Mala Praxis Responsabilidad Medica Obligacion De Medios Culpa Danos Y Perjuicios Responsabilidad Civil Responsabilidad Extracontractual

JURISPRUDENCIA

Mala praxis. Responsabilidad médica. Obligación de medios. Culpa. Daños y perjuicios. Responsabilidad civil. Responsabilidad extracontractual

 

Se rechaza la demanda por mala praxis médica iniciada por los actores -ex esposa e hijos- producto del fallecimiento del paciente luego de una intervención quirúrgica. Para decidir de este modo, se dijo que no se logró acreditar la negligencia médica de los profesionales intervinientes. Asimismo, se destaca que la responsabilidad médica se basa en obligaciones de medios, por lo que para que quede comprometida su responsabilidad debe quedar probado que no se ha cumplido con el fin primario (actividad prudente y diligente), es decir, acreditar la culpa de la prepaga.

 

 

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 24 días del mes de noviembre de 2.017, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados “A. S. E. Y OTROS C/ COMPLEJO MEDICO POLICIAL CHURRUCA VISCA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS, RESP. PROF. MEDICOS”, habiéndose practicado el sorteo en estudio, el Dr. Osvaldo Onofre Álvarez dijo:

I.- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 1017/ 1026. Expresa agravios la actora a fs. 1036/ 1059 y el codemandado P. a fs. 1064/ 1065; los que fueron respondidos a fs. 1061/ 1063, 1067/ 1069, 1070/ 1074 y 1076/ 1079.

II.- Antecedentes.

S. E. A., S. E. A., R. E. A. y V.. S. A. cónyuge e hijas de O. A. A., reclaman los daños y perjuicios .sufridos a raíz de su fallecimiento.

Exponen que el Sr. A. padecía, desde el año 2000, afecciones cardíacas por las que era atendido por el Dr. P., médico del Complejo Médico Policial “Churruca Visca”. Que por tal motivo, el 27 de octubre de 2004, fue sometido a una intervención consistente en “ablación por cateter”, efectuada por el Dr. P., interviniendo como anestesiólogo el Dr. R. L. G..

Refieren que, durante el procedimiento, el paciente sufrió una baja de la saturación y no obstante se continuó el mismo; comunicándoles luego el Dr. P. que había concluido con éxito y que quedaba a cargo del Dr. G. a efectos de proceder a la reanimación. Que, sin embargo, A. sufrió múltiples isquemias o infartos cerebrales, cerebelosos y del tronco encefálico, que lo llevaron al estado de coma, agravado por la falta de oxigenación adecuada en el período siguente, falleciendo el día 7 de noviembre de 2004.

Aducen que no se informó al paciente que la intervención fuera riesgosa, tratandose de una simple operación programada. Afirman que algo pasó en el quirófano que llevó a su deceso y que los galenos actuantes debieron tomar mayores recaudos, cuando ya en el mes de julio del mismo año, no pudo realizarse el procedimiento en cuesitón, por haber sufrido un derrame pericardio. Aseveran que los facultativos incurrieron en culpa médica y demandan a los profesionales mencionados, al Complejo Médico de la Policía Federal “Churruca Visca” y al Estado Nacional (Ministerio de Seguridad- Policía Federal).

Se presenta a contestar demanda R. L. G., quien solicita la citación en garantía de “Seguros Médicos SA” y explica que, en la fecha indicada, fue convocado al Hospital Churruca Visca para colaborar en una cirugía de ablación por radiofrecuencia que se realizaría al Sr. O. A., quien presentaba fibrilación auricular crónica, siendo los cirujanos a cargo los Dres. P., A. y D..

Señala que se efectúo evaluación pre-anestésica y que el procedimiento se llevaría a cabo con anestesia local y mínima sedación consciente. Afirma que el mismo transcurrió sin inconvenientes hasta que se intentó efectuar un ecocardiograma transesofágico por caída en la saturación de oxígeno, pocos instantes después de introducir el transductor. Que ante esa situación, procedió a intubar de inmediato al paciente, ventilándolo con oxígeno, hasta que la oximetría arrojó valores normales.

Manifiesta que debió aumentar la sedación porque comenzó a rechazar el tubo endotraqueal, continuando con ventilación manual con oxígeno al 100 %. Agrega que el ecocardiograma se realizó sin dificultad, continuando la intervención con el paciente intubado. Que una vez completada, se intentó despertar al paciente, no respondiendo a los llamados, decidiéndose su traslado a Unidad Coronaria, donde se dispusieron medidas de tratamiento para ACV isquémico multifocal.

Agrega que el profesional que lo evaluó, concluyó que era producto de su patología de base y el posible desprendimiento de algún trombo durante la cirugía, descartando que el cuadro tuviera origen anestésico. Destaca que no se ha invocado la concreta conducta que le atribuyen y señala que fue sobreseído en la causa penal sustanciada con motivo del deceso de A. Solicita el rechazo de la demanda, con costas.

“Seguros Médicos SA” contesta la citación en garantía, reconoce el contrato de seguro por responsabilidad profesional médica que la vinculaba a R. L. G. y adhiere a los términos de su responde.

El coaccionado C. P. P. y el Estado Nacional (Ministerio de Seguridad- Policía Federal Argentina) explican que el Complejo Churruca Visca es un órgano dependiente de Policía Federal y que ésta se encuentra en la órbita del Ministerio de Seguridad. Oponen excepción de prescripción fundada en que, desde el fallecimiento de A., trascurrió el plazo bienal que establece el art. 4037 del Cód. Civil.

Sin perjuicio de ello, niegan los hechos invocados en la demanda y afirman que A. padecía fibrilación auricular paroxística, que se volvió refractaria al tratamiento, por lo que se ofreció la realización de una “ablación por catéter”. Que la misma fue intentada en julio de 2004, debiendo suspenderse por una complicación menor. Destacan que se tata de un procedimiento de alta complejidad y no de una simple operación programada como aducen las actoras, que ello fue informado al paciente y a su esposa, prestando el debido consentimiento.

Relatan que la intervención se realizó y finalizó con los resultados deseados, derivándose al paciente al área pertinente (UCIC) donde también se practicó la atención médica adecuada. Agregan que la intubación fue inmediata y sin consecuencias objetables. Hacen hincapié en las conclusiones del Cuerpo Médico Forense en la causa penal tramitada con motivo del hecho, en la que se descarta la responsabilidad de los profesionales que intervinieron en la operación, quienes fueron sobreseídos.

III- La sentencia.

La primer juzgadora, tras analizar en primer término la procedencia de las defensas de prescripción opuestas, admite la incoada por el Estado Nacional frente a todas sus contrarias, con costas; mientras que la articulada por el coaccinado P., sólo frente a las coactoras S. E., R. E. y V. S. A., desestimando la deducida frente a S. E. A.; con costas a las partes vencidas.

Para así decidir entendió que, habiéndose ejercido la acción “iure propio” por los sucesores del paciente fallecido, la responsabilidad reviste naturaleza extracontractual, de tal modo el plazo de prescripción es el bienal contemplado por el art. 4037 del Código Civil; lo cual no se modifica por el hecho que la coacora A. haya sido afiliada a la Obra Social de la Policía Federal, puesto que los servicios profesionales demandados no fueron requeridos por ella, sino por su cónyuge.

Hace notar que el plazo respecto del coaccionado P. con relación a la acción promovida por S. A. no aparece cumplido, al haber quedado suspendido el curso de la prescripción por la querella penal que aquella dedujera contra el profesional, como así también por la ulterior interrupción de aquél derivada del pedido tendiente a obtener el secuestro de la historia clínica de A.. Solución que no resulta aplicable a las restantes coaccionantes, quienes no promovieron la referida querella, encontrandose así cunmplido el plazo al momento de la formación del expte. N° 75.147/ 2008.

En cuanto al Estado Nacional, señala que los efectos suspensivos de la prescripcion por la promoción de la querella penal contra los liticonsortes, no se exitienden a dicha parte, que no fue querellada.

Asimismo, propicia el rechazo de la demanda que por los daños y perjuicios promoviera S. E. A. contra C. P. P. y la deducida por ésta y las restantes coactoras contra R. L. G., con costas.

Refiere a los informes de los peritos médicos actuantes -cardiólogo y anestesióloga-, corroborados por la opinion expuesta por el Cuerpo Médico Forense en el marco de la causa penal, quienes afirmaron que el fallecimiento del Sr. A. se produjo como consecuencia de lesiones isquémicas múltiples que le provocaron un cuadro clínico de coma; afirmando que los diagnósticos considerados, los estudios solicitados y los tratamientos indicados por los profesionales medicos que lo asistieron, fueron adecuados.

Describe la conducta médica llevada a cabo, la circunstancia de que el procedimiento intentado es susceptible de producir graves complicaciones, entre las que se cuenta la posibilidad de un accidente cerebrovascular como el que experimentara A. y que condujo a su lamentable deceso. A lo que agrega los múltiples factores de riesgo que presentaba y el hecho que, al suscribir el consentimiento informado, el paciente y su esposa admitieron que le habían sido explicados los riesgos y complicaciones propias de la intervención a realizarse.

Por consiguiente, al no haberse aportado probanzas que demuestren que los médicos demandados se hubiesen apartado de las reglas de su profesión o que su conducta haya influido por acción u omisión en la producción del cuadro que motivó el ulterior fallecimiento de A., es que desestimó la demanda intentada.

IV- Agravios.

La actora expresa agravios a fs. 1036/ 1059. Cuestiona que el decisorio haya considerado que la responsabilidad imputada a la demandada deba calificarse como extracontractual, considera errada dicha conclusión. Alega que existiendo una obligación de medios preexistente por parte del Hospital, la eventual responsabilidad que pudiera corresponderle debe ser calificada de naturaleza contractual. Agrega que la circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de la relación jurídica, no innova en la materia contractual del deber jurídico. Determina que la responsabilidad del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual; y que las actoras actuaron por iure propio y en calidad de herederas de la víctima, imputando una responsabilidad que se subsume en contractual.

Advierten que los incumplimientos y omisiones generadoras de reproche contractual invocadas en la demanda y demostradas en la etapa probatoria, derivan de haber incumplido la obligación contractual de seguridad; de haber creado un riesgo mayor; no haber efectivizado mínimas medidas de seguridad para prevenir el riesgo creado; haber agravado el daño a raíz de continuar la ablación cuando había surgido una desaturación de oxigeno que le produjo la embolia o ACV que sufrió el paciente durante la operación; no haber informado exactamente lo ocurrido en la historia clínica para no deja huellas de lo sucedido; no contar con el anestesista al momento que se produjo la desaturación de oxígeno al 70 %; no contar con equipo médico necesario en caso de situaciones como la vivida y advertir este escenario, esperable en una persona obesa e hipertensa.

Concluyen que existe relación causal entre el incumplimiento y el daño. Hacen hincapié en la teoría de las cargas probatorias dinámicas y que es el médico quien se encuentra en mejor posición para producir pruebas. Que sin tomar ninguna previsión adecuada, se lo llevó a quirófano advirtiéndole que era una práctica normal, sin señalar los riesgos a que podía estar sometido; llevándolo a una muerte segura.

Se queja asimismo por la no consideración de la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil, que violenta el derecho a la reparación integral del daño, el derecho a la igualdad y el principio de protección integral de la familia.

Por último, como consecuencia de la revocación e la sentencia, pide se impongan las costas a las demandadas y citada. Subsidiariamente, de ser rechazado el recurso, solicitan se tome en cuenta que han contado con razón suficiente para litigar.

El Dr. C. P. P. expresa agravios en relación al rechazo de la excepción de prescripción opuesta por la co-actora S. E. A. y la imposición de costas que resultara de aquella. Entiende que el plazo bienal se encontraba cumplido.

En primer lugar, refiere al yerro en el análisis de la acción penal; señala que la denuncia se inició en diciembre de 2004 y no en noviembre como indica el decisorio; siendo también incorrecto el plazo de suspensión en relación a su finalización, toda vez que el sobreseimiento tuvo lugar el 26 de diciembre de 2006; por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 23 de junio de 2010, el plazo estaba ampliamente vencido.

En cuanto al acto interruptivo mencionado en la sentencia, no resulta ser tal y la prescripción seguía su curso. Advierte que, en el caso de autos, la historia clínica y el resto de las constancias médicas se encontraban incorporadas a la causa penal. Por lo que el pedido tendiente a obtener su secuestro, no reúne los requisitos en sentido amplio que emergen de la doctrina y no constituye una demanda en los términos del 3896 C.C. Entiende que dicho secuestro no era un trámite forzoso que debía preceder a la demanda, por lo que no existe acto interruptivo alguno.

Por último, refiere al agravio que le genera la imposición de costas, que la explicación expuesta justifica su actitud y el derecho de defensa ejercido mediante la excepción en cuestión, por lo que de confirmarse el decisorio, peticiona le sean impuestas en el orden causado al haber tenido motivos para proceder como lo hizo.

V.- Al contestar los agravios, las partes solicitan se declaren desiertos los recursos interpuestos por las contrarias por no cumplir con los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal.

Corresponde al respecto recordar que en atención a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 CN), la facultad que acuerda el art. 266 del CPCCN debe ser utilizada con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una trasgresión a la citada preceptiva legal. En este sentido, en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun ante la precariedad de la crítica del fallo apelado.

En otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las exigencias del art. 265 del CPCCN, según un criterio de amplia flexibilidad, cabe estimar que se ha satisfecho con la mentada carga procesal (conf. CNCiv. Sala B in re "Hinckelmann v. Gutiérrez Guido Spano s/liq. de sociedad conyugal", del 28/10/2005; íd., en autos "Menéndez v. Alberto Sargo S.R.L. s/daños y perjuicios", del 23/11/2005; id. CNCiv. Sala H, del 15/6/2005; esta Sala expte. N° 78.929/ 05).

Teniendo en cuenta ello y dado que en las expresiones de agravios en cuestión no se advierte un apartamiento por parte de las recurrentes a los principios fijados en el art. 265 del Código ritual, corresponde desestimar lo solicitado en el sentido que se declaren desiertos los recursos de apelación interpuestos.

V.- Se analizarán seguidamente los agravios traídos a consideración de este Tribunal.

Pues bien, atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de los hechos ventilados en autos, es que resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es dable advertir que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201; 144:611).

He de adelantar que, luego de un estudio completo y acabado de las pruebas agregadas al expediente, analizadas y valoradas en su conjunto con el prisma de la sana crítica (arts. 386 y 477 del CPCCN), los argumentos desarrollados por la actora en su fundamentación recursiva en relación a la responsabilidad médica alegada, no logran conmover, a mi criterio, las razones que llevaron a la a-quo a desestimar la demanda instaurada por no encontrar acreditada culpa o negligencia médica en la actuación de los profesionales intervinientes.

Se destaca que el juzgador debe arribar a la verdad jurídica que, al decir de Morello, no es la verdad absoluta y abstracta "sino el estado subjetivo del juez cuyo acceso a esa verdad (certeza) se ha ajustado a un procedimiento reglado y a pautas y guías lógicas de experiencia y sociológicas" (Estudios de Derecho Procesal Civil; t. I; Buenos Aires 1998, Abeledo-Perrot; p. 102 y siguientes).

En la especie, la responsabilidad generadora del deber de indemnizar debe ser valorada en la esfera de la responsabilidad extracontractual si como damnificados indirectos, viuda e hijos de la víctima, reclaman iure propio el resarcimiento de los daños derivados del fallecimiento de O. A. A. A. Siendo la responsabilidad de naturaleza contractual en tanto se demanda el daño moral padecido en vida por el occiso originado en la deficiente prestación médico asistencial.

Lo cierto es que la génesis de la obligación de las codemandadas, ya sea contractual o extracontractual, no modifica la solución del conflicto. En efecto, en ambas órbitas se está en presencia de un factor de atribución de responsabilidad objetiva.

Medió en el caso un vínculo contractual entre el paciente y las instituciones médicas, al suceder el fallecimiento del Sr. A., los coactores pueden invocar la responsabilidad emergente de los hechos ilícitos al estar ellos fuera de la relación jurídica (conf. CNCiv. Sala C, set. 30-1982, E.D. 102-220).

Como expresara la distinguida Dra. Lidia B. Hernández en el expediente N° 40.180 de esta Sala, caratulado “Calabreta Ana María c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, por lo que con fundamento en el art. 1195 del Cód. Civil, podría sostenerse que las instituciones demandadas deben reparar las consecuencias que su incumplimiento causó a los herederos de su contratante. No obstante, se debe encuadrar jurídicamente el reclamo de la reparación de los daños a título propio y personal, como damnificados indirectos, y no como consecuencia de una acción transmitida "mortis causa" por el causante.

Los accionantes, respecto de los daños y perjuicios por la muerte de su padre y esposo, son terceros en relación al contrato que suscribiera el paciente, por lo que a su respecto, no cabría hablar de responsabilidad contractual (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, T I, pág. 300).

Al decir de Zannoni, "El incumplimiento imputable a la obligación contractualmente asumida (que en su ámbito propio constituye el ilícito al que se imputa la obligación resarcitoria: arts. 520 y 521 del Código Civil), trasciende como el hecho al que el art. 1109 vincula la obligación de reparar desde que, por culpa o negligencia del incumplidor, se ha ocasionado "un daño a otro" (autor citado, “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 141).

Así, debe analizarse la relación de la obra social, de la empresa prestataria de servicios y de los médicos intervinientes con el paciente, a fin de determinar si existió incumplimiento de las prestaciones del contrato médico y en su caso, relación causal de ese incumplimiento con el resultado fatal de la muerte que, acreditado, originará la responsabilidad extracontractual frente a los damnificados indirectos.

Se ha recurrido a los principios generales del art 512 del C. Civil en los supuestos de responsabilidad profesional a la que se define como “aquella en la que incurre el que ejerce una profesión al faltar a los deberes especiales que ésta le impone; requiere para su configuración de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable -art. 512 del C. Civil- (Suprema Corte de Bs As en “Rivero y Hornos c. Echalde, Norberto y otro “, daños y perjuicios del 22/12/87; también otros citados aprobatoriamente por Ghersi, Carlos en “Responsabilidad por prestación médico asistencial”, p. 343 y sgtes., entre otros).

Se ha señalado, como nota característica del profesional, la habilidad en el desempeño de su actividad, que ésta se encuentre reglamentada y suponga habilitación previa, su presunción de onerosidad y que se ejerza con autonomía técnica y sujeción a la colegiación , a normas éticas y a potestades disciplinarias . (Alterini, Atilio, Lopez Cabana, Roberto, ”la Responsabilidad civil de los profesionales”, en “Las responsabilidades profesionales”- Libro homenaje al Dr. Luis Adorno, pág. 659, Ed. Platense, 1992).

La Corte Nacional al valorar en el caso de los médicos la obligación jurídica de asistencia ha remarcado que el deber jurídico de obrar se compone no sólo con la carga de actuar con la prudencia y el pleno conocimiento impuesto por las normas del Código Civil, sino con las que establecen los ordenamientos particulares, propios de los profesionales del arte de curar -v.gr. Código Internacional de Ética Médica, Declaración de Ginebra, etc.- (Fallos : 306.187 y JA, 1984-II-373; CS 24/10/89 , “Amante Leonor y otros c. Asociación Mutual Transporte Automotor”, JA, 1990-II-127).

El régimen legal aplicable es el derivado de la órbita contractual por cuanto, la mayoría de las veces se trata de la inejecución de un previo acuerdo de voluntades ente la víctima y el profesional. Ello no excluye supuestos específicos y excepcionales de responsabilidad extracontractual, que es la propia de los hechos ilícitos y en los que no media convención entre las partes. Por ejemplo- entre otros- el del caso en estudio, o sea si la acción resarcitoria es promovida “iure propio” por los damnificados indirectos por la muerte de la víctima (Bueres, Alberto “Responsabilidad civil de los médicos”, p. 42, Ed. Abaco, Bs As, 1979).

La responsabilidad médica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y, al igual que ésta, se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general, siendo erróneo considerar que el médico sólo debe responder en casos de falta notoria de pericia, grave negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia o graves errores de diagnóstico y tratamiento. Cuando el profesional incurre en la omisión de la diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación ya sea por impericia, imprudencia, se coloca en la posición del deudor culpable.

La culpa en sentido genérico es objeto de dos sistemas de apreciación: la valoración en concreto o subjetiva, por la que se merita con relación al sujeto mismo, atendiendo únicamente a sus condiciones personales y a las demás circunstancias de tiempo y lugar en que actuó; y la valoración en abstracto u objetiva en la que el parámetro de comparación está dado por la previsibilidad general de un patrón o tipo medio: el hombre común, el buen padre de familia, etc. (Orgaz, Alfredo , “ La culpa”, ed Lerner , Bs As, 1970; Bustamante Alsina, Jorge “ Teoría General de la responsabilidad civil”, pág 48, nota 4).

Puntualiza Orgaz que ambos sistemas no son antagónicos sino que se complementan; la apreciación abstracta u objetiva no prescinde por completo del examen de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias del caso, ni la apreciación en concreto deja de comparar la conducta del agente con la de un individuo de diligencia normal ( “La culpa”, cita en nota 22, pág. 133).

El juez debe, ante todo, examinar el caso concreto con toda su constelación fáctica y luego confrontarlo con la conducta que en tal evento había observado un hombre prudente (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, t. III, p. 161, ed Platense, 1970), o sea , en definitiva , que el art 512 del C. Civil consagra un sistema mixto (concreto y abstracto) (Bueres, Alberto, “Resp. Civil de los médicos “, p.208).

Trigo Represas sostiene que para apreciar la culpa ha de acudirse al “buen profesional” de la especialidad, ya que deben armonizarse las directivas del art. 512 del C.C. con las del 902 para la esfera aquilina, y con el art 909 de ese cuerpo legal para el ámbito contractual; por ende” el adiestramiento específico que supone la condición profesional genera un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento. (“Nuevas reflexiones sobre responsabilidad civil de los médicos “, LL, 1984 C, 586).

En cuanto a la prueba de la culpa, como regla general, deberá ser probada por el acreedor, sin perjuicio de la importancia que tienen como medio de prueba las presunciones judiciales o bien en casos excepcionales, la teoría de las cargas probatorias dinámicas: Ello claro está, en la medida que el ordenamiento jurídico no consagre una presunción genérica de culpa como ocurre en algunos supuestos particulares.

En consecuencia, el distingo clasificatorio en estudio para nada incide en el régimen de la prueba de la culpa sino que va mucho más allá y sirve para determinar si estamos frente a un supuesto de responsabilidad subjetiva u objetiva -en este último caso, la culpa queda fuera de la cuestión-.

Queda en claro que, en la responsabilidad médica, como regla general estamos frente a obligaciones de medios con lo cual “no basta, pues, con revelar la mera infracción estructural, o sea, la causación del daño médico, para deducir sic et simpliciter el elemento subjetivo (culpa).

Es que en las obligaciones de medios existe un doble juego de intereses -en todo caso un interés dual- que forma parte integrante del objeto del deber prestacional: Estos intereses pueden ser denominados como final y primario: El interés final, que es el aspirado por las partes, resulta aleatorio (en el caso médico, la curación definitiva) y, por tanto, el deudor no está en condiciones de asegurarlo. Al lado de ese interés final aparece el interés primario que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se considere que el proyecto de la prestación se ha cumplido, con lo cual la sola falta de obtención del interés final no es suficiente para patentizar la responsabilidad del deudor.

A la luz de lo expuesto, no cabe duda que en la responsabilidad médica, asumiendo los profesionales en principio obligaciones de medios, para que quede comprometida su responsabilidad debe quedar probado que no se ha cumplido con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que en otras palabras significa acreditar la culpa del galeno.

Ahora bien, en lo referido a la prueba de la culpa del médico se aplican las reglas generales del onus probandi por lo que no siempre estará en cabeza del paciente la prueba de la culpa del médico. Si bien como regla general, esta prueba se ve aliviada por la importancia que tienen las presunciones judiciales que no son más que un verdadero medio de prueba y también por la regla de distribución denominada “cargas probatorias dinámicas” (Vázquez Ferreyra Roberto A., “Importantísimos aspectos del derecho de daño en un fallo sobre responsabilidad médica”, La Ley del 11-9-96, p. 10/ 11).

No obstante lo expresado, las dificultades probatorias acusadas que debe sortear con frecuencia el paciente para poner a las claras la culpa del médico, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quizá como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales -“praesumptio hominis”-.

Claro está que en el fondo y cuando menos desde la perspectiva de autorizada doctrina, la admisión de las presunciones “hominis” no importa derogar el régimen de la carga de la prueba en materia de culpa. Habrá que demostrar hechos que generen “indicios” para extraer de ellos la culpa de manera indirecta. A lo más, cabrá entender que existe un aligeramiento de la actividad probatoria, y una concreción a los jueces de posibilidades para apreciar las circunstancias implicadas sobre la base de la equidad (CNCiv., Sala D, 28/ 2/ 96, in re “G.F.M. y otro c/ Centro Médico Lacroze y otros” del voto del Dr. Bueres, Alberto J.).

Es dable recurrir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas. La susodicha teoría constituye una apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución del “onus probandi” -art. 377 del C. Proc.-. Solo debe funcionar cuando la aplicación mecánica o rígida de la ley conduzca a resultados disvaliosos o inocuos. O sea: “Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que se tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar”.

Con las observaciones mencionadas, analizaré las constancias arrimadas a la causa a fin de determinar la eventual responsabilidad médica en el supuesto.

Destaco el derecho elemental del juzgador de no seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, limitándose a escoger entre aquellos que guardan relación directa con la litis y que revisten sustancial importancia para la justa solución del diferendo (cfr. Corte Sup., ED 18-780; CNCiv., Sala D, ED 20-B-1040; Sup. Corte de Bs.As., Ed 105-173; esta Sala, expte. no. 114.223/98, entre muchos otros).

Pues bien, se encuentra acreditado que el 27 de octubre de 2004, el Sr. O. A. A., fue sometido en el Complejo Médico Policial “Churruca Visca” a una intervención quirúrgica denominada “ablación por radiofrecuencia”, llevada a cabo por el Dr. C. P. médico cardiólogo, con la intervención del Dr. R. L. G., en calidad de anestesista.

También que, tras el procedimiento, el paciente fue trasladado a Unidad Coronaria de la Institución, en coma, produciéndose su deceso el 7 de noviembre de ese año.

Corresponde examinar entonces la conducta desplegada por el Dr. P. y por el Dr. G. en la oportunidad; se ha de analizar a tales fines, las probanzas producidas en autos y en la causa penal agregada.

A raíz del suceso ha tramitado la causa penal N° .. por ante el Juzgado Nac. en lo Criminal y Correccional N° ..., Secretaría N° ..., agregada por cuerda a las presentes; en las que se resolviera sobreseer a C. P. P., D. D., R. L. G. y F. F. A. (conf. fs. 304/ 308 y fs. 346). No obstante, resultan importantes las cons tancias emanadas de dichas actuacio.nes y que han sido ofrecidas como prueba.

A fs. 132/ 134 C.P. la Junta Médica del Cuerpo Médico Forense informa, en las consideraciones médico legales que: de la historia clínica surge que se trata de un paciente de 53 años con antecedentes de aleteo auricular -motivo por el que se realizó una ablación por radiofrecuencia en el año 2001-; fibrilación auricular paraoxística se realizó una ablación por radiofrecuencia que cursó con derrame pericárdico como complicación. El 27 de octubre de 2004, se interna en el Hospital Churruca para nueva ablación con radiofrecuencia de la fibrilación auricular.

Continúan detallando que durante el procedimiento, a las 9.45 hs. aproximadamente, el paciente presentó depresión respiratoria, caída en la saturación arterial de oxigeno por lo que se realiza intubación orotraqueal y se inicia asistencia respiratoria mecánica. Luego se completa el procedimiento sin complicaciones, hemodinamicamente estable con adecuada saturación de oxígeno. Finaliza el procedimiento y el paciente es derivado a terapia intensiva en coma, con valoración por Escala de Glasgow 6/ 15, paresia fasciobraquiocrural derecha, Miosis y signo de Babinsky presente bilateralmente. Se le realiza tomografía axial computada (TAC) de cerebro que muestra signos indirectos de edema cerebral en territorio de la arteria cerebral media izquierda.

Evoluciona en coma con requerimiento de drogas vasoactivas para mantener una presión arterial adecuada y de asistencia respiratoria mecánica. Se le efectúa nueva TAC de cerebro que muestra lesiones isquémicas en territorios de las arterias cerebrales anterior derecha e izquierda y arterias cerebrales media y posterior izquierdas y una tercera TAC muestra lesiones isquémicas en cerebelo y a nivel pontomescenfálico. Presentó como complicación síndrome febril con probable foco respiratorio, motivo por el cual se inició tratamiento con antibióticos. Evolucionó desfavorablemente a pesar del tratamiento instituido, falleciendo el día 7 de noviembre de 2004.

En base a estos datos médicos, se puede informar que la muerte del paciente se produjo como consecuencia de lesiones isquémicas múltiples que le provocaron un cuadro clínico de coma, con requerimiento de drogas vasoactivas y asistencia respiratoria mecánica que presentó finalmente una complicación infecciosa.

Sostuvieron que la falta de placas tomográficas computadas realizadas durante la internación, limitaba las consideraciones médico legales. Indican que, con los datos obrantes en autos, no es posible determinar de manera fehaciente si las lesiones isquémicas múltiples que provocaron el cuadro neurológico fueron secundarias a embolias múltiples o provocadas por un evento hipóxico isquémico. De la historia clínica se desprende que los diagnósticos considerados, los estudios solicitados y los tratamientos indicados tanto por los cardiólogos, el anestesista y los médicos de la terapia intensiva fueron adecuados.

La Dra. E. H., perito de parte, plantea que al producirse la depresión respiratoria y la necesidad de asistencia respiratoria mecánica, debería haberse suspendido el procedimiento. La Junta Médica opina que dicha decisión puede ser una opción a ser considerada pero agrega que, dado que la evolución clínica del paciente luego de dicha circunstancia fue estable, la decisión de continuar el procedimiento no incidió en la evolución posterior del paciente.

Producida nueva pericia en dicha sede (fs 256/ 257), a efectos de expedirse acerca del incidente de anestesia en el cuadro de coma derivado de lesiones isquémicas como el presentado por A., se advirtió que durante procedimientos sedativos, este tipo de cuadros de isquemia cerebrales múltiples no son hallazgos frecuentes. Lo esperable hubiese sido, en el caso que nos ocupa, un cuadro con convulsiones, midriasis paralítica, etc, que significaría una hipoxia cerebral severa y que no surge de lo documentado en el parte anestésico.

Respecto de las drogas administradas, responden que no son idóneas para provocar el cuadro que presentó el paciente y que, tanto las drogas como el procedimiento anestésico utilizado, según consta en la historia clínica, eran los adecuados para la ablación efectuada.

El perito Dr. J. M. P. M., cirujano cardiovascular, nos informa a fs. 493/ 496 que, luego de haber leído la historia clínica de A. O. A., estamos frente a un paciente de características distintas a lo que es habitual para este procedimiento (ablación por radiofrecuencia). Presenta como antecedentes: obesidad, tabaquismo, cirugía por divertículos complicados y reparación posterior de tránsito, ablación por radiofrecuencia en 2001, ablación haz anómalo en 2004, apnea del sueño en 2001, consignada también en 2004.

Señala que el paciente fue intervenido con un mapeo previo de ecocardiograma transesofágico como indica el protocolo y que no se puede aseverar que terminado el estudio el paciente estuviera cursando un accidente cerebro vascular. Que estadísticamente no figura entre las complicaciones de ecocardiograma transesofágico casos de accidente cerebro vascular. Que la complicación que acaeció podría haber sido en el procedimiento o luego de ablación por radiofrecuencia y que esta complicación está descripta en los trabajos científicos de la especialidad.

Concluye que nada de lo leído en la historia clínica ni en el parte operatorio lo lleva a determinar evidencia de mala praxis. Que el paciente no dejó de tener asistencia con la cobertura de las especialidades que apoyaron y acompañaron para llegar a diagnósticos e implementar conductas terapéuticas.

En la contestación de fs. 985 a la medida para mejor proveer dictada a fs. 982, el experto respondió que en la historia clínica se refiere a un episodio de la caída de la saturación de oxígeno cuando se realizan las maniobras para obtener el ecocardiograma transesofágico y, advertido esto, se retira el transductor y se intuba al paciente con tubo orotraqueal, se administra oxigeno al 100 % para corregir el episodio, recuperando la oximetría a valores normales. Ante esta situación de estabilidad y sin agregado de ninguna otra causa que ponga al paciente en riesgo, se puede proseguir con el procedimiento, que es el método para corregir su patología de base.

Explica que el paciente recupera los valores de saturación en sangre y posteriormente la ventilación en forma espontánea, quedando con un tubo en “T”; lo que daría la pauta de la viabilidad de la continuación del procedimiento sin que esto fuera una prueba o advertencia de complicación inminente.

En su respuesta a las impugnaciones a fs. 998/ 1003, el Dr. M. señaló que el Sr. A. presentaba tabaquismo, obesidad, apnea del sueño, antecedente de derrame pericardio y ablaciones anteriores, este último punto es por el cual el paciente vuelve a quirófano, a pesar del procedimiento invasivo anterior no ha mejorado su calidad de vida, en el caso particular fibrilación auricular. Ante la demanda de A. de encontrar una solución a su problema, el médico actuante frente el fracaso de los tratamientos médicos, le habría informado y de manera entendible, la técnica y las complicaciones que potencialmente tenía el procedimiento y solicitó su consentimiento.

Refiere que el enfermo es portador de patología agregada que potencialmente puede complicar la cirugía o aumentar la morbimortalidad y esto está sabido por anestesiólogo y cardiólogo; pero los pacientes deben tener la resolución de su problema, no se puede detener la cirugía ante la primera complicación del mismo; claro que ésta debe tener una resolución rápida y efectiva. En el caso de A., el anestesiólogo consideró corregida la desaturación, de lo contrario se habría abortado la práctica.

Describe el profesional que, según se lee en la historia clínica, el paciente normaliza su saturación y queda con respiración espontánea. Informando ello el anestesiólogo al cardiólogo se prosigue con la cirugía; terminada ésta el anestesiólogo refiere en la H.C. “el paciente recupera el sensorio, reflejo tusígeno, palpebral y movilidad de los miembros ante estímulos dolorosos, se constata miosis bilateral; en ningún momento se detalla episodio de excitación o convulsión, anisocoria, midrasis, apnea prolongada, taquípnea, hipertensión endocraneana, hipercapnia (edema cerebral) hipertemia, etc. que sugiriera lesión neurológica”. El procedimiento se da por concluido a las 14.00 hs. con un informe de “bien tolerado”.

A la pregunta de si el compromiso neurológico ACV fue intra o post operatorio, el galeno responde que es difícil determinar que se produjera durante el procedimiento, no se describe un evento que generara alerta o emergencia, salvo la depresión respiratoria solucionada, recuperando el paciente la saturación de O2. Agrega que no se tienen que perder de vista los factores estadísticos de fracaso o complicaciones de los procedimientos.

La Dra. L. A. B., perito médica anestesióloga designada tras la remoción de la especialista nombrada anteriormente, dictaminó a fs. 571/ 586 que todo evento de depresión respiratoria es de máxima importancia y en el caso se procedió acorde a la misma. Concluyó que los procedimientos y su resolución fueron correctamente evaluados en las circunstancias en las que se hallaban. Según se consigna en el parte anestésico no hubo dificultad alguna en la intubación orotraqueal ni en la ventilación, ya que recupera valores de saturación aceptables una vez intubado. Conforme registro escrito y análisis de la H.C., el anestesiólogo a cargo actuó según los protocolos de trabajo de la especialidad.

Señaló que la patología de A. es generadora de trombos y éstos de producir embolias.

En cuanto a los riesgos del procedimiento, determinó que el ecotransesofágico sí tiene riesgos, como todo tratamiento invasivo. Y la ablación por radiofrecuencia tiene sus complicaciones y, dentro de éstas, se encuentra la microembolia, ACV e isquemias transitorias. Patología que sufrió A. durante el proceso.

Sostuvo que los factores de riesgo del paciente en forma individual y potenciada en su combinación, aumentan significativamente el riesgo de muerte súbita. A., con un largo historial de enfermedad cardíaca y otros procedimientos anteriores similares, que tuvieron complicaciones que impidieron su realización y varias otras co-morbilidades, debe haber sido informado extensamente por el equipo sobre los riesgos y estaría en condiciones de comprender todo el proceso, incluidos los riesgos y complicaciones. El consentimiento esta firmado, aceptando lo antedicho -fs. 248-, por el Sr. A. y familia.

A fs. 599/ 603, en la contestación a las impugnaciones, la experta ratifica las conclusiones de su informe pericial. Nos hace saber que la resolución de la hipoxia en el momento de la colocación del catéter para ecocardio transesofágico fue la intubación OT y continuación del procedimiento bajo anestesia general. La hipoxia fue detectada, valorada, consignada y resuelta satisfactoriamente.

Si bien es cierto que el Juez tiene plena o amplia facultad para apreciar el contenido del dictamen pericial, dicha prerrogativa no puede ser ejercida con discrecionalidad; toda vez que para apartarse de las conclusiones allegadas por el experto, deben tenerse razones fundadas; máxime cuando el mentado informe comporta la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del diestro y para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan descubrir el error o en el inadecuado uso que el facultativo ha hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante se lo supone dotado -conf. CNCiv. Sala M, 08.03.1993, DJ 1994-I, 483. Idem, Sala E, 19.03.2008, ar/jur/515/2008, reñidas con principios lógicos o máximas de la experiencia o que se contradicen con el restante material probatorio objetivamente considerado -conf. CNCiv Sala H, 04.12.2009, ar/jur//62898/2009-, falta de idoneidad o de basamentos científicos -conf. CNCiv Sala H, 25.10.2007, ar/jur/8874/2007-; siendo necesario, incluso, que se aquilaten probanzas de similar o mayor rango técnico que desmerezca las conclusiones arrimadas en el citado peritaje -conf. CNCiv. Sala E, 26.11.2008, ar/jur/14658/2008. Idem, Sala F, 11.08.2014, ar/jur/44765/2014-.

De igual modo y si bien las normas legales no le acuerdan al aludido dictamen el carácter de prueba legal, nada empece que para apartarse de dichos resultados se exijan bases sólidas demostrativas de la equivocación del perito y que habiliten la procedencia de objeciones o de cuestionamientos -conf. CNCiv. Sala D, 26.06.2003, ar/jur/7688/2003. Ídem Sala H, 26.10.2006, LL 2007-A, 181, entre otros-.

Merece destacarse especialmente que en este tipo de juicios la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no suele ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv, Sala D, en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ daños y perjuicios” expíe. libre N° 77.257/ 98, del 8/10/02; id. “Fiorito, José Luis c/ Petersen José y otro s/ daños y perjuicios” expte. libre N° 105.505/ 97, del 20/09/91).

Si bien no será el perito quien defina el pleito, es indudable que -fundado debidamente su informe- esta actuación, por su peso y envergadura, desplaza por lo regular y quita valor convictivo a otros elementos que no resulten definidorios.

En el sub-exámine, tanto la pericial del Dr. M., como de la Dra. B., concluyen que los procedimientos llevados a cabo por los profesionales demandados fueron adecuados; que la depresión respiratoria sufrida por A. durante la intervención fue debidamente tratada y resuelta, continuándose con la cirugía ante la ausencia de signos reveladores de complicación.

Corresponde tener presente en la cuestión a resolver, lo informado por el Cuerpo Médico Forense en sede penal, que concuerda con les experticias reseñadas.

He de advertir que el Cuerpo Médico Forense es uno de los auxiliares de la justicia que prevé el art. 52 del decreto ley 1285/58. Su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata de un asesoramiento técnico especial, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas similares a las que amparan la actuación de funcionarios judiciales. Es por ello que sus conclusiones se receptan plenamente.

Por ende, coincido con la sentenciante de grado en que no hay vinculación causal de las secuelas que presenta el actor y que llevaran a su lamentable deceso, con la conducta médica desarrollada.

Así, las conclusiones periciales, a pesar de las impugnaciones, permiten establecer y descartar -por resultar consistentes, imparciales y convincentes- que los médicos hayan incurrido en prácticas reñidas con la ciencia médica. No se advierte ningún elemento objetivo que revele que los Dres. G. y P.P. hubieran incumplido las reglas de la buena práctica médica o en imprudencia o negligencia que origine responsabilidad alguna en las secuelas neurológicas del actor.

Está claro que la sola existencia del daño no será suficiente para provocar la responsabilidad de los profesionales que se ocupan de la salud. Hay dos cuestiones: la relación causal, por un lado, y la culpabilidad o el factor de atribución, por el otro.

La relación de causalidad. -la imputatio facti- se presenta cuando un determinado daño puede ser imputado objetivamente a una persona. Se trata sólo de una cuestión material; se verifica una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, se determina entonces que el daño acontecido es consecuencia de un hecho determinado (Orgaz, Alfredo, “La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño”, LL , n° 4-2003, p 23 y sigtes.)

La imputatio facti comporta -en el caso de la práctica médica- la alteración del estado del paciente producida por el obrar médico que se deba al caso fortuito o a una actuación negligente del profesional. Si bien toda mala praxis, en general, lleva implícita una variación o modificación del estado del paciente, esta no necesariamente se ha de producir por aquella. La patogenia o las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición, constitución o sensibilidad; vale decir, en sus factores individuales, de manera que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquél. No alcanza pues para responsabilizar al profesional cuando su conducta pueda calificarse de inculpable por haber adoptado todas las diligencias que el caso requería.

Se debe delimitar si una consecuencia determinada tiene realmente su causa en el accionar del profesional. Ello en razón de que, a tenor de la directiva del art 906 del Cód Civil, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Causa de un daño es solo aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado. La demás condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán sólo condiciones, antecedentes o factores concurrentes. (ver Bustamante Alsina, Jorge, “ Teoría general de la responsabilidad civil”, 9° ed., p. 270, n° 590; Orgaz Alfredo, “ El daño resarcible”, ed M. Lerner, p. 43).

Conforme a lo expuesto se juzgan dos cuestiones. Una, si el daño tiene su causa en el obrar del médico; la otra, si ese daño se imputará subjetivamente a su autor. En este último habrá que investigar si se le impone o no al sujeto la obligación de reparar el perjuicio sufrido por el otro

En la especie, se ha analizado la relación causal y culpabilidad, con los elementos que lucen en la causa. Se han explicitado las variables motivadoras que pudieron afectar al actor. No se ha negado la aparición de las secuelas neurológicas. Lo que ha quedado corroborado es que no fueron causa de impericia o negligencia médica.

No puede soslayarse la importancia de los múltiples factores de riesgo que presentaba A., descriptos por los peritos actuantes y su incidencia en las consecuencias del procedimiento al que fue sometido -ablación por radiofrecuencia-, que como quedo establecido es susceptible de producir complicaciones.

Tampoco encuentro responsabilidad en cuanto a la falta de información al paciente respecto de los riesgos de la operación.

Resulta indudable, y así se ha sostenido en doctrina y jurisprudencia, que los médicos deben informar claramente a sus pacientes, advirtiéndoles sobre los riesgos propios de los tratamientos a efectuarse (Conf. Llambías, Obligaciones, T IV-B, núm. 2824; Bueres, ob.cit. p. 128 y ss.; Mosset Iturraspe, Responsabilidad civil del médico, p. 128 y ss.). El modelo paternalista ha dado paso así al reconocimiento del derecho del paciente a decidir con propia autonomía y para ello, a la exigencia del consentimiento informado, lo que supone el derecho a negarse a ser sometido a un tratamiento médico.

A fs. 729 de autos consta el consentimiento informado en la historia clínica, del que surge que el Sr. A. y su cónyuge, aquí actora, firmaron el documento así denominado, en el que consta que han tomado conocimiento del tratamiento quirúrgico y de las eventuales complicaciones y riegos que les han sido completamente explicados.

Como quedó establecido, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, en caso de responsabilidad médica, debe acreditarse no sólo que han existido, sino que son consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente de aquél a quien se imputa la producción de los mismos.

En definitiva, no encontrándose probada la relación causa - efecto entre el obrar del Dr. R. L. G. y del Dr. C. P. P. con las consecuencias invocadas por la actora, es que propongo al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida en cuanto fuera objeto concreto de agravios.

VI- En atención a la forma en que se resuelve, deviene abstracto el tratamiento de las restantes cuestiones planteadas por la parte actora en su memoria; procediendo el análisis de las relacionadas con la imposición de costas, entendiendo las co-actoras que contaron con razón suficiente para litigar.

El ordenamiento legal vigente ha receptado en los arts. 68 y 69 del Código Procesal, como pauta de imposición en la materia de costas, el principio objetivo que las mismas deben ser soportadas por el derrotado en juicio, por cuanto se pretende resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho.

Por otra parte, la eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión esta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado (conf. Highton-Areán, “Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, pág. 66; CNCiv., Sala E, causa 236.560 del 26/12/97).

Sentado lo expuesto, a criterio del suscripto corresponde aplicar el criterio excepcional aludido, dado que las apelantes-accionantes pudieron creerse con derecho a peticionar en la forma en que se hizo a fin de verificar legítimamente las responsabilidades por los daños sufridos.

En consecuencia, propongo al Acuerdo la modificatoria de la sentencia apelada en el sentido de imponer las costas de primera instancia en el orden causado (conf. art. 68 2° párr. del ritual).

VII.- Por último, el coaccioando P. se agravia en relación al rechazo de la excepción de prescripción opuesta por S. E. A., si bien la demanda instaurada ha sido rechazada. Se analizará la queja a los fines de la imposición de costas que resultara de aquella. Entiende el recurrente que el plazo bienal se encontraba cumplido.

Sabido es que respecto del reclamo ejercido “iure propio” por la cónyuge del paciente fallecido, no se esta en presencia de la relación contractual de éste con el hospital y el médico, sino que lo hace en calidad de damnificada indirecta por la muerte de aquél, de modo que las normas que se aplican respecto de su pretensión son las que regulan la responsabilidad extracontractual y la prescripción opera en los términos del art. 4037 de ese cuerpo legal.

Como bien señala la anterior sentenciante, el curso de la prescripción quedó suspendido por la promoción de la querella penal que dedujera Susana Ester A. contra dicho profesional (conf. art. 3982 bis del Cód. de Vélez), si bien asiste razón al quejoso que la misma se inició el 6 de diciembre de 2004 (con. fs. 3 vta CP) y no el 6 de noviembre como consignara la a-quo. En cuanto al reinicio del cómputo, corresponde contemplar el que la sentencia de Alzada quedó firme -20 de marzo de 2007- (conf. fs. 350 vta.).

Por otro lado, el mismo sufrió la interrupción en los términos del art. 3986 del C.C., con el inicio de las actuaciones “A. Susana Ester y otros c/ Complejo Médico Policial Churruca Visca y otros s/ medidas precautorias” (Expte. N° 75.147/2008) -4 de septiembre de 2008-, tendiente a obtener el secuestro de la historia clínica y toda documentación a nombre de O. A. A. que obre en el Complejo Médico Policial Churruca Visca y que fuera cumplida con fecha 16 de septiembre de 2008 (conf. fs. 76).

En general, se entiende en sentido amplio el concepto de “demanda” del artículo citado, siempre que traduzca la voluntad de poner en movimiento una acción. Bastaría en tal sentido una gestión judicial efectiva (Acuña Anzorena, Guillermo, Alcance que debe asignarse al vocablo demanda como acto interruptivo de la prescripción, JA 1942, p. 915 y ss.).

Así, se ha considerado que interrumpe el escrito pidiendo medidas precautorias dirigidas a un futuro juicio, la petición de prueba anticipada, la solicitud del beneficio de litigar sin gastos, entre otros supuestos e inclusive gestiones hechas ante la administración indispensables para que quede expedita la vía judicial (LLambías, ob.cit. p. 693).

Entonces, teniendo presente la fecha de iniciación de la demanda de daños y perjuicios (23 de junio de 2010), corresponde concluir que el término previsto en el citado art. 4037 del C.C. no se hallaba cumplido.

En cuanto a las costas de dicha incidencia, no encuentro fundamento para apartarme del principio objetivo de la derrota en juicio (art. 68 CPCCN).

Por lo expuesto, corresponde confirmar al respecto la sentencia de grado.

En función de las consideraciones precedentes, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de imponer las costas de primera instancia en el orden causado (conf. art. 68 2° párr. del CPCCN); 2) Confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravio y, 3) Imponer las costas de Alzada derivadas de la actuación de las co-actoras y sus respectivas contestaciones de agravios en un 80 % a la actora y el 20 % restante a dichos accionados (art. 71 del Cód. Procesal) y las correspondientes a la expresión de agravios del accionado P. y la respectiva contestación, a cargo de aquél (art. 68 CPCCN).

El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Álvarez, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

 

OSVALDO ONOFRE ALVAREZ - OSCAR J. AMEAL - JAVIER SANTAMARIA (SECRETARIO). Es copia.-

 

Buenos Aires, ... de Noviembre de 2017.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de imponer las costas de primera instancia en el orden causado (conf. art. 68 2° párr. del CPCCN); 2) Confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravio y, 3) Imponer las costas de Alzada derivadas de la actuación de las co-actoras y sus respectivas contestaciones de agravios en un 80 % a la actora y el 20 % restante a dichos accionados (art. 71 del Cód. Procesal) y las correspondientes a la expresión de agravios del accionado P. y la respectiva contestación, a cargo de aquél (art. 68 CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Se deja constancia que la Vocalía N° 33 se encuentra vacante.

Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.-

 

Fecha de firma: 24/11/2017

Alta en sistema: 14/12/2017

Firmado por: OSCAR JOSE AMEAL, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: OSVALDO ONOFRE ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA

 

  Correlaciones:

Calabro, Elizabet Mabel c/Lancuba, Diego s/daños y perjuicios - Cám. Civ. y Com. Junín - 24/11/2016 - Cita digital: IUSJU014850E

 

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