Sobreseimiento. Ley 24769

En el marco de una causa por infracción a la ley 24769, se confirma la resolución que dispuso el sobreseimiento total del imputado.

Buenos Aires, 16 de agosto de 2018.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por el señor fiscal de la instancia anterior que luce a fs. 255/256 vta. de esta causa contra la resolución que obra a fs. 251/253 vta. de la misma, en cuanto por aquélla el juzgado “a quo” dispuso el sobreseimiento total de C. H. N., en carácter personal y en la representación de TEJEDURÍAS NAIBERGER S.A.I.C.I. y F., en orden a los hechos investigados.

La presentación de fs. 263, por la cual el señor fiscal interinamente a cargo de la Fiscalía General ante esta Cámara mantuvo el recurso interpuesto y el memorial de fs. 272/272 vta., por el cual el señor fiscal de cámara informó en los términos establecidos por el art. 454 del C.P.P.N. remitiendo el recurso de apelación interpuesto a fs. 255/256 vta.

El memorial obrante a fs. 269/271 por el cual la defensa de C. H. N. informó en los términos del artículo 454 del C.P.P.N.

Y CONSIDERANDO:

1°) Que, en la presente causa se investiga la omisión presunta de depósito, dentro de los diez días hábiles administrativos de haber vencido el plazo de ingreso, de las sumas correspondientes a las retenciones del Impuesto a las Ganancias que TEJEDURÍAS NAIBERGER S.A.I.C.I. y F. habría efectuado por los períodos mensuales de noviembre de 2016 y diciembre de 2016, por las sumas de $ 48.674,83 y $ 51.234,42, respectivamente.

Por aquellos hechos, se citó a prestar la declaración indagatoria “...al Sr. C. H. N...., en carácter personal y en representación de la firma TEJEDURÍAS NAIBERGER SAICIYF...” (confr. fs. 64 y 79/80), y por el pronunciamiento recurrido, que luce a fs. 251/253 vta., el juzgado “a quo” resolvió: “...SOBRESSER EN FORMA TOTAL en la presente causa y respecto de C. H. N....en carácter personal y en representación de la firma TEJEDURÍAS NAIBERGER SAICI y F..., con relación a los hechos investigados...porque aquellas conductas ya no encuadran en una figura legal (art. 336 inc. 3° del C.P.P.N., art. 4 del Régimen Penal Tributario −según artículo 279 de la ley 27.430-, artículo 2 del C.P. y arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y art. 9 de la C.A.D.H.)...” (la transcripción es copia textual del original, se prescinde del resaltado).

2°) Que, el señor agente fiscal de la instancia anterior interpuso un recurso de apelación contra el pronunciamiento mencionado por el considerando anterior, en cumplimiento de la Resolución PGN N° 18/18 por la cual el Procurador Fiscal de la Nación Interino instruyó a todos los agentes integrantes del Ministerio Público Fiscal a asumir la interpretación señalada por la Resolución PGN N° 5/12, y en consecuencia, se opongan a la aplicación retroactiva de la ley 27.430 en cuanto dispone aumentos de las sumas de dinero que establecen un límite a la punibilidad de los delitos tributarios y de contrabando.

3°) Que, por el Título IX de la ley 27.430 (sancionada el 27/12/2017 y publicada en el Boletín Oficial el 29/12/2017), se derogó la ley 24.769 y se aprobó un nuevo Régimen Penal Tributario.

4°) Que, por el art. 4 del Régimen Penal Tributario aprobado por el Título IX de la ley 27.430 se prevé: “Apropiación indebida de tributos. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el agente de retención o de percepción de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no depositare, total o parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado, superare la suma de cien mil pesos ($.100.000) por cada mes.”.

Por la lectura de la norma mencionada, se advierte que las conductas descriptas por el art. 4 del Régimen Penal Tributario establecido por el Título IX de la ley 27.430 guardan similitud con las previstas anteriormente por el art. 6 de la ley 24.769, con modificaciones en algunos de los elementos del tipo objetivo.

5°) Que, el art. 4 del Régimen Penal Tributario establecido por el Título IX de la ley 27.430 resulta aplicable al caso “sub examine” como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, por tratarse de una norma más beneficiosa para el imputado que la prevista por la ley vigente al momento del hecho.

En este sentido, por el art. 2 del Código Penal se dispone: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al momento de pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna...En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”. Con redacciones distintas (y sin ingresar al examen del alcance específico y particular que se podría haber dado, como consecuencia de aquellas redacciones diferentes, a cada una de las normas que se citan seguidamente), aquella excepción fue incorporada al art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); al art. 11 punto 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; al art. 15 apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y al art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Los tratados mencionados tienen jerarquía constitucional a partir de lo dispuesto por el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

6°) Que, en efecto, por la norma transcripta por el considerando 4°, se estableció en cien mil pesos ($ 100.000) el monto previsto como condición objetiva para penalizar la apropiación indebida de tributos y se extendió a 30 días corridos desde el vencimiento del plazo de ingreso el término para hacerlo.

En el caso, como surge de la reseña efectuada por el considerando 1° de este pronunciamiento, ninguno de los montos asociados a los hechos por los cuales se dictó el auto de sobreseimiento apelado supera la condición objetiva de punibilidad aludida por el párrafo anterior, y no se advierte que resten medidas de instrucción útiles para practicar por las cuales, eventualmente, pudieran aumentarse aquellos montos, por lo que en ninguno de los casos se alcanzaría la condición objetiva para punir los hechos.

7°) Que, si bien las condiciones objetivas de punibilidad, por su naturaleza jurídica, no forman parte del tipo objetivo, no existen motivos por los cuales no deban ser consideradas al momento de confrontar dos tipos penales aplicables a un caso concreto a los fines de evaluar cuál de aquéllos resulta más beneficioso a la situación del imputado.

En efecto, las disposiciones de jerarquía constitucional que fueron mencionadas precedentemente, así como la antigua previsión del art. 2 del Código Penal, no diferencian al respecto sobre los elementos del tipo penal objetivo y las condiciones de punibilidad que pudiera establecer el legislador, indicándose de manera inequívoca que la norma a ser aplicada es la que se traduce en una pena menor para el imputado, de modo que mal podría negarse que resulta más beneficiosa a la posición de aquél una norma que establece la no punibilidad de una conducta.

En este sentido, por reconocida doctrina constitucional se ha sostenido “...el principio de la irretroactividad de la ley penal funciona en beneficio de la libertad y no para restringirla, en cuyo caso si es aceptable la aplicación retroactiva de la ley más benigna” (BADENI, Gregorio “Instituciones de Derecho Constitucional”, pág. 646, Ed. AD HOC, 1997).

Asimismo, por calificada doctrina penal se expresó que la “...comparación debe, pues, ser hecha con referencia a todo el contenido de la ley, partiendo de la pena, de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes de la infracción, y tomando en cuenta también las demás situaciones que influyen en la ejecución de la pena, en su suspensión, prescripción, perdón, gracia, liberación, etcétera.” (SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T. I, pág. 193, Ed. TEA, 1973; el resaltado corresponde a la presente).

8°) Que, lo establecido precedentemente se condice con el criterio que este Tribunal adoptó con relación a las modificaciones que, algunos años atrás, se introdujeron mediante la ley 26.735 al Régimen Penal Tributario instaurado por la ley 24.769 (confr. Regs. Nos. 26/12, 60/12, 72/12, 80/12, 101/12, 254/12, 50/13, 149/13, 275/13, 393/13 y CPE 1313/2010/2/CA2, res. del 22/11/2017, Reg. Interno N° 807/17, entre muchos otros, de esta Sala “B”). Se trata de una postura interpretativa que en aquel momento fue también receptada por pronunciamientos de la Cámara Federal de Casación Penal (confr. C.F.C.P., Sala I, causa N° 16.739, “MARCHESE, HUGO Y OTRO S/ RECURSO DE QUEJA”, Reg. N° 20.526, rta. el 11/12/12; Sala II, causa N° 15.659, “MOSCHIONI, MARIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Reg. N°.30/13, rta. el 15/02/13; Sala III, causa N° 15.971, “ZINI, VICENTE ANTONIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Reg. N° 1376/12, rta. el 28/09/12, y Sala IV, causa N° 315/13, “COTO GUTIERREZ, ANTONIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Reg. N° 1622/13, rta. el 30/08/13), y que resulta acorde con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la sentencia publicada en Fallos 330:4544 en una situación similar con motivo de las modificaciones introducidas por la ley 26.063 al art. 9 de la Ley Penal Tributaria.

En ese sentido, por el pronunciamiento mencionado en último término, el más Alto Tribunal expresó, por remisión a los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte Suprema de Justicia de la Nación compartió e hizo suyos por razones de brevedad: “...la ley 26.063...ha introducido una importante modificación en la descripción típica del artículo 9 de la ley 24.769, al aumentar...el límite a partir del cual es punible la apropiación indebida de recursos de la seguridad social...En tales condiciones,... resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que ha resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado por el artículo 2 del Código Penal, en tanto que la modificación introducida importó la desincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen las que conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio receptado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional...”.

Por consiguiente, corresponde rechazar los agravios del recurso de apelación interpuesto por el señor agente fiscal de la instancia anterior, en tanto aquéllos se sustentan en la Resolución PGN N° 18/18, cuyos fundamentos son sustancialmente análogos a los contemplados por la Resolución PGN N° 5/12 de la Procuración General de la Nación, por la cual se había instruido a todos los agentes integrantes del Ministerio Público Fiscal a que se opongan a la aplicación retroactiva de la ley 26.735.

Tampoco fueron invocados, por el recurso de apelación, fundamentos novedosos que conduzcan a modificar el criterio establecido por esta Sala “B”.

9°) Que, por lo expresado por los considerandos anteriores, atento a la naturaleza que revisten tanto el principio de legalidad como sus excepciones cuando acarrean consecuencias más benignas para el imputado, corresponde confirmar la resolución apelada.

Por ello, SE RESUELVE:

I. CONFIRMAR la resolución recurrida.

II. SIN COSTAS (art. 532 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución N° 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.

El señor juez de cámara Dr. Marcos Arnoldo GRABIVKER no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Fecha de firma: 16/08/2018

Alta en sistema: 22/08/2018

Firmado por: ROBERTO ENRIQUE HORNOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA

Firmado(ante mi) por: ROSANA MARIA CANNELLA, PROSECRETARIA DE CAMARA