Reincorporación de funcionario público

Se rechaza la acción administrativa de plena jurisdicción en contra del Gobierno de Santiago del Estero interpuesta por un funcionario público a fin que declarara la nulidad del decreto que dispuso la designación de otra persona en su cargo y lo desplazó.

Santiago del Estero, 9 de noviembre de 2017.

Considerando: I. Que los presentes se promueven en contra del Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero con el objeto de impugnar por ilegitimidad, ilegalidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad el decreto 066 de fecha 01/04/2009, que dispuso la designación de la CPN María de los Ángeles Gilardi en el cargo de Director General de Administración del Ministerio de Economía, en tanto el mismo implicó el desplazamiento del actor en el cargo. Solicita en consecuencia se declare la nulidad de dicho acto administrativo, su reincorporación y el pago de las diferencias salariales entre el cargo de Director General y la categoría 24 del Escalafón General, desde la fecha del cese hasta su efectiva reincorporación, con más sus intereses y costas.

II. Que justifica la concurrencia de los recaudos formales que habilitan la vía escogida y la competencia del Tribunal y expone los elementos de hecho y derecho en que fundamenta su demanda. Según refiere en los antecedentes, su carrera en la administración pública se inició en el año 1997 y cita en detalle los actos administrativos que dan cuenta de ello. En lo que aquí interesa, manifiesta que por decreto 036/2005 fue designado en propiedad en el cargo de Director General de Administración del Ministerio de Economía (UP 301), por el que en razón de su antigüedad, habría adquirido estabilidad en dicho cargo. Que tal garantía habría sido conculcada por el dictado del decreto 066 de fecha 01/04/2009, que designa en ese cargo a la CPN María de los Ángeles Gilardi, en tanto como consecuencia de dicha designación, fue desplazado de su cargo y agrega que mediante notificación de fecha 07/04/2009 de la Encargada de Personal, se le notificó que retomara su cargo de planta permanente categoría 24-Jefe de División de la Contaduría de la Provincia. Expresa que el estatuto del funcionario y empleado público, implican una “autolimitación” de las atribuciones que confiere la Constitución Nacional y Provincial al poder ejecutivo para nombrar y remover a los empleados de la administración pública, en tanto regula el ejercicio de tales atribuciones. Invoca la garantía de estabilidad del empleado público mientras dure su buena conducta, contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en el art. 9 de la Carta Magna Provincial y agrega que la legislación no podrá alterar ni suspender esa estabilidad. Que, por su parte, la ley provincial 5642 -Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública- establece el bloque de legalidad que rige las relaciones de empleo público. Cita en especial, la disposición contenida en el art. 2 que excluye de su ámbito de aplicación a los directores y directores generales que no sean de carrera y resalta que “se considerarán de carrera y por lo tanto comprendidos en el estatuto, aquellos funcionarios que accedan al cargo de Director y/o Director General contando con no menos de doce años de antigüedad en cualquiera de las agrupaciones del escalafón del personal civil de la administración pública” y advierte el reconocimiento de la garantía de estabilidad en favor de éstos últimos. Agrega en sustento de su pretensión, que la garantía de estabilidad del art. 12 -cuya vulneración alega- comprende el mantenimiento en el grupo o categoría de revista alcanzado. Que en la especie, la adquisición por su parte de dicho derecho, se concretó con el dictado del decreto 036, en tanto dispuso confirmarlo en el cargo de Director General de la UP 301, adquiriendo el derecho a la estabilidad en dicho nivel y jerarquía, dado su carácter de agente permanente de la administración pública que contaba a esa fecha con una antigüedad superior a los doce años en la carrera administrativa. Que dicho acto fue dictado por el poder ejecutivo en ejercicio de la facultades constitucionales emergentes del art. 160 inc. 15. Afirma además que la Dirección de Administración del Ministerio de Economía es un cargo técnico que requiere conocimientos específicos y experiencia; no es un cargo de conducción, los que por su naturaleza son cubiertos en forma transitoria por funcionarios que carecen de estabilidad. Destaca que la propia demandada ha reconocido su titularidad en el cargo de Director General de Administración del Ministerio de Economía, tal como surge de las resoluciones ministeriales Serie B 001 del 02/01/2008 y 001 del 05/01/2009, que en lo pertinente rezan: “...Visto: La licencia anual ordinaria otorgada al Director General de Administración, CPN Eduardo Daniel Cantos; Y Considerando: Que a fin de no entorpecer el normal funcionamiento de la mencionada Dirección, se hace necesario, disponer la cobertura del mencionado cargo, mientras dure la ausencia de su titular...”. Que a partir de ello, interpreta que la propia administración pública lo consideró como un director de carrera, por lo cual, le otorgó “licencias anuales ordinarias”, lo que no ocurre en el caso de los directores o funcionarios políticos.

Manifiesta que el decreto 066 del 01/04/2009 es ilegal, arbitrario e inconstitucional, en cuanto viola expresamente los arts. 1; 2 inc. c.; 12; 16 y ccs. de la ley 5642. Que todas estas normas fueron conculcadas a través de la designación de un tercero en el cargo de su propiedad; sin analizar y considerar previamente su situación de revista. Que el acto de referencia, carece de motivación, en tanto no expresa las razones de su desplazamiento del cargo; siendo un requisito de validez de los actos administrativos. Que el nombramiento de la CPN María de los Ángeles Gilardi en el cargo de Director General de Administración del Ministerio de Economía, se sustenta en las atribuciones del art. 160, inc. 15 de la Constitución Provincial y en la genérica declaración “habiéndose integrado el Gabinete Provincial, corresponde designar a las autoridades que se desempeñarán en esta gestión de gobierno en las distintas áreas -centralizadas y descentralizadas- de la administración pública”. Sin embargo era requisito esencial de validez de dicha designación que se analizara previamente que el mismo estaba cubierto en propiedad por un funcionario de carrera, cuya designación habría adquirido estabilidad en mérito a un acto administrativo de confirmación de cargo y al carácter de agente de carrera de su titular. En orden a la inconstitucionalidad alegada, se sustentaría en la violación al art. 9 de la Carta Magna Provincial y en el art. 14 bis de la Constitución Nacional; en la conculcación del debido proceso legal, en tanto su parte se habría visto privada de ejercer su derecho de defensa y de acceder a una resolución debidamente fundada sobre su status administrativo. Agrega que la designación recaída en una persona distinta no constituye una finalidad de interés general y viola además el art. 28 de la Constitución Nacional. Sostiene además que el decreto 066/2009 ha causado a su parte un daño patrimonial derivado de la diferencia de remuneraciones entre el cargo de categoría 24 al que ha sido arbitrariamente “degradado” y las que corresponden al cargo de Director General de Administración del Ministerio de Economía, afectación patrimonial violatoria del art. 16 de la Constitución Nacional y en cuyo concepto reclama reparación. Finalmente ofrece prueba y solicita en consecuencia la anulación del acto administrativo impugnado; se declare que la designación en su cargo tiene estabilidad; se ordene su reintegro al mismo, con la condena accesoria del pago de diferencias salariales desde la fecha de su desplazamiento hasta su efectiva reincorporación, con costas. A fs. 125/126 amplía la demanda e incorpora nuevos fundamentos a la pretensión inicial. En tal sentido afirma que el decreto 066/2009 importa una derogación ex oficcio del decreto 036/2005, que lo confirmó en el cargo de Director General de Administración de la UP 301. Que este último es un acto administrativo regular, en tanto fue dictado en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 160 inc. 15 de la Constitución Provincial, creó una situación jurídica particular en su favor, generó derechos adquiridos y tutelables e incorporados a su patrimonio y reúne las condiciones de competencia, motivación y forma. Que por el carácter regular que ostenta, no pudo ser revocado de oficio y cita en favor la doctrina del fallo emergente de “Pustelnick, Carlos y otro”, sobre la estabilidad de los actos administrativos.

III. A fs. 115 se agrega dictamen del Ministerio Público que considera prima facie competente al Tribunal, estima admisible la presente acción. A fs. 122 obra resolución de fecha 18/02/2010 en igual sentido, en mérito a lo dispuesto por el artículo 20 de la ley 2297.

IV. A fs. 135 comparece Fiscalía de Estado solicitando ampliación de plazo y a fs. 141/144 se agrega la contestación de la demanda en la que se solicita su rechazo efectuando una negativa general de los hechos. Que en orden a la situación de revista del actor manifiesta que mediante el decreto 249 del 12/08/2004 -emanado de la intervención federal-, se designa al actor en el cargo de Director General de Administración de Acciones Centrales del Ministerio de Economía, en carácter interino. Que por su parte, el art. 12 del Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Provincial determina que el personal estable que fuera designado para cumplir funciones sin garantía de estabilidad, retendrá su cargo en planta permanente. En el caso, esta situación se daría mientras estuviera en ejercicio del cargo de mención. Justamente, el acto dictado por el interventor federal se dicta en esos términos y consigna expresamente la retención del cargo de planta permanente del actor. Que el acto administrativo sólo otorga al actor la facultad de cumplir determinada función sin que sea asignado al cargo, de que se le ha encomendado una función sin otorgarle el cargo correspondiente, procedimiento que en materia administrativa es conocido como “interinato”. En lo que respecta al decreto 036/2005 afirma que su contenido responde a dar cumplimiento al art. 14 de la Constitución Provincial respecto a los actos dictados por la intervención federal por los cuales se designara a funcionarios, los que cesan automáticamente al asumir las autoridades electas, salvo confirmación o nuevo nombramiento de éstas. Que en consecuencia el decreto 066/09 objetado por el actor resulta conforme a derecho y no son aplicables a su respecto la doctrina de la estabilidad de los actos administrativos, invocada por la actora en la ampliación de la demanda.

V. Trabada la litis en tales términos, se abre la causa a prueba por el término de veinte días, según providencia de fs. 150 la que producida, se clausura conforme decreto obrante a fs. 372 vta. y a fs. 375/378 se agregan los alegatos de la actora y a fs. 379 acta de la audiencia -en mérito a lo dispuesto por el art. 51 del CCA-.A fs. 381/382 se incorpora dictamen del Ministerio Fiscal sobre el fondo de la cuestión, aconsejando rechazar la acción deducida, dejando la causa en estado de ser resuelta por el Tribunal, conforme se ordena a fs. 383.

VI. Abocados al tratamiento de la cuestión traída a estudio del Tribunal, se advierte que la procedencia de la pretensión requiere del tratamiento de las siguientes cuestiones: a) Naturaleza del vínculo del actor con la accionada en orden al régimen jurídico aplicable; b) Carácter de la designación en el cargo de Director General de Administración; c) La eventual afectación de la garantía de estabilidad; d) La reincorporación y la procedencia del pago de diferencia de haberes. En ese orden de ideas y conforme al relato de los hechos expuestos en la demanda y las constancias agregadas en autos, el actor revistió el cargo de Director de Despacho Categoría 24 (por decreto Serie B 671/1990 fs. 56) hasta el 23/02/1996, fecha en que fue designado con carácter interino en el cargo de Director General de Administración del Ministerio de Economía mediante resolución ministerial 30 (fs. 60). Dicha designación fue ratificada mediante resolución Serie B 36 del 23/02/1998 (fs. 61). Por su parte, por resolución 230 del 29/08/2002 (fs. 62/63), se deja sin efecto la designación y ratificación antes efectuadas y dispone la continuación de las funciones del actor en su cargo de planta permanente en el área de Secretaría Técnica en dependencias del Ministerio de Economía. Con posterioridad, el Gobierno de la intervención federal, mediante decreto 249 de fecha 12/08/2004 (fs. 64/65), designa al actor en el cargo de Director General de Administración del Agrupamiento Autoridades Superiores de la UP 301 -Acciones Centrales del Ministerio de Economía, con retención de su cargo titular de planta permanente -categoría 24- Jefe de División de Contaduría General de la Provincia. Mientras que por resolución Serie B 395 del 09/11/2004, se dispuso el pago de las diferencias de haberes por desempeño de cargo de mayor jerarquía por el período 23/02/1998 al 29/08/2002. Con el advenimiento del orden institucional, por decreto 36 del 23/03/2005 (fs. 68), el Poder Ejecutivo provincial dispuso la confirmación del actor en el cargo de Director General de Administración, en continuidad de sus funciones. Dicha situación se mantuvo hasta el 01/04/2009, fecha en que mediante el dictado del decreto 66, se dispuso la designación en el cargo de referencia de la CPN María de los Ángeles Gilardi. En atención al orden de análisis propuesto, cabe expresar -en coincidencia con lo expuesto por el actor respecto al marco jurídico aplicable al sub examine- que al tratarse de una relación de empleo público el régimen legal es el Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Provincial ley 5642. Esto es, la situación jurídica subjetiva del actor queda en el ámbito de aplicación de la mentada normativa, cuyas prescripciones serán el basamento de la decisión del Tribunal.

VII. Tratándose de una relación de empleo público y determinado el régimen jurídico aplicable, corresponde analizar el carácter de la designación en el cargo de Director General de Administración, cuyo reconocimiento postula el actor en la demanda. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta la secuencia expuesta en relación a la situación de revista del actor, se advierte que la pretensa afectación a la estabilidad en el cargo, se concretó con el dictado del decreto 66/2009, mediante el cual se designó a una persona distinta en el cargo que el actor considera en propiedad. Dicha circunstancia no puede soslayarse en este segmento, puesto que éste manifiesta, que en esa oportunidad no se tuvo en cuenta que el cargo estaba ocupado por él y la designación -por ser de carácter técnico y contar con la antigüedad requerida para considerarlo como funcionario de carrera- era estable. Al respecto cabe atender a las previsiones del Estatuto en el Capítulo I arts. 3 a 5 cuando establece la clasificación del personal y determina dos grupos: permanente o no permanentes. Los primeros con derecho a estabilidad garantizada por el art. 12, una vez cumplido el período de prueba del art. 7. La garantía de estabilidad se complementa con los derechos reconocidos por el art. 11 del ordenamiento. Por su parte, entre el personal considerado como no permanente, el texto normativo diferencia distintas situaciones: el personal de ministerio o fuera de nivel escalafonario, el contratado, el transitorio y el personal de gabinete (art. 5). El común denominador de esta tipología, es la transitoriedad, que implica no estar bajo el ámbito de protección de la garantía de estabilidad, antes mencionada. El Estatuto no hace referencia a la situación del personal interino, figura que cobra especial relevancia, puesto que la designación en el cargo de Director General de Administración, efectuada en cabeza del actor mediante resolución ministerial 30 (fs. 60) y ratificada mediante resolución Serie B 36 del 23/02/1998 (fs. 61), fue dispuesta en dicho carácter. Cabe tener en cuenta que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. Estas circunstancias excepcionales, pueden tener lugar cuando, por ejemplo, no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera; por sustitución transitoria de los titulares (licencia); por la ejecución de programas de carácter temporal; porque existan motivos de urgencia que impidan esperar el período temporal que demande la realización de un procedimiento de selección para cubrir el cargo, etc. Todo ello siempre que el cargo esté vacante y se trate de cubrir una función de planta permanente. Es evidente que existen diversas clases de nombramientos interinos en función de las clases de vacantes o de las tareas a cumplir y que la Administración tiene en su mano el facilitar o no la cobertura de las vacantes de larga duración por personal de carrera, mediante los sistemas provisionales de cobertura de puestos de trabajo. Es éste justamente el carácter de la designación mediante la figura de un interinato: un sistema provisional de puestos de trabajo. Constituye una necesidad organizativa para el funcionamiento de cada administración y para mantener los sistemas legales vigentes de selección e ingreso y de provisión de puestos de trabajo. Por tal razón, a los funcionarios interinos le es aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera; salvo la garantía de estabilidad. De ello dan cuenta las resoluciones ministeriales Serie B 001 del 02/01/2008 y 001 del 05/01/2009 que acuerdan las licencias anuales al actor, que reconoce el goce de licencias anuales al actor. Sin embargo, el derecho a la permanencia es limitado por las circunstancias del puesto que se ocupa. Es en ese entendimiento, cobra sentido la resolución 230 del 29/08/2002 (fs. 62/63), que deja sin efecto la designación y ratificación antes efectuadas y se dispone la continuación de las funciones del actor en su cargo de planta permanente en el área de Secretaría Técnica en dependencias del Ministerio de Economía, esto es, atento a la provisionalidad de la designación. No se nos escapa que la situación de revista a ese momento, es previa a la alegada vulneración de sus derechos por el decreto 66/2009, pero es preciso tenerla en cuenta a los efectos de contextualizar el análisis. En consecuencia, la primera designación para cumplir el cargo de Director General de Administración, por ser interina, carece de aptitud para aspirar al reconocimiento del régimen de estabilidad.

VIII. Con posterioridad a la situación antes descripta, sucede otra -también temporal y carente de estabilidad-, esto es, la designación por parte del gobierno de la intervención federal mediante decreto 249 de fecha 12/08/2004 (fs. 64/65) en el cargo de Director General de Administración del Agrupamiento Autoridades Superiores de la UP 301- Acciones Centrales del Ministerio de Economía. Resulta también evidente la temporalidad de dicha designación por dos razones, la primera por lo que surge de su propio texto, el que en su parte dispositiva dispone de modo expreso que la misma se efectúa con retención de su cargo titular de planta permanente -categoría 24- Jefe de División de Contaduría General de la Provincia. La retención del cargo de planta permanente, da cuenta de la temporalidad de la designación. La otra razón por la cual debe interpretarse a dicha designación impregnada de tal carácter es por tratarse de un acto por la intervención federal. El art. 14 de la Constitución Provincial, en lo que atañe al sub examine, dispone el cese automático de los magistrados, funcionarios y empleados designados por la intervención federal. La excepcionalidad de la decisión de intervención federal, queda justificada en la invocación realizada en la ley que la dispone; lo que motiva que el ejercicio de las funciones de los magistrados, funcionarios y empleados designados en este período, concluyan con la reinstauración del gobierno elegido por el voto popular. Ello es así, pues la intervención federal comporta el allanamiento de la autonomía, con el desplazamiento de las autoridades propias, suplantadas por los funcionarios y empleados elegidos por el interventor federal para colaborar en el cometido federal. Cumplido el objetivo predeterminado por la ley 25.881 -declarativa de la intervención federal en el año 2004- y en armonía con la disposición del art. 14 de la Constitución Provincial, las autoridades designadas “temporalmente” debían cesar en sus funciones, juntamente con el régimen por el cual accedieran al cargo. En el sub examine, el cese en la función no tuvo lugar por cuanto medió un acto de confirmación en sus funciones: El decreto 36 del 23/03/2005 (fs. 68), por el que el Poder Ejecutivo provincial -restablecido el orden institucional- dispuso la confirmación del actor en el cargo de Director General de Administración, en continuidad de sus funciones.

IX. Respecto a la confirmación de referencia, es preciso determinar su alcance, pues justamente su revocación mediante el decreto 066/2009, motivó la presente acción. A tal efecto, cabe expresar que “la confirmación”, término utilizado por el Poder Ejecutivo para decidir la continuidad del actor en sus funciones no resulta técnicamente correcto. Ello es así por cuanto ésta integra uno de los supuestos de modificación de actos administrativos nulos o anulables y supone la existencia de un vicio que el nuevo acto administrativo intenta borrar del mundo jurídico. La doctrina administrativa “admite que la confirmación como un medio de sanear actos administrativos e incluso sostienen que es el único o principal medio de saneamiento, por el cual es órgano administrativo autor del acto viciado, o uno superior, disponen mantener su vigencia”. (Gordillo, Agustín; t. III-XII-13; Bielsa, Tratado de Derecho administrativo, t. II, p. 96; Marienhoff, Derecho administrativo, t. II, p. 648, Fiorini, Derecho administrativo, t. I, p. 392; Cassagne, Derecho administrativo, p. 216 y ss.). En la especie no estamos ante un supuesto de “confirmación”, puesto que no estamos en presencia de un vicio en alguno de los elementos del acto administrativo, esto es, del decreto 249/2004. Justamente el decreto 36/2005 al “confirmar” y disponer la continuidad del actor en sus funciones de Director General de Administración no estaba eliminando ningún vicio sino que, cumplido el lapso temporal de vigencia del decreto 249/2004, es decir, finalizada la intervención federal a la provincia; procedió a dictar un nuevo acto administrativo, porque lo que ocurrió es un supuesto de “extinción de pleno derecho del acto administrativo por cumplimiento de su objeto”. (Gordillo, ob. cit., XIII-13). La aclaración efectuada resulta pertinente al propósito de determinar el alcance de la confirmación en función a la revocación que mediara con posterioridad por medio del decreto 66/2009, por el cual se designa a una tercera persona en el cargo en discusión. En efecto, una correcta interpretación del decreto 36/2004 nos conduce a afirmar que se trata de un nuevo acto administrativo dictado en virtud de que el acto de designación anterior perdió vigencia y que la voluntad declarada por el administrador expresada en los considerandos tuvo como propósito “...garantizar el normal funcionamiento del sector, en atención a lo establecido por el art. 14 de la Constitución de la Provincia”. Ciertamente la motivación del acto refrenda la interpretación antes efectuada y en ese entendimiento no podemos sino concluir en que su letra no modifica el vínculo original de la designación -el interinato-. Esto es, el decreto 36/2004 no modificó la designación interina en el cargo de Director General de Administración del Ministerio de Economía. Por lo cual, atento al entendimiento asignado a tal figura -como un mecanismo provisional de cobertura de cargos en la administración- no hay afectación a la garantía de estabilidad. El decreto 66/2009, que designa a una persona distinta del actor en el cargo en cuestión y en los hechos, anulatorio del decreto 36/2005, no afecta la garantía de estabilidad, por cuanto fue dictado en el marco de atribuciones del Poder Ejecutivo para la cobertura de cargos en la administración conferida por el art. 160 inc. 15 de la Constitución de la Provincia. Más aún teniendo en cuenta que el decreto de la intervención federal, atendiendo a la provisionalidad de la designación, dispuso también la retención del cargo del actor en planta permanente; situación que el decreto 36/2005 mantuvo, según antes se referenciará. En conclusión, conforme a lo antes expuesto no merece receptarse la tacha de ilegitimidad del decreto 066/2009, por afectación a los arts. 1; 2 inc. c.; 12; 16 y ccs. de la ley 5642 y al art. 9 de la Carta Magna Provincial y en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

X. Finalmente a efectos de aventar reparos en el actor y en orden a la invocación efectuada en torno al carácter técnico del cargo en cuestión y a la circunstancia de que su cargo debe considerarse como director de carrera, por cuanto habría mediado el plazo de doce años previsto en el estatuto para dicho carácter; cabe expresar que tratándose de una designación interina, no puede aspirar a que por el hecho de haber cumplido los años de servicio requeridos para ser considerado como de carrera se considere que la designación fue efectuada en planta permanente y goce garantía de estabilidad. Más bien, durante el período de cumplimiento de sus funciones gozó de los derechos reconocidos a la categoría en cuestión, situación que no puede perdurar sine die, atento a su provisionalidad. De igual manera, tampoco tiene asidero la alegada falta de motivación del decreto 66/2009, por cuanto más allá de lo que surge de su propia letra, éste debe ser interpretado de consuno con el decreto 36/2005 y el decreto 249/2004; conforme antes se expresara.

XI. Por ende, no corresponde atender a la pretensión de reincorporación al cargo de Director General de Administración del Ministerio de Economía, ya que tratándose de actos de agentes públicos es exigible en mayor medida la adecuación de su conducta a la ley, ello en orden al principio de legalidad y a su efecto, la presunción de legitimidad de los actos administrativos. Tampoco puede prosperar el reclamo de diferencias de haberes efectuado.

XII. En orden a la manera en que se resuelve la acción, las costas se imponen al actor en virtud al principio objetivo de la derrota del art. 97 de la ley 2297.

Por lo expuesto y visto lo dictaminado por el Ministerio Público, el Tribunal se resuelve: I) Rechazar la acción contencioso administrativa de plena jurisdicción entablada por el actor a fs. 105/111. II) Con costas. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. Fdo: Gustavo A. Herrera. Eduardo J. R. Llugdar. Eduardo F. López Alzogaray. Pablo S. Sirena. Luis Lugones.