Medida Cautelar Innovativa Acv Tratamiento Derecho A La Salud Dano A La Integridad Psicofisica Y Moral Trabajador Enfermedad Obra Social

JURISPRUDENCIA

MEDIDA CAUTELAR. Innovativa. ACV. Tratamiento. Derecho a la salud. Daño a la integridad psicofísica y moral. Trabajador. Enfermedad. Obra social

 

Se hace lugar a la medida cautelar innovativa interpuesta por la actora, por medio de la cual persigue que la demandada la afilie nuevamente al servicio de medicina prepaga que ella explota y que le brindara con anterioridad al distracto. La accionante padece una grave enfermedad incapacitante producto de un ACV que sufriera mientras prestaba tareas a favor de la demandada. Para resolver favorablemente a la pretensión precautoria de la trabajadora, el tribunal tuvo en mira la importancia de los derechos en juego, es decir, el derecho a la salud y a la vida de un trabajador.

 

 

Buenos Aires, 10 de octubre de 2017.

VISTOS:

Que llegan las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 131/136vta. contra la resolución de fs. 130/vta. mediante la cual el Sr. Juez de la instancia anterior rechazó la medida cautelar solicitada que persigue que la demandada afilie nuevamente a la actora al servicio de medicina prepaga que ella explota para la Obra Social OSPOCE (Plan MS2) que era la que le brindaba con anterioridad al distracto.

Que a fs. 153 dictaminó la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Y CONSIDERANDO:

I.- Que, ante todo, cabe remarcar que por esta vía se persigue una medida cautelar innovativa de naturaleza de “tutela anticipada”, inaudita parte y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 230 y 232 C.P.C.C.N. La actora explica que en el año 2005 sufrió un ACV que le significó una baja prolongada, luego se reincorporó a sus tareas habituales y con fecha 10/10/14 sufrió una crisis convulsiva, con desmayo y pérdida de conocimiento, lo que le significó una nueva licencia hasta el día 20/2/15, fecha en que se le otorgó alta médica con indicación de tareas livianas y, posteriormente, invoca que su estado se agravó a raíz del stress sufrido a partir de la conducta adoptada por la demandada, la que califica como discriminatoria; todo lo cual culminó con el despido, de conformidad con las circunstancias que detalla.

Por otra parte, en la causa principal la actora persigue, con fundamento en lo dispuesto por la ley 23.592 y demás disposiciones supra legales y constitucionales que detalla (ver copia de demanda agregada a fs. 77/127), la reparación de los daños derivados de la ruptura, moral y material, incluyendo en este último los daños ocasionados por la pérdida del servicio médico asistencial (ver particularmente fs. 112vta./115) y el daño psíquico; sumado a los rubros derivados del despido previstos por la L.C.T.

II.- Que, del cotejo de la pretensión perseguida por esta vía incidental cabe concluir que, la cuestión planteada puede ser calificada, siguiendo a De los Santos "... como una modalidad de la tutela jurisdiccional diferenciada cuya característica fundamental consiste en el factor tiempo. Se da prevalencia al tiempo, a la celeridad, asegurando con ello la utilidad del resultado, vale decir, la efectividad del proceso. Para lograr ese fin se reduce la cognición y se posterga la bilateralidad. Todas las tutelas urgentes, aún las de contenido anticipatorio, tienen como finalidad la realización, en toda su plenitud, del principio de efectividad del proceso..." (DE LOS SANTOS, Mabel A., Medida autosatisfactiva y medida cautelar. Semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales, pub. en Revista de Derecho Procesal, tomo 1, Medidas cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1998, pág. 35 y sigs.).

Asimismo, Peyrano explica "... la circunstancia de contar como única solución de urgencia general con la medida cautelar revirtió en que se desfigurara a la misma para dar respuesta a las necesidades insatisfechas por el perfil ortodoxo de lo precautorio ..." y, en tal sentido, ha dicho que "...todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar...", por ser lo "cautelar" una especie dentro del género "procesos urgentes" (PEYRANO, Jorge W., Lo urgente y lo cautelar, J.A., 1995-I, 899).

Agréguese que, como sostuviera el Tribunal en otra oportunidad (cfr. “Chavez Elsa Azucena c/ La Caja A.R.T. S.A. s/ Acción de Amparo-Incidente", Sent. Int. Nro. 13.233, del 31/5/12, del Registro de esta Sala), más allá de la calificación jurídica que se hiciera del instituto, lo cierto es que cabe estar a la esencia de lo peticionado y de los derechos cuya tutela se persigue, tal como hiciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en los casos “Siri” y “Kot” le abrió camino en nuestro sistema jurídico a la acción de amparo como vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de la persona -excluida la libertad corporal-, frente a las violaciones provenientes tanto del Estado como de los particulares.

En el caso “Siri, Angel s/ interpone recurso de hábeas corpus", del 27/12/57 (Fallos 239:459), la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que, más allá de que sólo se invocó la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional, la que se hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que la justifique, basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias. Pues los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas.

Por su parte, en la causa "Kot, Samuel S.R.L. s/ recurso de hábeas corpus", del 5/9/58 (Fallos 241:291), la Corte reiteró la interpretación establecida en el caso "Siri" en materia de amparo, precisando los presupuestos sustanciales para la admisibilidad de dicha acción frente a actos lesivos de las libertades constitucionales y extendiéndola a situaciones en las cuales la violación de tales derechos proviene de particulares. El Alto Tribunal sostuvo que el interesado no dedujo recurso de hábeas corpus sino de amparo invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad corporal y que también procura una protección expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución y que no puede restringirse únicamente a los actos provenientes de la autoridad pública, pues nada han en la letra ni en el espíritu de la Constitución que conduzca a tal interpretación. Más aún "intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos ...".

A esta altura, no se puede soslayar que la garantía de acceso a la jurisdicción y el derecho a la tutela judicial efectiva a través de un procedimiento sencillo y breve, goza de reconocimiento constitucional y en la normativa internacional; entre otros, podemos citar los arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional y los arts. 18 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 8, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2 inc. 3, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5 inc. a de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial.

Al respecto, en el orden de la jurisdicción internacional se ha dicho con relación a los recursos “Que sean adecuados significa que la función de esos “Que sean adecuados significa que la función de esos recursos dentro del sistema de derecho interno sea recursos dentro del sistema de derecho interno sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. idónea para proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos existen múltiples recursos, En todos los ordenamientos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables a todas las pero no todos son aplicables a todas las circunstancias... la norma está encaminada a producir un circunstancias... la norma está encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido que no efecto y no puede interpretarse en el sentido que no produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable... Un recurso debe ser, además, absurdo o irrazonable... Un recurso debe ser, además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido” (Corte IDH Caso Velásquez el que ha sido concebido” (Corte IDH Caso Velásquez Rodriguez, del 29/7/88) y que el derecho a la tutela Rodriguez, del 29/7/88) y que el derecho a la tutela judicial efectiva y la consecuente obligación de los judicial efectiva y la consecuente obligación de los Estados de proveer los recursos internos adecuados y Estados de proveer los recursos internos adecuados y eficaces en la tutela de los derechos fundamentales, eficaces en la tutela de los derechos fundamentales, son reconocidos como un pilar básico del Estado de son reconocidos como un pilar básico del Estado de Derecho (Corte IDH, “Caso Lopez Alvarez” sent. Del Derecho (Corte IDH, “Caso Lopez Alvarez” sent. Del 1/2/06) 1/2/06)

III.- Que, sentado ello, cabe remarcar que lo que se pretende en la presente es que la demandada afilie a la actora al servicio de medicina prepago que explota para la Obra Social OSPOCE (Plan MS2) y que le brindaba con anterioridad al distracto; todo ello pues, según invoca, la interrupción de dicha prestación médica implica un grave peligro para su salud y compromiso de su vida. Explica que “... privar a la actora de la atención médica habitual con la que contaba pone ‘aquí y ahora' en riesgo cierto su salud y esperar la definición de la cuestión de fondo (solicitud de daño material punto VII f) hará tal vez infructuosa la concesión de la medida ...” (ver fs. 81vta.).

Es decir, el objeto pretendido se vincula con el derecho a la salud, a la atención médica de la persona y a la tutela de la integridad psicofísica de la persona que trabaja; cuestión que también está alcanzada por diversas normas constitucionales y de los instrumentos internacionales que tienen jerarquía constitucional. Así, se pueden identificar los arts. 14 y 19 C.N. y arts. 3, 23 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los arts. 1, 11, 14 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los arts. 7 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los arts. 1 y 5 de la Convención contra la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; y los arts. 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

También se debe señalar que nuestro país por ley 25.280 (sancionada el 6/7/00, promulgada de hecho el 31/7/00 y publicada en el B.O. el 3/8/00) ratificó la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala el 8/6/99, cuya importancia y aplicación a supuestos vinculados con la tutela de la integridad psicofísica de la persona que trabaja fue señalada por la C.S.J.N. en la causa “Aquino” (C.S.J.N. “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente ley 9.688”, 21/9/04).

En tanto que con relación al derecho a la salud y a la integridad psicofísica de la persona que trabaja se ha dicho, en sintonía con los principios generales que rigen la materia, que cabe estar a la revalorización de la persona humana por sobre las leyes del mercado o cualquier otro tipo de pauta mercantilista. El trabajador es sujeto de preferente tutela (C.S.J.N., "Vizzoti“, 14/9/04) y que “... el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental...” (C.S.J.N., “Aquino”, 21/4/04).

Que el derecho a la salud se encuentra comprendido dentro del derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas (C.S.J.N, “ Campodónico de Beviaqua, (C.S.J.N, “ Campodónico de Beviaqua, A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, 24/10/00) y que “... el derecho a la salud, máxime cuanto 24/10/00) y que “... el derecho a la salud, máxime cuanto se trata de enfermedades graves, se encuentra se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema... obligación (art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema... obligación impostergable que tiene la autoridad pública de impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho -a la salud- con acciones garantizar ese derecho -a la salud- con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga...” (C.S.J.N., “Sánchez, N. R. c/ Estado medicina prepaga...” (C.S.J.N., “Sánchez, N. R. c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo”, 20/12/05). Nacional y otro s/ acción de amparo”, 20/12/05).

IV.- Que, también cabe señalar, sobre una cuestión que guarda cierta analogía con la presente, que el alto tribunal, en la causa “Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf S.R.L. y otros”, del 7/8/97, calificando la pretensión como una medida cautelar innovativa, sostuvo que se trataba de “... una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión... en ciertas ocasiones -como ocurre en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el sub lite en razón de que el recurrente pretendía reparar -mediante esa vía- un agravio causado a la integridad física y psíquica... Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. ...Que el mencionado anticipo de jurisdicción incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva insita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado. ... lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo formulado por el actor ...”.

Sentado ello, del cotejo de los elementos obrantes en autos (fotocopias obrantes a fs. 5/76 del presente incidente), sumariamente y “prima facie” analizados en virtud de la naturaleza de la acción incoada, concluimos que los extremos fácticos individualizados en el escrito de inicio relativos al estado de salud, la atención médica a través de la ya mencionada Obra Social y a la ruptura del vínculo laboral resultan verosímiles con el grado de intensidad propio de una medida cautelar inaudita parte.

Por tanto, teniendo en cuenta la naturaleza de la pretensión incoada en autos y las características de la cuestión debatida en los autos principales, así como sus eventuales efectos, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en los autos principales sobre la ruptura del vínculo que uniera a las partes, ni que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto, cabe concluir que teniendo en cuenta la jerarquía del derecho a la salud y a la integridad psicofísica, así como el indiscutible derecho de quien está recibiendo un tratamiento médico a través de una Obra Social en la que se encuentran todos sus antecedente e historial clínico, el Tribunal considera evidente el peligro que se derivaría de la interrupción de la prestación de los servicios de la Obra Social como consecuencia de la ruptura del contrato de trabajo.

En el punto, cabe remarcar que no se puede desconocer que el derecho a “elegir” la atención médica a recibir también es un derecho fundamental de la persona humana, pues se encuentran en juego diversos derechos personalísimos y fundamentales de la persona que trabaja que dan cuenta también a un derecho al mantenimiento de la atención médica, farmacológica y de laboratorio que venía recibiendo (“Martinez Roberto Alejandro c/ Consorcio de Propietarios de la Calle Beruti 3465 s/ Medida Cautelar”, Expte. Nro. 308/13, Sent. Int. Nro. 14120 del 12/7/13, del registro de esta Sala IX) y que podría verse interrumpida como consecuencia de la ruptura del vínculo laboral respecto del cual se debate en los autos principales.

En definitiva, teniendo en cuenta el estado de salud de la actora y el riesgo que de la pérdida de la obra social se podría derivar, sumado a la jerarquía del derecho a la integridad psicofísica, a la salud y al mejor standard de vida que sea posible dentro de las particulares circunstancias, más allá del resultado final del reclamo por la ruptura del contrato de trabajo y sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto allí planteado sino preservar la dignidad de la persona, se concluye en que es deber de la demandada el reintegro de la cobertura de la obra social que poseía con anterioridad al distracto, así como también es una obligación de este Tribunal compelir a que ello se cumpla en la exacta medida en que el marco normativo reseñado lo exige (cfr. Arts. 75 inc. 22 y 23 C.N.).

V.- Que, a esta altura, cabe señalar que el Tribunal respetuosamente discrepa con lo dictaminado a fs. 153 respecto a que la medida pretendida perseguiría un propósito distinto y autónomo del reclamo principal, pues del cotejo del escrito de demanda incorporado a este incidente surge que -entre otros- se persigue el resarcimiento del daño derivado de la pérdida del servicio médico asistencial (ver fs. 112vta. pto. 1) y, concretamente, se requiere que “a) se condene a la demandada para que reafilie a la actora y su grupo familiar por el plazo que debiera durar la relación laboral (13 años hasta la edad jubilatoria) al servicio médico asistencial que le venía prestando hasta el acaecimiento del despido, volviendo las cosas al estado anterior; luego de dicho plazo que admita a la actora como beneficiario adherente, con la forma de pago que se señala seguidamente. b) Para el caso que V.S. no considere procedente lo peticionado en el punto a, de la presente, ordene a la demandada que admita a la actora y su grupo familiar como “afiliada o beneficiaria adherente”, prestándole el mismo servicio médico asistencial que le venía otorgando hasta el acaecimiento del despido, con la salvedad que los aportes de dicha prestación, se hagan en la misma proporción que se venían haciendo cuando estaba vigente el vínculo laboral, es decir, a la actora se le facture por el aporte que debe hacer el trabajador y la demandada aportará el correspondiente al empleador” (ver fs. 115vta.).

Por lo que, a criterio de esta Sala, de lo que se trata es de adelantar provisoria y parcialmente la pretensión perseguida por la actora, en virtud de las razones de urgencia ya mencionadas y en aras de evitar la causación o el agravamiento de un daño mayor.

VI.- Por consiguiente y oída que fue la Sra. Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a fs. 153, corresponde revocar el pronunciamiento apelado y, en su mérito, admitir la pretensión incoada por la parte actora en el marco de la presente; por lo que la demandada deberá reintegrar a la actora el servicio de medicina prepaga que ella explota para la Obra Social OSPOCE (Plan MS2) en los términos que se le brindaba con anterioridad al distracto. Todo ello dentro del plazo de 10 días a partir de la notificación de la presente y hasta tanto se dirima la cuestión de fondo que se debate en los autos principales, bajo apercibimiento de astreintes por cada día de retardo, las que serán fijadas en la etapa de ejecución y correrán hasta el momento en que efectivamente se acredite el cumplimiento de la condena.

VII.- Teniendo en cuenta la índole de la cuestión planteada y la forma en que se resuelve, las costas de ambas instancias se declaran en el orden causado (art. 68 C.P.C.C.N.)

Se fijan los honorarios correspondientes a las tareas cumplidas por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, en ambas instancias, en la suma de $ 5.000, teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de los trabajos cumplidos, éxito obtenido y pautas arancelarias vigentes y calculada a valores vigentes a la fecha de este pronunciamiento.

Por las consideraciones expresadas precedentemente, sin que ello implique adelantar opinión respecto del fondo del asunto y dentro de los estrictos límites de la naturaleza jurídica de la acción incoada, oída que fue la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a fs. 153, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar el pronunciamiento apelado y, en su mérito, admitir la medida solicitada y disponer que la demandada reintegre a la parte actora el servicio de medicina prepaga que ella explota para la Obra Social OSPOCE (Plan MS2) en los términos que se le brindaba con anterioridad al distracto. Todo ello dentro del plazo de 10 días a partir de la notificación de la presente y hasta tanto se dirima la cuestión de fondo que se debate en los autos principales y bajo apercibimiento de astreintes por cada día de retardo en el cumplimiento, las que serán fijadas en la etapa de ejecución y correrán hasta el momento en que efectivamente se acredite el cumplimiento de la condena. 2) Declarar las costas de ambas instancias en el orden causado. 3) Fijar los honorarios correspondientes a las tareas cumplidas por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, en el marco de esta incidencia y en ambas instancias, en la suma de $ 5000, calculada a valores vigentes a la fecha de este pronunciamiento.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.

 

MARIO S. FERA

JUEZ DE CÁMARA

ROBERTO C. POMPA

JUEZ DE CÁMARA

     

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