Infortunio laboral. Excavación en una obra en construcción. Reparación civil

Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios encaminada a obtener el pago de las acreencias derivadas de un infortunio laboral sufrido por el accionante cuando se hallaba realizando excavaciones para la instalación de un tubo de gas.

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 44/18.

En la ciudad de Río Grande, Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, a los 04 días del mes de abril de 2018, reunidos los señores jueces y la actuaria de la Sala Civil, Comercial y del Trabajo de la Cámara de Apelaciones provincial con asiento en esta ciudad, para entender en el recurso de apelación interpuesto en los autos Nº 3110 provenientes del Juzgado del Trabajo, distrito judicial Norte, en los autos caratulados: “GONZÁLEZ, JULIO RAMÓN C/ EMGASUD S.A. Y OTRO S/ IMDEMNIZACIÓN ART. 1113"en trámite por ante este Tribunal de Alzada bajo el Nº 8454/17, se certifica que se llegó al Acuerdo resultante de la siguiente deliberación y debate (art. 47.2 del CPCC):

1.- La jueza Josefa Haydé MARTÍN dijo:

I.- El señor Julio Ramón GONZÁLEZ, promovió demanda por daños perjuicios contra EMGASUD S.A., y contra MAPFRE Argentina Seguros A.R.T. S.A., a fin de percibir las acreencias derivadas de un infortunio laboral.

Desarrollado el proceso en el que las partes expusieron sus razones y ejercieron sus derechos, la primer sentenciante arribó a la solución que en lo substancial resuelve:

“1.- RECHAZANDO las excepciones de: Falta de Acción, Límite de Cobertura para Responsabilidad Civil y Pago, de conformidad al análisis desarrollado.

2.- HACIENDO lugar a la demanda promovida por el actor Julio Ramón González contra EMGASUD S.A. y MAPFRE ARGENTINA ART S.A. y, en su mérito CONDENANDO SOLIDARIAMENTE a éstos últimos a pagar al acreedor la suma que resulte de la nueva liquidación a practicarse, con más los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el punto X del CONSIDERANDO.

3.- IMPONIENDO las costas del proceso solidariamente sobre las demandadas, en su carácter de vencidas por aplicación del artículo 78.1 CPCC...fdo. Edith Miriam CRISTIANO” (fs. 746/vta.).

II.- En disconformidad con lo resuelto, a fs. 757/770, el doctor Francisco Javier GIMÉNEZ, en el carácter de apoderado de la codemandada EMPRESA DE GAS DEL SUDESTE - EMGASUD S.A., interpone recurso de apelación.

En primer término, se agravia porque la condena impuesta por la aquo se basa en los fundamentos del Código Civil, cuando su poderdante se encuentra afiliada a una Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

Cita doctrina y profusa jurisprudencia en sustento de sus afirmaciones.

En segundo término, se ofende por cuanto se ha declarado la inconstitucionalidad en abstracto, apartándose así la sentenciante de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en autos “Gorosito c/ Riva S.A. y otro s/ daños y perjuicios”.

Abona su postura con jurisprudencia.

En tercer término, se queja en cuanto la sentencia resulta arbitraria, dado que se ha valorado erróneamente la prueba rendida en la causa y no se verifican los presupuestos de responsabilidad.

Amplía afirmando que no se menciona la cosa riesgosa propiedad de su parte que le habría generado el supuesto daño.

Ninguna prueba se produjo en la causa que acredite la responsabilidad de su mandante en el accidente denunciado por el actor.

La condena se basa únicamente en las testimoniales rendidas.

En cuarto lugar, se agravia por la procedencia del daño físico y los porcentajes de incapacidad determinados.

Afirma que la jueza ha realizado una apreciación arbitraria de los informes periciales obrantes en autos, que fueran impugnados oportunamente por su parte.

En quinto término, se agravia por el quantum del daño físico, puesto que la sentenciante no brinda los parámetros en los cuales se basó para arribar a semejante suma.

En sexto término, se queja de la procedencia del daño moral. Finalmente, lo ofende la imposición de costas a su parte, y la regulación de los honorarios profesionales -que considera altos- a favor de los letrados de la parte actora, a los peritos ingenieros, médico legista, oftalmólogo y contador, y en cuanto a los regulados a su favor, por considerarlos bajos.

Cierra su presentación, solicitando la admisión del recurso de apelación interpuesto y su mérito se revoque el decisorio en crisis.

III.- Dispuesto el traslado de los agravios -fs. 771-, a fs. 772/775vta., el señor Julio Ramón GONZÁLEZ, con el patrocinio letrado del doctor Miguel AYUNES, rebate los argumentos expuestos por el recurrente.

A su tiempo, a fs. 782/783vta., la doctora Verónica MUCHNIK, en el carácter de apoderada de la firma MAPFRE ARGENTINA A.R.T. S.A., contesta los agravios.

En prieta síntesis, sostienen el decisorio atacado.

No se hará transcripción de las respuestas brindadas en armonía con el principio de celeridad y economía procesal que consagra el art. 16 de la ley 110, es así que se dan por reproducidos.

IV.- Antes de pasar a resolver el conflicto expuesto, corresponde recordar que la competencia de esta Sala se circunscribe a decidir si los agravios esgrimidos logran derrumbar los argumentos que motivan el dictado de la sentencia de fs. 729/746vta.

V.- A fs. 56/72vta., el señor Julio Ramón GONZÁLEZ, con el patrocinio letrado del doctor Miguel Ezequiel AYUNES, promovió demanda por daños y perjuicios, fundada en los artículos 1113, 1109, 1074, 1068, 1069 y 1083 del Código Civil, contra la firma EMGASUD S.A. y MAPFRE ARGENTINA A.R.T. S.A., planteó inconstitucionalidad de los artículos 16, 21, 39, 46 y concordantes de la ley 24557 de Riesgos del Trabajo.

A.- Relata que desde el día 20 de marzo de 2006, laboró para la firma EMGASUD S.A., hasta el mes de agosto de 2008, prestando servicios de ayudante.

El día 28 de junio de 2006, alrededor de las 17:30 hs, sufrió un accidente de trabajo, durante su jornada laboral, cuando se hallaba realizando excavaciones para la instalación de un tubo de gas de 12 pulgadas.

Aclara que el trabajo debía terminarse con premura, por lo que se obviaron los debidos recaudos en cuanto a seguridad y equipamiento que deberían tener los empleados.

Por esta razón se produjo un derrumbe de la zanja que había realizado y cae en ella, sufriendo a raíz de la caída una fractura en su rodilla izquierda.

El día del infortunio no fue atendido por profesional capacitado y luego se dirigió a la guardia del Hospital Regional de Río Grande, donde se le efectuaron placas que detectaron la fractura.

El accionante procedió a efectuar la denuncia ante la Aseguradora de Riesgos del Trabajo MAPFRE.

Se le efectuó cirugía artroscópica de la rodilla izquierda. Luego de la rehabilitación se le dio el alta, pero había quedado con molestias.

En virtud de las lesiones y la incapacidad remanente del suceso, considera insuficiente el pago por incapacidad laboral parcial y permanente, por ello decidió acudir ante la jurisdicción.

Efectúa consideraciones jurídicas sobre la responsabilidad civil y sus presupuestos. Luego hace lo mismo con relación a las obligaciones que le competen a la ART.

Pondera los daños sufridos y efectúa la liquidación de los rubros peticionados.

Peticiona beneficios de litigar sin gastos. Funda en derecho. Ofrece pruebas.

Cierra su presentación, solicitando la admisión de la acción entablada.

B.- A fs. 87/110vta., la doctora Verónica MUCHNIK, en el carácter de apdoerada de la firma MAPFRE Argentina A.R.T. S.A., contesta demanda y planteo de inconstitucionalidad.

Rebate los argumentos expuestos por la accionante en cuanto a las cuestiones planteadas contra su representada. Menciona cuál resulta ser la ley aplicable al caso en cuestión.

Contesta planteo de inconstitucionalidad.

Por imperativo procesal efectúa la negativa genérica y luego pormenorizada de todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda.

Opone excepción de pago.

Impugna liquidación. Solicita la aplicación oportuna de las leyes 24037 y 24432.

Ofrece pruebas. Se opone a la pericia técnica en higiene y seguridad en el trabajo propuesta por el accionante.

Cierra su presentación, solicitando el rechazo de la demanda respecto de su mandante.

C.- A fs. 125/143vta., el doctor Francisco Javier GIMÉNEZ, en el carácter de apoderado de la EMPRESA DE GAS DEL SUDESTE - EMGASUD S.A., contesta demanda; opone falta de acción; contesta inconstitucionalidad; solicita citación de tercero.

Por imperativo procesal efectúa la negativa genérica y luego pormenorizada de todos y cada uno de los hechos expuestos por el accionante.

Opone falta de acción a su respecto, porque entiende que como ha sido planteada la demanda, sólo cabe responsabilidad a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

En cuanto a la inconstitucionalidad, manifiesta que la simple invocación de distintas normales legales no resulta suficiente para fundar una medida extrema.

Contesta demanda, afirma que no es cierto que el accionante desarrollara sus tareas con premura -por exigencia de la empresa- ni que lo hiciera bajo condiciones de inseguridad.

Señala que la lesión fue producto de la exclusiva culpa o negligencia del señor González, quien al intentar colocar una estaca en el lugar debajo del cual pasaría un caño de gas, lo hizo de manera apresurada y sin verificar el previo estado o consistencia de la tierra, omisión y proceder que originó que el actor rebale hacia el interior del pozo, lastimándose su rodilla izquierda.

Impugna los rubros reclamados.

Solicita citación de MAPFRE Argentina A.R.T. S.A., que se aplique lo establecido en la ley 24432 en cuanto al límite de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Funda en derecho. Ofrece pruebas.

Cierra su presentación, solicitando el rechazo de la acción entablada.

VI.- Se ha dicho: "El contrato laboral no puede ser fuente de daños, y el dependiente debe concluir su prestación indemne. Por ello la reparación plena se impone, ya que el requerido carácter equitativo implica, en el contexto reparador, "justo en el caso concreto"(1). Y sólo es justo lo que borra el daño que la víctima ha sufrido sin obligación de soportarlo. No existe otra indemnización razonable.

En la relación de trabajo, a diferencia del empresario, el trabajador no arriesga su patrimonio, sino su piel(2). Y por ello, en condición de hiposuficiencia, requiere de la máxima tutela sin retaceos"(3).

En lo que refiere al agravio esgrimido, debemos recordar que la sentenciante de grado a fs. 736vta., declaró la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, que -en síntesis y en lo esencial de nuestra cuestión- exime "al empleador de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechos habientes de éste, con la sóla excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil".

Al respecto, del caso Aquino(4) "se deriva claramente que el trabajador que hubiera sufrido daños no resarcidos por la ART (no contemplados en el referido régimen tarifado), tiene el derecho de demandar al empleador esos plusperjuicios, si se acreditasen los presupuestos de la responsabilidad civil, sin perjuicio de conservar el derecho de percibir, a cuenta de aquéllos, la indemnización especial por incapacidad permanente la cual es irrenunciable para el damnificado (art. 11 LRT)".

Entonces, admitida como lo fue la inconstitucionalidad del artículo 39 de la LRT, la firma EMGASUD S.A., es legitimada activamente para ser demandada.

En ese sentido, cabe desestimar el agravio esgrimido por la accionada.

VII.- En cuanto al segundo agravio que alega la recurrente, esto es que la aquo efectuó una declaración de inconstitucionalidad en abstracto.

"...Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución ; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que deben poner de manifesto tal situación”(5).

El apartado 1 del artículo 39 de la LRT, desde sus inicios mereció reproches por ser un modelo de limitación cuantitativa de las reparaciones en favor del trabajador, cuestionamiento que halla su base en el hecho de que una indemnización tarifada como la que prevé la LRT, no resulta -en muchas ocasiones- suficiente para indemnizar el menoscabo sufrido por el dependiente.

El apelante cita en apoyo de sus afirmaciones, lo resuelto en el caso "Gorosito c/ Riva S.A.", pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal Federal, pero debemos recordar que la jurisprudencia del órgano fue en constante evolución, y pasó de la era de un cúmulo restringido a un modelo de cúmulo amplio.

Este criterio se ha visto reflejado en distintos fallos, como Gorosito y Aquino (para marcar una dirección distinta) y luego con "Cura"(6), "Llosco"(7) y "Cachambí"(8).

Así las cosas, no puede privársele al trabajador de la posibilidad de reclamar que se reparen íntegramente los daños acaecidos en ocasión del trabajo, en base a un régimen especial que exime anticipadamente al empleador de responsabilidad.

Tal como lo dijimos al inicio "En la relación de trabajo, a diferencia del empresario, el trabajador no arriesga su patrimonio, sino su piel(9). Y por ello, en condición de hiposuficiencia, requiere de la máxima tutela sin retaceos"(10).

Como corolario del razonamiento desarrollado, el agravio será desestimado.

VIII.- En tercer término, se agravia la demandada EMGASUD S.A., porque considera que existe una errónea valoración de la prueba rendida en autos y además de ello, no se han configurado los presupuestos de la responsabilidad civil.

En esta exégesis, entiende el recurrente que la señora jueza de grado, se ha pronunciado extrapetita, puesto que el accionante no ha individualizado cuál sería la "cosa" de su propiedad que le ocasionó el daño, considerando las previsiones del artículo 1113 del Código Civil.

Se ha sostenido que: "No es admisible distinguir, a los efectos de determinar el derecho que pueda asistir al trabajador, si el daño fue producido por las cosas o en ocasión de realizar tareas con ellas propias de la actividad, pues ello implicaría un apartamiento del concepto jurídico que cabe asignar a aquél vocablo en el contexto del art. 1113, Cód. Civil. El daño en cuestión no puede dejar de asociarse con las tareas que cumplió el trabajador, si es propio de ellas; su pretensión no puede desecharse sin el debido análisis de las labores desarrolladas y de las circunstancias en que se cumplieron"(11).

El testigo Pablo Jesús RAIN, a fs. 208vta./209, expuso: "Cedida la palabra al letrado de la parte demandada realiza preguntas a las que el testigo responde: En la charla de seguridad se trató lo esencial en el puesto de trabajo de cada uno, por ejemplo, que debíamos andar con el casco, y con botas de gomas o botines, según el trabajo. Pregunta: En base a lo que le dijeron que debía hacerse como medida de seguridad, que fue lo que no se hizo? Contesta: Yo vi muy inseguro como se estaba trabajando, pero no dijer qué objetos de seguridad faltaban. Pregunta: En qué era inseguro -considera usted- el trabajo que se estaba realizando, contesta: En que el trabajo que se estaba haciendo normalmente tenía el pozo un declive hacia el centro para que no se desmorone y éste se hizo a pulso y con el caño puesto, ya que no se podía poner la máquina, y con riesgo al desmoronamiento porque estaba muy recto. Nosotros calculábamos que se iba a desmoronar, por eso tirábamos la mezcla desde lejos, pero el señor Campos, dijo "no, que están haciendo, no ven que cae la mezcla afuera, háganlo adentro".

A fs. 326vta., el testigo Alberto Domingo CASTIGNANO-que se desempeñaba como ayudante-, expuso: "...D) Preguntado que fue sobre si puede relatar en que circunstancias se produjo el hecho [accidente]. Manifiesta que estaba desarrollando tareas de instalación de un gasoducto cercano a la localidad de Río Grande, Tierra del Fuego, y en principio, debido a condiciones climáticas adversas que provocaba que hubiera terreno congelado, se resbaló y cayó a la zanja de 1.5 mts. de profundidad aproximadamente y se golpeó...".

Los testimonios referidos son los más relevantes para la resolución del conflicto, puesto que fueron testigos presenciales del hecho y coincidentes con la mecánica del evento dañoso descripta por el actor.

Vale para el caso tener en cuenta que: "Cuando se trata de cosas inertes, la intervención causal de la cosa es menor que si se trata de cosas en movimiento. En el caso de una obra en construcción, la misma tiene carácter de cosa y es, en principio riesgosa para el trabajador, requiriendo de parte de la empresa, la adopción de severas medidas de protección y seguridad, haciendo aplicable las disposiciones del del art. 1113 del C. Civil, de modo que para eximirse de responsabilidad la demandada debe probar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. Además, la responsabilidad por los daños derivados de una cosa riesgosa en los términos de la norma citada, reposa esencialmente sobre la idea de aprovechamiento económico"(12).

En este sentido, resulta fundamental tener en cuenta las conclusiones del Dictamen de Comisión Médica Nº 05B de fecha 28/12/2007, en el expediente Nº 05B-L-03840/07 (fs. 229/232), donde se estableció:

"En la sesión ordinaria del 28/12/07, registrada en el Libro de Actas Nº 001, folio Nº 176; con la evaluación de los antecedentes, historia clínica, examen físico, informes de estudios médicos realizados y documentación obrante en el expediente la Comisión Médica, dictamina:

* Que el damnificado, GONZÁLEZ JULIO RAMÓN - (DNI: ...) de 51 años sufrió un accidente de trabajo que le produjo traumatismo directo de rodilla izquierda, con desgarro de menisco interno, con dolor y edema.-

* Que fue asistido por la ART en donde se le realizaron estudios médicos y luego se le otorgaron las prestaciones médicas, quirúrgicas y kinésicas correspondientes, hasta el alta médica.

* Que al examen clínico actual se comprueba en rodilla izquierda, cicatrices hipercrómicas de artroscopia bilateral, marcha eubásica, trofismo, tono, fuerza muscular, sensibilidad superficial y profunda conservados.

* Por todo lo antes expuesto, en la evaluación de los antecedentes, historia clínica, evaluación física y estudios médicos realizados, la Comisión Médica decide otorgarle al damnificado el carácter definitivo de la incapacidad parcial que presenta [6,80%], según la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales (Dec. 659/96 de la Ley 24557).

* Fecha y motivo del cese de la ILT: 16/08/07, alta médica".

Así las cosas, la lesión -y posterior disminución de su capacidad- que sufrió el actor resulta adecuadamente causada por la tarea peligrosa -en relación de dependencia y económicamente rentable a la empleadora- que desempeñaba.

La demandada no acreditó la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debía responder. Toda vez que nos encontramos ante el supuesto de responsabilidad objetiva, esta circunstancia cierra toda discusión al respecto.

Como corolario de todo lo expuesto, el agravio no será receptado favorablemente.

IX.- También se ofendió el recurrente, en cuanto la jueza de grado, declaró procedente el daño físico y lo consideró en el 10%.

Para fundar su disconformidad, sostuvo el recurrente que no surge de los informes periciales aportados que exista relación de causalidad entre el daño y el accidente.

Tengamos en cuenta que el dictamen pericial "debe ser conducente respecto del hecho a confirmar y, éste, pertinente con el objeto de la controversia; debe contener explicada motivación; conclusiones claras, asertivas, convincentes; no deben ser jurídicamente imposibles, sin exceder los límites del encargo judicial..." (BOURGUINON, Marcelo - "Diferencias entre el consultor técnico y el perito" - Prueba Pericial y prueba cientifica -Revista de Derecho Procesal Nº2012-2,p.47. 3º párrafo).

Recordamos que el perito médico -doctor Oscar LÓPEZ Especialista en Ortopedia y Traumatología- respondiendo a las impugnaciones efectuadas por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, a través de su apoderada Verónica MUCHNIK, dijo (precisamente con relación a la causalidad y al porcentaje):

1.- "Con respecto a la causalidad, está manifestado en la pericia ("El nexo tiene altas posibilidades de ser causal, el traumatismo puede romper el menisco, es imposible afirmarlo o negarlo"). Porque digo esto, al tratarse de una patología meniscal, es imposible saber si había o no daño previo, el tipo de trauma descripto por el actor puede o no romper el menisco, considerando que pudo ser causa de ruptura en ese momento o completar una lesión previa es lo que me lleva a responder lo expuesto.

2.- Funcionalmente al examen clínico no se comprueba un grado de incapacidad mayor al que le ha provocado la misma intervención quirúrgica en sí misma, que acorde al baremo es de 10%. Este evento es independiente de la limitación secuelar que queda como consecuencia de la actividad quirúrgica, porque la misma conlleva la alteración de las estructuras anatómicas; es esta circunstancia la que fundamenta la incapacidad que figura en el baremo" (fs 368).

El peritaje médico rendido en el proceso, se acerca a la graduación de la invalidez laboral establecida por la Comisión Médica de la ART, que la fijó en el 6,8%.

Estas conclusiones médicas, resultan suficientes e idóneas para definitir el nexo causal adecuado entre el menoscabo reconocido y el evento descripto por el agente.

En ese sendero interpretativo, debemos descartar el motivo de queja esbozado.

X.- En quinto lugar, se agravia por cuanto el considerar los parámetros para la cuantificación, -a su entender sin fundamento-, la jueza de grado, establece la suma de $ 3000 en concepto de remuneración del señor González, estima en el 10% la incapacidad y 192 meses hasta acceder al beneficio jubilatorio.

En cuanto al monto establecido como remuneración, resulta necesario remarcar que la demandada no exhibió los libros de ley -según surge de la pericia contable de fs. 697/702vta.-, por lo tanto inválidamente cuestiona la suma.

Es que el artículo 644.1 del digesto ritual, establece: "Cuando en virtud de una norma de trabajo exista la obligación de llevar libros, registros o planillas especiales, y a requerimiento judicial no se los exhiba o resulte que no reúnen las exigencias legales o reglamentarias, incumbirá al empleador la prueba contraria a la reclamación del trabajador que verse sobre los hechos que debieran consignarse en los mismos...".

Por otra parte, en la misma dirección, el artículo 55 de la LCT, dice que: "La falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de contralor, previstos por los artículos 52 y 54, será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos".

Así las cosas, dado que la demandada no ha demostrado que los ingresos que surgen de los recibos de haberes obrantes en autos, sea otro que aquél consignado en los mismos, la presunción se torna operativa.

Además de ello, no es posible desconocer que aún no se ha determinado el quantum de la indemnización, puesto que la aquo difirió la liquidación correspondiente al momento de la etapa de ejecución de sentencia.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, hemos desarrollado el punto, en el acápite IX, por lo que en aras de la brevedad procesal, allí nos remitimos.

Para cerrar el análisis del agravio, no hallamos razones para admitirlo, conforme los fundamentos expuestos, por lo tanto será rechazado.

XI.- La procedencia del daño moral, también fue motivo de disconformidad del recurrente.

Hemos sostenido, en ocasión de expedirnos sobre el daño moral, que “...no hay normas expresas que permitan determinar con exactitud la extensión del resarcimiento pero debemos llegar a una reparación que se acerque lo más posible a la idea de justicia y equidad que se requiere, fijando una cifra que no implique un enriquecimiento o lucro injustificado a favor del damnificado. [...]

Bien sabemos que fijar un monto por daño moral no resulta tarea fácil, ya que el juez debe valorar los padecimientos más íntimos de los damnificados, con el agregado que todos ellos se acomodan en el espacio espiritual de quien lo sufre y no siempre pueden ser claramente expuestos. [...]

No hallamos duda alguna que esa infortunada operación y sus consecuencias, poseen la fuerza suficiente como para provocar en la accionante una verdadera mortificación, una zozobra que altera su sosiego espiritual, es así que la reparación aquí peticionada resulta fuera de todo cuestionamiento y corresponde al sufrimiento, al dolor y a los sentimientos.

Si bien no requieren ser probadas, siendo facultad judicial su determinación, los sufrimientos y molestias deben ser reconocidos por la pericia e informes médicos, ya que se han referenciado, no pudiendo olvidarse que el daño moral sufrido será inolvidable, y en este rubro la indemnización será patrimonial.

Simplemente para el futuro se intenta lograr algún tipo de compensación por el displacer espiritual sufrido, permitiendo la ponderación dineraria el acceso a bienes o servicios materiales o espirituales”(13).

Si el daño físico es díficil de cuantificar, es más difícil aún en el caso del daño moral, puesto que no podemos ponderar económicamente los sentimientos.

No obstante lo dicho, el apelante se limita a expresar su descontento, de manera dogmática, citando profusa jurisprudencia para fundar su agravio, pero no demuestra en forma concreta cuál es el error de la sentenciamente al admitir el rubro.

El daño daño moral está constituido por toda lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, ya sea por los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios causados por el hecho dañoso como por la perturbación de una manera u otra de la tranquilidad y el ritmo normal de vida.

Exteriormente es difícil sopesar las circunstancias íntimas que cada persona atraviesa cuando se halla ante una crisis, pero no por ello, hemos de negar su existencia.

En este contexto, juzgamos innecesario modificar la decisión de la aquo que admitió el rubro.

XII.- En lo que respecta al séptimo agravio, dado que el recurrente se limita a quejarse de la imposición de costas y de la regulación de honorarios profesionales en forma genérica y sin efectuar una crítica concreta, toda consideración al respecto resulta inoficiosa.

XIII.- En el desarrollo del análisis nos hemos abocado al tratamiento de las quejas, resaltando que sólo nos detuvimos en los argumentos y pruebas que estimamos conducentes para resolver el presente conflicto (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación 258:304; 278:271; 291:390; 308:584, entre otros).

XIV.- Para finalizar nuestra revisión, proponemos al acuerdo, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada EMGASUD S.A., y en su mérito, confirmar la sentencia recaída en la instancia de grado, obrante a fs. 729/746vta.

Las costas en esta instancia se impodrán al apelante vencido, por imperio del principio objetivo de la derrota (art. 78.1 CPCC).

Los honorarios profesionales de los letrados intervinientes serán establecidos en el ...% al doctor Francisco Javier GIMÉNEZ, y en el ...% a la doctora Verónica MUCHNIK -por la codemandada MAPFRE Argentina A.R.T. S.A.- e igual porcentaje al doctor Miguel Ezequiel AYUNES, por la parte actora, calculados sobre los que han sido regulados por su actuación en la instancia de grado (art. 14 ley 21839).

2º.- El juez Ernesto Adrián LÖFFLER dijo:

Adhiero a los fundamentos y solución propuesta por el vocal ponente, votando en los mismos términos.

En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal por mayoría

SENTENCIA

1º.- RECHAZANDO el recurso de apelación interpuesto por la demandada EMGASUD S.A., y en su mérito, confirmando la sentencia de fs. 729/746vta., en lo que ha sido materia de agravio.

2º.- IMPONIENDO las costas al vencido (art. 78.1 CPCC).

3º.- REGULANDO los honorarios profesionales en el ...% al doctor Francisco Javier GIMÉNEZ, y en el ...% a la doctora Verónica MUCHNIK -por la codemandada MAPFRE Argentina A.R.T. S.A.- y 30% al doctor Miguel AYUNES, por la parte actora, calculados sobre los que han sido regulados por su actuación en la instancia de grado (art. 14 ley 21839).

4º.- MANDANDO se copie, registre, notifique y oportunamente, remitan las actuaciones al juzgado de origen.

El juez Francisco Justo de la TORRE no suscribe por encontrarse en uso de licencia.

Fdo. jueces de Cámara: Josefa Haydé MARTIN y Ernesto Adrián LÖFFLER. Ante mi: Marcela Cianferoni - secretaria de Cámara.

Reg. Tº II del libro de Sentencias Definitivas, Fº 259/268, año 2018.

Notas:

  (1) CSJN, 10/8/10, "Ascua, Luis R. c. Somisa", Fallos-333:1631.

  (2) Supiot, Alain, "Crítica del derecho del trabajo" 1996 citado por Arese, "El lado oscuro del mundo del trabajo y la seguridad jurídica", LNL, 2003-6-361.

  (3) FORMARO, Juan J. "RIESGOS DEL TRABAJO - Leyes 24557 y 26773. Acción especial y acción común. Inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la opción excluyente" - 3º Edición actualizada y ampliada - Hammurabi - José Luis Depalma Editor - Pág. 57.

  (4) CSJN, 21-09-2004 "AQUINO, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A."

  (5) CSJ "RODRÍGUEZ PEREYRA, JORGE LUIS C/ EJÉRCITO ARGENTINO S/DAÑOS Y PERJUICIOS" 27/11/2012. R.401 XLIII.

  (6) CSJN, 14-6-2005 "CURA, Hugo Orlando c/ Frigorífico Riosma S.A".

  (7) CSJN, 12-6-2007, "LLOSCO, Raúl c/ IRMI S.A."

  (8) CSJN, 12-06-2007 "CACHAMBÍ, Santos c/ Ingenio Río Grande S.A."

  (9) Supiot, Alain, "Crítica del derecho del trabajo" 1996 citado por Arese, "El lado oscuro del mundo del trabajo y la seguridad jurídica", LNL, 2003-6-361.

  (10) FORMARO, Juan J. "RIESGOS DEL TRABAJO - Leyes 24557 y 26773. Acción especial y acción común. Inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la opción excluyente" - 3º Edición actualizada y ampliada - Hammurabi - José Luis Depalma Editor - Pág. 57.

  (11) CSJN, 311:1964 "NOBRIEGA, Horacio Julio c/ YPF".

  (12) CNAT, Sala I, Expte. Nº 31630/89, sent. 74313, 31/5/99, "Calderón, Oscar c/ Zarcel S.A. s/accidente- acción civil".

  (13) Cámara de Apelaciones de Tierra del Fuego- Sala Civil- en autos: “C., A.M. y en representación de sus hijos c/ TROISI, Oscar y Otros s/ Daños y Perjuicios (ordinario)” Sentencia Definitiva Nº 13/08 del 29 de febrero de 2008- Registrada en el Tomo I, fs. 93/121.