JUBILACIÓN. Regulación. Haberes previsionales. Facultades normativas locales. Límites

Se confirma la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad de la normativa correntina y ordenó la inclusión de los rubros no remunerativos en la liquidación y pago del haber previsional y, la devolución de los montos ilegítimamente liquidados desde que fuera notificada la demanda; ello en virtud que no se encuentran razones de hecho o derecho que ameriten la modificación de la resolución en cuestión.

En la ciudad de Corrientes, a los seis (06) días del mes de JULIO de dos mil dieciocho, esta Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral, se constituye con las Doctoras MARTHA HELIA ALTABE DE LÉRTORA y MARIA HERMINIA PUIG, conforme al orden de votación oportunamente establecido, a fin de dictar sentencia en la causa caratulada: "LOVATO SILVIO GERARDO C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL CTES. Y ESTADO DE LA PROVINCIA DE CTES. S/ AMPARO." Expediente N° EDL 1419/11.

A continuación la Señora Vocal Doctora MARTHA HELIA ALTABE de LÉRTORA formula la siguiente:

RELACION DE LA CAUSA

Como la practicada por los Señores Vocales de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de esta ciudad Capital, se ajusta a las constancias de autos, a ella me remito a fin de evitar repeticiones.

Contra la Sentencia Nº 39 de fecha 10.05.2017 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de esta Ciudad, que en su parte dispositiva expresa: “1º) DECRETAR la inconstitucionalidad de los Decretos - Leyes N° 22/00 y 167/01, y Resolución N° 2314/04 y 607/05 del I.P.S., en la extensión señalada en los Considerandos; disponiéndose que la liquidación de la jubilación del amparista se adecue a lo normado por la Ley N° 4.917, vigente antes de la reforma introducida por los citados decretos. 2°) RECEPTAR la acción impetrada por el Sr. SILVIO GERARDO LOVATO, ordenando al I.P.S. que liquide y pague el haber previsional, incluyéndose los rubros no remunerativos, de conformidad a las pautas dadas en los considerandos. 3°) ORDENAR la devolución a la accionante de las sumas indebidamente retenidas desde la interposición de la demanda, con más el interés equivalente a la tasa pasiva promedio que calcula el Banco Central de la República Argentina para uso de la justicia desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. 4°).... 5º)... 6°)... 7°) COSTAS a las accionadas vencidas. 8º)...”, el apoderado de la parte actora, el Estado Provincial y el Instituto de Previsión Social deducen recursos de apelación, siendo concedidos libremente y en ambos efectos.

Recibidas las actuaciones en esta Cámara, se ordena correr traslado, siendo contestados por la actora, el Estado Provincial y por el Instituto demandado.

Se dicta una medida para mejor proveer y, cumplida, se llama “Autos para Sentencia” a fs. 128, integrándose la Cámara con sus Vocales Titulares y con el orden de votación allí establecido.

La Señora Vocal Doctora MARIA HERMINIA PUIG presta conformidad con la precedente relación de la causa.

A continuación, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral formula las siguientes:

CUESTIONES PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: En su caso, ¿debe ser confirmada, modificada o revocada?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARTHA HELIA ALTABE DE LÉRTORA DIJO:

El recurso no fue interpuesto ni sostenido y no advirtiéndose vicios de forma que pudieran invalidar la sentencia recurrida, no corresponde considerar la cuestión.

A LA MISMA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA HERMINIA PUIG DIJO:

Me adhiero a lo expuesto por la Señora Vocal pre opinante, por compartir sus fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARTHA HELIA ALTABE DE LÉRTORA DIJO:

I.- Viene esta causa a consideración de la Alzada para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Estado Provincial y el Instituto demandado contra el Fallo N° 39 de fecha 10.05.2017, dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de esta ciudad de Corrientes.

II.- Los referidos recursos cumplen con los recaudos de admisibilidad formal, aun cuando no ha sido sostenido ante este Tribunal. De conformidad al principio que instruye el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados “Recurso de Hecho en autos: Benchetrit, Eduardo Alberto s/ recurso de amparo”, descalificando el “ritualismo” del sostenimiento de la apelación en amparo (entendido como “un predominio exagerado de las formalidades”) y que ha sido ratificado con posterioridad por el Superior Tribunal de Justicia en la causa rotulada “Canon Verón, Mirta Gladis c/ Estado de la Provincia de Corrientes (Ministerio de Educación y Cultura) s/ Amparo” Expte. Nº C02- 48126/6, estimo que los recursos de apelación referidos, fueron oportuna y fundadamente interpuestos por ante la Cámara en lo Laboral de esta ciudad Capital y, resultan suficiente a los fines impugnativos, por lo que procederé a resolver sobre su mérito o demérito.

III.- La Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Laboral, al decidir como lo hace, considera que: La vía del amparo es idónea para el planteo de la cuestión, no sólo por la premura del caso, sino por el tenor de los derechos y garantías afectados. Aceptada la idoneidad de la vía, sigue el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que con independencia de la fecha de la resolución, decreto o ley impugnada, la acción tiene por finalidad la presunta ilegalidad de la misma, originada y continuada tiempo antes de recurrirse a la justicia, pero mantenida al momento de accionarse, por lo que el transcurso de los quince días no constituye un escollo insalvable para la procedencia formal de la acción, trasladando sus efectos al último haber previsional. La acción deviene temporánea.

En el mismo sentido, entiende que esta especialísima vía de raigambre constitucional es procedente para acoger la declaración de inconstitucionalidad cuando se dan ciertos recaudos y que las reformas introducidas por los Decretos- Leyes N° 22/00 y N° 167/01 a los arts. 35 y 67 de la Ley N° 4917 desconocen de manera unilateral e incausada, la supremacía de la Constitución Nacional. Analiza que luego de la reforma introducida por el art. 3° del Decreto Ley N° 167/01, el art. 35 de la Ley N° 4917 - modificado por el art. 6° del Decreto Ley N° 22/00- se hace desaparecer tanto el cargo base, como los acumulados y simultáneos, dando paso a la re expresión (“haber inicial”) que no guarda relación con la realidad social, ni se corresponde con los derechos de la seguridad social (digna subsistencia y ancianidad), cuya tutela y garantía de goce efectivos compromete no sólo al orden jurídico interno del Estado sino también al orden jurídico internacional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Explica igualmente que el argumento de que la Resolución N° 2314/04 del Instituto demandado, con basamento en que el art. 67° de la Ley Provincial N° 4917 (modificado por el Decreto Ley N° 22/00) -al disponer el mecanismo de movilidad- no establece porcentaje alguno, tampoco supera la constitucionalidad requerida, ya que el Instituto demandado no tiene facultades para reglamentar ni modificar leyes o decretos leyes, siendo su competencia limitada al respecto.

En ese mismo sentido expresa que la garantía de la movilidad debe traducirse en una razonable proporcionalidad entre la situación del jubilado y la que resultaría de continuar en actividad, en concordancia con lo dispuesto desde la incorporación del art. 14 bis. de la Constitución Nacional y la interpretación que de ella ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El carácter alimentario del haber previsional y su condición de prolongación de la remuneración condicionan los parámetros de la movilidad, condicionan y, de algún modo, establecen los parámetros para la aplicación del concepto de movilidad.

De la pericia obrante en autos surge que el haber jubilatorio que le corresponde percibir el amparista equivale al 82% del CARGO BASE:

MIEMBRO DE JUNTA (050 - 156) ZONA “A”, con una antigüedad del 120%, más el 82% DEL SIMULTANEO 1: JEFE DE PRECEPTORES DE 1ERA. CATEGORIA (050 - 143), ZONA “A”, con una antigüedad del 120%, más el 82% del 47% DEL SIMULTANEO 2: JEFE DE PRECEPTORES DE 1ERA. CATEGORIA (050 - 143), ZONA “A”, con una antigüedad del 120%, resultando coincidente con el cargo determinado por el I.P.S. conforme surge de su informe emitido a fs. 50/51 y el emitido en la medida cautelar que corre por cuerda separada fs. 31/38. El ente impugna el informe aduciendo que el experto ha tomado rubros NO REMUNERATIVOS para calcular el haber previsional (Asig. Especial Ley 25.053, Ad. Doc. s/a y Art. 9, Ley de Financiamiento), desestimando el Tribunal actuante, el cuestionamiento del Instituto demandado en cuanto a la inclusión de los montos no remunerativos, en base a que revisten el carácter de remunerativos.

Como corolario de ello, decreta la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada y ordena la devolución a la amparista, de las sumas indebidamente retenidas desde la interposición de la demanda con más los intereses respectivos como así también la inclusión de los montos no remunerativos. Impone las costas a las accionadas vencidas.

IV.- Del recurso de la parte actora: Se agravia porque se ha ordenado el reintegro de las diferencias a su favor reconocidas en concepto de haber jubilatorio “sólo desde la interposición de la demanda”, pese a que ha solicitado expresamente su pago “...con carácter retroactivo” a partir de la liquidación del primer pago del haber jubilatorio, aplicando “las normas atacadas...”, que han sido declaradas inconstitucionales y al efecto, pide la aplicación de la jurisprudencia del precedente “MONTENEGRO”, sentado por la Corte Local.

Expone que habiendo sido declarados contrarios al orden constitucional los decretos impugnados, deviene obligatorio que se repare el perjuicio que ellos causan a la luz de los principios que informan los derechos de la previsión social.

También se agravia por la tasa pasiva establecida para la liquidación de los intereses, señalando que sean éstos moratorios o compensatorios, tiene sustento en el art. 17 de la Constitución Nacional, que prevé que el patrimonio del acreedor debe mantenerse incólume, en sus justos limites, sin enriquecimiento, ni tampoco empobrecimiento del acreedor y, en cumplimiento de ese mandato, dicho accesorio no debe ser inferior al porcentual de la inflación para que, sumados capital e intereses, el resultado permita una cantidad de dinero que conserve intacto el poder adquisitivo histórico del monto de la condena, citando la jurisprudencia sentada in re “C.866. XLLL CANDY S.A C/ AFIP Y OTRO S/ AMPARO”, en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el ajuste por inflación, pese a la existencia de la Ley 23.928 ratificada por Ley 25.561.

Agrega que la tasa fijada se aparta de la citada doctrina judicial y no brinda argumentación plausible para conducirlo a un cambio de criterio.

El Estado de la Provincia de Corrientes expone los siguientes agravios: En primer lugar, expresa su disconformidad atento a que se consideró idónea la vía del amparo, cuando en su entendimiento, estamos frente a una materia jubilatoria siendo por lo tanto una cuestión contencioso administrativa, por ende debe ventilarse en ese ámbito y declararse la inadmisibilidad del amparo.

Denuncia la ausencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, requisito insoslayable de admisibilidad.

Para defender la validez constitucional de los Decretos Leyes N° 22/00 y N° 167/01 y, de las resoluciones del Instituto demandado, sostiene que el art. 14 bis de la Constitución Nacional establece la garantía de la movilidad de las prestaciones previsionales, pero no especifica el procedimiento a seguir, por lo que en uso de las facultades no delegadas - en el ámbito local- se procedió a dictar la Ley N° 4917 y sus modificatorias a fin de mantener los criterios de sustentabilidad, optimizando el sistema de reparto. Refiere que con las reformas desaparece el cargo base y cargos simultáneos, transformándose en haber inicial, suprimiendo la movilidad automática.

Objeta la devolución de los importes como así también la inclusión de los montos no remunerativos y la imposición de costas. Hace reserva del Caso Federal.

El Instituto de Previsión Social (I.P.S.) se agravia del Fallo recurrido en cuanto considera la vía del amparo, como idónea para el andamiento del presente proceso. Argumenta al efecto que el Código Contencioso Administrativo- Ley N° 4106-, establece expresamente que toda actuación de materia jubilatoria pertenece al fuero contencioso administrativo.

Alega su parte, que no existe arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta en los actos cuestionados y por ende no hay viabilidad para la acción de amparo.

Respecto de la declaración de inconstitucionalidad de los Decretos Leyes N° 22/00 y N° 167/01, sostiene que si bien el art. 14 bis de la Constitución Nacional establece la movilidad jubilatoria, deja librado al Poder Legislativo su operatividad- por lo que dicha normativa se dictó en el uso de facultades reservadas de las Provincias, siendo el Instituto demandado un órgano de aplicación de la leyes por lo que no puede desconocer la normativa.

Expresa además que existe una “confusión entre el cargo base y el haber inicial”, considerando que el encadenamiento del 82 % permanente al beneficio, ha sido dejado de lado por la mayoría de los regímenes debiendo asegurarse una pauta lógica de movilidad, a la masa de jubilados del sistema y no a los intereses individuales. Por último se agravia de la inclusión de los montos no remunerativos. Hace reserva del Caso Federal.

V.- Delimitado el “thema decidendum”, cabe recordar que los Jueces no estamos obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo en aquellas consideradas pertinentes y eficaces para la correcta resolución del caso (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304; 262:222; 272:225; 274:113; 276:132; 280:3201; 303:2088; 304:819; 305:537; 307:1121, entre otros).

a.- Adelanto opinión que el recurso deducido por el amparista, no prosperará, en base a los siguientes fundamentos.

He votado en reiteradas oportunidades en sentido positivo a las pretensiones análogas a la del recurrente, haciendo lugar al reintegro de las sumas indebidamente retenidas por el Instituto demandado, desde la primera liquidación en la que aplicó las normas declaradas inconstitucionales con más los intereses respectivos, por ejemplo: “Robles Rodolfo Eduardo c/ Instituto de Previsión Social Ctes. y Estado de la Provincia de Ctes. s/ Amparo, Expte. N° EDL 1304/11, Sentencia N° 30.9.2013; “Montenegro Héctor c/ Instituto de Previsión Social Corrientes y Estado de la Provincia de Corrientes s/ Amparo.” Expte N° EDL 1246/11, Sentencia N° 58 de fecha 02.10. 2013; “Llano Cristina Inés c/ Instituto de Previsión Social Ctes. y Estado de la Provincia de Ctes. s/ Amparo”, Expte. N° EDL 1157/11, Sentencia N° 03.12.2013; “Barberán de Rubio Aurora Lorenza c/ Instituto de Previsión Social Ctes. y Estado de la Provincia de Ctes. s/ Amparo”, Expte. N° EDL 1666/1, Sentencia N° 09 de fecha 14.02.2014, entre muchos otros.

Sin embargo, este criterio ha sido revocado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en los autos: “MONTENEGRO HECTOR C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL CTES. Y ESTADO DE LA PROVINCIA DE CTES. S/ AMPARO”, Expte. Nº EDL 1246/11, Sentencia N° 04 de fecha 29.05.2014; “SAENZ CARLOS ALBERTO C/ INSTITUTO PREVISION SOCIAL CORRIENTES S/ AMPARO”, Expte. N° CAX 1078/11, Sentencia N° 05 de fecha 02.06.2014; “PEREZ PEDRO PASCUAL C/ INSTITUTO PREVISION SOCIAL CORRIENTES S/ AMPARO”, Expte. N° CAX 742/11, Sentencia N° 06 de fecha 10.06.2014; entre otros.

En autos: “INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR EN AUTOS: GOMEZ CARLOS RAMON S/ PREPARA ACCION JUDICIAL”, Expte. N° IA1 948/01, oportunamente he expresado: “...El Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia, por Acuerdo N° 34 de fecha 05 de octubre de 1999 -punto décimo noveno- ha manifestado: “...Que la inexistencia en el ordenamiento local de una casación uniformadora de la jurisprudencia impide asignar efectos vinculantes a la doctrina del Superior Tribunal de Justicia. Que tal circunstancia no debería redundar en perjuicio del justiciable, quien ante las mismas situaciones fácticas obtiene respuestas jurisdiccionales distintas, cuando no opuestas. Que ello impacta sobre la seguridad jurídica, así como sobre los principios de celeridad y economía procesal. Que ante tal situación, este Superior Tribunal consideraría un gesto de la magistratura de grado adecuar sus pronunciamientos a la doctrina que siente el Alto Cuerpo cuando la misma sea reiterada durante un lapso considerable, sin perjuicio de consignar en cada caso, el criterio del Sr. Juez sobre el punto sometido a juzgamiento...”. Por ello, resolvió: “Hacer saber a los Sres. Magistrados del Fuero Ordinario, la preocupación de este Cuerpo, en ausencia de la llamada “doctrina legal”, por asegurar al justiciable un proceso rápido, económico y previsible, en todas las instancias”. Si bien es cierto que resulta factible apartarse de la jurisprudencia de los Superiores Tribunales, en el caso concreto comparto lo resuelto por Acdo. N° 34/99-pto. 19°), siendo reiterada y pacífica la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en los temas objeto de litis (Sentencias N° 72/09 y N° 106/12, entre otras, ambas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes.), por cuanto hace a la seguridad jurídica la estabilidad de la jurisprudencia (“La seguridad jurídica. Una deuda pendiente”. MANILI, Pablo L. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 2011, pág. 166 y sgtes. ) y permite el acceso a la jurisdicción en los términos previsibles, evitando al justiciable agotar todas las instancias para obtener un fallo basado en criterios pacíficos y reiterados...”.

En consecuencia, a fin de evitar dispendios jurisdiccionales estériles y respetar los principios de celeridad y economía procesal, habré de resolver en este caso concreto, en igual sentido que el Superior Tribunal de Justicia, dejando a salvo mi opinión personal.

Considero que la declaración de inconstitucionalidad de la normativa cuestionada por la actora trae como consecuencia la privación de efectos del acto administrativo que en ella se funda, desde el momento en que comenzó a aplicarse. Ello es así porque la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica tiene los efectos de la nulidad absoluta, retrotrayendo las situaciones jurídicas planteadas en el caso concreto, a las existentes con anterioridad al dictado de la norma jurídica declarada inconstitucional, como si ésta nunca hubiera sido dictada. (Conf. GHIGLIANI, Alejandro E. “Del “Control” Jurisdiccional de Constitucionalidad.” Editorial Depalma. Buenos Aires. 1952, págs. 95 y sgtes.)

Una interpretación contraria, en este caso, conllevaría a un enriquecimiento sin causa a favor del organismo estatal, quien ha liquidado en forma insuficiente acreencias de carácter alimentario.

Tal como de estas actuaciones se desprende, se ha peticionado que se decrete la nulidad, inconstitucionalidad e inexistencia de las normas atacadas y restituya las sumas retenidas ilegítimamente a partir del cese en la actividad, actualizada y con indemnización por daño moral causado por el ilegitimo accionar del ente previsional, razón por la cual no se trata de la “transformación” de un beneficio -como, por ejemplo, ocurriría cuando el beneficio de jubilación ordinaria pasa a convertirse en beneficio de pensión en caso de fallecimiento de su titular-, ni tampoco de un “reajuste” -que se verificaría cuando se lo ha liquidado y luego se reclama el cómputo de remuneraciones no consideradas, verbigracia, cuando se liquida el beneficio a una docente omitiéndose los ingresos percibidos en un período en que se desempeñó como “vice-directora” (del Voto de la Dra. Billinghurst de Braun en los autos: “Vallejos Elsa Mercedes c/ Instituto de Previsión Social (I.P.S.) y Estado de la Provincia de Corrientes s/ Amparo”, Expte. N° 10.671/7)- que habilite la aplicación del cuarto parágrafo de las previsiones del art. 25 de la ley 4917.

Esta Cámara de Apelaciones, oportunamente, en los autos in re “Vallejos” - Sentencia N° 105 de fecha 06.08.2014, ha sostenido: “...Que tal como está delineado este “nuevo” criterio del STJ respecto de la devolución de diferencias por períodos considerados “mal” liquidados como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de normas, resulta indispensable establecer del expediente administrativo, si el reclamo se produjo ya en él, o sólo se introdujo con la demanda judicial. Para ello, hay que tener en cuenta que el art. 25 de la ley 4917 establece que la solicitud en ese sentido debe contener las formas del art. 72 del mismo cuerpo legal y en su caso, se considerará la fecha establecida por la Mesa de Entradas del Instituto, como punto de partida de la devolución de las diferencias por lo que en defecto a la solicitud en sede administrativa, se podrá atender a la fecha de la demanda....” (del Voto de la Dra. Puig), posición a la que mi parte adhiere.

Sin embargo, por lo antes expuesto, adoptando el criterio del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes in re “Montenegro”, se verifica en el Expediente Administrativo N° 840-20-05671350-7, que la actora no efectuó reclamo de actualización de haberes, antes de iniciar el presente proceso de amparo, por lo que no debe hacerse lugar la pretensión del amparista.

Tratamiento aparte, merece lo relativo a la tasa de interés pasiva, impuesta por el Tribunal sentenciante.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, sostuvo oportunamente en los autos “LENA” (Sentencia N° 34/11) que: “...la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina, (...) es adecuadamente satisfactoria del menoscabo patrimonial sufrido por la demandante en el marco de la índole previsional de las sumas adeudas, y el carácter alimentario de éstas prestaciones...”, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuestos en “Aguilar” 325:1185 - entre otros-. Esta Cámara de Apelaciones, así lo ha manifestado en autos: “ACOSTA DORA DE JESUS C/ ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES Y/O INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ AMPARO (FUERO CIVIL)”, Expte. N° EXP 39295/09, Sentencia N° 08 de fecha 12.02.2014, entre otros, posición mantenida a la fecha.

Esta Cámara de Apelaciones en autos “Achitte, Raúl Oscar c/ Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes s/ Amparo”, Expte. N° EXP 48880/10, resolvió desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes y el Estado de la Provincia de Corrientes, confirmando en todas sus partes la Sentencia de Primera Instancia -la que declaró la inconstitucionalidad de la Resolución N° 3211/08, ordenando el levantamiento de la suspensión del beneficio jubilatorio, el reintegro de los montos desde que esta se hizo efectiva, con más los intereses correspondientes a la tasa activa mensual del Banco Nación para operaciones de descuentos comerciales- (Confr. Sentencia N° 318 de fecha 06.11.2015), decisión que fue revocada parcialmente por el Superior Tribunal de Justicia de la Nación mediante Sentencia N° 08 de fecha 03.08.2016, respecto de la tasa a aplicar, considerando que en materia previsional resulta adecuadamente satisfactoria del menoscabo patrimonial sufrido por el demandante la aplicación de la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina.

Por lo que, dejando a salvo mi opinión, en función de lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en la Acordada N° 34/99, a fin de evitar dilaciones y dispendios jurisdiccionales estériles, habré de aplicar la doctrina expuesta en el caso “Achitte”, antes citado (Considerando VI.- del voto del Dr. Luis Eduardo Rey Vázquez que conforma el voto de la mayoría), desestimando en este punto el agravio expuesto por la parte actora.

VI.- De la lectura de los escritos recursivos deducidos por el Instituto demandado y el Estado Provincial, se desprende que los mismos contienen agravios similares, por lo tanto, pasaré a considerarlos en forma conjunta.

a) En primer lugar es oportuno remarcar que los agravios vinculados “a la falta de idoneidad de la vía del amparo por la materia” y por “falta de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta” han de ser rechazados y explico por qué.

En la especie se advierte la concurrencia de los elementos de procedencia de la acción de amparo: la existencia de un acto lesivo procedente de autoridad pública, que en este caso están representados por el Decreto Ley N° 22/00 en cuanto modifica el art. 35° del texto originario de la Ley N° 4917/95 y el art. 3° del Decreto Ley N° 167/01 y la normativa dictada en consecuencia y, que su aplicación al caso concreto le produjo una lesión, -entendido como perjuicio de cualquier índole - y una restricción -a modo de limitación a su derecho-, constituido en la especie, por la movilidad del haber jubilatorio receptado expresamente en la Constitución Nacional, en el art. 14 bis y lo hizo de manera cierta, de conformidad a las constancias obrantes en la causa, siendo esa restricción irrazonable de acuerdo a los parámetros que de hecho deben aplicarse al beneficio jubilatorio como extensión o prolongación de la remuneración percibida en actividad de manera que se pueda mantener su calidad de vida.

Se evidencia entonces, de manera palmaria la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta del acto lesivo, sin que se determine cómo la vía contenciosa sería para la solución del caso concreto - la tutela efectiva del derecho constitucional en crisis- más idóneo que la vía del amparo, posición oportunamente expresada por esta Cámara de Apelaciones en autos: “PIPAON SAENZ ROSA MARIA C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL CTES. Y ESTADO DE LA PROVINCIA DE CTES. S/ AMPARO.” EXPTE N° EDL 1575/11, Sentencia N° 48 de fecha 13.09.2013; “CHETTI, TERESITA BEATRIZ C/ ESTADO DE LA PCIA. DE CTES. E INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LA PCIA. DE CTES. S/ AMPARO”.EXPTE. N° 455/11, Sentencia N° 49, de fecha 13.09.2013; “VERGNANI SILVIA BEATRIZ C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE CORRIENTES S/ AMPARO”, EXPTE. N° 75.544/12, Sentencia N° 101 de fecha 05.12.2013, entre otras.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes tiene dicho en numerosos fallos que: “...sólo podría quedar descartada frente a otro medio de “mayor eficacia o aptitud” para satisfacer la pretensión. No se advierte que el proceso contencioso administrativo constituya ese medio más idóneo, y nada obsta que la pretensión pueda ser tramitada por la vía procesal del amparo que resulta apta para la tutela inmediata del derecho que se debe respetar, coincidiendo con Bidart Campos cuando la caracteriza como vía subsidiaria, no supletoria (Bidart Campos, Germán “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo VI, Ed. Ediar, 1.995, pág. 312). El hecho de existir la vía administrativa no es óbice para la procedencia del amparo.” (STJ “Sosa José c/ Consejo General de Educación de la Provincia de Corrientes y/o Ministerio de Educación de la Provincia de Corrientes s/ Amparo” Expediente N° 24556. Sentencia N° 71 del 28/8/2006).

En ese mismo sentido, la doctrina al respecto ha manifestado que “...en presencia de un acto u omisión que lesione o restrinja con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley y siempre, desde luego, que tales circunstancias sean alegadas y acreditadas por el interesado siquiera prima facie, el proceso ordinario no puede en ningún caso ser considerado un remedio judicial más idóneo que el amparo” (Cfr: PALACIO, Lino E. “LA PRETENSION DE AMPARO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994”, LL, 1995-D, 1237, lo resaltado me pertenece.)

Por los fundamentos dados, los argumentos vertidos por los apelantes resultan inatendibles.

b) En segundo lugar y en cuanto al “haber inicial”, para una mejor comprensión de la temática, debo remitirme a la normativa que, para la especie, ha dictado la última Intervención Federal, modificando la Ley Provincial N° 4917 - art. 35- por medio de los Decretos Leyes N° 22/00 y N°

167/01. En primer lugar aparece la expresión “haber inicial”, como re expresión de “cargo base”, con referencia al “cargo acumulado”. Para darle forma, se fijan las siguientes pautas: El haber inicial será el equivalente al 82% del promedio de las remuneraciones actualizadas sujetas a aportes jubilatorios de las escalas vigentes a la fecha de la determinación del beneficio, correspondientes a los últimos 84 meses anteriores al cese provincial. Agrega además, que esa base se incrementará en 12 meses más en cada año calendario, a partir del 1° de enero de 2.001, hasta alcanzar los 180 meses (art. 6° del Decreto Ley N° 22/00, derogado).

A posteriori el art. 3° del Decreto Ley N° 167/01 establece que será el equivalente al 82% del promedio de las remuneraciones con aportes, efectivamente percibidas por el agente en cualquiera de los entes comprendidos en el art. 20, correspondientes a los últimos 120 meses anteriores al cese provincial y, que dicha base se incrementará en 12 meses por cada año calendario, a partir del 1° de enero del 2002, hasta 240 meses, agregando que no se tendrán en cuenta, para el cálculo del haber, remuneraciones percibidas en servicios simultáneos, en cuyo caso y por el período en que hubieren existido, se considerará únicamente - para cada mes- la mejor remuneración con aportes, efectivamente percibida en cualquiera de los entes comprendidos en el art. 20°. Normativa ésta que se complementa con la Resolución N° 2314/04 del Instituto demandado, que establece que los incrementos de los jubilados y pensionados del sistema se producirán en la medida en que los incrementos al sector activo sean de carácter general y no individual.

Antes de la reforma citada, la base del cálculo lo constituían el mejor cargo remunerado en cualquier momento de su vida laboral, en actividad prevista por la ley, pero por un período mínimo de 48 meses. Si el agente no completaba en ningún cargo el tiempo mínimo, se procedía a promediar las remuneraciones correspondientes a los cargos mejores remunerados, no simultáneos, desempeñados durante 48 meses, en proporción al tiempo efectivamente cumplido. El 82 % móvil del cargo base, determinaba el haber jubilatorio (art. 65 de la Ley N° 4917 antes de las reformas señaladas precedentemente.)

Sobre ese marco jurídico, hay que analizar sí la razonabilidad con que se materializa la efectivización del derecho constitucionalmente reconocido -que está sujeto a control judicial como lo ha dicho en números Fallos el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia-, supera el test de constitucionalidad, en el caso concreto.

De conformidad a la actividad desarrollada en la causa surge que el actor obtuvo el beneficio de JUBILACION ORDINARIA mediante la Resolución N° 0240/2011, glosada a fs. 134 del Expte. Administrativo Nº 840-20-05671350-7 el que tengo a la vista para este acto-.

De las constancias de autos y del Expediente Administrativo citado precedentemente, se advierte una disminución sensible entre el haber jubilatorio liquidado en el mes de julio de 2011 (fs. 158 actuaciones administrativas citadas) y lo que percibe un agente en actividad en igual clase y categoría (fs. 213/214 del citado expte. adm.) De allí se infiere la no aplicación de la normativa que modificó el régimen original de la Ley Provincial N° 4917; pues si el haber jubilatorio es sustitutivo de la remuneración percibida por el trabajador en actividad, en el caso de marras, éste se ve desproporcionadamente depreciado, por lo que por irrazonable, torna inconstitucional la norma en la que se basa, en concordancia con la finalidad realmente prevista por el Constituyente en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, cual es la sustitución señalada.

Cabe aclarar que no es el monto establecido la cuestión, sino el procedimiento para su cálculo, el que al modificarse, licuó inaceptablemente la base y como lógica derivación, el resultado que arroja como producto final -haber de la pensión derivada-, el que no guarda proporción razonable con el monto del haber activo, por lo que los agravios invocados por esta causal deben ser desestimados.

c) Correrán la misma suerte los agravios relativos a la “condena de devolución de las sumas indebidamente retenidas”, pues no obedece ello a la lógica de la condena por daños, sino al reconocimiento que se hace al amparista de su derecho vulnerado por la normativa declarada disvaliosa. Es ciertamente superadora la tendencia actual en esta temática y así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 327:3721, 330:4866, entre otros) y la doctrina: “...su alcance en materia previsional puede ser distinto en cada caso. A veces ha de lograr la suspensión del acto reclamado y nada más, librando a los recursos comunes la decisión final sobre el fondo de la cuestión; otras, implicará un verdadero mandamiento de hacer (...) (“writh of mandamus” del derecho anglosajón); otras, obligará por la índole de la cuestión a resolver el asunto en sí mismo.” (BIDART CAMPOS, Germán J. “El Amparo en Materia de Previsión Social. La Ley, 95,860.” Derecho Constitucional. Doctrinas Esenciales Tomo II, 923) - como sería el caso de marras-. Además, resulta una discusión bizantina, resuelta desde el año 2011 por el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, mediante Sentencia N° 34 de fecha 28/03/2011 dictada en autos “LENA, RUBEN C/ INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL (IPS) Y ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ AMPARO”, EXPTE. N ° CAX 102/10 con remisión a lo resuelto por Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Boleso, Héctor H. c/ Provincia de Corrientes s/ Amparo”, CSJN, Fallo: 326:2868, (21/08/2003, La Ley Online (www.laleyonline.com.ar).

d) En cuanto a la alegación de los “montos no remunerativos” por los que no se hizo aporte, no constituye una queja razonada y basada en constancias de la causa, sino una suerte de afirmación dogmática sin andamiento a los fines recursivos, ni entidad para socavar los fundamentos de la sentencia atacada. No hay una sola remisión concreta al supuesto, por lo que también he de desestimar en este punto, la apelación.

Al respecto, esta Cámara ha expuesto, en los autos caratulados: “GUZMAN, ELSA ESTER c. INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL CTES. Y ESTADO DE LA PROVINCIA DE CTES. S. AMPARO.” EXPTE N° EDL 1319/11 y “CARNEVALE, CARLOS HORACIO C. ESTADO DE LA PCIA. DE CTES. E INSTITUTO DE PREVISION DE LA PCIA. DE CTES. S. AMPARO.” EXPTE N° EDL 228/09, que: “...Tienen carácter “remunerativo” aquellos rubros -en estos casos la asignación especial ley 25053; el adicional docente provincial (ley 26075) y el adicional previsto en el art. 9 Ley de Financiamiento Educativo)- que son percibidos en forma normal y habitual por el agente en tanto integran regularmente y con habitualidad los haberes del personal en actividad y, por lo tanto, indudablemente deben reflejarse en los haberes de los pasivos, tal como la Corte Suprema de Justicia lo sostuviera al referir que “...La actora tiene derecho a que se tengan en cuenta todas las sumas efectivamente percibidas en actividad a los fines del cálculo del haber inicial del beneficio de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 49 de la Ley N° 18.037....”, disposición que debe ser interpretada en concordancia con el Artículo 10 de ese estatuto, que prevé que debe considerarse remuneración “todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal...”. (“Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta c/ ANSeS s/ Reajustes varios”, Buenos Aires, 2 de marzo de 2011- CSJN) [...] Se ha precisado en el mencionado precedente que, de acuerdo a las normas vigentes, y a los fines previsionales, la "remuneración es todo ingreso que recibe un trabajador en retribución o compensación por su actividad personal prestados en relación de dependencia, incluidos los suplementos que tengan el carácter de habituales y regulares". En función de ello y en la medida de que los rubros impugnados tengan carácter habitual y regular, indubitablemente tienen naturaleza remunerativa, por lo que deben ser computados para el cálculo porcentual del haber previsional...”, posición mantenida a la fecha y reiterada en los precedentes: “NEUMANN MARTHA BEATRIZ C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL CTES. S/ AMPARO.” EXPTE N° EDL 1976/12, Sentencia N° 147 de fecha 10.10.2014; “ZALAZAR DE ROMERO LIDIA RAMONA C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL CTES. Y ESTADO DE LA PROVINCIA DE CTES. S/ AMPARO.” EXPTE N° EDL 1699/11, Sentencia N° 24 de fecha 18.03.2015, entre otras.

e) Igual rechazo corresponde a lo expresado respecto de la “imposición de costas”, ya que no existe motivo que autorice actuar de un modo diferente siendo el pronunciamiento consecuencia razonada del principio objetivo de la derrota (art. 14 de la Ley N° 2903), habiéndose impuesto las costas al vencido.

VII.- Es por ello que, corresponde desestimar los recursos de apelación impetrados por la parte actora, por el Estado Provincial y el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes, atento a lo expuesto en los Considerandos; imponer las costas de esta instancia, en un 80% a los demandados vencidos y en un 20% a la actora (art. 68 del C. P. C. y C.); regular los honorarios profesionales del apoderado de la parte actora, de los representantes del Estado Provincial y del Instituto demandado, por su actuación en esta segunda instancia, en un 30% (TREINTA POR CIENTO) del importe que se fije en la instancia de origen, suma a la cual deberá adicionarse el porcentaje del I.V.A. en el caso de que se encuentren inscriptos como responsables de este tributo ante la A. F. I. P. (Ley N° 5822, arts. 9 y 14), con más el interés establecido en el art. 56 de la ley arancelaria y hasta su efectivo pago.

De ser compartido este voto por mis pares, propicio que la parte resolutiva quede redactada de la siguiente manera: “1°) DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 75/80, por el Estado Provincial a fs. 81/86 y por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes a fs. 88/93 y vta., atento a lo expuesto en los Considerandos. 2°) IMPONER las costas en esta instancia, en un 20% a la actora vencida y en un 80% a los demandados vencidos (art. 68 del C. P. C. y C.), atento a lo expuesto en los Considerandos. 3°) REGULAR los honorarios profesionales del apoderado de la parte actora, de los representantes del Estado Provincial y del Instituto demandado en un 30% (TREINTA POR CIENTO) del importe que se fije en la instancia de origen, suma a la cual deberá adicionarse el porcentaje del I.V.A. en el caso de que se encuentren inscriptos como responsables de este tributo ante la A. F. I. P. (Ley N° 5822, arts. 9 y 14), con más el interés establecido en el art. 56 de la ley arancelaria y hasta su efectivo pago. 4°) INSÉRTESE, regístrese y notifíquese.” ASI VOTO.

A LA MISMA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA HERMINIA PUIG DIJO:

Me adhiero a lo expuesto por la Señora Vocal pre opinante, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.

Por lo que no siendo para más se da por finalizado el presente acuerdo, pasado y firmado todo por ante mí, Secretaria autorizante, que doy fe. Firmado: Doctoras Martha Helia Altabe de Lértora - María Herminia Puig. Ante mí, Dra. Carolina Daniela Vega Curi -Secretaria.- Concuerda fielmente con su original obrante en el Libro de Sentencias de Amparo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral, expido el presente en la Ciudad de Corrientes, a los seis (06) días del mes de julio de dos mil dieciocho. Conste.

  Dra. CAROLINA DANIELA VEGA CURI

Abogada - Secretaria Actuaria Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral - Poder Judicial Provincia de Corrientes

SENTENCIA N° 484

Por los fundamentos de que instruye el precedente Acuerdo; SE RESUELVE:

1°) DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 75/80, por el Estado Provincial a fs. 81/86 y por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Corrientes a fs. 88/93 y vta., atento a lo expuesto en los Considerandos. 2°) IMPONER las costas en esta instancia, en un 20% a la actora vencida y en un 80% a los demandados vencidos (art. 68 del C. P. C. y C.), atento a lo expuesto en los Considerandos. 3°) REGULAR los honorarios profesionales del apoderado de la parte actora, de los representantes del Estado Provincial y del Instituto demandado en un 30% (TREINTA POR CIENTO) del importe que se fije en la instancia de origen, suma a la cual deberá adicionarse el porcentaje del I.V.A. en el caso de que se encuentren inscriptos como responsables de este tributo ante la A. F. I. P. (Ley N° 5822, arts. 9 y 14), con más el interés establecido en el art. 56 de la ley arancelaria y hasta su efectivo pago. 4°) INSÉRTESE, regístrese y notifíquese.

Dra. MARIA HERMINIA PUIG

Juez de Cámara

Dra. MARTHA HELIA ALTABE DE LERTORA

Jueza de Cámara

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral - Poder Judicial Provincia de Corrientes

Dra. CAROLINA DANIELA VEGA CURI

Abogada - Secretaria Actuaria Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral - Poder Judicial Provincia de Corrientes

INCLUIDO EN EL LIBRO DE NOTIFICACIONES EL DÍA .-