Tasa de interés. Indemnización determinada a valores actuales. Interés puro

Se confirma el fallo que aplicó una tasa de interés puro a una indemnización determinada a valores actuales al momento de la sentencia.

En la ciudad de La Plata, a los 14 días del mes de Agosto de 2018 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: "ZAPIOLA HECTOR RAUL C/ BUENO ASENJO ALDO ENRIQUE Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO) " (causa: 123829 ), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Sosa Aubone.

LA EXCMA. CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:

1ra. ¿Es justa la apelada sentencia de fs. 160/169?

2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A la primera cuestión planteada el doctor Sosa Aubone dijo:

I. Antecedentes.

1.1. En las presentes actuaciones se dictó sentencia de primera instancia haciendo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios promovida por HÉCTOR RAÚL ZAPIOLA contra GONZALO JAVIER MERCADO y ALDO ENRIQUE ASENJO, a quienes se condenó a pagar la suma de $ 6570, haciendo extensiva la condena a la citada en garantía LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA, más intereses a la tasa pasiva “Plazo Fijo Digital a 30 días” desde el día del evento dañoso (17/12/2014) y hasta el efectivo pago. Las costas se impusieron a la demandada y la citada en su condición de vencidos.

1.2. Apeló el codemandado ASENJO y la citada en garantía (fs. 172), y la actora ZAPIOLA (fs. 178). La actora no expresó agravios en tiempo, por lo cual su recurso fue declarado desierto (fs. 189/190). La codemandada y citada expresaron agravios a fs. 195/197, los cuales fueron contestados (fs. 200/201).

1.3. A fs. 202 se llaman “autos para sentencia”, providencia que está firme y consentida.

II. Los agravios.

2.1. La citada en garantía se queja de la tasa de interés fijada. Postula una tasa pura del 6% anual hasta la fecha de la sentencia y desde allí al efectivo pago la prevista por el art. 768 inc. “c” del C.C.C.N.

III. Análisis de los agravios.

3. Tasa de interés.

3.1. En cuanto a la tasa de interés fijada en la sentencia, considero que debe admitirse la queja de la accionada.

3.2. Tal como lo ha venido argumentando mi colega, el Dr. López Muro (causa 118.439, 8/9/2015, RSD. 148/2015), con cita del gran maestro Alberto Molinario, “Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas”, Revista del Notariado, 725, pág. 1573), con cuya opinión concuerdan los clásicos del derecho y la economía, el interés no es sino una de las “especies” que tiene el género “renta”. La renta es la diferencia que para su titular produce un capital: si el “capital” es trabajo, su renta se llama “salario u honorarios”, si el capital es un inmueble, la renta serán los cánones locativos, si el capital es una máquina, la renta será el resultado de vender los productos maquinados o manufacturados descontándole el costo, si el capital tiene forma de derechos (por ejemplo una patente de invención) su renta serán los “royalties” o regalías que se pagarán por su uso, si el capital tiene forma monetaria, su renta se llama interés. Destaco esto porque, como puede advertirse, la renta, por ser un accesorio, una consecuencia del uso de los distintos capitales, no puede evaluarse sin tomar en cuenta el tipo de capital que la origina.

De allí la inconveniencia de predicar la aplicación de una determinada tasa de interés para todos los supuestos.

3.3. En principio y en teoría, en un sistema económico racional, la renta “bruta” de cada tipo de capital tiene dos componentes: el que permite recomponer el capital, subvenir a su mantenimiento y desgaste y el que permite al titular del capital retirar un excedente llamado comúnmente ganancia o retribución neta. Cuando se trata del “interés” del dinero, la existencia de “unidades productivas” de servicios financieros o entidades bancarias, hace que sea menos transparente el cálculo de la efectiva “renta” del dinero o interés, pues el interés que se paga a los bancos no es el interés del dinero, sino que además del costo de reposición del dinero, entran los gastos de la empresa financiera, más la ganancia de ésta (esta Sala, causas 118.439, 8/9/2015, RSD. 148/15, según voto del Dr. López Muro; 122.446, SD 314/17, 19/12/2017).

En este sentido, la Suprema Corte ha dicho que la tasa activa tiene incorporado, además de lo que corresponde por el “precio del dinero”, un plus constituido por el costo financiero propio de las entidades que se dedican a la intermediación de capitales (SCBA, por mayoría, A. 71.170, 10/6/2015, RSD. 188/2015), aunque para justificar la no aplicación de dicha tasa a otros sujetos.

3.4. No es ocioso destacar que en el caso de autos se está frente a un interés resarcitorio, que es una subespecie del interés moratorio que se aplica a la reparación de las consecuencias de un hecho ilícito, y tiende -al igual que el moratorio- a resarcir la privación de un capital (en tanto los compensatorios, también llamados retributivos o lucrativos, se adeudan como contraprestación o precio por el uso del dinero, sin necesidad de mora del deudor; y los punitorios son los que emergen como una sanción a raíz del incumplimiento).

En el Código Civil los intereses moratorios están regulados en el art. 622, según el cual en caso de mora de una obligación dineraria, el deudor siempre debe pagar intereses (presunción de daño) a la tasa que hubiesen fijado las partes; en su defecto, en los que la ley determinara; o, en su ausencia, los que el juez fije.

Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación establece una regulación similar (art. 768), aunque cuando alude a la fijación judicial de intereses, limita su estimación a las “tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

Tratándose de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, la determinación judicial de la tasa de interés generó diversas interpretaciones.

La vigencia de la ley de convertibilidad 23.928 puso fin a los procedimientos de actualización por desvalorización monetaria de créditos de cualquier orden a partir del 1° de abril de 1991, por lo que sólo son susceptibles de repotenciación los créditos de origen anterior a esa fecha y hasta el 31 de marzo de 1991.

Al derogarse los sistemas indexatorios se volvió al sistema tradicional de tasas de interés que habían regido las relaciones contractuales en períodos de normalidad. Y esto surge del Dec. 941/91 que estableció entre las facultades concedidas a los jueces la de indicar la tasa de interés aplicable (conf. Gerardo García Petit y Susana Gómez Machado, “Obligaciones emergentes del derecho del trabajo. Procedimiento para pactar las tasas de interés aplicables”, Doctrina Laboral, tomo 7, Diciembre 1991/Diciembre 1993, Errepar).

En cierta manera ello importó un retorno al nominalismo monetario.

Aunque no debe perderse de vista que lo prohibido, a estar a lo dispuesto en el art. 7° de la ley 23.928, es la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1° del mes de abril de 1991. En realidad “el legislador no ha vedado un resultado sino un mecanismo. Ha prohibido la indexación por precios, no que las tasas de interés sean o puedan ser superiores. De lo contrario sería incongruente la absoluta libertad de contratación al respecto, que en otra parte de la misma Ley se establece (art. 623 C.C. reformado)” (Rougés, “Ley de convertibilidad e intereses”, L.L. 1995-C, 1321) (del voto del Dr. de Lázzari, en causa Ac. 60.168, del 28/10/97, DJBA 154-115).

Ahora bien, la tasa de interés aplicable sufrió un derrotero muy distinto en los ámbitos nacional y provincial.

A raíz de la ley de 23.928, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSN), en los autos "Y.P.F. c/Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/Cobro de australes", del 3/3/92, dispuso que a partir del 1º de abril de 1991 regirá la tasa de interés pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, ya que de lo contrario, la "desindexación" perseguida por la ley de convertibilidad mediante la supresión de los procedimientos de actualización sustentados en la utilización de indicadores, "quedaría desvirtuada por la aplicación de la tasa de interés activa, ya que ésta, especialmente a partir de la vigencia de la nueva ley, ha superado sustancialmente a los índices de precios que venía aplicando este Tribunal, por lo que no mantiene "incólume el contenido económico" sino que genera en el patrimonio del acreedor un enriquecimiento incausado".

La postulación de la tasa pasiva fue reforzada con el fallo de la CSN, del 10/6/92, "López, Antonio Manuel c/Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. s/accidente-acción civil" (L.L. 1992-E, 48), donde por mayoría se casó el fallo que en materia laboral había determinado la aplicación de la tasa activa, sobre la base de lo expresado en el caso "YPF c/Corrientes" citado, por considerar a la tasa activa un instrumento en reemplazo de la 'indexación' cuya supresión marca la ley 23.928. Además, se consideró que con su aplicación se desvirtuaría dicha ley y se afectaría el 'proceso de estabilización' de la economía iniciado con las leyes 23.696 y 23.697, y que con ello se alimentaría la inflación y afectaría el mantenimiento de los valores.

Similar camino fue seguido por la Suprema Corte de Provincia de Buenos Aires (SCBA), quien ha dicho que a partir del 1° de abril de 1991, corresponde aplicar a los créditos pendientes de pago reconocidos judicialmente la tasa de interés que abone el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, vigente durante los distintos períodos de aplicación y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario (art. 622, Código Civil y 8° ley 23.928) (ver causas Ac. 43.448, 21/5/91, DJBA T. 142, pág. 191, Ac. y Sent. 1991-I, 773; Ac. 43.858, 21/5/91, J.A. 1991-IV, 3, Ac. y Sent. 1991-I, 788; Ac. 48.827, 23/12/91; Ac. 49.987, 16/6/92; L. 49.809, 7/7/92, L.L. 1994-B, 258; Ac. 38.680, 28/9/93; L. 50.107, 21/12/93; L. 57.567, 14/11/95, DJBA T 150, pág. 604; L. 57.681, 14/11/95; L. 58.171, 20/2/96; L. 60.380, 20/8/96, DJBA 151-236; L. 60.225, 25/11/97, DJBA 154-147; Ac. 57.803, 17/2/98; Ac. 72.204, 15/3/2000;(1) L. 87.190, 27/10/2004; L. 79.789, 10/8/2005).

También se dijo que cuando no exista determinación convencional o legal, a partir del 1/4/91, los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre capital reajustado (art. 623 C.C.) conforme la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (arts. 8 ley 23.928; 622 y 1197, C.C.) (SCBA, 5/4/94, Ac. 49.923, “Junta Nac. de Granos c/Sbaizero, Juan A.”, J.A. 1994-IV, 731; L. 49.590, 1/6/93; L. 48.490, 29/9/92; L. 53.443, 6/9/94; L. 62.148, 1/7/97, “Morales, José G. c/Indeco S.A. s/Indemnización enfermedad accidente y art. 212 L.C.T., DJBA 153-177; L. 66.830, 18/11/97, DJBA 154-135; L. 62.764, 26/10/99, “Wesner, Roberto c/Provincia de Buenos Aires s/Accidente de trabajo”, D.T. 2000-B, 1999).

Es así como en el ámbito bonaerense se extendió la aplicación de la tasa pasiva.

Mientras tanto, la temática de la tasa de interés aplicable siguió haciendo camino en la órbita de la Corte nacional.

Es así que la Corte Suprema Nacional, variando el criterio sentado -por mayoría- en el caso "López, Antonio Manuel c/Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. s/Accidente-acción civil", expresó que la determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art. 622 del C.Civ. como consecuencia del régimen establecido por ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión (CSN, 17/5/94, “Banco Sudameris c/Belcam S.A. y otra”, J.A. 1994-II, 690; D.T. 1994-B, 1975; L.L. 1994-C, 30).

Es más, en cierto supuesto dicho tribunal ha considerado -por mayoría- que los intereses deberán liquidarse según la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento (CSN, 15/12/98, “S., M. C. c/Provincia de Buenos Aires y otros”, E.D. 182-742).

Ahora bien, a partir del caso “Banco Sudameris” ciertos tribunales -especialmente en el ámbito nacional- han comenzado a manejarse con mayor plasticidad en cuanto al otorgamiento de la tasa de interés al caso concreto, apartándose de concepciones rígidas y uniformes. En cambio, la SCBA siguió con la tasa pasiva en depósitos a treinta días del Banco Provincia.

Mientras la economía se mantuvo estable, la temática no generó mayores problemas.

La problemática se agudizó con la crisis desatada hacia fines del 2001 y el retorno de la inflación, pese a lo cual la ley 25.561 de Emergencia Pública (B.O. 7/1/20029), mantuvo la prohibición de utilizar fórmulas o mecanismos de actualización -porque entiende que ello empeoraría aún más el proceso inflacionario-, y sobre tal base consideró que no era aplicable la tasa activa y sostuvo la aplicación de la tasa de interés que el Banco de la Provincia de Buenos Aires paga en sus operaciones de depósitos a treinta días (tasa pasiva que se venía aplicando como “doctrina legal” desde la ley de convertibilidad en la provincia de Buenos Aires), genere que ciertos deudores vean licuado su crédito.(2)

Pese a ello, la Suprema Corte provincial se mantuvo firme en la aplicación de la tasa pasiva, incluso para obligaciones laborales y alimentarias, ya que consideró que la aplicación de la tasa activa importaba una pretensión indexatoria (causas B. 49.139 bis, 2/10/2002; Ac. 86.304, 27/10/2004; L. 85.591, 18/7/2007; L. 90.139, 11/6/2008).

3.5. La cuestión varió a partir del caso “Zocaro” (RI. 118.615, del 11/3/2015), donde la Suprema Corte provincial consideró que la aplicación de la tasa pasiva digital (tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a través del sistema Banca Internet Provincia -BIP- a treinta días, con vigencia desde el 19/8/2008) no viola la doctrina legal y marcó una apertura en orden a la elección judicial de la tasa pasiva (3) (ver en especial SCBA, C. 118.885, del 12/7/2017).(4)

3.6. Cabe destacar que a partir del 1/8/2015, que entró a regir el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (conf. ley 27.077), la cuestión estuvo regulada por el art. 768, referido a “intereses moratorios”, que establece textualmente: “A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determinará: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

A diferencia del art. 622 del Código Civil, ya no se difiere a los jueces la fijación de la tasa moratoria, sino que se sustituye la determinación judicial por la del Banco Central de la República (la referencia es similar al parámetro fijado por el art. 8° del Dec. 529/91, modificado por Dec. 959/91, el que determinó que el B.C.R.A. deberá publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio, que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Código Civil), lo cual no ha sido objeto de reglamentación expresa, por lo que no debe interpretarse en el sentido de cercenar la facultad judicial en materia de fijación judicial de intereses.

La cuestión se completa con el art. 1747, del C.C.C.N., que establece que “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva”; y el art. 1748 del mismo código que textualmente reza: “El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”.

Por su parte, el art. 772 del C.C.C.N. establece que si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda; y que una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de las obligaciones de dar.(5)

3.7. Siguiendo con la evolución de la doctrina legal en el ámbito bonaerense, en la causa B. 62.488, “Ubertalli, Carbonino Silvia c/Municipalidad de Esteban Echeverría s/Demanda contencioso administrativa”, del 18/5/2016, la Suprema Corte estableció que los intereses deben calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días; criterio luego mantenido en otros pronunciamientos (causas C. 119.176, 15/6/2016, por mayoría, “Cabrera, Pablo David c/Ferrari, Adrián Rubén s/Daños”; L. 118.587, 15/6/2016, por mayoría, “Trofe, Evangelina Beatriz c/Fisco de la Provincia de Bs. As. s/Enfermedad profesional”; C. 119.691, 15/11/2016; Ri. 120.585, 28/12/2016; Rc. 120.484, 14/12/2016; C. 120.268, 28/6/2017; C. 118.443, 12/7/2017; L. 118.690, 11/10/2017; C. 110.709, 15/11/2017, por mayoría, “Troncoso, Hugo y otros c/Parra, Antonio y otros s/Daños”; C. 113.757, 13/12/2017, por mayoría, “La Hore S.A. c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Expropiación inversa”; C. 106.540, 7/2/2018, por mayoría, “Gómez Alzaga, Félix Gabino c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Expropiación inversa”; C. 104.195, 21/2/2018, por mayoría, “Lede, Javier Armando c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Expropiación inversa”; C. 116.67, 11/4/2018, por mayoría, “Cabaña Santa Brígida c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Expropiación inversa”; C. 104.493, 18/4/2018, por mayoría, “Grizutti, Osvaldo c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Expropiación inversa”; C. 119.370, 9/5/2018, Hernández, Alejandro y otro c/Municipalidad de Tres Arroyos y otros s/Daños”).

3.8. Si bien dicha doctrina fue aplicada rígidamente, aun en supuestos donde se ha reparado a valores actuales, esta Sala ha considerado que el juez puede determinar la tasa pasiva que corresponde de acuerdo al capital en cuestión y demás parámetros como lo es no provocar un enriquecimiento (o empobrecimiento) sin causa (ver causa 109.300, 11/9/2014, RSD 176/14 "Travella, Nelba Lilia c/ Ruta Eduardo Omar s/Escrituración").

Es que no es lo mismo una reparación donde se han fijado valores históricos que una que se ha efectuado a valores actuales, donde la cantidad de moneda corriente será mayor. Aplicar la misma renta para ambos casos, teniendo un mismo punto de arranque, significa cerrar los ojos a la realidad económica y prescindir de la finalidad que tienen los intereses de compensar la privación del capital.

Pese a ello, la SCBA se mantuvo en la aplicación de la tasa pasiva más alta (tal como surge de los precedentes citados anteriormente), hasta que se pronunció en la causa C. 121.134, “Nidera” del 3/5/2018.

3.9. En la causa C. 121.134, “Nidera S.A. c/Provincia de Buenos Aires s/Daños”, del 3/5/2018, la SCBA abrió la puerta para tal distinción -a través de una valoración que esta Sala venía haciendo desde hace varios años atrás (ver causas precitadas)-, y consideró que la aplicación de una tasa pasiva bancaria al capital de condena determinado a valores actuales conduce a un resultado desproporcionado, que sobrestima la incidencia de ciertos componentes sin causa justificada y arroja un resultado que excede de la expectativa razonable de conservación patrimonial, con prescindencia de la realidad económica implicada: Y que si “la indemnización se ha estimado a valores posteriores a la fecha de exigibilidad del crédito, era congruente con esa realidad económica liquidar los intereses devengados hasta ese momento aplicando, como tradicionalmente se establecía en relación con todas las modalidades de actualización, una tasa de interés puro; es decir, el accesorio destinado a la retribución de la privación del capital, despojado de otros componentes (e.o., la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, producto del fenómeno inflacionario; conf. Molinario, Alberto D., Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas, RdN, año LXXV, n° 725, pág. 1.573), desagregado de los factores o riesgos que el prestador asume hasta lograr la recuperación íntegra de la suma prestada (Morello, Augusto M., Tróccolli, Antonio A., La tasa de interés. Consideraciones jurídicas y económicas, en Álvarez Alonso, Salvador; Morello, Augusto M.; Tróccolli, Antonio A., Derecho Privado Económico, Ed. Platense, año 1970, pág. 372)”.

Asimismo agregó que “En su hora el así denominado interés puro fue establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un 6% anual (Fallos: 283:235; 295:973; 296:115, y más recientemente en Fallos: 311:1249). Esta Suprema Corte de Justicia provincial, en un primer momento lo determinó en el 8% por igual período (v. causas Ac. 20.458, "Sinagra de Fernández", sent. de 26-XI-1974, AyS 1974-III-747; Ac. 21.175, "Acosta", sent. de 23-IX-1975, AyS 1975-845; Ac. 39.866, "Martín", sent. de 21-II-1989, AyS 1989-I-141), pero luego, a partir de lo resuelto en B. 48.864 ("Fernández Graffigna", sent. de 1-X-1983, AyS 1983-III227) se plegó a la señalada alícuota de un 6% anual (v. causas L. 49.590, "Zuñiga", sent. de 1-VI-1993; L. 53.443, "Fernández", sent. de 6-IX-1994; L. 60.913, "Amaya", sent. de 14-X-1997; L. 73.452, "Ramirez", sent. de 19-II-2002; Ac. 85.796, "Banco de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 11-VIII-2004; C. 95.723, "Quinteros", sent. de 15-IX2010; C. 99.066, "Blanco de Vicente Fanny", sent. de 11-V2011; e.o.). ...”. A mayor abundamiento, se consideró que en las actuales circunstancias no se advierten razones para descartar dicho guarismo, porque, en sustancia, luce proporcionado, respetuoso de la aludida evolución jurisprudencial, y congruente con el contexto de las tasas aplicadas a las operaciones que, al expresarse en monedas fuertes o con base en un capital ajustable por índices, pueden ser tenidas como referencia -con las particularidades de cada caso-, tal como ocurre con ciertos títulos públicos provinciales (v.gr. Bono Dólar-link emitido en el mercado local -decreto 164/13-; Bono de la Provincia de Buenos Aires con vencimiento en 2016 -resolución ministerial 54/09-; http://www.ec.gba.gov.ar/areas/finanzas/index.php) y nacionales en dólares o con cláusula CER (http://www.minfinanzas.gob.ar/secretarias/finanzas subsecretaria-definanciamiento/colocaciones-de-deuda/) o depósitos a plazo fijo de Unidades UVI, ley 27.271 (https://www.bancoprovincia.com.ar/web/plazofijo).

Es que el cálculo del crédito a valores actuales, pese a no identificarse con las operaciones estrictamente indexatorias, se asemeja a ellas en cuanto evidencia una respuesta frente al impacto negativo de factores económicos notorios, como los derivados de las altas tasas de inflación experimentadas a partir de la pasada década, sobre todo al promediar su segunda mitad. Una etapa en la cual, en adición a lo ya señalado en orden a lo dispuesto en el art. 772 del Código Civil y Comercial la agregación de distintos antecedentes normativos ha venido a reconfigurar el panorama regulatorio en la materia, morigerando la estrictez del régimen previsto en los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (ratificado por la ley 25.561, con sus reformas) a favor de una creciente flexibilidad, por cuya virtud se abren paso considerables excepciones expresas que consagran la inaplicabilidad de tales textos -preferentemente para grandes operaciones financieras (v.gr. leyes 26.313; 26.547, art. 4; 27.249; 27.271, art. 6; 27.328, art. 31 inc. "d"; decretos PEN 905/02, art. 2; 1.096/02, art. 1; 1.733/04, art. 1; 146/17, art. 5)- o bien se modulan sus alcances prohibitivos (v. dec. PEN 1.295/02, derogado por el dec. 691/16, cuyo considerando octavo alude al "aumento generalizado de los precios"; entre muchos otros textos) (conf. SCBA, C. 121.134, cit.).

3.10. Comparto la doctrina legal referida en el punto anterior.

Tiene dicho esta Sala que la tasa fijada para el cálculo de los intereses moratorios debe resarcir el perjuicio que al acreedor ocasiona el incumplimiento oportuno de una obligación que se ha cuantificado en moneda corriente porque quien inmoviliza su dinero, lo hace, en principio, a cambio de una renta que debe, mantener al menos el valor real o adquisitivo de la moneda (por eso para ciertos economistas, la tasa de interés debe ser siempre positiva). Sin embargo la tasa de interés no puede ser considerara como una cláusula de “ajuste”, ya que su función económica no es la de mantener el poder adquisitivo del capital adeudado (causa 109.300, 11/9/2014, RSD. 176/2014), y debe -tal como se ha dicho- ponderar ineludiblemente el tipo de capital al que se refiere.

3.11. En función de lo expuesto, en el caso de autos, donde el accidente se produjo el 17/12/2014 y el presupuesto en base al cual se otorga la reparación de $ 4070 es del 18/12/2014 (ver fs. 6), al haberse tomado valores a la fecha del hecho, no corresponde variar la tasa de interés establecida en la sentencia. Lo mismo acontece con el importe de $ 2500 por privación de uso durante el lapso de diez (10) días, ya que el juez ha considerado prudente la suma reclamada en la demanda (ver fs. 165 vta.), por lo que no se puede considerar que ha sido fijada con criterio de actualidad o actualizada al momento de la sentencia, máxime cuando ello no ha sido expresado en el pronunciamiento, por lo que la tasa establecida en la sentencia debe ser confirmada (arts. 3 y 622, Código Civil; 7, 768, 772, 1747 y 1748, Código Civil y Comercial de la Nación; 163, 164, 260, 261, 266, 330, 354 inc. 1, 375 y 384, C.P.C.C.).

Voto por la AFIRMATIVA.

A la primera cuestión planteada el señor Juez doctor López Muro dijo que por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante adhería a la solución propuesta y en consecuencia también votaba por la AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Sosa Aubone dijo:

Atendiendo al acuerdo alcanzado corresponde y así lo propongo, confirmar la sentencia apelada de fs. 160/169. Postulo que las costas de segunda instancia se impongan a la demandada recurrente y citada en su condición de vencidos (art. 68, C.P.C.C.).

ASI LO VOTO.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez doctor López Muro dijo que por idénticos motivos votaba en igual sentido que el doctor Sosa Aubone.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos se confirma la sentencia apelada de fs. 160/169. Costas de segunda instancia se imponen a la demandada y citada en su condición de vencidos. REG. NOT y DEV.

Notas:

  (1) En este caso, se consideró que la tasa legal que fijaba el art. 54 inc. b del Dec. ley 8904/77 había sido derogada por la prohibición indexatoria de la ley 23.928 y que al honorario del abogado le correspondía la tasa pasiva.

  (2) La tasa pasiva para depósitos a treinta (30) días está en el 11% anual (T.N.A.V.) desde el 28/1/2014 (conf. https://www.bancoprovincia.com.ar/CDN/Get/tasas_frecuentes), mientras que la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días fue fluctuando desde el 27% al 46% en igual período. Tal brecha también se mantuvo en los períodos anteriores (ver cuadro de tasas citado).

  (3) La tasa pasiva digital rige desde el 19/8/2008 y se puede consultar en el link https://www.bancoprovincia.com.ar/CDN/Get/tasas_frecuentes. Desde el año 2014 que arrancó con un 19,50% fue en general subiendo hasta llega a un 32% a la fecha de la sentencia (ver evolución en el link citado).

  (4) En dicha causa por mayoría se dijo que, en relación con los accesorios del rubro indemnizatorio reconocido en favor de los accionantes, la SCBA ha resuelto recientemente (a partir de las causas B. 62.488, "Ubertalli", sent. del 18/5/2016; C. 119.176, "Cabrera" y L. 118.587, "Trofe", ambas sentencias del 15/5/2016) que la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial, imponía precisar la doctrina que el Tribunal venía manteniendo en torno de los intereses moratorios a ser fijados judicialmente tanto en los términos del art. 622 del Código de Vélez como en los del inc. "c" del art. 768 del Código Civil y Comercial.En ese sentido, se declaró que tales intereses deben ser calculados exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos, y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa (arts. 622 y 623, Código Civil; 7 y 768 inc. "c", Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.).

Por último se dijo que la doctrina legal recién reseñada se ha reiterado en casos sustancialmente análogos (v. L. 118.453, "Dardengo"; L. 118.127, "Ramos"; L. 118.956, "Berdun" y L. 118.361, "Valentín", todas sentencias del 28/9/2016), por lo que se la consideró consolidada.

  (5) Se ha dicho que en el caso de obligaciones de valor necesariamente se impone aplicar dos tasas diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible hasta que se determinó el valor de la prestación y otra desde este último momento hasta su pago. La primera no contiene escorias inflacionarias, ya que no hay pérdida del poder adquisitivo de la moneda al momento de la cuantificación. No hay depreciación alguna. La tasa de interés, pues, debe ser pura, pues de lo contrario se estaría mandando a pagar dos veces lo mismo, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor. Una vez determinado el valor de la obligación, se puede mandar pagar tasas de interés moratorio que contengan escorias inflacionarias (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis-De Lorenzo, Miguel Federico-Lorenzetti, Pablo, “Código Civil y Comercial de la Nación”, comentado, ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, t. V, art. 772, págs. 158/159).

En dicha causa, el Dr. Genoud dijo -en opinión personal- que la previsión del inc. "c" del mentado art. 768 en cuanto establece que en subsidio resultarán de aplicación las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central, ha causado, en doctrina, una polémica con resultados dispares.

De un lado se encuentran quienes sostienen que la previsión apunta a la elección de alguna de las tasas de interés bancarias que reglamenta el Banco Central de la República Argentina (vgr., Compagnucci de Caso, Rubén H. en "Código Civil y Comercial de la Nación comentado" dir. por Rivera, Julio C.; Medina, Graciela; La Ley, tomo III, pág. 97) en tanto que, del otro, se postula que el índice a aplicar será aquél que determine específicamente la entidad rectora del sistema financiero argentino (vgr., Calvo Costa, Carlos A., "Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado", dir. por Lorenzetti, Ricardo L., Hammurabi, tomo V, pág. 144).

Al respecto es menester resaltar que con motivo de lo dispuesto por el art. 10 del decreto nacional 941/91 el Banco Central de la República Argentina a través de su resolución 14.210/91 difundió la llamada "tasa de uso Judicial", que consistía en una serie estadística de tasas de interés pasivas que podían ser utilizadas por los jueces a los fines previstos en el otrora art. 622 del Código Civil y consistía en la capitalización de la tasa diaria equivalente a la tasa de interés efectiva mensual promedio ponderada de los depósitos de caja de ahorro común y a plazo fijo, correspondientes al segundo día hábil anterior a la fecha informada, según encuesta que diariamente llevaba a cabo el Banco Central de acuerdo con la metodología prevista en el punto 1 del Anexo a la Comunicación "A" 1845.

Si bien la nominación dada a dicha sucesión de guarismos referiría a un rubro específico a aplicar en los litigios, lo cierto es que la entidad rectora del sistema financiero se limitó a difundir los mismos como una guía o sugerencia. A partir de allí puede concluirse que dicha insinuación no se compadece ni se identifica con la pauta del art. 768 inc. "c" antes citado.

He de allí que resulta insustancial asumir alguna de las tesis en disputa, toda vez que el Banco Central de la República Argentina no ha determinado -en su caso- ninguna tasa específica susceptible de responder a la hipotética categorización ya mencionada.

La derivación del principio rector que postula que los intereses moratorios en cuestión representan una compensación general de ganancias frustradas, desembocó en la aplicación de la tasa pasiva, en los términos ya referidos.

Sin embargo, resulta necesario destacar que los diferentes tipos de tasa tienen en cuenta el índice de inflación. Las tasas de interés -como se dijera en párrafos anteriores- tanto activas como pasivas, contienen una serie de evaluaciones relacionadas con el cálculo inflacionario, el riesgo país y un sinnúmero de variables.

Por sobre tales dificultades de análisis, ciertamente si la tasa de interés aplicada se mantiene indiferente a la pérdida del valor de la moneda, el deudor no tiene ningún incentivo para pagar su deuda, sino que, por el contrario, el tiempo que insume el proceso es una constante reducción patrimonial para quien resulte vencedor.

En otras palabras, la aplicación de tasas de interés que ni siquiera reflejan la inflación no hace más que menoscabar el derecho de propiedad del acreedor.

Tal aserto, de cuya justicia no cabe duda, no implica el seguimiento de las pautas inflacionarias con el cometido de potenciar los intereses moratorios en tratamiento. Ello conduciría a la utilización de los índices de precios, detalle obturado con la sanción de las leyes 23.928 y 25.561.

En su debida dimensión, la incidencia de dicho fenómeno económico constituye una importante pauta valorativa que no puede ser ignorada.

Lo expuesto concibe un espacio en el que deberá determinarse la selección de una de sus especies procurando no desbordar su género.

Asimismo es relevante la observación acerca de la gran cantidad de expedientes que tramitan diariamente por estos estrados y que exhiben distintos criterios adoptados por magistrados de los diferentes fueros en cuanto a la fijación de las tasas de interés.

He de allí la conveniencia y razonabilidad de unificar los mismos determinando una tasa única.

Ello con sometimiento a la seguridad jurídica que como principio esencial del derecho y garantía reconocida al individuo, se vincula con la certidumbre, confianza y convicción a los que debe ceñirse el ejercicio de los poderes del Estado, traducido en pautas de razonable previsibilidad.

En atención a lo señalado, y remitiendo a los fundamentos en la causa C. 119.176 "Cabrera" (sent. de 15-VI-2016), se dispuso que los acrecidos deben ser calculados con la tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días.

Ello porque la alícuota utilizada por el tribunal de origen para estimar los intereses moratorios (tasa BIP) se identifica con la categoría precitada.

El mercado financiero, a partir del año 2008 demuestra que los Bancos implementaron un sistema de captación de depósitos, bajo la regulación del BCRA que ofrecía a los inversores minoristas que realizaban operaciones a plazo fijo por medios no presenciales, una tasa de interés diferencial a la que se abona a quienes realizan esa misma inversión de manera presencial.

Siguiendo esa tendencia, el Banco Provincia instrumentó esta operatoria fijando, a ese fin, una tasa pasiva con un rinde mejorado.

Por último, la denominada "tasa pasiva digital" (autorizada por el Banco Central; ver Texto Ordenado de las Normas Sobre Depósitos e Inversiones a Plazo publicado por el Banco Central de la República Argentina, Sección 1.7.2.2. y Sección 1.11), no presenta un componente adicional a la tasa pasiva común que permita una diferenciación conceptual, en tanto retribuye el llamado "plazo fijo digital" y es determinada por la entidad financiera y aceptada por el depositante, para fijar el precio que aquella está dispuesta a pagar por el mantenimiento del dinero en su poder durante ese lapso.