneración percibida en actividad de manera que se pueda mantener su calidad de vida.

Se evidencia entonces, de manera palmaria la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta del acto lesivo, sin que se determine cómo la vía contenciosa sería para la solución del caso concreto - la tutela efectiva del derecho constitucional en crisis- más idóneo que la vía del amparo, posición oportunamente expresada por esta Cámara de Apelaciones en autos: “PIPAON SAENZ ROSA MARIA C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL CTES. Y ESTADO DE LA PROVINCIA DE CTES. S/ AMPARO.” EXPTE N° EDL 1575/11, Sentencia N° 48 de fecha 13.09.2013; “CHETTI, TERESITA BEATRIZ C/ ESTADO DE LA PCIA. DE CTES. E INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LA PCIA. DE CTES. S/ AMPARO”.EXPTE. N° 455/11, Sentencia N° 49, de fecha 13.09.2013; “VERGNANI SILVIA BEATRIZ C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE CORRIENTES S/ AMPARO”, EXPTE. N° 75.544/12, Sentencia N° 101 de fecha 05.12.2013, entre otras.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes tiene dicho en numerosos fallos que: “...sólo podría quedar descartada frente a otro medio de “mayor eficacia o aptitud” para satisfacer la pretensión. No se advierte que el proceso contencioso administrativo constituya ese medio más idóneo, y nada obsta que la pretensión pueda ser tramitada por la vía procesal del amparo que resulta apta para la tutela inmediata del derecho que se debe respetar, coincidiendo con Bidart Campos cuando la caracteriza como vía subsidiaria, no supletoria (Bidart Campos, Germán “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo VI, Ed. Ediar, 1.995, pág. 312). El hecho de existir la vía administrativa no es óbice para la procedencia del amparo.” (STJ “Sosa José c/ Consejo General de Educación de la Provincia de Corrientes y/o Ministerio de Educación de la Provincia de Corrientes s/ Amparo” Expediente N° 24556. Sentencia N° 71 del 28/8/2006).

En ese mismo sentido, la doctrina al respecto ha manifestado que “...en presencia de un acto u omisión que lesione o restrinja con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley y siempre, desde luego, que tales circunstancias sean alegadas y acreditadas por el interesado siquiera prima facie, el proceso ordinario no puede en ningún caso ser considerado un remedio judicial más idóneo que el amparo” (Cfr: PALACIO, Lino E. “LA PRETENSION DE AMPARO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994”, LL, 1995-D, 1237, lo resaltado me pertenece.)

Por los fundamentos dados, los argumentos vertidos por los apelantes resultan inatendibles.

b) En segundo lugar y en cuanto al “haber inicial”, para una mejor comprensión de la temática, debo remitirme a la normativa que, para la especie, ha dictado la última Intervención Federal, modificando la Ley Provincial N° 4917 - art. 35- por medio de los Decretos Leyes N° 22/00 y N° 167/01. En primer lugar aparece la expresión “haber inicial”, como re expresión de “cargo base”, con referencia al “cargo acumulado”. Para darle forma, se fijan las siguientes pautas: El haber inicial será el equivalente al 82% del promedio de las remuneraciones actualizadas sujetas a aportes jubilatorios de las escalas vigentes a la fecha de la determinación del beneficio, correspondientes a los últimos 84 meses anteriores al cese provincial. Agrega además, que esa base se incrementará en 12 meses más en cada año calendario, a partir del 1° de enero de 2.001, hasta alcanzar los 180 meses (art. 6° del Decreto Ley N° 22/00, derogado).

A posteriori el art. 3° del Decreto Ley N° 167/01 establece que será el equivalente al 82% del promedio de las remuneraciones con aportes, efectivamente percibidas por el agente en cualquiera de los entes comprendidos en el art. 20, correspondientes a los últimos 120 meses anteriores al cese provincial y, que dicha base se incrementará en 12 meses por cada año calendario, a partir del 1° de enero del 2002, hasta 240 meses, agregando que no se tendrán en cuenta, para el cálculo del haber, remuneraciones percibidas en servicios simultáneos, en cuyo caso y por el período en que hubieren existido, se considerará únicamente - para cada mes- la mejor remuneración con aportes, efectivamente percibida en cualquiera de los entes comprendidos en el art. 20°. Normativa ésta que se complementa con la Resolución N° 2314/04 del Instituto demandado, que establece que los incrementos de los jubilados y pensionados del sistema se producirán en la medida en que los incrementos al sector activo sean de carácter general y no individual.

Antes de la reforma citada, la base del cálculo lo constituían el mejor cargo remunerado en cualquier momento de su vida laboral, en actividad prevista por la ley, pero por un período mínimo de 48 meses. Si el agente no completaba en ningún cargo el tiempo mínimo, se procedía a promediar las remuneraciones correspondientes a los cargos mejores remunerados, no simultáneos, desempeñados durante 48 meses, en proporción al tiempo efectivamente cumplido. El 82 % móvil del cargo base, determinaba el haber jubilatorio (art. 65 de la Ley N° 4917 antes de las reformas señaladas precedentemente.)

Sobre ese marco jurídico, hay que analizar sí la razonabilidad con que se materializa la efectivización del derecho constitucionalmente reconocido -que está sujeto a control judicial como lo ha dicho en números Fallos el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia-, supera el test de constitucionalidad, en el caso concreto.

De conformidad a la actividad desarrollada en la causa surge que la actora obtuvo el beneficio de la JUBILACION ORDINARIA mediante la Resolución N° 0740/2012.

De las constancias de autos, del Incidente de Medida Cautelar y del Expte. Adm. N° 840-27-10843984-5, surge la determinación del haber previsional que percibió entre los meses de febrero a abril de 2016 (fs. 15/17 de los autos principales) y el haber que percibe un agente en actividad en la misma clase y categoría que la amparista (fs. 20). De allí se infiere la no aplicación de la normativa que modificó el régimen original de la Ley Provincial N° 4917; pues si el haber jubilatorio es sustitutivo de la remuneración percibida por el trabajador en actividad, en el caso de marras, éste se ve desproporcionadamente depreciado, por lo que por irrazonable, torna inconstitucional la norma en la que se basa, en concordancia con la finalidad realmente prevista por el Constituyente en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, cual es la sustitución señalada.

Cabe aclarar que no es el monto establecido la cuestión, sino el procedimiento para su cálculo, el que al modificarse, licuó inaceptablemente la base y como lógica derivación, el resultado que arroja como producto final -haber jubilatorio-, el que no guarda proporción razonable con el monto del haber activo, por lo que los agravios invocados por esta causal deben ser desestimados.

c) Correrán la misma suerte los agravios relativos a la “condena de devolución de las sumas indebidamente retenidas”, pues no obedece ello a la lógica de la condena por daños, sino al reconocimiento que se hace al amparista de su derecho vulnerado por la normativa declarada disvaliosa. Es ciertamente superadora la tendencia actual en esta temática y así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 327:3721, 330:4866, entre otros) y la doctrina: “...su alcance en materia previsional puede ser distinto en cada caso. A veces ha de lograr la suspensión del acto reclamado y nada más, librando a los recursos comunes la decisión final sobre el fondo de la cuestión; otras, implicará un verdadero mandamiento de hacer (...) (“writh of mandamus” del derecho anglosajón); otras, obligará por la índole de la cuestión a resolver el asunto en sí mismo.” (BIDART CAMPOS, Germán J. “El Amparo en Materia de Previsión Social. La Ley, 95,860.” Derecho Constitucional. Doctrinas Esenciales Tomo II, 923) - como sería el caso de marras-. Además, resulta una discusión bizantina, resuelta desde el año 2011 por el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, mediante Sentencia N° 34 de fecha 28/03/2011 dictada en autos “LENA, RUBEN C/ INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL (IPS) Y ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ AMPARO”, EXPTE. N° CAX 102/10 con remisión a lo resuelto por Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Boleso, Héctor H. c/ Provincia de Corrientes s/ Amparo”, CSJN, Fallo: 326:2868, (21/08/2003, La Ley Online (www.laleyonline.com.ar).

d) En cuanto a la alegación de los “montos no remunerativos” por los que no se hizo aporte, no constituye una queja razonada y basada en constancias de la causa, sino una suerte de afirmación dogmática sin andamiento a los fines recursivos, ni entidad para socavar los fundamentos de la sentencia atacada. No hay una sola remisión concreta al supuesto, por lo que también he de desestimar en este punto, la apelación.

Al respecto, esta Cámara ha expuesto, en los autos caratulados: “GUZMAN, ELSA ESTER c. INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL CTES. Y ESTADO DE LA PROVINCIA DE CTES. S. AMPARO.” EXPTE N° EDL 1319/11 y “CARNEVALE, CARLOS HORACIO C. ESTADO DE LA PCIA. DE CTES. E INSTITUTO DE PREVISION DE LA PCIA. DE CTES. S. AMPARO.” EXPTE N° EDL 228/09, que: “...Tienen carácter “remunerativo” aquellos rubros -en estos casos la asignación especial ley 25053; el adicional docente provincial (ley 26075) y el adicional previsto en el art. 9 Ley de Financiamiento Educativo)- que son percibidos en forma normal y habitual por el agente en tanto integran regularmente y con habitualidad los haberes del personal en actividad y, por lo tanto, indudablemente deben reflejarse en los haberes de los pasivos, tal como la Corte Suprema de Justicia lo sostuviera al referir que “...La actora tiene derecho a que se tengan en cuenta todas las sumas efectivamente percibidas en actividad a los fines del cálculo del haber inicial del beneficio de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 49 de la Ley N° 18.037....”, disposición que debe ser interpretada en concordancia con el Artículo 10 de ese estatuto, que prevé que debe considerarse remuneración “todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal...”. (“Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta c/ ANSeS s/ Reajustes varios”, Buenos Aires, 2 de marzo de 2011- CSJN) [...] Se ha precisado en el mencionado precedente que, de acuerdo a las normas vigentes, y a los fines previsionales, la "remuneración es todo ingreso que recibe un trabajador en retribución o compensación por su actividad personal prestados en relación de dependencia, incluidos los suplementos que tengan el carácter de habituales y regulares". En función de ello y en la medida de que los rubros impugnados tengan carácter habitual y regular, indubitablemente tienen naturaleza remunerativa, por lo que deben ser computados para el cálculo porcentual del haber previsional...”, posición mantenida a la fecha.

e) Ahora bien, el Instituto demandado se agravia por cuanto la Sentencia de Primera Instancia, dispuso el “cese respecto al descuento en los haberes previsionales [...] de la amparista, del impuesto a las ganancias”.

De las constancias de autos, surge que la amparista impugna la conducta del organismo previsional provincial que -como agente de retención- no ha observado la Resolución conjunta N° 04/14, con vigencia en ambas Cámaras del Poder Legislativo, en las que sustenta su derecho.

Cabe señalar que, en casos análogos, he votado en sentido positivo, reconociendo el derecho de los actores a que cesen las retenciones practicadas por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes en concepto de impuesto a las ganancias en función de lo plasmado en la Resolución N° 04/14 de la Honorable Cámara de Senadores y de la Honorable Cámara de Diputados, conforme lo expuesto en las causas: "RAINERO FEDERICO RAMON C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ AMPARO", EXP N° 135939/16; “ROBAINA, ESTELA ANGELICA C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ AMPARO" EXP N° 133268/02, entre otros, en los que esta Cámara desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Previsión Social, confirmando íntegramente las sentencias que admitieron las demandas interpuestas y le ordenó que se abstenga de efectuar tales retenciones.

Sin embargo, en la causa “MAIDANA” el Superior Tribunal de Justicia, con el voto de la mayoría, ha dejado sin efecto esa jurisprudencia, al sostener en la Sentencia N° 24 dictada el 30.10.17 que “... en la incertidumbre de tener que aplicar la ley nacional u obedecer una decisión conjunta de los Presidentes de las Cámaras del Poder Legislativo Provincial, ...el accionar del Instituto accionado no luce como manifiestamente arbitrario e ilegal para la procedencia de la acción; ello sin perjuicio, claro está, que pueda ser impugnado por una vía procesal más acorde a las peculiaridades del caso. Cuestión que podrá ser discutida y atendida por la vía procesal correspondiente, que no es, justamente, el amparo ...”. (voto del Dr. Chain), por lo que, en definitiva, “A diferencia de los casos fallados por este Superior Tribunal en las causas “Ferreyra” (Sent. Nº 15/2016) y “Chamorro” (Sent. Nº 15/2017) tal como lo referencia el Dr. Chaín, en el caso se trata de una agente que obtuvo el beneficio previsional como empleada del Poder Legislativo Provincial y respecto del cual la demandada interpreta que como Agente de Retención del impuesto a las ganancias le corresponde cumplir con las disposiciones establecidas en la ley 20.628 modificada por ley 24.631. En tal sentido, entiendo que la situación de la amparista no puede asimilarse a lo dispuesto por la Ac. 56/96 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (que remite a la Resolución del 30 de abril de 1987 -Expte. Nº 413/86- de esa Corte Suprema), y que este Superior Tribunal de Justicia reconoció por Acuerdo Extraordinario 06/2014, toda vez que se trata de una Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictada en su condición de última intérprete del sentido y alcance de las normas federales. De modo que, considero que no se encuentra acreditado, al menos en este acotado espacio procedimental, el accionar manifiestamente arbitrario e ilegal del Instituto de Previsión Social para la procedencia de la acción; ello sin perjuicio de que pueda ser discutido en el ámbito procesal acorde a las peculiaridades del caso” (Voto del Dr. Guillermo Semhan).

Por lo que, dejando a salvo mi opinión, en función de lo dispuesto por la Corte Provincial en la Acordada N° 34/99, a fin de evitar dilaciones y dispendios jurisdiccionales estériles, habré de aplicar la doctrina expuesta en el caso “MAIDANA”, por lo que corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Instituto demandado y, en consecuencia, revocar el punto 4°) de la Sentencia N° 85 de fecha 29.07.2016.

f) Por último, respecto al agravio relativo a la imposición de costas en las primera instancia y, considerando el cambio de jurisprudencia que motiva la recepción parcial del recurso deducido por el Instituto de Previsión Social y la consecuente modificación de la Sentencia de Primera Instancia, estimo que deben ser impuestas en un …% a los demandados vencidos y en un …% por el orden causado, ya que la demandante razonablemente pudo considerarse con derecho a promover este proceso.

En base a ello, corresponde modificar el punto 6°) de la Sentencia N° 85, el que quedará redactado de la siguiente manera: “...6°) Imponer las costas en un …% a las demandadas vencidas y en un …% por el orden causado (art. 68, segundo párrafo del C. P. C. y C.)...”.

VI.- Atento a lo expuesto, corresponde ADMITIR parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes a fs. 91/94 y por el Estado Provincial a fs. 96/105 y vta., en consecuencia, revocar el punto 4°) de la Sentencia N° 85 de fecha 29.07.2016, atento a los fundamentos dados y modificar el punto

6°) el que quedará redactado de la siguiente manera: “...6°) Imponer las costas en un …% a las demandadas vencidas y en un …% por el orden causado (art. 68, segundo párrafo del C. P. C. y C.)...”; IMPONER las costas de esta instancia por el orden causado (art. 68, segundo párrafo del C. P. C. y C.), considerando lo expuesto en el Considerando V.- e); REGULAR los honorarios de la profesional interviniente por la parte actora en un … (…%) del importe que se fije en la instancia de origen, al que deberá adicionarse el porcentaje del I.V.A. en caso de que resulte responsable del pago de este tributo ante la A.F.I.P. (arts. 9 y 14 de la ley 5822), con más el interés establecido en el art. 56 de la ley arancelaria hasta su efectivo pago.

De ser compartido este voto por mis pares, propicio que la parte resolutiva exprese: “SE RESUELVE: 1°) ADMITIR parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes a fs. 91/94 y por el Estado Provincial a fs. 96/105 y vta., en consecuencia, revocar el punto 4°) de la Sentencia N° 85 de fecha 29.07.2016, atento a los fundamentos dados y modificar el punto

6°) el que quedará redactado de la siguiente manera: “...6°) Imponer las costas en un …% a las demandadas vencidas y en un …% por el orden causado (art. 68, segundo párrafo del C. P. C. y C.)...”. 2°) IMPONER las costas de esta instancia por el orden causado (art. 68, segundo párrafo del C. P. C. y C.). 3°) REGULAR los honorarios de la profesional interviniente por la parte actora en un … (…%) del importe que se fije en la instancia de origen, al que deberá adicionarse el porcentaje del I.V.A. en caso de que resulte responsable del pago de este tributo ante la A.F.I.P. (arts. 9 y 14 de la ley 5822), con más el interés establecido en el art. 56 de la ley arancelaria hasta su efectivo pago. 4°) INSERTAR, registrar, notificar y oportunamente archivar.” ASI VOTO.-

A LA MISMA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN DIJO:

Me adhiero a lo expuesto por la Señora Vocal pre opinante, por compartir sus fundamentos.

Por lo que no siendo para más se da por finalizado el presente acuerdo, pasado y firmado todo por ante mí, Secretaria autorizante, que doy fe. Firmado: Doctoras Martha Helia Altabe de Lértora - Nidia Alicia Billinghurst de Braun. Ante mí, Dra. Carolina Daniela Vega Curi -Secretaria.- Concuerda fielmente con su original obrante en el Libro de Sentencias de Amparo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral, expido el presente en la Ciudad de Corrientes, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil dieciocho. Conste.

 

Dra. CAROLINA DANIELA VEGA CURI

Abogada - Secretaria Actuaria

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Electoral - Poder Judicial

Provincia de Corrientes

 

SENTENCIA N° 304

Por los fundamentos de que instruye el precedente Acuerdo; SE RESUELVE: 1°) ADMITIR parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes a fs. 91/94 y por el Estado Provincial a fs. 96/105 y vta., en consecuencia, revocar el punto 4°) de la Sentencia N° 85 de fecha 29.07.2016, atento a los fundamentos dados y modificar el punto 6°) el que quedará redactado de la siguiente manera: “...6°) Imponer las costas en un …% a las demandadas vencidas y en un …% por el orden causado (art. 68, segundo párrafo del C. P. C. y C.)...”. 2°) IMPONER las costas de esta instancia por el orden causado (art. 68, segundo párrafo del C. P. C. y C.). 3°) REGULAR los honorarios de la profesional interviniente por la parte actora en un … (…%) del importe que se fije en la instancia de origen, al que deberá adicionarse el porcentaje del I.V.A. en caso de que resulte responsable del pago de este tributo ante la A.F.I.P. (arts. 9 y 14 de la ley 5822), con más el interés establecido en el art. 56 de la ley arancelaria hasta su efectivo pago. 4°) INSERTAR, registrar, notificar y oportunamente archivar.

 

Dra. NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN

Presidente de Cámara

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Electoral - Poder Judicial

Provincia de Corrientes

Dra. MARTHA HELIA ALTABE DE LERTORA

Jueza de Cámara

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Electoral - Poder Judicial

Provincia de Corrientes

Dra. CAROLINA DANIELA VEGA CURI

Abogada - Secretaria Actuaria

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Electoral - Poder Judicial

Provincia de Corrientes

 

   

Original: http://eolgestion.errepar.com/sitios/Contenidos/Originales/Originales%20Erreius/Jurisprudencia/TC/Rutina/2018/08.%20Agosto/10/ESPOSITO.pdf

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