Mala praxis médica. Prueba pericial. Valoración. Dictámenes médicos. Pérdida de chance. Daño moral. Daño psicológico. Daño estético. Cuantificación

En el marco de una causa por mala praxis médica, la Cámara revoca la sentencia de grado en relación con los montos fijados a los actores por pérdida de chance, daño moral y psicológico. A tal fin, tiene en cuenta esencialmente los dictámenes médicos como medio probatorio fundamental para formar convicción en el juez.

En la ciudad de General San Martín, a los 12 días del mes de julio de 2018, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Jorge Augusto Saulquin, Hugo Jorge Echarri y Ana María Bezzi y para dictar sentencia en la causa n° 6785, caratulada: “Q., J. L. c/ MUNICIPALIDAD DE MAL. ARG. S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA”.

ANTECEDENTES

I.- A fs. 955/971, el magistrado a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1 del Departamento Judicial de San Martín, dictó sentencia resolviendo: “...I.- Rechazar las excepciones de prescripción y de falta de legitimación activa opuestas por la Municipalidad de Malvinas Argentinas en los autos caratulados: "Casimiro, Hipólito c/ Municipalidad de Malvinas Argentinas y otro s/ Pretensión Indemnizatoria".- II.- Rechazar la demanda incoada por el Sr. Hipólito Casimiro contra la Municipalidad de Malvinas Argentinas por los argumentos expuestos en los considerandos. III.- Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por la Sra. J. L. Q. por sí y por su hija M. M. C. contra la Municipalidad de Malvinas Argentinas, condenándola a abonar a la primera de ellas la suma de pesos 25.000 en concepto de daño psicológico, la suma de pesos 10.000 en concepto de daño moral, la suma de pesos 4.000 en concepto de gastos terapéuticos y la suma de pesos 1.440 en concepto de tratamiento psicológico; y a la segunda de ellas la suma de pesos 135.000 en concepto de incapacidad físico-psíquica, la suma de pesos 45.000 en concepto de lucro cesante - pérdida de chance y la suma de pesos 35.000 en concepto de daño moral para la niña M. M. C.- IV.- A todas las sumas expresadas deberá adicionarse los intereses respectivos, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, debiendo liquidarse desde la fecha en que tuvo lugar el hecho dañoso (24/03/03) hasta su efectivo pago, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso (arts. 622 y 623 del Código Civil; 7, 768 inc. "c" y 770 del Código Civil y Comercial; 7 y 10 de la Ley n° 23.928; y Resolución de Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo Departamental en la causa n° 1.108, caratulada “Formica, Patricia Elena c/ Municipalidad de San Isidro s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 28 de junio de 2.016). Ello a excepción de lo relativo al tratamiento psicológico cuyos intereses regirán a partir del dictado de la presente decisión judicial. V.- Rechazar el rubro daño estético como rubro autónomo. VI.- A efectos del cumplimiento de la presente, la misma deberá serlo en el plazo de SESENTA (60) DIAS contados desde que quede firme el auto de aprobación de la liquidación (arg. arts. 63 CCA y 163 de la Constitución Provincial). VII.- Imponer las costas de la presente acción a la Municipalidad de Malvinas Argentinas que resultó vencida (art. 51 inc. 1º del CPCA.- Texto Ley 14.437), a excepción de las costas devengadas de la intervención del Sr. Hipolito Casimiro, como así también de la Provincia de Buenos Aires, las que corresponde sean impuestas en el orden causado (art. 51, inc.1 del CPCA), de conformidad con lo que surge de los considerandos. VIII.- Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad establecida en el artículo 51 y conc. del Decreto Ley 8904/77. REGISTRESE, oportunamente ARCHIVESE y NOTIFÍQUESE por Secretaria.”.

II.- A fs. 985/1010 J. L. Q. e Hipólito Casimiro, ambos en representación de la menor M. M. C., y la primera también por derecho propio, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia referida.

III.- A fs. 1011/1021 el Sr. Casimiro interpuso recurso de apelación contra la sentencia de grado.

IV.- A fs. 1023, el Juez a-quo ordenó el traslado de los recursos, los que fueron contestados por la parte demandada según constancias de fs.1049/1055.

V.- A fs. 1026, la Titular de la Asesoría de Incapaces n° 1 Departamental adhirió al recurso de fs. 985/1010.

VI.- A fs. 1089 se dispuso la elevación de las actuaciones a esta sede, las que fueron recibidas según constancia de fs. 1089 vta.

VII.- A fs. 163 pasaron los autos para dictar sentencia.

En tales condiciones, se estableció la siguiente cuestión a decidir:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada el Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin dijo:

1º) Para resolver del modo indicado en el punto I anterior, el Sr. Juez relacionó los antecedentes fácticos y procesales del caso y señaló en primer término, que si bien el 1° de agosto del 2015 había entrado en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial, no procedía su aplicación al caso de autos. Ello así, por entender que conforme su art. 7°, la regla era que en los juicios en trámite los presupuestos de la responsabilidad civil -por ser hechos constitutivos de la responsabilidad jurídica- se regían por la ley vigente al momento del hecho.

Seguidamente, luego de rechazar las excepciones de prescripción y de falta de legitimación activa planteadas en relación al Sr. Casimiro, se abocó al análisis de la prueba producida en los autos “Q.” a fin de determinar si le cabía responsabilidad a la demandada por los hechos debatidos en autos.

En esa inteligencia, reseñó las constancias que se desprendían de la pericia médica obstétrica adunada a fs. 849/857 y, entendiendo que en el caso de la actora se encontraban presentes dos factores de riesgo tales como la primiparidad -era el primer parto de la actora- y presumiblemente la macrosomía -dos semanas antes del nacimiento la bebé pesaba cerca de 3.500 gramos-, concluyó que los médicos tratantes al momento del parto debieron ser más cautos y haber indicado la práctica de una cesárea.

En razón de ello consideró que no se obró con la diligencia debida a fin de evitar el daño que la niña M. M. y su madre sufrieron con posterioridad.

En ese sentido, destacó que lo expuesto era coincidente con lo que se desprendía de la pericia médica traumatológica en cuanto establecía que “el origen (entiéndase de la lesión) está relacionado con el parto y como causa inherente es el peso mencionado relacionado al feto -4.160 gr. al nacer-”, y que “esta lesión también se relaciona a la condición física de la madre, es este caso primigesta”, y que “mediante la operación cesárea se puede disminuir la aparición de una parálisis obstétrica”.

Por ello, entendió que cabía atribuir responsabilidad a la demandada por el actuar del cuerpo médico del Hospital Akil de Menem por los daños sufridos por la Sra. Q. y su hija, por los hechos acaecidos.

Sentado ello, analizó lo atinente a la responsabilidad por los daños sufridos por el Sr. Casimiro.

Recordó que el actor planteó que a raíz de los hechos en análisis, su hija sufría burlas en la escuela y su mujer tenía temor a volver a quedar embarazada, circunstancia que truncaba su proyecto de vida.

Consideró que, a fin de establecer la procedencia de la indemnización reclamada, era necesario determinar si el daño que se aducía podía calificarse de consecuencia inmediata, mediata o casual, de conformidad con lo normado por el art. 901 del CC.

En ese sentido, entendió que el nexo causal entre el daño denunciado y la atención del parto de la niña M. M. no era una consecuencia que resultaba del curso natural y ordinario de las cosas, sino que se trataba de una consecuencia casual o mediata que no pudo ser prevista.

Ello así, sostuvo, por cuanto no resultaba acertado afirmar que los médicos pudieron haber previsto que de la experiencia del parto de la niña M. M., por más traumática que pudo haber resultado para la madre, se generara la consecuencia de no querer tener más hijos; ni que era esperable que conocieran cuál era el proyecto de vida del Sr. Casimiro.

Agregó que era en razón de ello que no encontraba acreditada una relación de causalidad adecuada entre los hechos invocados en la demanda y los daños que le Sr. Casimiro dijo haber sufrido, no resultando en consecuencia indemnizables en los términos de los arts. 901 y 904 del CC.

Por lo expuesto, rechazó la demanda incoada por el Sr. Hipólito Casimiro contra la Municipalidad de Malvinas Argentinas.

Establecida entonces la responsabilidad que le cabía al centro médico por los daños sufridos por la Sra. Q. y su hija, ingresó en el estudio de los rubros indemnizatorios solicitados.

Respecto del rubro incapacidad física, apuntó que de la pericia médica traumatológica (fs. 633/635) se desprendía que la menor sufría una incapacidad parcial y permanente del 40 por ciento de la total vida; y que no habiendo la parte demandada pedido explicaciones, resultaba prudente no apartarse de las conclusiones de la misma.

Puntualizó que toda vez que la capacidad de las personas debía ser considerada como una integralidad tanto en su aspecto físico como psicológico, correspondía dar tratamiento al daño psicológico dentro del rubro incapacidad física.

Apuntó que la pericia psicológica presentada a fs. 529/539 reconocía una incapacidad psíquica del 20 % a la Sra. Q. con un diagnóstico de Desarrollo Psíquico Post Traumático en grado moderado imputable al caso de autos, determinando asimismo la necesidad de un tratamiento psicoterapéutico individual de seis meses de duración con frecuencia semanal y un costo aproximado de 60 pesos por entrevista.

Y que a su vez, estipulaba que la menor M. M. tenía una incapacidad psíquica del 40 %.

En función de ello, hizo lugar a la indemnización por daño psicológico por la suma de $ 25.000 y por tratamiento psicológico por la suma de $ 1.440, respecto de la Sra. Q.

En cuanto a la menor M. M., entendió que la incapacidad polifuncional que la aquejaba era de un 64 % del total, fijando por el rubro incapacidad sobreviniente -que englobaba la incapacidad física y psíquica- la suma de $135.000.

Luego recordó que la actora solicitaba un resarcimiento en concepto de lucro cesante al que tituló como rubro daño emergente.

Sin perjuicio de ello, atento el concepto que desarrollaba la actora, el a-quo consideró que el resarcimiento en cuestión debía subsumirse en el rubro pérdida de chance, cuantificando el mismo en la suma de $ 45.000.

En lo atinente al rubro gastos terapéuticos, apuntó que debía tenerse en cuenta el hecho nuevo acogido a fs. 788/789 como hecho sobreviniente.

Sostuvo que podía presumirse que la parte actora realizó erogaciones a fin de solventar los tratamientos de rehabilitación y quirúrgicos a los que había sido sometida la menor. Pero que sin perjuicio de ello y toda vez que según las constancias acompañadas la menor se habría atendido en hospitales públicos, el monto solicitado -$ 100.000- excedía el marco de lo razonable.

En razón de ello, reconoció a la Sra. Q. la suma de $ 4.000 en concepto de gastos terapéuticos.

En lo atinente al rubro daño estético, destacó que de la pericia médica surgía la existencia de una cicatriz por la intervención quirúrgica realizada; y que de la prueba testimonial rendida a fs. 428/431, se desprendía que la niña tenía falta de movimiento en el brazo, produciendo una alteración de los lineamientos normales de la armonía corporal.

Seguidamente, consideró que por alterar la integridad de las personas modificando los rasgos de su figura o el modo propio de desplazarse o de moverse o de expresarse, el daño estético siempre resultaría generador de daño moral; pero para que fuera también generador de daño patrimonial, debería ser susceptible de apreciación pecuniaria, provocando en quien lo sufriese un menoscabo económico.

Por ello, rechazó el rubro en cuestión como autónomo, aclarando que sería tenido en cuenta al momento de determinar la procedencia del rubro daño moral.

En cuanto al daño moral, consideró que resultaba innegable la afección espiritual que pudo causar en la madre la forma en que dijo haber sido tratada en al parto y que se acreditaba con las testimoniales rendidas a fs. 428/431, así como la afección que podía sufrir la niña M. M. por su discapacidad y sus dificultades de inserción social.

En función de ello, estimó justa la procedencia de la partida indemnizatoria por la suma de $ 35.000 para la menor M. M. C. y por la suma de $ 10.000 para la Sra. J. L. Q.

Sumó a ello que sobre el capital de condena deberían calcularse los intereses respectivos, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, debiendo liquidarse desde la fecha en que tuvo lugar el hecho dañoso (24/03/03) hasta su efectivo pago, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso. Ello, aclaró, a excepción de lo relativo al tratamiento psicológico, cuyos intereses regirían a partir de que adquiriese firmeza la sentencia.

Por último, rechazó el planteo de pluspetición inexcusable efectuado por la parte demandada, imponiendo las costas del proceso a la demandada vencida, con excepción de las generadas por la intervención del coactor Hipólito Casimiro y de la demandada Provincia de Buenos Aires, las que fueron impuestas por su orden, por entender que en ambos casos los actores se consideraban con derecho a peticionar.

2°) Contra dicha resolución se alzó la actora, Sra. Q. -a fs. 985/1010- y el coactor, Sr. Casimiro -a fs. 1011/1021-.

a) Del recurso de la Sra. Q.: i.- En primer término se agravió de que el a-quo considerara que no correspondía aplicar al caso las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial de la nación.

Sostuvo que en virtud de lo dispuesto por el art. 7 del referido Código y atento que tanto ella como su hija menor de edad eran consumidoras del servicio de salud que brindaba el Hospital Municipal demandado, resultaba aplicable el nuevo Código Civil y Comercial al momento de dictarse la sentencia hoy recurrida.

Y que el nuevo Código continuaba con el principio de reparación plena, debiendo repararse tanto el daño directo como el lucro cesante, daño estético, daño psicológico, pérdida de chance, incapacidad y daño moral.

ii.- Se agravió por considerar que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta lo que surgía de la pericia psicológica, en tanto establecía la necesidad de un tratamiento psicológico para la menor M. M. C.

iii.- Se agravió por entender que el a quo omitió expedirse sobre las lesiones causadas a la Sra. Q. como consecuencia del parto forcipal que se le practicase.

En lo sustancial, con apoyo en doctrina y antecedentes jurisprudenciales, sostuvo que el daño o parálisis braquial que originara el reclamo judicial, se produjo por el uso del fórceps.

iv.- Se agravió de que el a quo haya considerado que el rubro reclamado como “lucro cesante/daño emergente” fuera tratado como “pérdida de chance”.

Señaló que la posibilidad de la menor de insertarse en el mercado laboral en igualdad de condiciones con el resto de las personas era nula. Ello así, atento el estado físico y psicológico de la misma, acreditado con las respectivas pericias.

Sostuvo que la oportunidad perdida constituía un daño futuro, que bien podía calificarse como cierto y no como eventual.

En ese sentido arguyó que la suma presupuestada resultaba por demás exigua y no guardaba relación alguna con la pérdida de la integridad física humana que sufriera la menor.

Argumentó que dado que la menor sufría una parálisis en su brazo derecho -y con ello pérdida de fuerza y habilidad en el mismo- se encontraba limitada de hacer esfuerzos o tareas que requiriesen fuerza física en su miembro superior derecho.

En función de ello, solicitó que se hiciera lugar a la partida indemnizatoria reclamada de $ 225.600 en concepto de lucro cesante/daño emergente, explicando que el monto surgía de multiplicar un sueldo básico desde los 18 años hasta los 60 de edad. Ello por entender que era poco probable que la niña M. M. pudiera ingresar al mercado laboral.

v.- Se agravió del quantum reparatorio de $ 4.000 establecido en concepto de gastos terapéuticos.

Al respecto aseguró que el a quo omitió expedirse sobre el hecho nuevo que tuviera acogida a fs. 788/789 como hecho sobreviniente.

Sostuvo que al nacer, la menor padeció una parálisis obstétrica en el brazo derecho por el uso de fórceps, no pudiendo elevar el brazo derecho, circunstancia que, apuntó, quedó por demás acreditada con la pericia médica traumatológica -que estableció una incapacidad total y permanente del 40 %-, así como con la pericia obstétrica y la Historia Clínica del Hospital Garraham.

Alegó que también quedó acreditado el hecho de que como consecuencia de la parálisis braquial, con fecha 12 de junio de 2007, la menor tuvo que ser sometida quirúrgicamente con el diagnóstico de parálisis obstétrica del hombro derecho y subluxción posterior gleno humeral.

Señaló que en la actualidad, la niña presentaba problemas funcionales en su vida diaria; que al ser diestra tuvo que aprender a utilizar su brazo izquierdo para manejar los cubiertos, sostener objetos, escribir, etc.

Sumó a ello que de la pericia psicológica se desprendía que la niña tenía un defecto evidente en su brazo, que parecía inmovilizado, que su mano derecha sólo la usaba con sus dedos para sostener las hojas en sus dibujos, sin tener movilidad alguna.

Destacó que las secuelas físicas e incapacitantes se encontraban asimismo acreditadas con las declaraciones de los testigos Ávila y Bonifacio.

Puntualizó que de la pericia médica traumatológica surgía que, desde su nacimiento, la menor tuvo que someterse a tratamientos de rehabilitación kinesiológica, terapéutica y psicológica, los cuales debería realizar de por vida. Dichas circunstancias, entendió, debieron ser tenidas en consideración por el a quo al momento de cuantificar el rubro en tratamiento.

Concluyó que de las actuaciones se desprendía la necesidad de que la menor fuera sometida a una nueva intervención quirúrgica y nuevas terapias rehabilitantes que no fueron presupuestadas por el magistrado de grado.

vi.- Se agravió de que el a quo no considerase al daño estético como rubro autónomo a indemnizar.

Arguyó que la discapacidad de la niña era notoria y evidente a simple vista y que debía ser tenido en cuenta el sentido de la estética a fin de ser indemnizado, ya que la niña era objeto de burlas en la escuela.

Destacó de la pericia médica surgía que el experto constató la existencia de una cicatriz por la intervención quirúrgica realizada.

Sin perjuicio de ello, aseguró que la omisión del tratamiento del rubro atentaba contra el concepto de reparación integral del daño, efectuando una serie de consideraciones relativas a la valoración del daño estético y de la cicatrices, y transcribiendo asimismo jurisprudencia y doctrina que hacían a su derecho.

vii.- Se agravió por entender que la suma presupuestada por el a quo en relación al daño moral sufrido por ambas reclamantes era por demás insuficiente y carecía de finalidad reparatoria.

Alegó que, en el caso de la Sra. Q., quedó acreditado el sufrimiento a que fue sometida con motivo de su parto forcipal y de los malos tratamientos que le fueron brindados; y que en el caso de la menor M. M. C., el juez de grado no valoró que fue sometida a dos intervenciones quirúrgicas reparadoras, sin que se hubiese alcanzado la reparación integral y quedando una tercer operación pendiente.

viii.- Se agravió de la cuantificación efectuada por el a quo respecto del rubro “tratamiento psicológico” reconocido en favor de la Sra. Q.

En ese sentido observó que el costo de $ 60 por entrevista semanal en un centro asistencial privado, establecido por la perito, fue ampliamente superado por el aumento del costo de vida y la inflación.

ix.- Se agravió por considerar que el a quo omitió valorar el tratamiento psicológico que debía prestarse a la menor como consecuencia de los daños ocasionados a su persona.

Alegó que la sentencia presupuestó el costo de la atención psicológica respecto de la Sra. Q. pero omitió el de la menor, que era la principal damnificada.

Apuntó que de la pericia psicológica surgía que la menor sufría una incapacidad psíquica del 40 %, evidenciándose conductas evitativas, reducción en el nivel de bloqueo psicofuncional y de reducción de su movilidad física con inhibiciones en lo social, en su agilidad y velocidad para determinadas tareas manuales que implicasen la utilización de su manos, viéndose reducido su brazo derecho y su brazo izquierdo con poca fuerza.

Por último sostuvo que el daño psicológico invocado en relación a M. M. C. quedó acreditado en las actuaciones, padeciendo una incapacidad psicológica del 40 %, con necesidad de ser sometida a un tratamiento psicológico de una duración mínima de seis meses, con sesiones de un costo de $ 60 cada una, y en un centro asistencial privado, valores que, reiteró se encontraban desactualizados.

b) Del recurso del Sr. Casimiro: i.- Se agravió de que el a-quo considerara que no correspondía aplicar al caso las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial de la nación.

Sostuvo que en virtud de lo dispuesto por el art. 7 del referido Código y atento que tanto la Sra. Q., como su hija menor de edad eran consumidoras del servicio de salud que brindaba el Hospital Municipal demandado, resultaba aplicable el nuevo Código Civil y Comercial al momento de dictarse la sentencia hoy recurrida.

Luego de transcribir el contenido de los arts. 1741 del Código Civil y el 1078 del Código Civil y Comercial, alegó que el nuevo Código continuaba con el principio de reparación plena, debiendo repararse tanto el daño directo como el lucro cesante, daño estético, daño psicológico, pérdida de chance, incapacidad y daño moral.

ii.- Se agravió de que el a quo haya omitido por completo indemnizar el daño psicológico y moral sufrido, el que, aseguró, se encontraba debidamente acreditado con la pericia psicológica producida en autos.

Sostuvo que el estado psicológico por él sufrido era una consecuencia inmediata y directa de los daños físicos y psicológicos ocasionados a su mujer e hija en razón del parto forcipal que se les practicara.

Arguyó que tenía un proyecto de tener una gran familia con hijos sanos, el que fue coartado por lo sucedido; que la privación de los beneficios de movilidad e integridad física de su hija, importaba tanto para ella misma como para sus padres una privación y desmedro; que lo ocurrido alteró por completo la tranquilidad familiar de la que gozaban, sometiéndose a preocupaciones, estrés, angustias, discusiones de pareja, etc.

iii.- Como tercer agravio, sostuvo que la mala praxis practicada a la Sra. Q. y su hija quedó por demás demostrada en las presentes actuaciones con las pericias médicas realizadas a ambas, demostrando el accionar culposo de los profesionales intervinientes.

Consideró que en razón de ello cabía atribuirle responsabilidad a la demandada por el actuar del cuerpo médico del Hospital Akil de Menem, constituyendo lo ocurrido la causal inmediata y directa de los daños psicológicos y espirituales del Sr. Casimiro.

iv.- Se agravió de que el a quo haya considerado que el nexo de causalidad entre el daño denunciado, la atención del parto de la niña y su afección psicológica, no era una consecuencia que resultase del curso natural y ordinario de las cosas.

Entendió que erró el a quo al afirmar que los médicos no pudieron haber previsto que de la experiencia del parto se generara la consecuencia de no querer tener más hijos de parte de la Sra. Q., no resultando tampoco esperable que los galenos conocieran el proyecto de vida del Sr. Casimiro.

Se preguntó cómo podía sentirse un esposo y un padre cuando veía que su esposa parturienta era mal tratada y lesionada; y cuando a su hija recién nacida se le quebraba la clavícula producto del uso del fórceps, dejándola dos días sin asistencia médica traumatológica, generándole incapacidades de por vida.

En ese sentido, sostuvo que todos los males de la familia Casimiro - Q. se hubiesen evitado con un obrar diligente de los profesionales que las asistieron, con una simple cesárea.

Señaló que de la pericia psicológica se desprendía el daño sufrido por la madre, quien manifestó que tenía miedo de volver a embarazarse.

Y que los daños psíquicos que presentaba era consecuencia directa de los sucesos vividos con su compañera y pequeña hija, circunstancia que, apuntó, surgía de la pericia realizada por la Lic. Domínguez.

v.- Se agravió de que en la sentencia no se hayan valorado los gastos terapéuticos solicitados.

Arguyó que de la pericia psicológica se desprendía la necesidad por parte del actor de la elaboración de los sucesos vividos a través de un tratamiento psicológico, con una frecuencia semanal durante un mínimo aproximadamente de dos años, a un costo de $ 70 a $ 100 por sesión.

vi.- Finalmente reiteró el agravio desarrollado en el apartado i, relativo a la pretendida aplicación al caso de autos del Código Civil y Comercial de la Nación.

3°) Relatados los fundamentos de la sentencia de grado y los agravios esgrimidos por los actores, corresponde señalar que, en lo sustancial, los mismos giran en torno a cuestionar el rechazo y cuantificación de los rubros indemnizatorios pretendidos.

Por una cuestión de orden metodológico, analizaré en primer término el agravio relativo a la aplicación temporal del Código Civil y Comercial -planteado por ambos recurrentes-, continuando con el tratamiento del recurso opuesto por la Sra. Q., para concluir con el análisis del recurso deducido por el Sr. Casimiro.

4°) Ello recordando que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros).

5°) En tal sentido, cabe apuntar que tanto el art. 3 del Código Civil de Vélez Sarsfield como el actual Código Civil y Comercial establecen que las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir, que consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (conf. SCBA C. 101.610, sent. del 30-IX-2009).

Por su parte, como se ha indicado, la aplicación inmediata de la ley, tal como expresara la Corte nacional, no significa su aplicación retroactiva, pues sólo alcanza los efectos que, por producirse después de la entrada en vigencia del nuevo texto, no se encontraban al amparo de la garantía de la propiedad, ni de un cambio de legislación (C.S.J.N., Fallos, 320:1796; 321:1757; doct. Fallos 329:94). De ahí que el fenómeno de la retroactividad sólo se da cuando se atribuye a una norma o a un hecho jurídico los efectos que habría producido de haber estado vigente aquélla o haber existido éste, en un tiempo anterior a aquel en que efectivamente entró en vigor la norma o se produjo el hecho (SCBA C. 107.423 citada en cuaderno de doctrina legal número III “Aplicación de la nueva ley a situaciones y procesos en curso” Junio 2015).

En esa inteligencia, es menester señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ya se ha pronunciado -frente al sustancial cambio normativo producido con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de La Nación y la consecuente derogación del anterior cuerpo normativo- respecto del marco legal aplicable a los casos relativos a la responsabilidad del Estado, en autos “Rolón Hermelinda c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión Indemnizatoria. Recurso Extraordinario de inaplicabilidad de ley” (SCBA LP A 70603, sent. del 28/10/2015), sentando doctrina legal al respecto. En la causa citada, el Máximo Tribunal resolvió que resultan de aplicación a la cuestión a resolver las disposiciones normativas vigentes al momento en que se configuró la ilicitud cuya reparación se reclama.

Por lo tanto, de conformidad con la doctrina legal de la SCBA, obligatoria para todos los órganos judiciales de la Provincia -SCBA, causas B 60.437, “Acevedo”, sent. del 05/08/2009 y B. 56.824, sent. del 14/07/ 2010, entre otras; y esta Alzada, in re: causas Nº 664, “Rabello”, sent. del 19/09/2006; Nº 823, “Zapata”, sent. del 15/02/2007; Nº 967, “Libonati” sent. del 14/05/2012, y N° 3943, “Figueroa”, sent. del 22/10/15, entre otras-, en virtud de la época de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la pretensión articulada por la actora, el presente caso debe decidirse conforme las normas del derogado Código Civil de la Nación, circunstancia que impone el rechazo de los agravios en cuestión.

6°) Ingresando en el tratamiento de los agravios relativos a la alegada omisión por parte del a quo de reconocer gastos de tratamiento psicológico a la menor M. M. -identificados como agravios ii y ix-, adelanto que los mismos deben ser rechazados.

Ello así, en función de que de la pericia psicológica producida en autos a fs. 529/539, que no fue cuestionada por la parte actora recurrente, no se desprende la necesidad de un tratamiento respecto de la menor.

En efecto, del dictamen surge la necesidad de un tratamiento psicológico únicamente respecto de la Sra. Q., respecto de la cual la perito concluye que padece una incapacidad psíquica del 20 % correspondiente a un “Desarrollo Psíquico Post Traumático en grado moderado”, aconsejando un tratamiento psicoterapéutico individual de 6 meses de duración como mínimo, y aclarando que dicho tratamiento “podría dar origen a cierta restituto ad integrum en la personalidad de la actora” (el énfasis me pertenece).

Ello, considero, en el entendimiento de que el tratamiento resultaría útil para revertir las secuelas reseñadas (cfr. CC SM 60.970 RSD-3-9, S del 6 de febrero de 2009, “Oringo”; y esta Cámara in re: Causas n° 984/07 “Bogado” S del 3/4/2008; n° 2901/11 “Yrazusta”, S del 13/3/2012, entre muchas otras), circunstancia que no fue advertida por la perito respecto de la menor, M. C., a quien le atribuyó una incapacidad psíquica del 40 %.

Así las cosas, corresponde recordar que si bien es cierto que el dictamen pericial no vincula al juez, no menos cierto resulta que el tribunal no puede apartarse de las conclusiones de los médicos, sino frente a razones muy fundadas, pues cuando dicha prueba se apoya en la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber de los peritos, para lograr desvirtuar el informe deben existir elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que los expertos hubieren hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselos dotados (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, R., R. P. 30/07/1985 LA LEY 1985-E LA LEY 1985-E, 82 DJ 1986-1 DJ 1986-1, 449 AR/JUR/1233/1985).

En ese sentido, cabe referir que los dictámenes médicos producidos en el caso se basaron -básicamente- en la historia clínica de la paciente (hoy actora), así como también en la propia experiencia y especialidad de los peritos informantes. Por lo que dada la naturaleza de la cuestión, resulta ser el medio probatorio fundamental para formar convicción, pues asesora al judicante en temas que escapan a su formación profesional y a la del medio de la gente (cfr. doctrina causas CC0102 MP 125501 RSD-568-3, sent. del 28/08/2003, “Giménez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Daños y perjuicios”; CC0001 QL 7284 RSD-108-4, sent. del 14/10/2004, “Juárez, Carlos Alberto c/ Hospital Municipal de Agudos Mi Pueblo s/ Daños y perjuicios”; CC0001 LZ 52340 RSD-71-2, sent. del 21/03/2002, “Vico, Hilario Ramón y otros c/ Municipalidad de Esteban Echeverría y otro s/ Daños y perjuicios”; CC0102 MP 111888 RSD-196-1, sent. del 12/06/2001, “Oyanguren, Héctor Marcelo c/ Clínica de Fractura y Ortopedia s/ Daños y perjuicios”; CC0102 LP 213583 RSD-131-93, sent. del 28/09/1993, “Lima, Héctor Antonio y ot. c/ I.P.E.M. s/ Daños y perjuicios”; CC0102 LP 213584 RSD-131-93, sent. del 28/09/1993, “Lima, Héctor Antonio y ot. c/ Von Wernich, Roberto s/ Daños y perjuicios. Beneficio” y esta Cámara in re: causas Nº 2976, “Tinco Huamani, Carlos Alberto y otro c/ Instituto Maternidad Sta. Rosa y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 17/04/2012 y Nº 3004, “Bustos, Pedro Ángel y otros c/ Gentini, Gustavo y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13/09/2012, entre otras).

Nuestro más alto Tribunal Provincial de Justicia expuso que “El dictamen pericial constituye una prueba trascendente para resolver las cuestiones cuando cuenta con elementos de convicción suficientes para su aceptación” (SCBA, B 49.50, sent. del 27/04/1993, Juez Negri (SD), “Carniglia -Tito- Del Zotto S.A.C.I.F.I. c/ Municipalidad de Quilmes s/ Demanda contencioso administrativa”; SCBA, B 51.52, sent. del 04/08/1998, Juez Negri (SD), “Astori, Luis Italo y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”). Ver también esta Cámara in re: causa Nº 3592, caratulada “Junco, Carolina Soledad y Junco, Mariela F. c/ Trench, René Oscar y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 13/08/2013.

En esa inteligencia, no habiendo la recurrente cuestionado la pericia oportunamente, ni habiendo controvertido las conclusiones de la experta con el aporte de otros elementos probatorios, es que el rechazo del agravio se impone.

7°) Seguidamente ingreso en el tratamiento del agravio dirigido a cuestionar tanto la cuantificación del rubro “pérdida de chance”, como el hecho de que el a quo lo haya considerado como tal, cuando su reclamo fue dirigido a obtener el “lucro cesante/daño emergente”.

En primer término debo señalar que coincido con lo señalado por el juez de grado en tanto consideró que “sin perjuicio de la forma en que la parte titula el rubro que solicita, entiendo que el concepto que desarrolla debe subsumirse en el de la pérdida de chance”.

Y es que entendiendo por "lucro cesante" las ganancias dejadas de percibir, no pueden incluirse tácitamente en él "las ganancias que no se percibirán en el futuro" pues tal interpretación desorbita el concepto, dado que no constituirían un lucro perdido o un lucro que ha "cesado" sino un daño futuro. El lucro cesante, por su naturaleza, está referido a lo perdido en el pasado, de ningún modo puede entenderse referido al futuro. Se trata de las ganancias que se han dejado de percibir -lo que constituye de algún modo una pérdida- y no "meros sueños de ganancia", ni de las "ganancias que se podrían obtener y no se obtendrán". No se trata de lucro cesante futuro, en todo caso puede tratarse de la pérdida de una "chance" de obtener en el futuro una ganancia que, a fin de ser indemnizada, debe ser cierta y no eventual. Y que, como tal, debe ser expresamente reclamada (cfr. CC0203 LP 112073 RSD-123-11 S 06/12/2011 Juez MENDIVIL (SD) Carátula: S. de L. D. M. y otros c/Provincia de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios).

En efecto, la expresión "pérdida de chance" -como rubro resarcible en el marco de una acción de daños y perjuicios- hace referencia a los casos en los cuales el sujeto afectado podía haber generado un provecho, obtenido una ganancia, o evitado una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generándose de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, aunque resultando evidente que se ha cercenado una expectativa, es decir, la probabilidad de una ventaja. De tal modo, en lo que respecta a la existencia de un daño cierto como requisito para que sea resarcible, se ha ampliado el punto de referencia al abarcar también la certeza de la oportunidad de un beneficio, malograda por un hecho lesivo, supuesto en el cual se habla de pérdida de la "chance", ubicándose el concepto en una zona intermedia entre los daños reales y los daños imaginarios (cfr. SCBA LP L. 116597 S 27/08/2014 Juez SORIA (SD) Carátula: G. ,M. E. y o. contra F. d. l. P. B. A. y p. Magistrados Votantes: Soria-Hitters-Pettigiani-Kogan).

Sentado ello, y en lo que hace a la cuantificación del rubro “pérdida de chance”, corresponde señalar que el mismo procura indemnizar la chance frustrada, por lo que la determinación de su quantum no está supeditada al resultado de una operación matemática, sino que comprende la valoración conjunta de numerosos factores relativos a las condiciones económicas, sociales y personales de la víctima y del reclamante (cfr. CC0102 MP 131750 RSD-450-5 S 20/09/2005 Juez ZAMPINI (SD) Carátula: Bartoletti, Sonia c/Rekofski, Juan C. s/DAÑOS Y PERJUICIOS).

Es que para la determinación de la "pérdida de chance" se debe resarcir la razonable aspiración de obtener un beneficio económico. Es decir, no el beneficio mismo, sino la sostenible posibilidad de lograrlo, sin que se pueda conocer si tal provecho se hubiera podido conseguir con el alcance y extensión que pretende el quejoso, ante la falta de ofrecimiento y consiguiente producción de prueba concreta de tal extremo. Así la apreciación de la entidad y suficiencia de la probabilidad es materia dependiente de las características y circunstancias de cada caso, que están libradas a la prudente estimación judicial. De cualquier manera, la valoración de la "chance" se hace por sí misma, lo que conduce a que nunca pueda identificarse con el eventual beneficio frustrado, ya que no puede olvidarse que lo frustrado es propiamente la chance, la cual por su propia naturaleza, es siempre problemática en su realización (cfr. CC0201 LP 87529 RSD-40-4 S 19/03/2004 Juez FIORI (SD) Carátula: Zarate, Silvia Alejandra c/Club de Leones s/Cumplimiento de contrato-Consig.).

Bajo tales parámetros cabe apuntar que la menor padece de una incapacidad polifuncional del 64 % - ver fs. 967 vta-; que según surge de la pericia psicológica cuenta con un Coeficiente Intelectual dentro de la media alta; que “hay indicadores de dificultades en el contacto con los demás, reticencia a entablar contactos y una inhibición de la capacidad de relación social”; que “Se observan vínculos que muestran una gran dependencia, pérdida de autonomía en su funcionamiento”; que “La niña seguramente a medida que pasen sus años irá padeciendo las consecuencias de su brazo”; que “De lo expuesto anteriormente podemos apreciar como afecta la mala praxis ejercida con sus secuelas posteriores. Con posterioridad a su nacimiento, tanto en su parte física como psíquica acrecentando su incapacidad Social, Laboral, Familiar, desde lo físico presentado” y que evidencia “conductas evitativas, reducción en el nivel de bloqueo psicofuncional y de reducción de su movilidad física con inhibiciones en lo social, en su agilidad y velocidad para determinadas tareas manuales que impliquen la utilización de sus manos, viéndose reducido su brazo derecho y su brazo izquierdo con poca fuerza. Lo cual se ve afectado su futuro laborativo y social. Produciendo inseguridad psicofísica y social, desvalorización de si, pérdida de imagen social” (ver fs. 529/539).

En función de lo señalado considero prudente modificar el monto fijado por el juez de grado, elevándolo a la suma de cien mil pesos ($100.000).

8°) Continuando con el análisis del agravio titulado como rubro “Gastos Terapéuticos” advierto que sin perjuicio de la denominación que le otorga la recurrente, el desarrollo del mismo refiere al rubro “gastos médicos o de farmacia”.

En ese sentido corresponde recordar que -según la experiencia- deben tenerse en cuenta los gastos en analgésicos y antiinflamatorios presumibles, como aquellos que la atención médica, estudios y tratamientos debieron generar en alguna medida (cfr. esta Cámara en causa 1729, “Barbaro”, del 22/12/09).

Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que “Es procedente el resarcimiento de los gastos de atención médica, farmacéuticos y de traslados cuando existe daño psicofísico, aun a falta de comprobantes, pues se presume la necesidad de su erogación aun cuando la víctima cuente con cobertura por obra social o se atienda en establecimientos públicos” (CC0002 SM 49092 RSD-170-1 S 15-5-2001, “Taranto, Carlos y otra c/ Di Meo, Mirta Susana y otros s/ Daños y perjuicios”).

También se ha indicado que “Ha de limitarse la presunción de los gastos médicos y de farmacia y el consecuente relevo de la carga probatoria, a aquellos supuestos en que la persona lesionada -o, en su caso, los familiares o allegados- no ha podido munirse de los elementos que justifiquen debidamente haber efectuado erogaciones por tales conceptos a raíz de la urgencia y de las circunstancias inmediatas a la producción del accidente y a lo imprevisto de la situación, que imposibilitan requerir, por parte de la paciente, la obtención de la documentación respectiva” (CC0201 LP 96996 RSD-84-2 S 8-5-2002, Rosiano, Miriam Beatriz c/ Quiñones, Katia V. s/ Daños y perjuicios).

Bajo tal prisma, cabe recordar que la menor presentó una fractura de clavícula derecha; que su cuadro requirió un tratamiento de rehabilitación y cirugía de partes blandas (ver pericia fs. 633/635); que fue intervenida quirúrgicamente con fecha 12/6/07 por deformidad y falta de movimiento en hombro derecho (fs. 755); que deberá ser sometida a una nueva cirugía (fs. 755), teniendo en cuenta los tratamientos de rehabilitación a los que debió someterse (kinesiología - ver pericia fs. 633/635), circunstancias que permiten presumir que la parte actora efectuó diversas erogaciones a los fines de solventar los mismos.

Asimismo, resulta oportuno apuntar, como lo hiciera el juez de grado que según surge de las constancias acompañadas, los tratamientos de rehabilitación habrían sido realizados en hospitales públicos (ver fs. 793).

En función de lo expuesto, estimo prudente confirmar el monto consignado por el juez a quo, rechazando en consecuencia el agravio en tratamiento.

9°) Respecto del agravio dirigido a cuestionar el hecho de que el juez de grado no considerase al rubro daño estético como un rubro autónomo, adelanto que el mismo no puede prosperar.

Recientemente la Casación Provincial sostuvo que “Si bien en el plano de las ideas no se puede dudar de la autonomía conceptual que poseen las lesiones a la psiquis (el llamado daño psíquico o psicológico) y a la integridad del aspecto o identidad corpórea del sujeto (el denominado daño estético), cabe desechar en principio -y por inconveniente- que a los fines indemnizatorios estos daños constituyen un ‘tertium genus', que deban resarcirse en forma autónoma, particularizada e independiente del daño patrimonial y del daño moral. Porque tal práctica puede llevar a una injusta e inadmisible doble indemnización” (SCBA LP B 59984 RSD-116-17 S 12/07/2017 Juez NEGRI (SD).

En ese mismo sentido, este Tribunal en diversos precedentes ha expresado que el daño estético debe ser integrado al monto fijado para el rubro daño moral. Ello, a los fines de prevenir una injusta doble indemnización (cfr. doctrina SCBA, C 100299 S 11-3-2009, Herrera, Silvia Mercedes c/ Aragón, César Alberto y otros s/ Daños y perjuicios y esta Cámara en causa n° 1842, “Cañete”, del 30/6/10, causa nº 3660 “Bonuccelli” del 5/2/15 y causa nº 4451 “Sánchez Silvia” del 12/3/15, entre otras).

En ese contexto, resulta claro que ante la falta de autonomía del daño estético corresponde que el mismo sea valorado dentro del daño físico o del daño moral, mas no en ambos a efectos de evitar una doble indemnización.

En razón de ello, coincido con lo resuelto por el juez de grado en tanto rechazó la procedencia del daño estético como rubro independiente, teniéndolo en cuenta al momento de determinar el daño moral, circunstancia que importa el rechazo el agravio en cuestión.

10°) Ingresando en el tratamiento del agravio que cuestiona la cuantificación del daño moral, adelanto que el mismo tendrá acogida favorable.

Corresponde recordar en este punto que el a quo estableció la suma de $ 10.000 en favor de la Sra. Q. y de $ 35.000 para la menor M. C.

En lo atinente a dicho rubro, resulta oportuno precisar que el mismo se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1078 del C. Civil (cfr. C. Civ. y Com. San Martín, causas nº 48469, 48402, 49269, 53459, y este Tribunal en causa n°64/04, “Bogado”, del 3/4/08, entre otras), su carácter es resarcitorio y no sancionatorio. Se destaca que la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas; su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (cfr. SCBA, C 85381 S 7-5-2008, “Valentín, Norma B. y González, Juan C. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal y Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios”, y esta Cámara en la causa N° 1630/09, “Spinelli”, del 6/10/09, entre muchas otras).

Entonces, al quedar la cuantificación librada al criterio prudente de los magistrados, ellos deben computar la entidad y magnitud de la lesión o agravio en función de las proyecciones de la persona en sus esferas existencial y psíquica, de sus padecimientos, de su dolor físico, de sus miedos, angustias y sufrimientos. La reparación “integral” del daño moral no puede resolverse sino en términos de aproximación, tanto desde la perspectiva del daño mismo, como desde la perspectiva de la indemnización, pues el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio, ni sustituirlo por un equivalente (Zavala de González, Matilde, Cuánto por daño moral, LA LEY, 1998-E-1061; Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial ‘iuris tantum' del daño moral, JA, 1993-I-880).

Por ello, estimo que la traducción económica del aludido quebranto que en el fallo se efectuó, no refleja los sufrimientos espirituales que al reclamante debió haberle provocado el evento dañoso (arts. 1078 Cod. Civ. y art. 165 del CPCC).

Ello, teniendo en cuenta el episodio traumático que debió transitar la Sra. Q. al momento del parto (circunstancia que se encuentra acreditada con la pericia psicológica de fs. 529/539, así como con las declaraciones testimoniales rendidas a fs. 428/431) y la angustia generada por las secuelas incapacitantes de la menor M. C., quien, como se apuntó supra, presenta una incapacidad integral del 64 %.

Propicio, entonces, hacer lugar al planteo realizado por la actora sobre este punto, elevando la suma asignada por el Sr. Juez de grado al importe de cien mil pesos ($ 100.000) en favor de J. Q., y de doscientos mil pesos ($ 200.000) en favor de la menor M. C.

11°) En cuanto al agravio que cuestiona el monto establecido en concepto de tratamiento piscológico en favor de la Sra. Q., entiendo que le mismo debe prosperar.

En ese sentido, observo que la pericia en cuestión fue producida con fecha 3/8/2009 (ver fs. 539), circunstancia que, teniendo en consideración el aumento del costo de vida desde entonces, evidencia la insuficiencia del monto establecido, importando una clara transgresión al principio rector de reparación integral (art. 19 CN).

Más aun, teniendo en consideración que la aplicación de los intereses respectivos serán computados a partir del dictado de la sentencia.

Y es que, en efecto, el establecimiento actual del valor de la reparación debida es tan sólo su expresión aritmética y tiende a hacer efectivo el principio de la reparación justa e integral. La Casación Provincial ha dicho reiteradamente que "aún cuando se establecieran "valores actuales", esto es, adecuados a la realidad económica en que se pronuncia el fallo, sin acudir a la "actualización", "reajuste", o "indexación", términos que suponen una operación matemática, no hay razón para variar la forma de liquidar intereses dispuesta (cfr. Obs. del Sumario: SCBA Ac, 92.667, 59.337, 60168, e/o). Esta Sala, causa 117.118, RSD 51/14. CC0203 LP 120854 RSD-148-17 S 22/08/2017 Juez SOTO (SD) Carátula: Godoy Ramón Martin y otro/a C/ Frutos Leandro Julio s/ Daños y perj. autom. c/ les. o muerte (exc.estado).

En razón de lo expuesto, toda vez que la perito recomendó un tratamiento de 6 meses de duración a razón de una sesión por semana, y siendo el valor mínimo por sesión individual al momento del dictado de la sentencia de $ 300 (según se desprende de la página web del Colegio de Psicólogos de la Provincia de Bs. As. -www.colpsibhi.org/novedades/matricula-minimo-etico-2018), estimo prudente elevar la suma reconocida a la de siete mil doscientos pesos ($ 7.200).

12°) Sentado lo que antecede, corresponde ingresar al tratamiento del recurso deducido por el Sr. Hipólito Casimiro.

Cabe recordar que, en lo sustancial, el coactor se agravió de que el juez de grado rechazara la demanda a su respecto por considerar que los daños por él sufridos no constituían una consecuencia inmediata de los hechos padecidos por la Sra. Q. y su hija, M. C.

El agravio prospera.

Ello así, pues considero que la prueba producida en el marco de la causa, especialmente de la prueba pericial, da cuenta de la relación de causalidad adecuada entre los hechos denunciados en autos y los daños reclamados por el coactor.

Repárese que del informe pericial adunado a fs. 11/12 -ratificado a fs. 99-, producido por la Lic. en Psicología María C. Meyer se desprende que “en este caso habría daño psíquico, entendido por daño psíquico emergente, a las perturbaciones de etiología psíquica que padece la víctima como consecuencia a los eventos traumáticos acontecidos. Dicho daño psíquico correspondería a un 20 % según la escala del baremo de Castex”; “El actor presenta Daño Psíquico, por ser el cuadro de Ansiedad Generalizada una constelación psicopatológica nueva en su biografía”; “Se sugiere comenzar tratamiento Psicoterapéutico para resolver dicha conflictiva focal, para manejar temores, inseguridades etc. Y así contar con un adecuado asesoramiento profesional. Se recomienda dicho tratamiento una vez por semana por un mínimo de nueve meses. A un costo de $ 60”.

A su vez, de la pericia psicológica obrante a fs. 128/137 producida por la Dra. Silvia L. Domínguez, surge que: “el actor, como consecuencia del acontecimiento de autos padece un Desarrollo psicopatológico post traumático [...], moderado, el cual le ocasiona, en este momento, una incapacidad de un 20 %”. “Considero necesaria la elaboración de los sucesos vividos a través de un tratamiento psicológico con una frecuencia semanal durante un mínimo aproximado de dos años. Los honorarios medios oscilan aproximadamente entre $ 70 a $ 150 por cada sesión” (los énfasis me pertenecen).

13°) Sentado ello, y en lo que hace al daño psicológico reclamado, corresponde señalar que el mismo implica un matiz patológico y se asienta en la subjetividad de la persona, trascendiendo en su comportamiento y actitudes, siendo su constatación detectable a través de los estudios científicos correspondientes (CC0002 SM 61.989 RSD-213-9, sentencia del 3 de diciembre de 2009, “Pérez, Delfina c/ La Primera de Grand Bourg S.A.T. s/ Daños y Perjuicios”).

Sin perjuicio de ello, encuentro que -en tanto no se menciona en la pericia psicológica que la incidencia del evento dañoso en la salud psíquica no pueda ser revertida, sino que, por el contrario, aconseja la experta un tratamiento psicológico, es lógico inferir que la terapia ha de ser útil y que se revertirán las secuelas supra referidas (cfr. CC SM 60.970 RSD -3-9, S del 6 de febrero de 2009, “Oringo” y esta Cám. in re: Causas N° 984/07 “Bogado” S del 3/4/2008; N° 2210/10 “Pérez” S del 28/10/2010; entre muchas otras).

En esa inteligencia, estimo que cabe indemnizar el daño psicológico solicitado, aunque en concepto de gastos de tratamiento (cfr. CC SM 60970/09 y 984/07 RSD-3-9, antes citadas), cuantificándolo en la suma de catorce mil cuatrocientos pesos ($ 14.400).

Ello, considerando un tratamiento psicológico aproximado de un año, a razón de una sesión semanal y teniendo en consideración los valores referidos en el considerando 11°.

14°) Por último corresponde referir al daño moral solicitado por el actor.

Remitiéndome por una cuestión de economía procesal a los conceptos desarrollados en el considerando 10, y teniendo en cuenta lo que se desprende de las pericias psicológicas antes referidas (adundas a fs. 11/12 y 128/137 -ver considerando 12-), entiendo que resulta innegable que los padecimientos sufridos por su pareja, J. Q. y su hija M. C., provocaron en el damnificado intranquilidad y sufrimientos.

En razón de ello estimo prudente cuantificar el rubro reclamado en la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000).

15°) En función de los argumentos expuestos, propongo a mis distinguidos colegas: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la Sra. J. Q., y en consecuencia elevar el monto fijado por el rubro pérdida de chance en favor de la menor M. C. hasta la suma de cien mil pesos ($ 100.000); elevar los montos relativos al “daño moral” hasta la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000) en favor de M. C. y hasta la suma de cien mil pesos ($ 100.000) en favor de la Sra. J. Q.r; elevar el monto reconocido en concepto de “tratamiento psicológico” hasta la suma de siete mil doscientos pesos ($ 7.200); 2) Imponer las costas en el orden causado; 3) Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por el Sr. Hipólito Casimiro y en consecuencia; revocar la sentencia de grado en tanto rechazó la demanda a su respecto; reconocer a su favor las sumas de catorce mil cuatrocientos pesos ($ 14.400) en concepto de “tratamiento psicológico” y de cincuenta mil pesos ($ 50.000) en concepto de “daño moral” 4) Imponer las costas a la demandada vencida; 5) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios; 6) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. art. 31 Dec. Ley 8.904/77). ASI LO VOTO.

Los Sres. Hugo Jorge Echarri y Ana María Bezzi votaron a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En razón de ello, terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto, en virtud del resultado del Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la Sra. J. Q., y en consecuencia elevar el monto fijado por el rubro pérdida de chance en favor de la menor M. C. hasta la suma de cien mil pesos ($ 100.000); elevar los montos relativos al “daño moral” hasta la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000) en favor de M. C. y hasta la suma de cien mil pesos ($ 100.000) en favor de la Sra. J. Q.; elevar el monto reconocido en concepto de “tratamiento psicológico” hasta la suma de siete mil doscientos pesos ($ 7.200); 2°) Imponer las costas en el orden causado; 3°) Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por el Sr. Hipólito Casimiro y en consecuencia; revocar la sentencia de grado en tanto rechazó la demanda a su respecto; reconocer a su favor las sumas de catorce mil cuatrocientos pesos ($ 14.400) en concepto de “tratamiento psicológico” y de cincuenta mil pesos ($ 50.000) en concepto de “daño moral” 4°)Imponer las costas a la demandada vencida; 5°) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios; 6°) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. art. 31 Dec. Ley 8.904/77). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.