Locación de obra. Sustracción de herramientas del contratista. Resolulción del contrato. Daños y perjuicios. Rechazo de la demanda

Se confirma el rechazo de la demanda de daños y perjuicios deducida por el contratista que dio por resuelto el contrato en virtud de la sustracción de las herramientas de un lugar determinado de la obra de la cual era dueña la demandada, ello al no haberse probado ni el ingreso de las herramientas ni su robo.

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 30 días del mes de Octubre de 2018 , reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial La Matanza; doctores Luis Armando Rodríguez y Héctor Roberto Pérez Catella (arg. art. 36 Ley 5827 por licencia del doctor Carlos Alberto Vitale por cuestiones de salud), para dictar sentencia en los autos caratulados “CPA BOMBAS Y EQUIPOS SRL C/ EMIGEN S.A. S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)”, habiéndose practicado el sorteo pertinente - artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires resultó que debía observarse este orden: doctor Rodriguez y doctor Pérez Catella; resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

Primera Cuestión: ¿Es justa la sentencia recurrida?

Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A la primera cuestión, el doctor Rodríguez dijo:

I - Antecedentes

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal como consecuencia del recurso de apelación interpuesto a fojas 210 por la Actora contra lo substancial de la sentencia de fojas 202/9 en cuanto rechazara la acción intentada por esa parte.

A su vez, por el recurso de fojas 215 por el Letrado Apoderado de la Demandada por considerar bajos los estipendios regulados en la sentencia a su favor.

Con la sentencia antes mencionada, la señora Juez A Quo rechazó la demanda intentada, considerando en lo medular, luego de analizar los contratos de locación de obra celebrados entre las partes y las probanzas adunadas por cada una de ellas, que “...De ahí que, en este caso, una lectura contextual de los contratos y basada en las máximas de experiencia, no acredita la existencia de una obligación de custodia genérica de las herramientas como inherente a las asumidas por la comitente demandada. De lo expuesto se sigue que corresponde a la accionante probar la existencia de tal obligación que endilga a la demandada, y ello de acuerdo con la normativa referida a la prueba de los contratos (artículo 375 C.P.C.C).Luego, merece recordarse que de acuerdo con los artículos 1191, 1192, 1193 del Código de Vélez Sársfield, la prueba testimonial es procedente como prueba del contrato cuando hay principio de prueba por escrito o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. Enfocados en el caso, verifico que los contratos de locación de obra celebrados entre las partes tienen ese valor de prueba escrita, por lo que no existe impedimento legal para que se admita la prueba testimonial sobre este punto (fs. 28/35) (...) Reitero, que no hay coincidencia en relación a cuáles fueron las herramientas y respecto de lugar en que se encontraban la misma, ya que para el lenguaje corriente no es lo mismo un obrador que un casillero (art. 384 del C.P.C.C.). En suma, de las constancias de la causa penal se infiere una actitud contradictoria de la accionante respecto de lo expresado en demanda, la cual merece ser interpretada como una presunción desfavorable al reclamo solicitado (artículo 1071 del Código Civil, doctrina de los propios actos; artículo 163 inciso 5 del C.P.C.C.).Tampoco la pericia contable sirve para dilucidar esta cuestión controversial (fs.188/190) (artículo 384 C.P.C.C.) Pasando a la prueba testimonial, observo que las declaraciones han sido ambiguas y genéricas y que los testigos incurrieron en contradicciones respecto al lugar de ubicación de las herramientas (artículo 456 C.P.C.C) (...) Nótese que la contradicción evidenciada impide atribuir valor probatorio a los testimonios (artículo 384 C.P.C.C). De manera que, lo expuesto hasta aquí, sella la suerte adversa de este reclamo, puesto que no se acreditó tal obligación de custodia a cargo de la demandada (artículo 375 C.P.C.C.)...”

Para luego concluir en el hecho que “La accionante ha afirmado que el incumplimiento del deber de custodia de las herramientas le ha impedido continuar con la locación de obra y la obligado a resolver el contrato por culpa de la otra parte. Luego, dado que no se probó el presupuesto fáctico de la resolución del contrato, consecuentemente, se desestima la pretensión resarcitoria con causa en tal resolución (artículo 375 C.P.C.C.)...” Impuso las costas a la Actora por su vencimiento y reguló honorarios.

A fojas 230 se sorteó la competencia de esta Sala para intervenir en el conocimiento de las presentes actuaciones, de consuno con la providencia de Presidencia allí obrante, y luego del trámite de rigor, la Recurrente presentó los agravios en sustento de su recurso, los que lucen en formato digital a fojas 234/44 y en formato papel a fojas 245/59; siendo su contenido similar, de acuerdo a lo informado por el Actuario a fojas 261.

En primer lugar, se disconforma por considerar que “...El Sr. Juez “a quo” fundó su decisorio en este tópico en lo que resulta la inexistencia del nexo causal, por no haber incumplimiento contractual por parte de la demandada, esto es, lo funda en la cláusula 9 del mismo contrato por tanto no hay responsabilidad de la demandada por la falta de herramientas, cuya consecuencia hace inviable la prosecución de la acción...”

Y con ese Norte, realiza citas de la sentencia cuestionada, en lo medular que decide y en alusión a los contratos de locación de obra que celebraran Contratista y Comitente “... De manera que, de los acuerdos celebrados entre las partes sobre la locación de obra no surge que la demandada haya asumido la custodia de las herramientas de la contratista. Tampoco se infiere ese carácter del intercambio telegráfico mantenido entre las partes. Nótese que la demandada rechazó expresamente haber asumido tal obligación respecto de las herramientas en los envíos telegráficos (fs. 32/33 y 94/99). Sin embargo, lo que resulta indiscutible es que en mentado contrato de locación de obra se acordó que CPA Bombas y Equipos S.R.L., “la contratista” “asumía expresamente la obligación de seguridad de los materiales de la ejecución durante el horario de trabajo” (fs.29) (artículo 1197 del Código Civil). De ahí que lo convenido en este punto lleva a interpretar razonablemente que el cuidado de las herramientas de la contratista, no se encontraban comprendidas en las medidas de seguridad genéricas a cargo del director de la obra (artículo 1198 del Código Civil)...”

En este aspecto, manifiesta disentir con la interpretación dada por la Sentenciante a los documentos que ligaran a las partes y a las obligaciones que de ellos dimanan, manifestando “...La gravedad en este punto tiene su sustento en un llamativo apartamiento de la normativa, una falta total de apreciación de las cláusulas contractuales, sana critica racional, y desde luego sentido común entre otras...Al momento de interpretar la cláusula 9 del contrato objeto de autos, el a quo realiza un análisis inadecuado, y sin el menor sentido común. Si bien es cierto que la custodia de las herramientas de mi mandante estaban en custodia del mismo, no es menos cierto, tal cual luce en la mentada clausula 9, que dicha custodia estaba a su cargo en el HORARIO DE TRABAJO; es menester precisar que esta parte a través de sendas misivas, las cuales a la postre fueron reconocidas por la contraria, mi mandante denuncia que al momento de ingresar a la obra para comenzar sus actividades denuncia el faltante de sus herramientas, con lo cual enfáticamente hago la precisión que los hechos ocurrieron fuera del horario laboral, esto es, fuera del horario laboral la obra se encuentra custodiada por la demandada recayendo en ella toda responsabilidad, tal cual lo prevé la misma normativa que cita el a quo (...) Pretender que mi mandante se haga responsable por hechos acaecidos fuera del horario laboral pautado, es exigir pautas contractuales no asumidas, por ende una situación carente de sustento factico y legal, de las cuales el quo a la hora de fundamentar su decisorio mínimamente debió analizar. (...) Las herramientas faltantes son herramientas que hacen al trabajo cotidiano de obra, con lo cual siempre las mismas quedan en obra hasta culminar el trabajo encomendado, esta situación no es plasmada en un contrato por la simple razón de que son cuestiones de costumbre y de práctica diaria en materia de construcción. Pretender que mi mandante diariamente ingrese y egrese con sus herramientas a la obra es por menos insólito....”

A esas consideraciones agrega: “...Reitero no se encuentra controvertido que mi mandante denuncio el faltante de herramientas fuera del HORARIO LABORAL, tal cual se acredito con las cartas documentos reconocida por la contraria, la denuncia policial y causa penal, de este modo, no es aplicable la cláusula 9 del contrato objeto de autos, y por ende es de aplicación la normativa que se cita en el libelo de demanda, esto es, la responsable del hecho denunciado es la demandada, estando en cabeza de la misma la custodia de las herramientas fuera del horario laboral, dicha responsabilidad emana del antiguo Código Civil en sus artículos 1137 y cctes y desde luego de la costumbre en los de trabajos de obras y del más sentido común, siendo que cabe preguntarse, si la obra cuya titularidad está en cabeza del comitente demandado, quien será el responsable por los hechos que sucedan fuera del horario de obra????? Entiendo que dicha responsabilidad es de exclusividad del demandado (...) Por lo expuesto precedentemente, mi mandante a través de la prueba documental y testimonial acredito el nexo causal, pero el juez de grado descarto esta prueba, vulnerando principios constitucionales y procesales que hacen al debido proceso (...) La decisión del a quo contrario el Principio de Amplitud de la Prueba y Primacía de la Verdad Jurídica...” Con ese Norte, cita profusa Doctrina y Jurisprudencia en cuanto a la misión jurisdiccional al momento de dictar los pronunciamientos.

Prosigue este agravio sosteniendo “...Es decir, el comportamiento procesal como fuente de prueba, como punto de partida de la derivación razonada para formar la convicción judicial, constituye argumento de prueba innegable, de libre valoración para el juzgador, v.gr., negativa a someterse a las inspecciones sobre su persona o sobre las cosas en su posesión, o a obedecer la orden de exhibición, etc. (art. 388, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación). Es claro entonces que el decisorio adoptado por el inferior no se ajusta a derecho, dado que omitió valoración de prueba y adopto criterio doctrinario y jurisprudencial desde la base de una cláusula contractual que no se aplica en el sub lite, siendo que los hechos denunciados y acreditados merecen la aplicación de normativa y razonamiento distinto al arribado, echando por tierra la decisión adoptada por el juez inferior...”

Aduna a lo anteriormente esbozado el hecho que la Demandada, luego del intercambio epistolar al que hace referencia, habría negado la calidad de Titular a su Mandante de CPA Bombas, al decir “...negando la calidad de titular de CPA BOMBAS Y EQUIPOS SRL y de contratista de mi mandante...”, manifestando al respecto “...Como puede estarse por la continuidad del vínculo contractual si quien intima al cumplimiento del contrato le es negado su calidad ¿????? A caso a quien debía dirigirse mi mandante ¿????

La sumatoria de hechos, esto es, el faltante de herramientas, la negativa a la existencia de contrato, la negativa a la titularidad de mi mandante de CPA BOMBAS Y EQUIPOS SRL y de calidad de Contratista, condujeron a una única consecuencia, la recisión del vínculo contractual por exclusiva culpa de la demandada. (...)Esto es lo que realmente no se encuentra controvertido, dado el reconocimiento más luego por parte de la demandada en su escrito de demanda, la prueba documental glosada en autos, pero para sorpresa de mi mandante el a quo omitió valorar a la hora de fundar y dictar sentencia...” Consecuentemente solicito se haga lugar al planteo y se revoque la sentencia recaída en autos.

Como Segundo Agravio introduce el tema de la presunta “...errónea valoración de la prueba efectuada por el a quo es por lo menos arbitraria y claramente contradictoria (...) De este modo, la versión de ocurrencia a la que se arriba en su decisorio lo ha sido en base a una pura suposición o por simple descarte, desde que basta detenerse en el somero examen de los elementos disponibles para afirmar que mi mandante probó los hechos tal como en la demanda dijo que ocurrieron...”

En principio transcribe las parcelas de la sentencia en las que el A Quo habría marcado contradicciones entre la causa penal y lo dicho en la demanda, y señala “...En este punto es dable poner de resalto que la decisión a la que arriba el juez a quo es desacertada, injusta y desde luego con marcada carencia de sentido común. (...) Pretender que mi mandante al momento de ser despojado de sus bienes, en este caso, herramientas, recuerde con exactitud el inventario de las mismas, es por menos carente de sentido común, y desde luego la no continuidad de la causa penal obedece a la sencilla razón por desconocer al responsable ya que sin pruebas no puede atribuirse un injusto penal. Esto es, mi mandante toma conocimiento del hecho al momento de tomar tareas, por ende, desconoce la hora en la que se cometió el hecho, y desde luego al autor, pero estas cuestiones no le impiden reclamar ante el responsable inmediato, esto es, al titular de la obra y quien detentaba la seguridad de la misma en horas fuera del horario laboral, quien a la postre resulta ser la demandada (...)Mi mandante no reclamo más allá de las herramientas que le sustrajeron en la obra, para ello aporto la documentación pertinente en sede penal y se amplió en sede civil aquella que recordó más luego, esto fue acreditado reitero, con la prueba documental, con la informativa (causa penal) y con los dichos de los testigos de parte, por lo tanto, se acreditaron los hechos denunciados en el escrito de demanda, a contrario de lo expuesto por el a quo...”

Difiere asimismo con la interpretación semántica supuestamente utilizada como argumento de su sentencia y a la implicancia que esto habría tenido en el resultado final de la cuestión, sosteniendo al respecto “... digamos que en cuanto al lugar en donde se encontraban las herramientas faltantes no fue un lugar diferente sino palabras diferentes, esta situación no pudo haberle impedido al juez inferior ir por la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley y el derecho para fundar una sentencia justa, pero lamentablemente el juez se apartó de la sana critica, perjudicando de esta manera a mi mandante...”

Se disconforma asimismo con la apreciación y valoración realizada respecto de la prueba testimonial, la que tilda de arbitraria. “A contrario de lo expuesto por el a quo, el suscripto sostiene que los testigos propuesto por esta parte brindaron sobradas respuestas y las mismas fueron contestes con lo expresado en el escrito de demanda, todo ello trata de desvirtuar el a quo al hacer mención que no poseen fuerza de convicción alguna. (...) Tal cual como podrá apreciar V.E. de la prueba informativa esto es la causa penal se acredito que el día 22 de Noviembre de 2011, en horas de la mañana, al ingresar a la obra a retomar la actividad diaria se anotician del faltante de las herramientas, esta situación luego es ratificada por el testimonio de los testigos de parte a lo que agregan, le anotician lo sucedido al personal de seguridad de la obra, hechos coincidentes con lo denunciado en el escrito de demanda...”

Pide la revocación de la sentencia, y hace reserva del Caso Federal.

Ordenado el traslado de estos argumentos, los mismos recibieron réplica de la Contraparte por el escrito electrónico presentado el día 6/6/2018 a las 9:32:52 horas. En este sentido, dice que “Mi representada sostiene, pese a los esfuerzos que realiza la parte actora para tergiversar los hechos de autos, que no ha quedado demostrado el presupuesto fáctico de la acción intentada por dicha parte. Ello por cuanto en primer lugar no se acreditó por dicha parte la existencia de la supuesta sustracción de herramienta alguna invocada por el CPA Bombas y Equipos SRL. No se produjo prueba en autos que avale lo expuesto. La parte actora da por sentado en sus agravios un reconocimiento por mi parte de la pretensa sustracción de las herramientas que refiere lo cual no se ajusta a la realidad de los hechos. Mi parte no reconoce que resulte cierta tal sustracción que, por otra parte, de la propia prueba producida en autos no llegó ni a demostrar -la parte actora- de qué herramienta se trataba. Sin perjuicio de lo expuesto, aún en el eventual e hipotético caso de que V.E. tuviera por comprobada la desaparición de la herramienta en cuestión invocada por la actora, de ningún modo se acreditó, conforme los términos del contrato de locación de obra suscripto entra ambos contendientes en el presente juicio, que resultase exigible respecto de mi representada, una obligación como depositaria o de custodia de las herramientas que la actora refiere que utilizaba para cumplimentar con sus labores. Por lo demás, en cuanto a los supuestos daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, mi parte sostiene que fue la actora quien en forma intempestiva y alegando un supuesto ilícito no acreditado en autos, incumplió con su obligación contractual de finalizar la obra a la que se había comprometido razón por la cual no cabe hacer lugar a su reclamo indemnizatorio por tal circunstancia que, se reitera, se originó pura y exclusivamente por incumplimiento de la propia actora...”. Pide en consecuencia la confirmación de la sentencia de la Instancia, con costas.

A fojas 261 se decretó el llamamiento de autos para sentencia, y luego, en atención a la desintegración temporal de esta Sala II, se conformó el Tribunal con el señor Presidente de esta Cámara, lo que así se hizo saber y se reanudaron los plazos para el dictado de la presente (conforme providencias de fojas 262/3)

II - Solución

De todo comienzo debo señalar que, más allá de lo manifestado en los agravios, tal como ha quedado trabada la litis y no obstante el desconocimiento de la Demandada de la legitimación para obrar de la Actora en estos autos, ello ha quedado zanjada en el punto 3 de la sentencia en crisis, lo que no recibió ataque de ninguna de las partes; y que no merece consideración alguna en este pronunciamiento por haber adquirido firmeza, por el principio procesal de preclusión y por cuanto en nuestro Ordenamiento Procesal Ritual Provincial no existe un texto como el del segundo párrafo del artículo 163 inciso 5° en relación a la conducta de las partes; ello sin perjuicio del juego de presunciones que ellas puedan crear, de consuno con el análisis del resto de las pruebas producidas por cada uno de los litigantes y conforme las normas sobre cargas de la prueba, según veremos en el caso de autos; a la luz de los principios que informan la Sana Crítica, sistema apreciatorio aún vigente (arg. arts. 375, 384, sstes y ctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).

II. a) La Relación Contractual entre las Partes. Su alcance e Interpretación. Responsabilidad Contractual

Sentado lo dicho en el párrafo que antecede, en el caso de autos estamos en presencia de un reclamo por daños y perjuicios, iniciado por el CONTRATISTA CPA Bombas y Equipos SRL, contra el COMITENTE EMIGEN S.A., por cuanto el primero de ellos dió por resuelto el primitivo contrato de Locación de Obra que luce reservado en secretaría a fojas 28 y su anexo 1 que luce a fojas 9, en atención a su imposibilidad material de proseguir con la ejecución de las obras por el supuesto robo de herramientas en la obra de la Demandada en la calle Vicente López … de Ramos Mejía. Ante esa resolución, vislumbrada con la CD N°… del 18 de febrero de 2012, y ante la postura asumida por cada una de las partes es que se inicia la presente demanda por reclamo de daños en razón de los incumplimientos y sustracción que denuncia.

Prestigiosa Doctrina con la que coincido, se ha encargado de señalar que “Se llama locación de obra al contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar un precio en dinero (art. 1493). En la terminología de nuestro Código se llama locador o arrendador al que ejecuta la obra, y locatario o arrendatario al que la paga (Art. 1493 ultimo ap.) (...) En el derecho moderno se lo denomina contrato de obra o de empresa; el que ejecuta la obra se llama empresario y el que la paga dueño de la obra o comitente...” (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, Contratos, T. II, 2° Ed. Actualizada, ed. Perrot, p. 75 t sstes). Prosigue el mismo Autor citado “1082. e) Subcontratos. Es también posible que la obra se haya encargado a una sola empresa y que ésta subcontrate por su cuenta los distintos aspectos de la construcción. En este caso, el contratista principal pasa a ser duelo de la obra respecto de los subcontratistas que están vinculados con él...” (Borda, op. Cit. p. 87/8). Tal la relación que en caso de autos unió a las partes, conforme los contratos adunados y reconocidos por ambos.

Así, realizando una síntesis de los contratos y escritos de inicio, por esa relación contractual, el CONTRATISTA CPA BOMBAS asumió la obligación de realizar una instalación contra incendios en el edificio sito en la calle Vicente López … de Ramos Mejía, y conforme las cláusulas y plazos allí descriptos. En su cláusula NOVENA, se establecían las obligaciones del contratista, a saber: “Cumplir con las disposiciones de este pliego y los restantes instrumentos contractuales. Deberá estar presente en la obra una persona a cargo que será el capataz durante toda la jornada laboral quien será responsable de la distribución de las tareas e impartirá las directivas a los trabajadores que emanen de la Dirección de Obra, el Contratista mantendrá vigilados los lugares de acceso a la obra y dispondrá de la seguridad de materiales y ejecución de la misma durante el horario de trabajo. El presente contrato es intransferible a otro Contratista con la salvedad que el Contratista Subcontratara los trabajos que se ejecutaren con otro personal, debiendo comunicarselo a la Dirección de la obra.”

A su vez, por Artículo Décimo, se establecieron las obligaciones del COMITENTE, a saber :” 1) entregar los espacios necesarios para la realización de los trabajos detallados en cada etapa, los mismos deberán estar vacíos , libres de ocupantes y con límites establecidos; 2) La provisión de suministro eléctrico y de gas 3) responder con prontitud a las comunicaciones del Contratista, pagar los certificados de obra dentro de los 2 (Dos) dias de ser aprobado por la Dirección de Obra; 4) Pagar en la forma que se especifica en el pliego los acopios y certificaciones; 5) Cumplir con las disposiciones de este pliego y los restantes instrumentos contractuales...” Por cláusula DECIMA se establece al Director de Obra como el árbitro del presente contrato, designando al arquitecto Gerardo de Carlo con ese cometido.

De la lectura del escrito de demanda, surge que el Actor le pretende endilgar a la Demandada el presunto incumplimiento del primer y del segundo contrato, al manifestar a fs 49 y sstes. “Que comparezco a promover formal demanda por daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra EMIGEN S.A. (...) por la suma de PESOS CIENTO VEINTICUATRO MIL ($ 124.000)...”, y prosiguiendo con su relato de los hechos y a fojas 53 vta. “...En este punto es dable poner en conocimiento de VS que la accionada , tal cual se denunciara supra, jamás cumplió con los contratos celebrados con el suscripto, siendo que el primer contrato jamás se pudo ejecutar con normalidad como consecuencia de las reiteradas clausuras de la obra, ergo, atraso en los pagos, generando un grave perjuicio económico, producto tanto de los aumentos de los materiales, herramientas y pago de salarios a empleados sin poder emplear su fuerza de trabajo, y desde ya atraso en las obras que el suscripto tenía contratadas.(...) En cuanto al segundo contrato celebrado, el mismo ni siquiera se pudo ejecutar dado la conducta asumida por la accionada, esto es, ante la denuncia de faltante de herramientas de trabajo, las cuales se encontraban depositadas en la obra de su propiedad, ejerciendo el pleno control sobre la misma, endilgo la sustracción de las mismas al suscripto, pergeñando con ello toda una puesta en escena para ocultar las reiteradas y constantes irregularidades en su proceder. (...) Es menester, que el suscripto, realizando una liquidación pormenorizada de los rubros adeudados, arriba a un monto estimativo de PESOS SESENTA Y NUEVE MIL ($ 69.000), o lo que en más o en menos determine VS de acuerdo a los hechos y prueba a producirse en estos actuados...”

Luego en otro ítem reclama por DAÑO MATERIAL, la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000), basando ese reclamo en la presunta sustracción de las herramientas de su propiedad de la obra, endilgando la responsabilidad del COMITENTE, en su carácter de depositario y de omisión presuntamente negligente de sus deberes de vigilancia y control. A su vez, pide en otro ítem la indemnización del DAÑO MORAL, el que es estimado en la suma de treinta mil pesos ($ 30.000).

A su turno, del escrito de contestación de demanda de fojas 101 y sstes. luego de las negativas genéricas y particularizadas de cada uno de los hechos, así como de los pertinentes reconocimientos, surge la postura asumida por la Demandada en este entuerto, interponiendo defensa de falta de acción, manifestando que el incumplimiento contractual en realidad fue de la Demandada por problemas societarios; que ello llevó a firmar el anexo 1 del contrato al que antes se aludiera, otorgando un nuevo plazo, y que ello llevó a que unos días después se denunciara el presunto robo como para dar por resuelto el contrato en el mes de febrero de 2012. Así, puntualmente manifiesta “Emigen SA desconoce la existencia de las herramientas. Cada gremio se responsabiliza de sus herramientas, La Empresa CPA trabajaba en varias obras al mismo tiempo, razón por la cual no debería dejar las herramientas en las obras. Por otra parte, Emigen S:A:no actuaba como depositario de herramientas que refiere la actora, las cuales tal como surge de la clausula novena del contrato de locación de obra, quedaban bajo seguridad de la contratista (...) Emigen S:A. abonó todas sus deudas a la actora hasta el mes de febrero de 2012 la actora rescindió unilateralmente el contrato con mi parte incumpliendo definitivamente sus obligaciones asumidas en virtud del contrato de locación de obra que nos ligaba (...) En virtud del imcumplimiento en que incurrió la parte actora de las obligaciones a su cargo, obviamente mi representada suspendió los pagos restantes del contrato atento no haberse cumplido el mismo integramente conforme lo pactado...” Luego se explaya sobre la improcedencia de cada uno de los rubros resarcitorios peticionados.

En el caso, si bien las partes están contestes en la celebración de sendos contratos de locación de obra que lucen a fojas 28/9 y 30, así como en el profuso intercambio epistolar adjuntado con la demanda, tal como surge de las contestación de demanda de fojas 102 vta; existen acusaciones cruzadas en relación a quien habría sido la parte que incumpliera el contrato, cual habría sido la actitud de una y otra parte que llevara a que este contrato quedara inconcluso y en el Nudo Gordiano de la cuestión, lo que hizo que la Actora diera por resuelto el contrato, la sustracción de las herramientas de un lugar determinado de la obra de la cual era dueña la Demandada. Entonces, debemos indagar sobre esa causalidad a la que refiere la Actora como productora de su actitud resolutiva, para luego indagar -en su caso- por cada uno de los daños por los que se peticiona en el escrito de demanda, Daño Contractual, Daño Material y Daño Moral.

Y esa causalidad, reitero, se derivaría del presunto incumplimiento de parte de EMIGEN S:A en su deber de custodia de los elementos -herramientas de la Actora- depositados en la obra., extremo éste que ante su falta de prueba llevó a la Anterior Magistrada a dictar la sentencia en crisis, conforme se reseñara en el punto I de la presente.

Al momento de tratar cualquier acción indemnizatoria, como la del caso, no podemos estar ajenos a a los principios generales a la hora de establecer la Responsabilidad Civil, es decir a la existencia de cuatro aristas fundamentales: a) La Mora, y en el caso de ser un reclamo por responsabilidad extracontractual, la existencia del hecho antijurídico, b) Factor de Atribución (culpa, dolo o factor objetivo como puede considerarse en el caso el deber de vigilancia o seguridad del dueño de la obra -Comitente-), c) Daño, y por último d) Relación de Causalidad entre el hecho antijurídico y el daño.

De la mano de ello, entran también en juego las reglas procesales de las cargas probatorias, de consuno con la expresa norma del artículo 375 del CPCC, y en el caso, conforme dejaron consentir las partes, de las cargas probatorias dinámicas conforme lo decidido por la señora Magistrada de la Instancia, a la hora de designar la audiencia de vista de causa, haciéndole saber a las partes que recuriría a los principios de la carga dinámica de la prueba, de acuerdo con los específicamente dispuesto por el art. 1735 del CCyCN (fojas 113 vta)

Si bien de la lectura de las cláusulas contractuales novena y décima, las que fueran transcriptas en el encabezamiento de la presente, surge que durante el horario laboral la custodia de la obra en si, del personal y de los elementos de trabajo estaba en cabeza del contratista CPA BOMBAS durante el horario laboral, no puedo dejar de señalar -tal como se lo sostiene en los agravios.- que en el caso de la locación de servicios o de obra, de ejecución prolongada, como en el caso que estamos tratando; y conforme las máximas de la experiencia y la interpretación de los contratos conforme la buena fe que establece el artículo 1198 del Código Civil en su primera parte -”Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, las herramientas pueden quedar depositadas en la obra mientras se ejecuten las tareas, aún de las contratistas. Máxime en el caso de herramientas grandes y difíciles de transportar (vgr mezcladoras, amoladoras o cortadoras de banco, cortadoras de cerámicos, etc), por lo que la custodia en ese caso, interpretando las obligaciones de cada una de las partes de acuerdo a esa buena fe a la que antes aludí, fuera del horario laboral podría ser interpretado como a cargo del dueño de la obra, mediante la asunción de las medidas de seguridad del caso y en una franca aplicación de las normas sobre el contrato de depósito tendientes a evitar daños y o ilícitos en aquellos bienes allí existentes.(que en el caso podría ser accesorio al de locación de obra).

Ahora bien, no obstante lo antedicho en el párrafo que antecede, no es menos cierto que en el caso de herramientas portables, esas mismas normas de la experiencia que tanto critica el Quejoso, pueden ser llevadas y traídas conforme demanda del contratista en otra u otras obras. Y, en el caso, todas las herramientas que se denuncian como sustraidas eran de fácil transporte. Por lo que tranquilamente podían ser llevadas y traídas por la Contratista. Por ello, ese depósito en la obra, al que se aludiera -y su consecuente custodia de parte del dueño de la obra-, no puede ser presumido, debe ser comprobado por quien lo alega. A su vez, también se debe probar el hecho de la sustracción, pues así se lo denunció en sede policial.. Como antes dije, en este caso, la carga de la prueba está del lado de quien alegó esos hechos, la Actora, de consuno con la norma del artículo 375 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia. reitero, si bien en los agravios se critican las máximas de la experiencia a las que recurriera la Anterior Magistrada, de consuno con la norma del artículo 384 del CPCC y la sana crítica allí establecida, no se puede desconocer que los contratos de locación de obra en los que intervienen diversos gremios, como en el caso de autos, ello debe necesariamente llevar a la asunción de medidas de seguridad también de parte del dueño de las herramientas, máxime como las que se denuncian sustraídas en el caso de autos -sobre todo la perforadora HILTI a la que tanto se hace alusión, como veremos, en razón de su elevado valor-.

En el decurso de los hechos, cabe señalar que en fecha 18 de noviembre de 2011, las partes celebraron el Anexo 1 del contrato, que luce a fojas 30, y en el que pactaron “ARTICULO PRIMERO: El comitente encarga al contratista la terminación de los trabajos de instalación de los trabajos de INSTALACION CONTRA INCENDIO en el edificio de Vicente López … (...) ARTICULO SEGUNDO Precio: El contratista acepta encargarse de la ejecución de los trabajos antes mencionados por un precio total de $ 53.000 + IVA PESOS CINCUENTA Y TRES MIL + IVA). 2) El saldo a la terminación de los trabajos así como también la entrega de un equipo de presurización al comitente según lo convenido al celebrarse el contrato inicial. (...) ARTICULO TERCERO Fecha de iniciación de los trabajos: Los trabajos a cargo del Contratista se iniciarán el 21 de noviembre, de no mediar atrasos en los distintos trámites necesarios para su inicio, de ser así de común acuerdo entre Comitente y Contratista se decide una nueva fecha de inicio. (...) No cumpliendo con la suma del anticipa, la empresa emigen pago 16528,92 + iva ósea que la cuenta que un valor restante que se abonará al final de 36471.08 + Iva. Todo los pagos hechos en cheque deben ser facturados en el momento de la cobranza y se toma el valor total de la suma menos el iva, para descontar del total de la obra” (SIC)

La obra tenía comienzo de re-ejecución el día 21 de noviembre de 2011 (conforme Anexo 1).

Así las cosas, el día 22 de noviembre de 2011 se denuncia el supuesto robo de las herramientas que habrían estado en la obra, lo que fuera motivo para que el aquí Actor o Contratista diera por resuelto el contrato. Con esos fines, se apersona el señor Leonardo Pannunzio en Sede Policial y declara a fojas 1 “Que resulta ser contratista de una obra en construcción sita en la arteria Vicente López … de este medio .Que en la fecha, alrededor de las 7.30 horas al ingresar al lugar, constató que autores ignorados habían roto una cadena, de un pequeño obrador el cual se halla en el interior de la obra en construcción. Posteriormente constató el faltante de un taladro con diamante DDI330 M220V con n° de serie 103438 el cual utiliza para perforar hormigones. Como así tambien una agujereadora percutora marca Bosch la cual se utiliza para perforar hormigones con mechapequeña...”. Esta declaración que encabezó el sumario penal, increiblemente no fue acompañada de una constatación policial en el lugar de los hechos, ni vino acompañada de la mención en la denuncia de los testigos que luego declararan en Sede Civil, ni se cuestionó la orden de archivo dada a fojas 9, no obstante la comunicación que se le realizara al denunciante (ver fs. 9 in fine). Es decir, la presunta vulneración de cadenas y candados no fue corroborado por ningún oficial público en el lugar de los hechos, menos aún por algún otro medio, como pudo haber+ sido, por ejemplo, una constatación notarial.

Entro ahora a considerar la prueba testimonial rendida en autos. Dos testigos declararon por cada una de las partes, todos los cuales según la contestación a la pregunta por las generales de la ley, estaban comprendidas en ellas, todos en su carácter de dependientes o de socios de cada una de las partes, según veremos. Ello no obsta a su apreciación a la hora de vislumbrar la verdad material de los hechos controvertidos, pero hace que deban ser juzgados sus dichos con mayor rigurosidad, y de consuno con el resto de los elementos objetivos que se hayan podido adjuntar en autos (arg. arts. 384 y 456 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia). Así, ha dicho la SCBA que “No es suficiente para descalificar a un testigo la mera circunstancia que éste haya manifestado, al preguntársele por las generales de la ley, ser amigo de una de las partes, si del contexto resulta la objetividad de su declaración” (conf. SCBA LP L. 118092 S 30/05/2018 Juez GENOUD (SD) , Molina, Luis Omar contra La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo A.R.T. S.A. Enfermedad accidente, Genoud-de Lázzari-Pettigiani-Kogan, sumario JUBA B7713 entre otros). Cabe apontocar que, más allá de lo expresado por el Letrado de la Actora en esas audiencias, no luce en autos incidente de impugnación alguno, lo que no obsta a que estas declaraciones sean valoradas conforme la rigurosidad antedicha.

En primer lugar, declaró el testigo Oscar Victor González, empleado de CPA Bombas, quien trabajara en la obra de mención entre los años 2010 y 2011, dijo que CPA tenía entre cuatro y cinco empleados aproximadamente, que laboraban de 8 a 17 horas, que en relación a la seguridad de la obra, declara que había un personal de EMIGEN S.A., que no sabe el nombre, que los hacía firmar en la entrada y en la salida de la obra, y que les revisaba los bolsos. Preguntado en relación a las maquinarias, dice él haber sido en encargado de transportarlas a mano hasta el obrador sito en el primer subsuelo, que ingresó soldadora, amoladora, caballetes, una máquina Hilti, mechas, alargues, que en ese lugar tenía su obrador cada uno de los gremios. Interrogado sobre la sustracción de maquinarias, dice que cuando se iban a las cinco de la tarde, ellos dejaban cerrado el obrador con cadena y candado, y que al día siguiente, al volver, encontraron que no estaba la cadena ni el candado, que estaba todo revuelto, la ropa de obra toda tirada y los faltantes de herramientas. Dice que subió a la garita de seguridad, le comentó lo que había pasado, y que le dijeron que no podía ser, porque había vigilancia las 24 hs. Que fue el arquitecto de EMIGEN S.A y que lo acusó de un autorobo, a lo cual el testigo le contestó que era imposible, por cuanto cada vez que retiraban herramientas quedaba todo firmado, en un cuaderno de ellos, y en un remito de CPA; y que el día anterior se fueron sin herramientas ni nada. Dice que discutieron por la situación, que no lo dejaban salir de la obra, que llamó a Leonardo, el dueño de CPA. Que después de una o dos horas de discusión, agarró su ropa, sus cosas, las herramientas que habían quedado y que se fueron. Interrogado sobre las herramientas faltantes, contestó que eran una amoladora, alargues, una agujereadora marca Hilti, que era la máquina más importante, que la habían comprado para esa obra, que venía en una caja plástica donde se dejaba todo, que la caja quedó, pero la maquina con su mecha no. Dice que al otro día volvieron a llevarse unas cosas que les habían quedado, y que después el testigo no volvió más a esa obra. Que sabe que se realizó una denuncia policial por el hecho, que lo sabe por comentarios, pero que él no intervino. Preguntado por el Letrado de la Actora, dice que le consta durante el tiempo que él estuvo trabajando que la obra estuvo clausurada “un par de veces, un día para el otro, y si no, una semana entera”. Dice que trabajó en la obra efectivamente entre tres o cuatro meses, y que cuando la clausuraban iba a otra obra.

Si este testigo -empleado de la Actora- fue quien primero habría corroborado que no estaba ni la cadena ni el candado, corresponde preguntarse ¿cómo en Sede Policial nada dijo sobre su existencia el señor Pannunzio, ni pidió su declaración, ni le pidió a la autoridad policial que se acercara a constatar tal situación? Es más, el mismo testigo dice que sabe de la denuncia por comentarios, pero que no intervino en la misma. ¿La cadena faltaba -vi la puerta sin el candado y sin la cadena según dichos de González-, o estaba rota, como dice Pannunzio en Sede Policial? ¿Lo constató el testigo González, o lo constató Pannunzio, quien dice haber ingresado al lugar alrededor de las 7.30 horas?. Si, como dice el testigo González, se firmaba un remito interno de CPA y se firmaba un papel en la vigilancia, y el testigo habla de que hacía “un remito suyo, de CPA” ¿Cómo es posible que no se haya traído ninguno de esos remitos, ni sus copias, o en su caso se haya pedido a la contraria la presentación en autos como documentos en poder de las partes, tal como lo dispone el art. 386, con la presunción que ello traería aparejado?. El testigo dice haber llegado ocho u ocho menos cuarto mas o menos, Pannunzio en Sede Policial dice haber ingresado al lugar a las 7.30 horas. Sin embargo, el testigo González dice haber llamado a Leonardo una vez que ya estaba discutiendo con el personal de seguridad de EMIGEN S.A.

Luego declaró como testigo Victor Manuel Bogado González, quien dijo ser empleado ayudante en la Actora aproximadamente desde 2008, que a la Demandada la conoce por haber trabajado en una obra de la misma más o menos en 2010/11, que trabajaba poco en esa obra, que lo convocaban de vez en cuando de la empresa, Leonardo Panunzzio, que pintaba caños, que estaba a las órdenes de Oscar Gonzalez o de Roque, que no recuerda bien el nombre; que para ingresar al lugar era como una casa, como una garita de seguridad, donde se los registraba, y que si ingresaban con herramientas se lo dejaba anotado, que él no llevaba herramientas, que quien las llevaba era el señor González Oscar, que cuando el iba ya había herramientas ahí. Preguntado sobre si conoce algún episodio con las herramientas, manifiesta que fue un día que llegaron y que pasaron por el de seguridad, que fueron al subsuelo donde las herramientas estaban en una especie de garita, y que un día fueron y que estaba la puerta abierta, y que faltaban herramientas, que había una valija con una agujereadora de la marca Hilti, una amoladora, una percutora, alargues, que subieron a hablar con el de seguridad, que el no habló nada, que habló el señor González, que no podían seguir trabajando, que se quedó arriba para ver que pasaba, que fueron un día más a buscar las cosas pero que después no trabajaron más en esa obra; que recuerda que la obra era en Ramos Mejía, en la calle Vicente Lopez, más o menos a dos cuadras de la estación; preguntado sobre si sabe cuales son las maquinarias faltantes, indicó una percutora Bosch, una agujereadora Hilti, amoladora Maquita, alargues, y dice saber que la más valiosa era la Hilti, por lo que le decían a él, que era la más valiosa, que había que cuidarla. Preguntado sobre si sabe de la clausura de la obra, dice que a veces iban y estaba clausurada, y que en ese tiempo que no podían ingresar, volvían al depósito de la Empresa Actora a realizar tareas. Preguntado por la Letrada de la Demandada, dice haber trabajado aproximadamente un mes en esa obra, que no recuerda en nombre del de seguridad, que lo describe, que anotaba la entrada la salida y las maquinarias, que le consta que anotaba por que tenía un papel y le tenían que mostrar, que si o si había que salir de la obra por donde estaba el de seguridad, que no había otra salida, que las herramientas las trasladaban a mano, que bajaban por la escalera, que se guardaban en el subsuelo, que el trasladó herramientas, que no las trasladó cuando empezó la obra, que no le consta quienes ingresaron las herramientas al inicio de la obra, y que el traslado al que se refiere es al interno, llevarlas para arriba en la obra, que ese sí a veces lo hacía él.

De esta declaración también surge que el ingreso y egreso de herramientas era “anotada”, por lo que al respecto y de esta declaración, corresponde hacerse las mismas preguntas que con respecto a la anterior en cuanto a la falta de aporte de prueba documental o instrumental sobre el presunto ingreso y/o egreso de las maquinarias supuestamente sustraidas.

Luego declara como Testigo de la Demandada el señor Gerardo de Carlo, quien dijo conocer a la Actora por haber tenido una vinculación contractual aproximadamente en el año 2010, y que con respecto a EMIGEN S:A:, era el arquitecto de la obra, y dijo ser socio, que es socio desde que armaron la empresa, aproximadamente en el año 2006; que en algunas obras sigue siendo el arquitecto de la empresa Demandada, que CPA realizó los trabajos de instalaciones de incendio en la obra de Vicente Lopez …, que la obra completa se ejecutó en cuatro años y medio, que la vinculación con CPA fue de un año y pico, que él era el director de obra, que la parte de instalaciones era una empresa independiente, que había un plano y que la Actora tenía que seguir con ese trazado, que a la empresa él no le daba instrucciones, que sabe que hubo un presupuesto y que se firmó un contrato con la Actora, que el representante de CPA se llamaba Omar Carluccio, que no terminaron la obra y que los plazos se extendieron mucho más allá de lo que decía el contrato, que específicamente no sabe por que no terminaron la obra, pero que no sabe si surgieron diferencias entre lo que habían presupuestado y lo que pretendían, o si tenían problemas con el personal, dice la verdad que porque no se. Que necesitaban que terminaran la obra por cuanto tenían que estar parados otros gremios con motivo de la inejecución de parte de la Actora. Que certeramente no sabe que herramientas llevaba CPA para realizar la obra, que sabe que tenía algunas perforadoras, amoladoras, que concretamente no sabe, por cuanto no supervisaba las maquinas, que no sabe si alguien supervisaba las maquinas. Que cree que en la Actora eran dos socios, que se pelearon, y que no se sabía quien iba a continuar con los trabajos. Que no Carluccio, sino la otra persona, decidió que era el que iba a seguir la obra, y que por ello se firmó un anexo de contrato. Que sabe que tenían que terminar la obra mas o menos en un mes de firmado ese anexo, que después de firmar eso que fue bastante difícil de armar, empezaron a trabajar, y después denunciaron que les faltaban las herramientas y no vinieron más. Preguntado sobre si conocía a alguna persona de seguridad, puntualmente contestó “de seguridad no, había una persona que hacía de portero, que abría la puerta, que no era personal de seguridad (...) que no tenía control de entrada y salida de herramientas, que cada empresa manejaba eso” . Que tuvieron varias empresas contratadas, y que ellos determinaban que traían y que se llevaban por cuanto había algunas que no solo tenían la obra de ellos. Que en el caso de CPA Bombas, sabe que había un lugar, pero que no está seguro si dejaban las herramientas aparentemente allí, o si se las llevaban, que de eso no tenía conocimiento. Que el declarante estaba en la obra, pero que no sabe si dejaban o no las herramientas ahí, que en un momento había 120 personas trabajando en la obra de varias empresas. Una vez que se concedió la palabra al Letrado de la Actora, y quien manifestara sobre su intención de impugnar los dichos del Testigo, contestó el Declarante que la obra estuvo clausurada dos o tres veces, por uno o dos meses, que la obra tenía sereno, que abría la puerta, supervisaba a la gente, que firmara la entrada y la salida, y a la noche se quedaba, no todas las noches, que supervisaba la entrada y salida de gente de ellos, que eran empleados de EMIGEN, que no recuerda si la noche del 21 o 22 de noviembre de 2011 estuvo presente en la obra, que el testigo fue a la obra el 22 de noviembre, y que algún empleado le comentó lo de la sustracción de las herramientas. Que le dijeron que les habían robado las herramientas, y preguntado sobre las medidas que tomó, dice que la Demandada no era responsable de ello, que no sabe si habrán realizado la denuncia. Que no recuerda si la Demandada tomó alguna medida en virtud del faltante de herramientas.

Acto seguido, declara como testigo de la Demandada Vicente Liubetich, que conoce a la actora por haber tenido un contrato de trabajo en una obra en ejecución y nada más, que contrataron en noviembre de 2010 para hacer la instalación de bombeo contra incendio, que con EMIGEN S:A es ingeniero en la obra, que fue ingeniero de la obra, que forma parte de la Sociedad Demandada en carácter de Director, que es además socio, que forma parte de la Sociedad, luego hace alusión al contrato y que la Actora luego se desvinculó, y que según les explicó Omar Carluccio, hubo un problema societario y que el se tuvo que desvincular de la obra, que estuvieron interrumpidos los trabajos por un tiempo, y que luego apareció alguien invocando ser parte de la sociedad Actora, que se iba a hacer cargo, que había actualizaciones, que quería incorporar un anexo al contrato inicial que era incompleto en cuanto a la ejecución. Que estuvieron un día trabajando después de firmar el anexo, y que después se interrumpió aduciendo que les faltaban elementos por que se los habían robado. Que participó como parte técnica en la firma de los contratos, que fueron suscriptos por el Presidente de la Demandada, que estuvo el declarante presente al momento de la firma de los contratos. Que supone que la Actora no continuó con sus trabajos por los problemas societarios a los que aludió, y que dice que en algún momento el señor Omar tenía vedada el ingreso a la obra, no por ellos, sino por el convenio que habían hecho con la sociedad. Que tomó conocimiento de la sustracción de maquinarias por cuanto al día siguiente apareció un listado con los faltantes, que ese listado lo tenía el arquitecto De Carlo, que supone que se lo habrá acercado el Titular de CPA Bombas. Preguntado sobre las medidas que tomó EMIGEN S:A , contesta que se buscó, que surgió una situación de evidencia o “duda cruel”, sobre la sustracción al día siguiente de haber comenzado, que nunca faltó nada en la obra, que pasaron infinidad de gremios, que había gente que de alguna manera estaba encargada de la seguridad en la obra, que estaban el aquitecto De Carlo y él como ingeniero también, que ellos no les destinaron ningún lugar para dejar las herramientas, que si se los tomaron, que eran maquinas manuales conforme la relación que les presentaron, manuales, transportables, y que además del contrato no surge que ellos se iban a a hacer responsables de algo que es pasajero, cambian de lugar, cambian de obra, que esas maquinarias se podían transportar día tras día, maquinas manuales de poco peso, que habitualmente lo que hacen los contratistas si son herramientas valiosas las transportan en sus camionetas, se las llevan. Que ellos no les ofrecieron un lugar para dejar las herramientas, que si lo tenían, se lo tomaron. Que si hicieron un cuarto provisorio, que algunos les ponen un vestuario para cambiarse, si lo hicieron con una cadena o un candado, dice que la demandada nunca tuvo llaves. Con respecto al ingreso a la obra, dice que con respecto a los objetos de ellos, se verificaban materiales y objetos con remitos, y respecto a los de terceros, no por cuanto no son responsables, no se puede verificar si traen una mecha, una perforadora, eso es imposible. Que con respecto a la gente que venía a trabajar para los contratistas, solo se realizaba un contralor visual, ver que no se llevaran nada de lo que no correspondía, cada contratista cuida sus cosas. Preguntado sobre si tiene conocimiento si la obra fue clausurada en alguna oportunidad, contesta que en el período en el que estaba CPA no, en la última etapa no, que en el periodo de noviembre de 2011 en adelante no hubo interrupciones, que en el periodo en el que estuvo esta “nueva empresa” no hubo clausuras, que de noviembre de 2010 a noviembre de 2011 hubo interrupciones, pero no todo el período; interrupciones por clausuras, por inundación de sotano, y eso produjo una interrupción en la obra de la Actora, y que las interrupciones dependían de la Municipalidad, que eran reclamos de vecinos que no querían que ese edificio se hiciera. Preguntado sobre si la obra tenía sereno, indicó que en determinados momentos si, y en determinados momentos no, que no recuerda si al momento de la presunta sustracción estaba el sereno, que se alojaba un boliviano que no tenía vivienda, y se quedaba allí y hacía las veces de sereno, que por lo menos ello fue al principio de la obra, 2007/8, y que no recuerda con exactitud hasta cuando estaba. Y en cuanto al ingreso a la obra, el encargado solía llegar un poco antes del horario de entrada del personal, y que aparte del encargado entraban el arquitecto, el dicente y nadie más. Que toda persona que ingresaba a la obra, del plantel de EMIGEN S:A firmaba una planilla, control de presentismo, saber quienes estaban. Que aproximadamente hubo 15 o 20 contratistas, aparte de CPA; que la que hizo parte de la mampostería tenía signado un lugar como obrador menor, de común acuerdo, y que ellos tenían también la llave, que tenían arneses y nada importante, que el obrador estaba en el primer subsuelo, y que el resto de las empresas lo fijaban en distintos lugares, algunos en departamentos, algunos en el subsuelo, que eran mas que nada vestuarios, y que respecto a CPA lo armaron en el subsuelo, que dejaron dos maderas sobre la pared y cuando se fueron así quedó.

La prueba pericial contable no aporta elementos tendientes a comprobar los extremos que dieran origen al presente reclamo indemnizatorio. La prueba informativa emanada de Hilti de fojas 137 y de fojas 144/52 acreditan la compraventa de una de las maquinarias que se denuncia como sustraída. No así el hecho del depósito en al obra, menos aún de su sustracción. La prueba confesional de cada una de las partes ha sido desistida.

Y, las declaraciones testimoniales resultan contradictorias en cuanto a algunos de los hechos que se denuncian, y en aras de llegar a la convicción necesaria sobre los extremos invocados por el Actor en su Demanda no encuentro el sustento necesario en esta prueba a la luz de algún otro elemento objetivo que me convenza sobre el incumplimiento de la Demandada en alguna de sus obligaciones en relación a la custodia de las herramientas del tipo como las que se denuncian como sustraídas.

Podemos apreciar que la Demandada -conforme los dichos de los dos testigos por ella aportados- ejercía la custodia del personal y de los elementos y materiales propios, no así los de los contratistas, y que la presencia de un “sereno” era esporádica, no era un personal de seguridad específicamente contratado a esos fines.

Si bien es cierto que ello no se condice con las obligaciones del depositario -contrato en el caso accesorio al de la locación de obra pactado como antes dije- a la luz de la interporetación de los contratos conforme la norma del artículo 1198 del Código Civil; no es menos cierto que en ninguna de las cláusulas contractuales se había establecido ni la forma de ingreso de las herramientas a la obra de parte de los subcontratistas, ni su inventario, ni su obligación de custodia en caso de herramientas portables, como las denunciadas en el caso; y que en el caso no puede darse por comprobado, de manera fehaciente por ninguno de los elementos adunados por la Actora, el hecho mismo del ingreso ni de la sustracción de los elementos de trabajo. (arg. art. 375 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia)

Y digo ello en la convicción que, quien dice haberlas ingresado a la obra, testigo González, supuestamente habría firmado un remito, elemento éste no aportado y más aún, desconocido por los testigos de la demandada como proceso común para la custodia de las herramientas de los contratistas. Ante este déficit probatorio, no puedo dejar de coincidir con la anterior Magistrada en relación a la falta de prueba del hecho que habría provocado el distracto (sustracción de herramientas), por lo que fatalmente se impone, tal como se lo hizo en la Instancia, el rechazo de la demanda intentada y de la discusión sobre los rubros indemnizatorios peticionados. Por las consideraciones expuestas, y de la mano de lo dispuesto por el art. 375 del Rito, corresponde confirmar la sentencia en lo principal que decide.

II. c) Los Recursos por Honorarios

Planteó a fojas 215 el Letrado Apoderado de la Demandada recurso contra la regulación de honorarios practicada a su favor en la sentencia en crisis, por considerarlos “reducidos en orden a la importancia de las labores desempeñadas en autos y resultado obtenido para mi representada” A su turno, cuestiona los honorarios fijados al Perito Contador por considerarlos elevados en relación a la índole de las labores desarrolladas por el mismo, recurso éste declarado desierto a fojas 228 por la falta de fundamentación del mismo.

Fijó la Anterior Magistrada los Estipendios Profesionales tomando como base el monto reclamado en autos, es decir las suma de ciento veinticuatro mil pesos ($ 124.000), y estableció los honorarios cuestionados en la suma de dieciséis mil ciento veinte pesos ($ 16.120).

Ese Tribunal a la hora de establecer honorarios de los profesionales, ha dicho que “...nuestro más Alto Tribunal ha resuelto desde 1879 (Fallos 21-521, t. 12 de la segunda serie) que los honorarios deben regularse con arreglo al trabajo profesional (en el caso devolvió la causa al juez de grado para que redujera los honorarios de un tasador a quien se le había establecido según el valor de la cosa tasada). Tal doctrina ha sido reiteradamente aplicada, destacándose que la validez constitucional del honorario no depende solo del monto del pleito sino que deben examinarse extremos como el tiempo de la labor desarrollada, su jerarquía intrínseca o complejidad, o responsabilidad profesional comprometida, la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada (v.gr.: 9/6/81 in re “Nación Argentina c/Salvia S.A.”, Fallos 303:798 y 15/3/83 in re “Scravaglieri de Di Blasi Delia Felisa c/Di Blasi, Salvador Juan y otro”, Fallos 305:311, y sus citas: Fallos: 239:123; 251:516; 253:456; 256:232; 257:142; 257:157; 260:14; 261:223; 295:656; 296:124; 300:299; 302:534; 302:1452).

Ha reiterado la razonable relación entre la retribución y la tarea cumplida en estos términos: “...4. Que el artículo 14 de la Constitución Nacional y las normas congruentes de la legislación de fondo (Cód. Civil art. 1627 y concs.) otorgan a quien presta servicios el derecho a una retribución justa, que contemple la índole, magnitud y dificultad de la tarea realizada. 5. Que ese derecho constitucional y legal resulta transgredido si, como ocurre en el caso, la regulación de honorarios del experto debe ceñirse necesaria e infranqueablemente (...) a la cuantía del litigio y a la retribución de otros profesionales, aunque el monto que así se obtenga no guarde relación con la importancia, complejidad y jerarquía de su trabajo (...). 6. Que no obsta a lo precedentemente expuesto la jurisprudencia (...) porque es obvio que esa jurisprudencia (...) señala pautas generales muy atendibles, pero que no pueden invalidar el principio constitucional y legal que antes se menciona y que obliga a mantener una retribución razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida (...) (Fallos, 248-681; 252; 368; 253-456, entre otros)...”, septiembre 20-967 in re “Bessolo, Leopoldo A. c/ Osa, Pedro”, en El Derecho t. 20, pág. 30.

Atendiendo a esas consideraciones, a la actuación conjunta del Profesional con otra Letrada que ha intervenido en autos, corresponde confirmar la regulación practicada a favor del doctor Patricio E Petersen (T° …, F° … CASI), en su carácter de Apoderado de la Demandada. ((arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil).

Por las consideraciones expuestas, voto a la Primera Cuestión por la Afirmativa.

A la misma Cuestión, y por los mismos argumentos, el doctor Pérez Catella vota en idéntico sentido.

A la Segunda Cuestión el doctor Rodríguez dijo

Teniendo en cuenta el resultado obtenido en la votación a la Cuestión que antecede, corresponde confirmar la sentencia de fojas 202/9 en cuanto ha sido materia de Recurso y Agravios (arg. arts. 1197, 1198, del CCiv, su Doctrina y Jurisprudencia; 375, 384, 386, 456, 474 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).

En otro orden de ideas, corresponde imponer las costas de la Alzada a la Actora en virtud del objetivo principio de la derrota (Arg. art. 68 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).

Asimismo, corresponde regular los honorarios de los Profesionales que han intervenido por ante este Tribunal, tomando como base las regulaciones practicadas a cada una de las Representacion es Letradas por sus labores en la Instancia, y conforme mérito, calidad y resultado obtenido, en los siguientes montos: a) Los del letrado Apoderado de la Actora, doctor Gastón Juan Manuel Brac (T° … F° … CALM, Leg. Prev. N° 3-25537428, CUIT 20-25537428-2. Monotributista) en la suma de dos mil trescientos noventa y siete pesos ($ 2397); y b) Los del Letrado Apoderado de la Demandada, doctor Patricio E. Petersen (T° …, F° … CASI, Legajo Previsional 12097, CUIT 20-04427806-6, IVA Responsable Inscripto) en la suma de cuatro mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos ($ 4.654); ello con más los intereses, impuestos y aportes que correspondieran. (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil). (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil). Así lo voto.

A la misma Cuestión, el doctor Pérez Catella vota en idéntico sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Teniendo en cuenta el resultado obtenido en la votación a las Cuestiones que anteceden, este Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de fojas 202/9 en cuanto ha sido materia de Recurso y Agravios (arg. arts. 1197, 1198, del CCiv, su Doctrina y Jurisprudencia; 375, 384, 386, 456, 474 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia); 2) Imponer las costas de la Alzada a la Actora en virtud del objetivo principio de la derrota (Arg. art. 68 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia); 3) Regular los honorarios de los Profesionales que han intervenido por ante este Tribunal, tomando como base las regulaciones practicadas a cada una de las Representaciones Letradas por sus labores en la Instancia, y conforme mérito, calidad y resultado obtenido, en los siguientes montos: a) Los del letrado Apoderado de la Actora, doctor Gastón Juan Manuel Brac (T° … F° … CALM, Leg. Prev. N° 3-25537428, CUIT 20-25537428-2. Monotributista) en la suma de dos mil trescientos noventa y siete pesos ($ 2397); y b) Los del Letrado Apoderado de la Demandada, doctor Patricio E. Petersen (T° …, F° … CASI, Legajo Previsional 12097, CUIT 20-04427806-6, IVA Responsable Inscripto) en la suma de cuatro mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos ($ 4.654); ello con más los intereses, impuestos y aportes que correspondieran. (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil). (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil); 4) Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.