Solicitud de sobreseimiento. Ley 24769. Retención de aportes de la seguridad social

En el marco de una causa por infracción a la Ley 24769 se revoca la resolución que no hizo lugar a la solicitud de sobreseimiento requerida.

Buenos Aires, 13 de julio de 2018.

VISTOS:

Los recursos de apelación interpuestos por la defensa de A. G. D. C. y de M. S. R. y por la defensa de C. G. E. a fs. 17/22 y fs. 23/23 vta. de este incidente, respectivamente, contra la resolución de fs. 7/15 vta. del mismo legajo, por la cual el señor juez de la instancia anterior resolvió: “I.- NO HACER LUGAR a la solicitud de sobreseimiento planteada por el...defensor de Antonio G. Di Cicca y M. S. R....II.- NO HACER LUGAR a la solicitud de sobreseimiento efectuada por el...defensor de C. G. E....” (confr. fs. 15 vta. del presente; la transcripción es copia textual del original, se prescinde del resaltado).

Las presentaciones de fs. 30/30 vta. y 32 de este incidente, por las cuales la defensa de A. G. D. C. y de M. S. R. y la defensa de C. G. E. informaron, respectivamente, en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

Y CONSIDERANDO:

1°) Que, en los autos principales a los cuales corresponde este incidente se investigan los hechos consistentes en la omisión presunta de depósito, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencidos los plazos para el ingreso, de las sumas que habrían sido retenidas a los empleados en relación de dependencia de QUICK SERVICES S.A., en concepto de aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social, por los períodos fiscales de marzo de 2011 a diciembre de 2012, los cuales ascenderían a las sumas de: $ 31.766,31, $ 31.443,63, $ 28.248,44, $ 53.177,87, $ 36.842,18, $ 47.195,38, $ 48.085,4, $ 47.641,55, $ 49.938,16, $ 87.201,37, $ 59.295,58, $ 63.396,43, $ 60.988,34, $ 60.765,4, $ 59.753,12, $ 81.153,69, $ 53.866,04, $ 56.182,38, $ 48.106,21, $ 46.413,06, $ 41.519,98 y $ 68.878,59, respectivamente.

En orden a los hechos mencionados, el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento de A. G. D. C., respecto de la totalidad de los períodos mensuales mencionados, de M. S. R., en orden a los períodos fiscales de marzo de 2011 a junio de 2011, y de C. G. E., respecto de los períodos fiscales de julio de 2011 a diciembre de 2012. La resolución mencionada fue apelada por la defensa de D. C. y de R. y, por el pronunciamiento dictado en CPE 834/2015/5/CA2, res. del 19/02/2018, Reg. Interno N° 42/18, esta Sala “B” resolvió revocar el auto de procesamiento de los nombrados por estimar que el art. 7 del Régimen Penal Tributario establecido por el Título IX de la ley 27.430 podría resultar aplicable al caso “sub examine” como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más benigna (art. 2 del Código Penal), en virtud de que podría resultar una norma más beneficiosa para aquéllos que el art. 9 de la ley 24.769, vigente al momento de los hechos.

2°) Que, por el escrito obrante a fs. 1/1 vta. del presente, la defensa de A. G. D. C. y de M. S. R. solicitó que se evalúe nuevamente la situación procesal de los nombrados y se dicte el sobreseimiento de aquéllos por resultar atípicos los hechos investigados a partir de la derogación del régimen penal tributario establecido por la ley 24.769 y la sustitución de aquel régimen por el establecido por el art. 279 de la ley 27.430, el cual resultaría aplicable en función del principio de retroactividad de la ley penal más benigna.

Asimismo, por la presentación que en copia obra a fs. 6 de este incidente, la defensa de C. G. E. solicitó que se dicte el auto de sobreseimiento del nombrado en función de los fundamentos expresados por esta Sala “B” por el pronunciamiento mencionado por el considerando anterior, el cual consideró que resultaría aplicable también respecto de E.

3°) Que, por la resolución recurrida, el señor juez a cargo del juzgado “a quo” resolvió no hacer lugar a las solicitudes efectuadas por la defensa de A. G. D. C. y de M. S. R. y por la defensa de C. G. E.

En sustento del pronunciamiento aludido, el señor juez a cargo del juzgado “a quo” consideró: “...la reforma en el umbral monetario introducida por la ley N° 27.430 para los ilícitos vinculados con la retención indebida de aportes de la seguridad social, no importa una modificación sobre la valoración de la conducta que implique mayor benignidad en los términos del art. 2° del Código Penal...” (confr. fs. 12 del presente).

4°) Que, por el Título IX de la ley 27.430 (sancionada el 27/12/2017 y publicada en el Boletín Oficial el 29/12/2017), se derogó la ley 24.769 y se aprobó un nuevo Régimen Penal Tributario.

5°) Que, por el art. 7 del Régimen Penal Tributario aprobado por el Título IX de la ley 27.430 se prevé: “Apropiación indebida de recursos de la seguridad social. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes.

Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes”.

Por la lectura de la norma mencionada, se advierte que las conductas que se describen por el art. 7 del Régimen Penal Tributario establecido por el Título IX de la ley 27.430 guardan similitud con las previstas anteriormente por el art. 9 de la ley 24.769, con modificaciones en algunos de los elementos del tipo objetivo.

6°) Que, en el caso “sub examine” corresponde aplicar el art. 7 del Régimen Penal Tributario establecido por el Título IX de la ley 27.430 como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, por resultar una norma más beneficiosa para los imputados que el art. 9 de la ley 24.769, vigente al momento de la comisión presunta de los hechos de los que se trata.

En este sentido, por el art. 2 del Código Penal se dispone: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al momento de pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna [...] En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”. Con redacciones distintas (y sin ingresar al examen del alcance específico y particular que se podría haber dado, como consecuencia de aquellas redacciones diferentes, a cada una de las normas que se citan seguidamente), aquella excepción fue incorporada al art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); al art. 11 punto 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; al art. 15 apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y al art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Los tratados mencionados tienen jerarquía constitucional a partir de lo dispuesto por el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

7°) Que, en efecto, por la norma que se transcribió por el considerando 5° de esta resolución se extendió el plazo a partir del cual adquiere relevancia penal la omisión del empleador de ingresar los aportes al sistema de la seguridad social retenidos de las remuneraciones de los dependientes y se estableció en cien mil pesos ($ 100.000) el monto previsto como condición objetiva para punir comportamientos de aquel tipo.

En el caso, conforme surge de la reseña efectuada por el considerando 1° de este pronunciamiento, las sumas que en concepto de aportes al Sistema Único de la Seguridad Social de los empleados de QUICK SERVICES S.A. se habrían omitido depositar por los períodos fiscales de marzo de 2011 a diciembre de 2012, ascienden, en el estado actual de la investigación y sin que se advierta que resten medidas de instrucción útiles para practicar por las cuales, eventualmente, pudieran aumentarse los mismos, a las sumas de: $ 31.766,31, $ 31.443,63, $ 28.248,44, $ 53.177,87, $ 36.842,18, $ 47.195,38, $ 48.085,4, $ 47.641,55, $ 49.938,16, $ 87.201,37, $ 59.295,58, $ 63.396,43, $ 60.988,34, $ 60.765,4, $ 59.753,12, $ 81.153,69, $ 53.866,04, $ 56.182,38, $ 48.106,21, $ 46.413,06, $ 41.519,98 y $ 68.878,59, respectivamente. Por consiguiente, en ninguno de los casos se alcanza la condición objetiva para punir aquellos hechos.

8°) Que, lo establecido precedentemente es coincidente con el criterio que este Tribunal adoptó con relación a las modificaciones que, algunos años atrás, se introdujeron mediante la ley 26.735 al Régimen Penal Tributario instaurado por la ley 24.769 (confr. Regs. Nos. 26/12, 60/12, 72/12, 80/12, 101/12, 254/12, 50/13, 149/13, 275/13, 393/13 y CPE 1313/2010/2/CA2, res. Del 22/11/2017, Reg. Interno N° 807/17, entre muchos otros, de esta Sala “B”). Se tdreafitrmaa:d1e3/0u7/2n0a18 postura interpretativa que en aquel momento fue también receptada por pronunciamientos de la Cámara Federal de Casación Penal (confr. C.F.C.P., Sala I, causa N° 16.739, “MARCHESE, HUGO Y OTRO S/ RECURSO DE QUEJA”, Reg. N° 20.526, rta. el 11/12/12; Sala II, causa N° 15.659, “MOSCHIONI, MARIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Reg. N° 30/13, rta. el 15/02/13; Sala III, causa N° 15.971, “ZINI, VICENTE ANTONIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Reg. N° 1376/12, rta. El 28/09/12, y Sala IV, causa N° 315/13, “COTO GUTIERREZ, ANTONIO Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Reg. N° 1622/13, rta. el 30/08/13), y que resulta acorde con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la sentencia publicada en Fallos 330:4544.

9°) Que, por lo expresado por los considerandos anteriores, atento a la naturaleza que revisten tanto el principio de legalidad como sus excepciones cuando acarrean consecuencias más benignas para los imputados, corresponde revocar la resolución apelada y disponer el auto de sobreseimiento de M. S. R. con relación a la omisión presunta de depósito de las sumas que habrían sido retenidas a los empleados en relación de dependencia de QUICK SERVICES S.A., en concepto de aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social, por los períodos fiscales de marzo de 2011 a junio de 2011, de C. G. E. con relación a la omisión presunta de depósito de las sumas que habrían sido retenidas a los empleados en relación de dependencia de QUICK SERVICES S.A., en concepto de aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social, por los períodos fiscales de julio de 2011 a diciembre de 2012, y de A. G. D. C. por la omisión presunta de depósito de las sumas que habrían sido retenidas a los empleados en relación de dependencia de QUICK SERVICES S.A., en concepto de aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social, por la totalidad de los periodos fiscales aludidos precedentemente, por aplicación de lo previsto por el art. 336 inciso 3 del C.P.P.N.

Por ello, SE RESUELVE:

I. REVOCAR la resolución recurrida y SOBRESEER en las presentes actuaciones a M. S. R. con relación a la omisión presunta de depósito de las sumas que habrían sido retenidas a los empleados en relación de dependencia de QUICK SERVICES S.A., en concepto de aportes fiscales de marzo de 2011 a junio de 2011, a C. G. E. con relación a la omisión presunta de depósito de las sumas que habrían sido retenidas a los empleados en relación de dependencia de QUICK SERVICES S.A., en concepto de aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social, por los períodos fiscales de julio de 2011 a diciembre de 2012, y a A. G. D. C. por la omisión presunta de depósito de las sumas que habrían sido retenidas a los empleados en relación de dependencia de QUICK SERVICES S.A., en concepto de aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social, por los períodos fiscales de marzo de 2011 a diciembre de 2012 (art. 336 inciso 3° del C.P.P.N.).

II. DECLARAR que la formación del proceso con relación a los hechos mencionados precedentemente no afectó el buen nombre y honor del que hubieren gozado los nombrados en el punto anterior (art. 336 del C.P.P.N. “in fine”).

III. SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución N° 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.

El Dr. Roberto Enrique HORNOS no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).