Ley 24769. Sobreseimiento total. Evasión presunta del pago del impuesto a las ganancias. Régimen penal tributario. Ley penal más benigna

En el marco de una causa por infracción a la ley 24769, se confirma la resolución que dispuso el sobreseimiento total respecto de los imputados en orden al hecho que se investiga por la presente.

Buenos Aires, 11 de julio de 2018.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por el señor fiscal de la instancia anterior que luce a fs. 2376/2377 vta. de esta causa contra la resolución que obra a fs. 2364/2366 de la misma, en cuanto por aquélla el juzgado “a quo” dispuso el sobreseimiento total respecto de D.G.S. y de D.O.R. en orden al hecho que se investiga por la presente.

La presentación de fs. 2387, por la cual el señor fiscal de cámara mantuvo el recurso interpuesto y el memorial de fs. 2390/2390 vta., por el cual informó en los términos establecidos por el art. 454 del C.P.P.N. remitiendo al recurso de apelación interpuesto a fs. 2376/2377 vta.

Y CONSIDERANDO:

1°) Que, en la presente causa se investiga la evasión presunta del pago del Impuesto a las Ganancias correspondiente al ejercicio fiscal 2013, por la suma de $ 441.170,23 a cuyo pago se encontraba obligada la contribuyente DAROSSI S.R.L, mediante la utilización de un sistema informático que permitía “...la no emisión del ticket fiscal, produciendo una doble registración que [permitía] controlar los ingresos efectivamente obtenidos y declararlos solo parcialmente...” (confr. fs. 2341/2345 vta.).

Por el pronunciamiento que luce a fs. 2364/2366, el juzgado “a quo” dispuso el auto de sobreseimiento total, respecto de D.G.S. -socio gerente de DAROSSI S.R.L.- y de D.O.R. -quien habría sido proveedor de servicios informáticos de la contribuyente durante el período investigado-, en orden al hecho mencionado por el párrafo anterior, por considerar que aquella conducta no encuadra en una figura legal a partir de la derogación del régimen penal tributario establecido por la ley N°.24.769 vigente al momento de la comisión presunta de los hechos y la sustitución de aquel régimen por el establecido por el art. 279 de la ley N°.27.430 (Boletín Oficial de fecha 29/12/2017, vigente desde el 30/12/2017), que estimó aplicable al caso en función del principio de la aplicación de la ley penal más benigna.

2°) Que, el señor agente fiscal de la instancia anterior interpuso un recurso de apelación contra el pronunciamiento mencionado por el considerando anterior, en cumplimiento de la Resolución PGN N° 18/18 por la cual el Procurador General de la Nación Interino instruyó a todos los agentes integrantes del Ministerio Público Fiscal a asumir la interpretación señalada por la Resolución PGN N° 5/12, y en consecuencia, se opongan a la aplicación retroactiva de la ley N° 27.430 en cuanto dispone aumentos de las sumas de dinero que establecen un límite a la punibilidad de los delitos tributarios y de contrabando.

3°) Que, por el Título IX de la ley 27.430 (sancionada el 27/12/2017 y publicada en el Boletín Oficial el 29/12/2017), se derogó la ley 24.769 y se aprobó un nuevo Régimen Penal Tributario.

4°) Que, por el art. 1 del Régimen Penal Tributario aprobado por el Título IX de la ley 27.430 se prevé: “Evasión simple. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas, o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de un millón quinientos mil de pesos ($ 1.500.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se, tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1)año.

Para los supuestos de tributos locales, la condición objetiva de punibilidad establecida en el párrafo anterior se considerará para cada jurisdicción en que se hubiere cometido la evasión”.

Por la lectura de la norma mencionada, se advierte que la conducta descripta por el art. 1 del Régimen Penal Tributario establecido por el Título IX de la ley 27.430 guarda similitud con la prevista anteriormente por el art. 1 de la ley 24.769.

5°) Que, el art. 1 del Régimen Penal Tributario establecido por el Título IX de la ley 27.430 resulta aplicable al caso “sub examine”, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, por tratarse de una norma más beneficiosa para los imputados que la prevista por la ley vigente al momento del hecho.

En este sentido, por el art. 2 del Código Penal se dispone: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al momento de pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna...En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”. Con redacciones distintas (y sin ingresar al examen del alcance específico y particular que se podría haber dado, como consecuencia de aquellas redacciones diferentes, a cada una de las normas que se citan seguidamente), aquella excepción fue incorporada al art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); al art. 11 punto 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; al art. 15 apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y al art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Los tratados mencionados tienen jerarquía constitucional a partir de lo dispuesto por el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

6°) Que, en efecto, por la norma transcripta por el considerando 4°, se estableció en un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) el monto previsto como condición objetiva para penalizar la evasión tributaria simple.

En el caso, el importe presuntamente evadido en concepto de Impuesto a las Ganancias por el ejercicio fiscal 2013 asciende a la suma de $441.170,23, en el estado actual de la investigación y sin que se advierta la presencia de elementos de prueba por los cuales, eventualmente, pudiera aumentarse el mismo, por lo que no se alcanzaría la condición objetiva para punir el hecho.

7°) Que, lo establecido precedentemente se condice con el criterio que este Tribunal adoptó con relación a las modificaciones que, algunos años atrás, se introdujeron mediante la ley 26.735 al Régimen Penal Tributario instaurado por la ley 24.769 (confr. Regs. Nos. Nos. 26/12, 60/12, 72/12, 80/12, 101/12, 254/12, 50/13, 149/13, 275/13, 393/13 y CPE 1313/2010/2/CA2, res. del 22/11/2017, Reg. Interno N° 807/17, entre muchos otros, de esta Sala “B”). Se trata de una postura interpretativa que en aquel momento fue también receptada por pronunciamientos de la Cámara Federal de Casación Penal (confr. C.F.C.P., Sala I, causa N° 16.739, “MARCHESE, HUGO Y OTRO S/ RECURSO DE QUEJA”, Reg. N° 20.526, rta. el 11/12/12; Sala II, causa N° 15.659, “MOSCHIONI, MARIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Reg. N° 30/13, rta. el 15/02/13; Sala III, causa N° 15.971, “ZINI, VICENTE ANTONIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Reg. N° 1376/12, rta. el 28/09/12, y Sala IV, causa N° 315/13, “COTO GUTIERREZ, ANTONIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Reg. N°.1622/13, rta. el 30/08/13), y que resulta acorde con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la sentencia publicada en Fallos 330:4544.

Por consiguiente, corresponde rechazar los agravios del recurso de apelación interpuesto por el señor agente fiscal de la instancia anterior, en tanto aquéllos se sustentan en la Resolución PGN N° 18/18, cuyos fundamentos son sustancialmente análogos a los contemplados por la Resolución PGN 5/12 de la Procuración General de la Nación, por la cual se había instruido a todos los agentes integrantes del Ministerio Público Fiscal a que se opongan a la aplicación retroactiva de la ley N° 26.735.

Tampoco fueron invocados, por el recurso de apelación, fundamentos novedosos que conduzcan a modificar el criterio establecido por esta Sala “B”.

8°) Que, por lo expresado por los considerandos anteriores, atento a la naturaleza que revisten tanto el principio de legalidad como sus excepciones cuando acarrean consecuencias más benignas para el imputado, la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho y a las constancias de la causa en cuanto se vincula con la falta de configuración del delito investigado.

Por ello, SE RESUELVE:

I. CONFIRMAR la resolución recurrida.

II. SIN COSTAS (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución N° 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.

El Dr. Roberto Enrique HORNOS no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Fecha de firma: 11/07/2018

Alta en sistema: 13/07/2018

Firmado por: MARCOS ARNOLDO GRABIVKER, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA

Firmado(ante mi) por: MARÍA CONSTANZA DE OYARBIDE CASTILLO, PROSECRETARIA DE CAMARA