Tarjetas De Credito Cobro De Comision Por Exceder El Limite Asignado Improcedencia

JURISPRUDENCIA

Tarjetas de crédito. Cobro de comisión por exceder el límite asignado. Improcedencia

 

Se revoca el rechazo de la demanda deducida contra la entidad financiera, pues no le asistía a la accionada derecho a percibir remuneración alguna, bajo el concepto de exceso de límite de crédito o rótulo similar, de los usuarios de las tarjetas que se excedieran del mismo.

 

 

En Buenos Aires a los 13 días del mes de septiembre de dos mil dieciocho, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer en los autos “Unión de Usuarios y Consumidores y otro c/ Cordial Compañía Financiera S.A.” (Expediente Nº 7952/2011; Juzgado Nº 1, Secretaría Nº 37) en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1089/93?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia.

Mediante la sentencia dictada a fs. 1089/93, el juez de grado rechazó la demanda deducida por las asociaciones actoras contra Cordial Compañía Financiera S.A., que fue absuelta.

Para así decidir, el sentenciante se remitió a las consideraciones que ya había expuesto en ocasión de sentenciar la causa “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de Galicia S.A. y otro s/ ordinario” que, según afirmó, guardaba sustancial analogía con la que debía ser decidida en estos autos.

De la copia de esta última sentencia (fs. 1074/88), a su vez, surge que el juez rechazó la demanda allí entablada por considerar, en síntesis, que la conducta reprochada al banco no podía considerarse ilícita.

Estimó, en tal sentido, que el concepto cuestionado por la actora -esto es, el cargo cobrado por el banco a sus clientes a causa del exceso en el límite de compras realizadas con tarjeta de crédito- debía ser calificado como un cargo y no como una tasa de interés, dado que se trataba de una suma fija y no de una suma cobrada en base al transcurso del tiempo.

Rechazó, asimismo, que tal cargo pudiera ser considerado una liberalidad encubierta o que el banco lo hubiera estado percibiendo sin que mediara de su parte una contraprestación a favor de sus clientes.

Aseveró, en este último sentido, que esa contraprestación había consistido en que la entidad financiaba al usuario incluso más allá del límite de compra que le había otorgado, siendo facultad de éste utilizar o no esa franquicia.

De todo ello derivó, como dije, que el cargo de marras había sido lícito, sin que obstara a ello la entrada en vigencia de la Comunicación B 10925 del 19/12/2014 toda vez que, como surgía de la jurisprudencia que citó, las disposiciones de esa especie no eran de aplicación retroactiva.

También desestimó que hubiera mediado violación del derecho de información debido por la entidad a los usuarios, posición que sustentó en que el límite de compra en cuestión había sido dado a conocer a cada uno de éstos, pues surgía de los resúmenes que en cada caso les habían sido enviados.

Manifestó que, dado el modo en que había decidido, devenía abstracto el tratamiento de la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

Desde otro lado, juzgó que no podía hacer lugar al apercibimiento solicitado por las actoras -contenido en el art. 388 del código procesal- toda vez que ellas habían admitido que la demandada había aportado las constancias necesarias para la elaboración del informe contable.

Agregó, en tal sentido, que ambas contrincantes habían coincidido en cuanto a que la experta contable podría haber dado su opinión con los elementos que le habían sido arrimados.

Así las cosas, aseveró que correspondía descalificar esa prueba puesto que la perito contadora se había resistido a evacuar puntos de pericia.

De todos modos, manifestó que, dado lo ya expresado por él en cuanto a la naturaleza del cargo objeto de la litis, resultaba innecesario ponderar, a los fines de fundar su decisión, las conclusiones que allí habían sido vertidas.

Finalmente, impuso las costas a las actoras en su calidad de vencidas.

II. Los Recursos.

1. La sentencia fue apelada por las actoras, quienes expresaron agravios a fs. 1106/1148, los que fueron contestados por el banco demandado a fs. 1150/1199.

Las recurrentes, tras explayarse en argumentos tendientes a justificar el pedido de nulidad de la sentencia, sostienen que el decisorio debe ser revocado, a cuyo efecto expresan los referidos agravios.

Reprochan al sentenciante no haber atendido las consecuencias que se derivan del orden público que rige el derecho del consumo y que tiene carácter constitucional.

Afirman que el rubro cuestionado en autos constituía un adicional que el banco cobraba pese a que no prestaba servicio alguno.

Ponen de relieve que el banco se había limitado a negar que estuviéramos ante una tasa de interés, mas no había explicado el servicio que hubiera sido prestado.

Expresan que el cliente no era informado de la operación que para él iría a implicar un exceso, ni cuánto podía gastar sin pasar el límite que era unilateralmente fijado por el banco y modificado, en más o en menos, de tanto en tanto.

Asimismo, ponen de resalto que el usuario en ningún caso sabía qué porcentaje pagaría por el exceso en el límite de compra puesto que, tal como surgía de la cláusula que tilda de nula, el demandado se había reservado el derecho a percibir hasta un 10% sobre el monto de ese exceso.

Manifiestan que el silencio de los usuarios frente a las cláusulas o prácticas abusivas carece de efectos jurídicos, puesto que se halla en juego el orden público que rige toda la materia.

Consideran erróneo, tras cuestionar la conclusión del magistrado de grado vinculada con la naturaleza del concepto cobrado, lo manifestado por el nombrado respecto de que el banco financiaba la operación del usuario más allá del límite de crédito que le hubiera sido otorgado.

Así lo sostienen pues, según sus opiniones, la entidad no financiaba nada pues, para que hubiera podido sostenerse lo contrario, ella hubiera debido pagar a los comerciantes los importes recibidos antes de que tales importes fueran efectivizados por los usuarios, lo que no había sucedido.

Por tales motivos, afirman que el cargo cuestionado no es sino un interés prohibido por el art. 19 de la ley 25.065, cuyas tasas máximas fueron vulneradas.

Manifiestan que el sentenciante yerró al concluir que la Comunicación B 10925 del BCRA no tenía efectos hacia el pasado, toda vez que desconoció que, a diferencia de lo que ocurre con las Comunicaciones A, las identificadas con la letra B son meramente aclaratorias e interpretativas.

Aducen que la mencionada Comunicación B 10925 expresa que está prohibido el cobro del exceso en el límite de compra y sostienen que esa prohibición ya existía en normas anteriores, como ocurría con la Comunicación A 3052, en cuanto prohíbe el cobro de comisiones bancarias sobre créditos.

Expresan que el sentenciante omitió advertir la similitud de este cobro con el vinculado a la llamada “reserva de fondos”, que se encuentra prohibido.

A fin de fundar tal aserto afirman que la Comunicación C 35610 prohíbe con carácter general el cobro de comisiones u otros cargos adicionales a los intereses respecto de los importes efectivamente desembolsados, de modo que no pueden incrementarse por este medio directa o indirectamente las sumas devengadas por intereses compensatorios y punitorios.

Aducen que de esa Comunicación resulta que es ilícito aplicar cargos, comisiones y multas respecto de las sumas prestadas que ya son retribuidas al banco mediante el pago de intereses, de lo que deducen que, al emitir la Comunicación B 10925, el BCRA no hizo sino remitirse a disposiciones anteriores que se encontraban claras.

Ponen de resalto que, podía dejarse de lado el debate relativo a si la imposición del exceso del límite de compra se trataba de una comisión o de una tasa de interés, puesto que, cualquiera fuese la respuesta a ese aserto, lo cierto es que su aplicación encarecía el crédito más allá de los límites legalmente permitidos.

Se quejan, tras citar jurisprudencia alusiva a la teoría de la “carga dinámica de la prueba” y lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240, de que el sentenciante haya “premiado” a la demandada al no haber aplicado presunción en su contra toda vez que, tal como lo sostienen, la nombrada no había entregado en tiempo y forma toda la documentación solicitada por la experta contable.

También se quejan de la valoración efectuada por el a quo respecto del peritaje contable puesto que, según opinan, si él consideraba que la perito contaba con la documentación respaldatoria para elaborar el informe en cuestión, debió haber intimado a su auxiliar de justicia o bien haberlo removido mas no haberse apartado de sus conclusiones sin más.

Consideran, asimismo, que el magistrado omitió tener presente que tanto su parte como la propia demandada arribaron a una cifra similar en cuanto al monto que había percibido esta última en concepto de la comisión debatida en estos autos.

Desde otro lado, mencionan que la prescripción debe ser juzgada según el plazo genérico de cinco años -establecido en el art. 2560 del nuevo Código Civil y Comercial- y, en tal sentido, consideran que no ha de admitirse el plazo trienal alegado por la demandada al momento de oponer la excepción correspondiente.

Finalmente, tras catalogar a la sentencia de arbitraria, se agravian de que el sentenciante haya prescindido del dictamen fiscal.

2. También apeló el Sr. Fiscal de Primera Instancia a fs. 1098 vta., recurso que fue sostenido por la Sra. Fiscal de Cámara a fs. 1202/1210, el que fue respondido por la demandada a fs. 1212/1223, a los cuales cabe remitirse por razones de brevedad.

III. La Solución.

1. Como surge de la reseña que antecede, las asociaciones de consumidores demandaron el reintegro de las sumas cobradas a los clientes de la compañía accionada con motivo de la aplicación de la comisión individualizada como “exceso en el límite de compra”.

La demandada repelió la acción con sustento en que ese “cargo” - conforme lo tituló- había sido admitido por el B.C.R.A. hasta el 19/12/2014, fecha en la que había sido prohibido por dicho ente rector mediante el dictado de la Comunicación B 10925.

Sin perjuicio de ello, reconoció haber dejado de percibir suma alguna en virtud de tal concepto a partir del momento en que había sido anoticiada del inicio de la presente demanda.

Además, justificó la legitimidad de dicha comisión en el hecho de que había sido pactada contractualmente con sus clientes, en claro beneficio para ellos y no así para la entidad financiera.

En cuanto a esto último, la demandada puso de resalto que cumplía una “función social” al otorgar mayor financiación a un segmento del mercado que no podía acceder -por bajos recursos- a tarjetas de crédito en ninguna entidad financiera y que presentaba el mayor índice de “incobrabilidad” del mercado.

Concluye, en tal sentido, que el mayor riesgo que su parte asumió por haber permitido que ese segmento se haya endeudado por encima del límite de compra asignado, no podía ser gratuito.

Dado el modo en que ha quedado trabada la litis, la cuestión transita por dilucidar si asistía o no a la demandada derecho a cobrar esa comisión por el exceso en el que hubiesen incurrido sus clientes con respecto al límite de compra que les había sido otorgado en sus tarjetas de crédito.

2. Previo a ingresar al tratamiento de la cuestión de fondo, corresponde efectuar algunas consideraciones sobre el contexto operativo del sistema de tarjetas de crédito en el período temporal abarcado por el reclamo de autos.

2.1. Sin duda, la tarjeta de crédito se ha transformado en un elemento presente cotidianamente en la vida moderna. Simplemente, basta con intentar alquilar un auto, o una habitación de hotel para apreciar, de una manera incontrastable, las dificultades que se presentan para acceder a los bienes y servicios en la sociedad sin una de ella.

Para tener una dimensión de la penetración en la vida cotidiana, basta recordar que solamente en nuestro país, circulan más de 42.000.000 de plásticos. Mercado, que como es de público conocimiento, se encuentra sometido a una fuerte posición de concentración como resulta de observar el market-share: a) Visa, a través de Prisma S.A, procesa alrededor del 70% de las transacciones; b) MasterCard (First Data, único adquirente de MasterCard) con el 12,5% de las transacciones; y c) el restante 18 %, diluido entre las demás tarjetas (Naranja, Cabal, Diners, American Express).

Es así que en la actualidad no se encuentra discutido que por la fuerte presencia que tienen los bancos a través de Prisma la adquirencia está en manos de las tarjetas, o sea de los propios bancos, que imponen las condiciones de contratación de un modo unilateral (“take-it-or-leave-it”) en sus dos caras. Una, frente a los proveedores de bienes y servicios particularmente, estableciendo: a) el descuento que hace el banco pagador sobre el monto bruto de la venta (neta de comisión), b) la parte que le corresponde al banco emisor (a través de la tasa interbancaria), y c) los plazos de acreditación. Mientras que, por otra parte, segmentan el mercado de consumidores incentivando y promocionando el uso de las mismas, desarrollando un modelo de consumo modelizado en torno a la bancarización del efectivo y estableciendo las tasas de interés respectivas.

Tal distorsión en el funcionamiento del mercado de las tarjetas de crédito, quedó expuesta con la investigación promovida por la CNDC-resolución nº 17 del 29/08/2016- que derivara en la aprobación el 26/09/2017 de la propuesta de desinversión- venta del 100% del paquete accionario en manos de los Bancos dueños de Prisma S.A. y en la regulación por parte del BCRA de la tasa de intercambio así como también en la promoción de la creación de medios alternativos de pagos electrónicos.

En este contexto descripto, y hasta que se concrete la desinversión en cuestión, no puede sostenerse que exista en este sector un mercado de libre competencia, ya que sólo hay una competencia en apariencia, privándose al consumidor, no sólo del mejoramiento del servicio propio de la competencia entre prestadores -y que se advierte en otras latitudes- sino de los menores costos -precios- para acceder al mismo.

Es así que el caso traído a conocimiento, se da en el marco de una posición dominante de facto por parte de los bancos, en el que de mínima existe una fuerte asimetría de información a favor de los mismos y en perjuicio a los usuarios del referido medio de pago.

2.2. Por otra parte no hay duda que la complejidad de la vida moderna, impacta en las conductas de las personas humanas y su tomas de decisiones en marcos de incertidumbre, incurriendo en sesgo en los juicios de los mismos, afectando el supuesto base de funcionamiento de la economía de mercados, en cuanto a que las personas toman sus decisiones maximizando sus beneficios personales.

La teoría de la elección racional clásica, describe el comportamiento de las personas humanas partiendo de una descripción de sus objetivos. Ya sea el individuo egoísta o altruista, ávido de ganancia o de reconocimiento social, o que este motivado por otra ambición, se supone que actúa en favor de su interés. Ahora, analizado tal aserto en el terreno del campo experimental, nos explica Jean Tirole -Premio Noble de Economía 2014- que resultó ser una hipótesis demasiado exagerada, y no únicamente porque el individuo no siempre dispone de información suficiente para elegir bien. Víctima de sesgos cognitivos, puede equivocarse cuando evalúa como alcanzar su objetivo. Esos sesgos de razonamiento o percepción explican porque con frecuencia hacemos esas elecciones (Jean Tirole, La economía del bien común. 1ª ed. Madrid, Penguin Random House, 2017).

En tal sentido no puede eludirse los aportes interdisciplinarios entre las ciencias del derecho, la economía y la psicología conductista.

En particular, la influencia de los estudios respecto del juicio humano y la toma de decisiones en entornos de incertidumbre, efectuado a partir de los trabajos de los psicólogos Amos Tversky y Daniel Kahneman, siendo este último quien en el año 2002 fue el primer no economista que fuera distinguido por el Premio Nobel de Economía por su trabajo en la integración de los descubrimientos de la psicología en la ciencias económicas, sobre todo en lo concerniente al juicio humano y la toma de decisiones en entornos de incertidumbre (Daniel Kahneman, Pensar rápido, pensar despacio- 3ª ed. BsAs, Debate, 2013).

El economista Richard H Thaler -Premio Nobel de Economía 2017- y el profesor de derecho Cass R. Sunstein -especialista en derecho constitucional, políticas regulatorias y análisis económico de las leyes-señalan que la mayoría de nosotros en el contexto de la vida actual, cuando tenemos que emitir juicios recurrimos a reglas básicas en razón de ser rápidas y útiles. Ahora bien, esas reglas básicas si bien pueden ser muy útiles también pueden conducir a sesgos sistémicos. Esta idea, que desarrollaron por primera vez (1974) los psicólogos Amos Tversky y Daniel Kahneman cambiaron el prisma desde que se estudia el pensamiento humano, y su correlativo comportamiento, no sólo desde la psicología sino también desde la economía y su interrelación con el derecho. En su obra original, el programa de investigación consistió en el enfoque de “heurísticos y sesgos” identificándose tres heurísticos o reglas básicas-anclaje, disponibilidad y representatividad- y los sesgos que están asociados con cada uno. Y, más recientemente se ha descubierto la relación de esos heurísticos y sesgos en la interacción en el pensamiento del sistema automático y el reflexivo (Sunstein, Cass R. y Thaler Richard H. “Nudge: Improving Desicions about Health, Wealth, and Happiness. New Haven, CT: Yale University Press, 2008).

Es decir que hoy el paradigma de la falibilidad del juicio humano desde la perspectiva de la conducta no presenta controversia, al extremo que su contracara “la infalibilidad” hasta en el campo religioso ha entrado en crisis y es objeto de revisión.

2.3.Sentado las externalidades de la cuestión planteada en autos, resta aún ingresar en los aspectos internos de la cuestión, a cuyo fin cabe efectuar una descripción de cuáles son las funciones de la tarjeta de crédito desde una perspectiva económica:

Una, proporciona un medio de pago que sustituye el dinero en “metálico”, y que tiende a sustituir a los cheques -en las transacciones cara a cara- generando una mejor dinámica en la velocidad, y simplicidad de las transacciones de bienes y servicios.

Dos, proporciona liquidez si en un momento determinado se quiere gastar más dinero del que se tiene en metálico.

Esta última función, es en sustancia la que la distingue de las tarjetas de débito, las que siendo exteriormente iguales, únicamente cumplen la función de pago, es decir que si no se tiene el dinero correspondiente la transacción no se autoriza, aunque en algunas circunstancias puede ser que se las vincule con alguna línea de crédito.

Hoy no hay duda del beneficio del uso de la tarjeta de crédito en cuanto nos permite realizar transacciones, sin la incomodidad de tener que llevar con uno una gran cantidad de billetes y monedas en nuestra billetera. Y, nos soluciona no sólo el problema del cambio, vinculado a las transacciones locales, sino al de monedas extranjeras frente a desplazamientos territoriales. Además, de juntar en algunas de ellas puntos para premios, o millas para viajes, según el programa de fidelidad del plástico.

Ni tampoco se puede dejar de lado el aspecto fiscal, en cuanto permite no sólo trazar el movimiento del dinero, convergiendo en la bancarización como camino no sólo de transparentar mercados, sino especialmente en facilitar el control impositivo de los consumidores, proveedores e intermediarios.

Claro que el uso de la tarjeta de crédito, sin cuidado, puede convertirse en una adicción.

Antes, la economía de los hogares empleaba una contabilidad que podría definirla como “pagas cuando gastas”, por esto el dinero -en el mejor de los casos- se guardaba en sobres o frascos donde se etiquetaba su finalidad o destinatario. Mientras que ahora, por ejemplo si no se tiene el dinero para pagar la salida del fin de semana, o tal vez las vacaciones, se recurre al uso de la tarjeta de crédito. Es conocido que el uso de las tarjetas de crédito en algunas personas obra inhibiendo el autocontrol, y en cierta forma, disocia su uso con el gasto del dinero, al extremo de resultar, de estudios de campo, que la gente es más proclive frente a gastos que en dinero no estaría dispuesto a hacer, si hacerlo cuando usan como medio de pago la tarjeta de crédito (Prelec Drazen y Duncan Simester “ Always Leave Home Without It: Further Investigation of the Credit Card Effect on Willingness to Pay” Marketing Lectures 12 - 2001).

Es en relación al funcionamiento de las tarjetas de crédito, por ejemplo, un caso de estudio experimental entorno del denominado sesgo de enmarcado, es decir de cómo reaccionan las personas humanas conforme se le presenta la información a pesar de que el contenido de las dos frases sea el mismo. En la década del 70, cuando en Estados Unidos las tarjetas comenzaron a volverse populares, algunos comerciantes querían poner precios diferenciales entre el precio en dinero y el pago con tarjeta de crédito -en razón de la comisión que cargan al comerciante sobre cada venta las mismas- para impedirlo, ya que las emisoras querían que el consumidor creyera que el uso de la tarjeta era gratuito adoptaron normas que imposibilitaban esa diferenciación en los precios. No obstante, cuando en el Congreso -de USA- se presentó una propuesta para prohibir esas normas, las emisoras de las tarjetas de crédito dirigieron su foco al lenguaje. Proponiendo que si un comercio cobraba precios diferentes dependiendo de la forma de pago, el comercio debía decir que “...el pago con tarjeta de crédito, era el precio normal -por default- y el precio por pago en dinero un descuento; en vez de tomar el pago del precio con dinero como el habitual, y el pago del precio con un recargo el de la tarjeta de crédito...”.

Seguramente si traemos a la memoria las últimas compras que hayamos hecho -por ejemplo, con motivo de las pasadas fiestas- en cualquier centro comercial nos servirá para refrescar cómo es práctica habitual su uso. Los psicólogos denominan este fenómeno como framing o enmarcado: es que las decisiones depende, en parte, de la forma en que se enuncian los problemas. Este funciona, porque de usual nuestro sistema reflexivo no hace el trabajo de comprobar si enmarcando las preguntas de otra forma, la respuesta sería distinta.

Ahora bien, es conocido otro de los sesgos de práctica en el funcionamiento de las tarjetas vinculado al anclaje ya sea en cuanto refieren el pago mínimo, como si pagar esa cantidad mínima fuese apropiada, o en cuanto se establece límites en las compras, lo que en un marco teórico debería limitar el gasto, en realidad en la práctica actúa como un ancla alta que sirve para fomentar el gasto mediante un efecto de priming, o en su caso por ajuste, en el que se incentiva contrariamente el gasto que potencia los beneficios de las tarjetas (ver: Usos y Abusos de los Anclajes, en Pensar Rápido, Pensar Despacio, Daniel Kahneman).

3. Habiendo efectuado las consideraciones de las externalidades e internalidades vinculadas al contexto en que se desenvuelve la operatoria funcional de las tarjetas de crédito, he de ingresar en la cuestión de fondo.

Es decir, si le asistía a la compañía financiera accionada derecho a percibir remuneración alguna, bajo el concepto de exceso de límite de crédito o rótulo similar, a los usuarios de las tarjetas que se excedieran del mismo.

Ninguna duda existe entre las partes sobre la inadmisibilidad de percibir remuneración alguna en tal concepto a partir de la Comunicación B 10.925 del BCRA, de fecha 19-12-2014, que expresamente aclaró que: “... la comisión por “Exceso de límite de compra y/o de financiación” en Tarjetas de crédito y/o compra se considera no admitida de acuerdo con los términos de los puntos 2.3.2.1. y 2.3.2.2. de las normas sobre “Protección de los usuarios de servicios financieros” y el punto 1.7. de las normas sobre “Tasas de interés en las operaciones de crédito”...”(refiere Comunicación A 3052 BCRA) .

Ahora bien, aun en el supuesto de entenderse -en base a dicha Comunicación- que hasta su dictado a contrario sensu, la percepción del cobro de dicha comisión se encontraba hasta ese entonces consentida de manera implícita por la autoridad regulatoria. Eso en manera alguna habilita a sostener, que su regulación administrativa importa un obstáculo para examinar en sede judicial la eventual ilicitud de la misma. Ello conforme a que la decisiones administrativas tampoco están excluidas de su control judicial (art. 116 y 42 de la C.N.; art. 3 in fine de la ley 24.240, y art. 989 del CCyCN).

Tampoco resulta cuestionado, que la modalidad de contratación de las tarjetas de crédito resulta ser masiva, mediante contratos de adhesión predispuestos en forma unilateral por la compañía financiera emisora de la tarjeta en cuestión. Ni que el concepto en estudio, más allá de las peripecias del muestreo utilizado en la experticia, previsto en los formularios de adhesión en manera alguna aparecen como relevantes- de ordinario- para el usuario de la tarjeta de crédito a los fines de contratar o no el otorgamiento del plástico.

Es por lo que a todas luces, que procede en el caso en estudio efectuar el control de licitud de la cláusula en cuestión. Dicho ello, he de precisar si técnicamente el concepto individualizado como exceso en el límite- o rótulo similar- es un cargo, interés o comisión.

Pues bien, he de descartar que se trate de un cargo, ya que no se ha invocado ni probado, que se tratara de un adicional que se percibe por un servicio que se abona a un tercero (ejemplo, reintegro por el costo de envió de correspondencia) también he de descartar que se trate de un interés, no sólo por cuanto la accionada se opusiera a tal carácter, sino porque el mismo no se liquida como un porcentaje de dinero medido sobre un tiempo.

En cambio, puede decirse que se trata de una comisión, en la medida que tenga como sustento un servicio concreto, cuya remuneración en vez de ser nominativa se determina en el caso, por un porcentaje fijo independientemente del factor tiempo.

Claro que, para su cobro, como explicó docentemente mi distinguida colega, en su voto “Unión de Usuarios y Consumidores y otro c/ Banco Industrial S.A. (Expte. 30386/2011)” es necesario dos condiciones. Una, la existencia de servicios a ser remunerados. Y dos, que por la vía de los mismos, no se produzca un incremento, ya sea en forma directa o indirecta, de las sumas devengadas a los intereses que se cobran sobre los importes prestados.

Adelantó que, a mi criterio, no se cumplen en el caso ninguna de las dos condiciones señaladas.

En efecto, resulta cuando menos ocurrente que la compañía financiera se arrogue el carácter de entidad de “función social”, a modo de organización no gubernamental, en el que pretende brindar un servicio a un mercado que poco más describe como carente de posibilidad alguna de acceder al sistema financiero formal. Realmente sorprende que bajo tal objetivo justifique la percepción de una comisión que resulta en clara ventaja no de quien se endeuda sino de quien resulta ser el acreedor, es decir la propia entidad financiera.

Digresión aparte merece el hecho de que, frente a tan loable objetivo que se autoimpone la demandada como ser el cumplimiento de una “función social”, no explique cuáles son las tasas que cobra en relación a quienes acceden al sistema formal, ni tampoco explique la naturaleza de su negocio cuando dice estar prestando a personas que son “incobrables”, lo que deja preguntar cuál es en realidad la prestación que viene cumpliendo dicha compañía financiera.

4. Cabe recordar que la tarjeta de crédito opera como un crédito revolvente, es decir que cuando se aprueba la misma, conforme la política crediticia de la entidad -ingresos comprobables, historial crediticio, comportamiento de pago, deudas actuales- se establece el límite de compra. Es decir, que con su uso el disponible disminuirá, y con su pago recuperará su disponibilidad inicial. Es, la compañía financiera quien establece cuál es el límite de compra pudiendo aumentar el mismo o disminuirlo -en forma permanente o transitoria-, tal como surge del peritaje contable obrante a fs. 658/9.

No puede soslayarse que la determinación del límite de crédito es dinámica y esencialmente variable en función del impacto de distintos componentes (por ejemplo: monto de deuda financiada, monto de deuda originada por compras y contrataciones del período, uso de la tarjeta de las extensiones otorgadas, cargos que facture la accionada, etc.).

En tal sentido, mal puede sostenerse que informar en el resumen cuál es el límite nominal de compra, sea lo mismo que conocer a ciencia cierta en cada momento que se hace una transacción cuál es el saldo disponible exacto y en su caso, si al hacer una transacción en concreto se excede o no del límite de compra; máxime teniendo en cuenta el público al que dice dirigir su producto, el que claramente pareciera ser, a estarse por los dichos de la compañía financiera, que su consumo es fundamentalmente alimentario.

Más, cuando de ordinario la autorización de la transacción hace presumir que la misma está dentro del límite de compra. Nada se ha acreditado en autos, respecto de que la transacción en exceso del límite de compras, previera un proceso de autorización distinto a una transacción normal.

Por lo que no se explica la existencia de algún servicio adicional distinto al tenido en cuenta por la compañía financiera al momento de asignar el límite de compra de una cuenta determinada que justifique la percepción de la comisión cuestionada.

Tampoco se acreditó en autos que ese consumo informado como exceso al límite pero autorizado por la demandada afectase la valoración concreta del nivel de riesgo establecido previamente al asignarse el límite de compra, ni si tal exceso tuviese algún correlato de incidencia con el índice de morosidad de la respectiva cartera.

Y, mucho menos, se advierte prueba que permita aventurar que la compañía financiera, autoriza transacción alguna conociendo que esa transacción importa un riesgo de solvencia mayor al establecido al otorgar el plástico.

En efecto, resulta llamativo que la compañía financiera permita que el usuario sobrepase su límite de compra, arrogándose la facultad de aplicar -a su sola voluntad- una comisión y justifique su conducta en el cumplimiento de la ya referida “función social”.

Contrariamente, más que tratarse de una “función social”, esa conducta de la demandada aparece como un claro aprovechamiento de quienes son sus clientes a fines de obtener una maximización de sus ganancias, cobrando una comisión por un exceso que naturalmente se produciría por las características del segmento social a que se dirigió dicho producto, potenciando, además, de modo indirecto, la tasa de interés que percibió en concepto de financiación por el servicio brindado.

Tratar de sostener lo contrario, es decir, que el interés de la compañía financiera era buscar un beneficio de los usuarios de la tarjeta de crédito importa claramente una falta de respeto a la inteligencia de las personas a los que se dirige el recurso en cuestión.

En síntesis, no encuentro acreditado la existencia de un servicio efectivo y concreto que se prestase bajo el rótulo en cuestión a los fines de percibir del cliente la comisión en estudio. Las conductas anteriormente descriptas resultan violatorias del deber de buena fe y de información que debe primar en esta relación de consumo, lo que a mi criterio resulta dirimente a los efectos de tener por ilícita esa cláusula contractual.

Es por lo que he de proponer a mi distinguida colega, estimar favorablemente el recurso de las actoras en cuanto al punto en cuestión.

5. Resta que me pronuncie respecto de la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

Según mi ver, la aludida defensa ha de ser admitida.

Así cabe concluir si se atiende a que la relación jurídica planteada en estos autos se encuentra regida en la órbita de la ley de defensa del consumidor, por lo que el plazo de prescripción que debió haber sido aplicado es el trienal previsto en el artículo 50 de la ley citada.

No soslayo que las actoras consideraron que este aspecto podía ser resuelto a la luz del nuevo Código Civil y Comercial.

Pero tampoco pierdo de vista que fue la propia actora quien en reiteradas oportunidades pregonó la necesidad de que sea aplicada la normativa consumeril que he de proponer ha de regir este aspecto.

Por lo demás, encuentro preciso señalar que el art. 47 de la ley de tarjetas de crédito establece que las acciones reguladas en tal ordenamiento prescriben a los tres años; plazo éste que coincide con el contemplado en el art. 50 de la ley 24.240 que propongo se aplique a la resolución de esta contienda.

En tales condiciones, y si mi criterio fuera compartido por mi distinguida colega, deberá declararse prescripta la acción de las actoras en tanto fundada en hechos sucedidos más allá de los tres años anteriores a la fecha en que la demanda fue entablada.

6. Consideraciones finales para lograr el cumplimiento de la sentencia:

a) La demandada deberá devolver a los usuarios los importes que haya cobrado por la comisión en concepto de “exceso de límite de compra” más IVA.

La aludida condena incluirá el reintegro de todas las sumas percibidas por la compañía financiera en concepto de comisión -y/o cargo y/o rótulo similar- por “exceso en el límite de compra” desde el 31/03/2008 y hasta la fecha en que la nombrada denunció haber cesado en su cobro -es decir: el 15/11/2011- según surge de fs. 699/751.

Cabe aclarar que, en lo que respecta a las tarjetas de crédito Mastercard que fueron transferidas al Banco Columbia S.A. conforme surge de las constancias de autos, el período de devolución antes mencionado comprenderá la aludida fecha de inicio -el 31/03/2008- y hasta la última liquidación en virtud de la cual la demandada haya efectivamente cobrado la comisión que aquí se trata.

Asimismo, la compañía financiera deberá abonar los intereses moratorios que se calcularán a la tasa de interés por financiación que ésta percibiera desde la fecha de vencimiento del resumen en el que se haya liquidado dicha comisión y hasta su efectivo pago.

La pretensión de las accionantes vinculada a que el cómputo de los intereses se realice en los términos del artículo 770 inc. b) del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no es procedente, en atención al tiempo durante el cual se consumaron los hechos que dieron lugar a este pleito (art. 7 CCyCN).

b) A los fines de hacer efectivo el principio de reparación integral dispuesto por el art. 54 de la ley 24.240, deberá adoptarse el siguiente procedimiento:

i. La restitución de las sumas adeudadas deberá ser efectuada por los mismos medios a través de los cuales fueron percibidas, es decir en las tarjetas de crédito de quienes continúen siendo sus clientes.

ii. De no ser ello posible, deberá adoptarse otros sistemas que permitan a los afectados acceder a tal reparación.

A tal efecto, y a los fines de garantizar el efectivo conocimiento de los ex clientes -esto es: quienes no hayan conservado su relación con la demandada- del crédito a su favor, la compañía accionada deberá enviar una notificación postal a ellos a las direcciones que tenga registradas.

Esas misivas deberán brindarle a los ex clientes los canales electrónicos mediante los cuales podrán hacer efectivo el cobro del reintegro dispuesto en estos autos.

Sin perjuicio de lo anterior, y en aras de lograr la mayor difusión posible, la demandada también tendrá que publicar avisos en un diario de gran circulación (a ser definido por el magistrado de grado) por cuatro días hábiles consecutivos dando a conocer a los usuarios que se encuentra a su disposición el reembolso aquí ordenado, y hacer lo mismo mediante publicidad en su portal.

iii. Ello de conformidad con el criterio mantenido por esta Sala en autos “P.A.D.E.C. y otro c/ Bank Boston S.A. y otro s/ordinario”, del 12/11/12, entre otros.

7. Finalmente, dado el modo en que se decide la cuestión, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por la demandada, por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).

Ahora bien, teniendo en consideración que las actores resultaron perdidosas en lo que respecta a la excepción de prescripción opuesta por la demandada, corresponde mantener lo dispuesto por el primer sentenciante en relación a que las costas derivadas de la aludida excepción deben ser distribuidas en el orden causado, en la medida que no ha sido objeto de revisión por la parte demandada.

IV. Conclusión :

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a Cordial Compañía Financiera S.A. a cumplir la sentencia dictada en los términos que surgen de las consideraciones precedentes -especialmente el punto 6-, instruyéndose al juez de primera instancia a los fines de proveer los demás aspectos necesarios para la ejecución de lo aquí resuelto. Las costas se distribuyen conforme lo establecido en el punto 7.

La Señora Juez de Cámara, Dra. Julia Villanueva dice:

Comparto la totalidad de las soluciones a las que ha arribado mi distinguido colega en el voto que precede.

A los efectos de fundar el mío en lo que respecta a la cuestión principal que motiva el recurso, me remito a lo que he expresado al emitir mi voto en los autos “Unión de Usuarios y Consumidores y otro c/ Banco Industrial S.A. (Expediente N° 30386/2011)”, del día 02.08.2018.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Eduardo R. Machin, Julia Villanueva (por sus fundamentos). Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia del original que corre a fs. 224/34 del libro n° 59 de Acuerdos de la Sala “C” de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.

 

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

 

Buenos Aires, 13 de septiembre de 2018.

Y VISTOS:

Por lo fundamentos del Acuerdo que antecede se revuelve: revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a Cordial Compañía Financiera S.A. a cumplir la sentencia dictada en los términos que surgen de las consideraciones precedentes -especialmente el punto 6-, instruyéndose al juez de primera instancia a los fines de proveer los demás aspectos necesarios para la ejecución de lo aquí resuelto. Las costas se distribuyen conforme lo establecido en el punto 7.

Notifíquese por Secretaría.

Oportunamente, cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Hecho, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

 

EDUARDO R. MACHIN

JULIA VILLANUEVA

(POR SUS FUNDAMENTOS)

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

031883E