Seguro. Limitación de cobertura. Falta de rechazo del siniestro. Rechazo

Se confirma el rechazo de la defensa de limitación de cobertura opuesta por la aseguradora, pues no declinó temporáneamente en los términos del artículo 56 LS.

En Buenos Aires, a 7 de noviembre de dos mil dieciocho, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “R R D c/ M C A s/daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Liberman dijo:

I.

Las partes apelaron la sentencia dictada a fs. 755/766 que hiciera lugar parcialmente a la demanda.

A fs. 794/800 expresó agravios Royal & Sun Alliance Seguros (Argentina) S.A. respecto a la extensión del daño y a su consecuente cuantificación. Asimismo se quejó por el rechazo de la defensa de no seguro.

A fs. 801/805, el consorcio actor y R D R, después de realizar un resumen de los antecedentes de la causa, se agraviaron sobre la tasa de interés fijada, por considerarla reducida. Asimismo plantearon su disconformidad en relación a la imposición de costas respecto de la excepción opuesta por M..

Por su parte, Arqef S.A. a fs. 805 expresó su disconformidad con la tasa de interés fijada, entiende es alta y debe reducirse. En igual sentido manifestó su queja el codemandado E D F en su presentación de fs. 808.

A fs. 810/812, los coactores dieron respuesta a los agravios vertidos por los codemandados. A su vez, a fs. 814/815, Arqef S.A. contestó el traslado respecto de los agravios de la aseguradora y de la parte actora.

Mientras, a fs. 817 C A M contestó los agravios de la actora; y a fs. 819 contestó agravios el codemandado E D F.

II.

La aseguradora no se hace cargo de los argumentos de la sentencia: la conducta contraria a los actos propios antecedentes ni lo relativo a la omisión de rechazar el siniestro, a pesar de la cantidad de actuaciones previas al proceso en que interviniera.

Hago unas consideraciones sobre este último tema.

La declinación temporánea del aseguradora en los términos del artículo 56 L.S. es requisito de admisibilidad de la defensa que luego pretenda oponer al reclamo del asegurado, pues su omisión constituye un reconocimiento implícito de la garantía un impedimento para alegar defensas ordenadas a obtener la liberación de la obligación de indemnizar aún cuando resulten justificados o permitan liberar al asegurador.

Aída Kemelmajer de Carlucci, con su habitual erudición, hizo un amplísimo estudio del tema en “Triunfo c. Intraguglielmo” (S C Mendoza, 21-12-95, L.L. 1996-D, 182). Expuso ordenadamente las tesis de la inaplicabilidad en casos de exclusión de cobertura (p. 187), aplicabilidad en cualquier situación (p. 188) e intermedia que atiende a las circunstancias del caso (p. 190), a la que adhiere.

Como juez mal podría enrolarme en una postura extrema, que llevase en algún supuesto a soluciones irrazonables. Esto no quita que dé mi opinión sobre el tema, aunque la solución del planteo en estudio sea claramente coincidente con la de la jueza de grado.

Argumentos de buena fe y seguridad jurídica avalan todas las opiniones, como señala Kemelmajer y expone con ejemplos y citas. Pero de todos los fundamentos voy a destacar algunos: en primer lugar, la literalidad del art. 56. No distingue casos de no seguro, exclusiones de cobertura y caducidades. Esto pone en cabeza del profesional -el asegurador- ponerse a cubierto, ante una concreta denuncia de siniestro, de posibles reclamos indebidos. Ante la duda interpretativa parece más atinado cargar al experto, al profesional, en cualquier caso y no al profano -consumidor de seguros- o a la víctima.

En ese orden de ideas, el silencio del asegurador ante la denuncia de siniestro es un silencio calificado (ver la cita de la S C mendocina en pág. 189). No sólo es la consecuencia que marca el art. 919 del Código Civil ley 340 (hoy art. 263 CCyC), sino parte fundamental de un proceso de liquidación de un siniestro detalladamente establecido en la ley.

A seguir: la función social del seguro (noción a veces extendida impropiamente). Especialmente en materia de seguros obligatorios -allí el rol del tercero damnificado pasa a primer plano- no es dable al asegurador sostener como defensa los límites de cobertura ante la demanda del damnificado, a pesar de haber recibido con mucha antelación la denuncia de siniestro de su asegurado sin rechazarlo. Esto, sin perjuicio de que eventualmente intentase repetir de su cliente, de entenderlo pertinente.

Creo, con Stiglitz, que sólo hay muy escasas excepciones al deber de pronunciarse (Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, 4ª ed. act. y ampliada, La Ley Buenos Aires, 2004, tomo II, pág. 280/1, #750). Remito al razonamiento que desarrolla en el parágrafo 751 de pág. 281; repito sólo uno de sus argumentos: si el asegurador fuese relevado de pronunciarse conforme art. 56 cuando declina cobertura por interpretar que el siniestro está fuera de ella, esa norma carecería de sentido, bastaría con guardar silencio.

III.-

Tampoco conmueven los argumentos en cuanto a la extensión del daño y cuantificación formulada por la primera juzgadora. Más allá de la disconformidad expresada, no advierto crítica concreta y razonada en los términos del art. 265 del CPCC. Ni siquiera se molesta en formular un número de lo que estima hubiera correspondido para reparar los daños en el edificio.

El solo hecho de referir la antigüedad y el estado de mantenimiento del inmueble del consorcio actor, no alcanza para torcer -siquiera en parte- el decisorio en cuestión. Máxime cuando la crítica a la pericia técnica de la arquitecta Abalde no fue respaldada mediante prueba idónea tendiente a desacreditarla con fundamento.

La prueba técnica demostró una conducta profesional sumamente negligente. Y si el inmueble contiguo tenía 50, 100 o 200 años de antigüedad, un profesional serio (no el del caso) debía adoptar los especiales recaudos que esa antigüedad indicaba. Propondré declarar su deserción.

IV.- Tasa de interés

La juez fijó una tasa “pura” del 10% desde la fecha del hecho hasta el dictado de la sentencia y de ahí en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa prevista en “Samudio”. Esta decisión causa agravio tanto a actores como demandados. Mientras los primeros la consideran reducida, los demandados solicitan su morigeración.

En primer lugar, habida cuenta de que (erróneamente, creo) los jueces civiles calculamos los intereses a tasas anuales sin capitalización siquiera cada año, una tasa del 10% es absolutamente razonable. Por supuesto, como es habitual, a los deudores sólo les interesa esmerilar sin argumento serio (citas inútiles o de otros tribunales o de otras épocas, tal vez) la cuantía de la deuda. Y no se toman el mínimo trabajo de hacer números.

Pero desde fines de noviembre de 2006 hasta la fecha de la sentencia de grado, los intereses al 10% anual sin capitalizar llegan a 112,96%, y al 8% anual con capitalización semestral suben a 142,63%. Nada más hay que decir, huelgan los comentarios.

De su lado, desmedidamente y sólo con formal invocación del plenario “Samudio”, los actores quieren tasa activa desde el 30/11/2016. Pero en el plenario citado, justamente se contempló con una fórmula muy poco feliz (no hubo otra de consenso) la excepción de las deudas de valor cuantificadas en fecha posterior a la del hecho generador del daño. Por ejemplo: sentencias en las que realmente se establecen valores a la fecha de la sentencia (es lo que dijo la juez de grado) o a la de una pericia (que es lo que con más corrección debe hacerse en la especie).

Si bien la juez refirió la cuantificación a valores “a la fecha del presente pronunciamiento” (fs. 763), es indudable -por la casi coincidencia- que tomó los estimados en la pericia. Así lo expresó en ese momento.

Pero la pericia se hizo en junio de 2015 y la sentencia es de marzo de 2018. Como en este injusto y enrevesado sistema legal que padecemos la indexación está prohibida (por ahora) y el INDEC no publica series estadísticas sino meras variaciones porcentuales mensuales, usamos impropiamente la tasa de interés como indexador para que la brutal pérdida de valor adquisitivo no perjudique -tanto- al acreedor y beneficie -mucho más- a los deudores contumaces. Como los del caso.

Es que -lo he dicho muchas veces- en la Argentina se ha enseñado desde el Estado que siempre es mejor no pagar. Y los aquí deudores han aprendido muy bien la lección.

Por eso, y al menos para que no sigan licuando su deuda, ordenaremos la doble tasa conforme mención de la actora a fs. 811.

Concluyo: votaré por modificar la sentencia ordenando que los intereses a tasa activa partan desde el 30 de junio de 2015 (fs. 579) y que -como venimos haciendo desde 2014 (“Chivel c. Venturino” y siguientes)- en el caso de que los deudores no paguen la condena de capital más intereses dentro del término de diez días comenzará a correr un interés adicional equivalente a otro tanto de la tasa del plenario “Samudio”. Las cuentas de la liquidación están a cargo de los deudores y no del acreedor.

V.- Costas

Con relación a la queja de la actora por las que le fueran impuestas respecto de la excepción resuelta con relación a M., hizo bien la juez en decidir como lo hizo. Y lo que la parte actora expone en agravios lo confirma: si M. era un mero apoderado, no era la persona pasivamente legitimada en el pleito.

Agrego: conforme se desprende de las constancias de autos, los actores conocían o debían conocer que no había razón para demandar a M. a título personal, cuando desde el principio quedó acreditado que lo hacía en el carácter de apoderado de Arqef S.A. fiduciaria de “Virrey Avilés - Arqef S.A. Fideicomiso”. De hecho así lo invocó en oportunidad de concurrir a mediación (ver acta de fs. 2); posteriormente corroborado por el informe dominial que luce a fs. 512/7. Concretamente M. no es ni fue propietario del inmueble sito en Virrey Avilés 3885/87. En estos casos, como dice Zavala de González, la víctima debe asumir costas por las acciones rechazadas, dado que toda acción debe intentarse con prudencia y razonabilidad, sin abuso ni exceso (Zavala de González, Matilde: Resarcimiento de daños, 3 - El proceso de daños, 2ª ed. act., Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pág. 366).

Voto así por confirmar lo decidido sobre el particular.

En síntesis: propongo al acuerdo modificar la sentencia ordenando que los intereses a la tasa activa partan desde el 30 de junio de 2015 (fs. 579) y que en el caso de que los deudores no paguen la condena de capital más intereses dentro del término de diez días comenzará a correr un interés adicional equivalente a otro tanto de la tasa del plenario “Samudio”. Con costas de alzada a cargo de los demandados, sustancialmente vencidos.

Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:

Adhiero al voto del Dr. Liberman en cuanto a la solución dada al caso, a excepción de lo vinculado al cómputo de intereses.

En el caso, entiendo que tratándose de una consecuencia no agotada de una relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN) corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017 , en RCyC n° 4, abril 2018 , pág.209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martinez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009 - que fue obligatoria mientras rigió el art. 303 del CC y luego se impuso por su fuerza de convicción - por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 ( 1991).

Si bien el fallo preveía como e xcepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928- mantenida en el art. 4° de la ley 25.561 - que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho - en que se produjo la mora - hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también C.N.Civil Sala H, “S.,N c/ E del C y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

En el caso, las partes suspendieron el efecto de la mora por el intercambio epistolar hasta la continuación de la mediación (ver fs. 4 y 5); pero finalmente debieron promover las diligencias preliminares en sede judicial para constatar los daños (ver “consorcio c/ Arquef S.A.”; expte. 85.947/2009 que tengo a la vista). De modo que considero que la mora se produjo con la última citación a la diligencia preliminar, el 30/11/2009 (ver fs. 110 vta., 112 vta.. 113 vta. del expte. 85947/09 citado).

Por todas estas consideraciones, entiendo que corresponde confirmar que todas las partidas indemnizatorias devenguen intereses desde la mora (30/11/2009) hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa que preveía el fallo “Samudio” y mantiene el BCRA para las operaciones de préstamo a sus clientes que brinda el Banco de la Nación Argentina.

Dejo así sentada mi visión sobre el tema.

Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Liberman, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto. Firmado: Víctor Fernando Liberman, Marcela Pérez Pardo y Gabriela Alejandra Iturbide. Es copia fiel del original que obra el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Buenos Aires, 7 de noviembre de 2018.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada ordenando que los intereses a tasa activa se liquiden desde el 30 de junio de 2015 y que en caso de que los deudores no paguen la condena de capital más intereses dentro del término de diez días comenzará a correr un interés adicional equivalente a otro tanto de la tasa del plenario “Samudio”. Con costas de alzada a cargo de los demandados.

Difiérese regular los honorarios de alzada hasta tanto el tribunal de grado fije los de la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo, del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Víctor Fernando Liberman

Marcela Pérez Pardo

(disidencia parcial)

Gabriela Alejandra Iturbide