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Taximetros Empleo Publico Agentes Municipales Incompatibilidades Acto Administrativo Ilegitimidad Del Acto AdministrativoJURISPRUDENCIA Taxímetros. Empleo público. Agentes municipales. Incompatibilidades. Acto administrativo. Ilegitimidad del acto administrativo
Se declara la nulidad del acto que había decretado la caducidad de una licencia de taxímetro por incompatibilidad con la función pública, en tanto que en la fecha en que se le notificó a la recurrente la autorización de la transferencia de la licencia, esta ya había renunciado a los fines de acogerse a la jubilación, y la renuncia había sido aceptada.
En la ciudad de Rosario, a los 02 días del mes de marzo del año dos mil dieciocho, se reunieron en acuerdo los señores Vocales de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N°2, doctores Marcelo R. Lopez Marull y Alejandro Andrada, con la presidencia de su titular doctora Clara Rescia de de la Horra, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: "TOMAS, Josefa Cristina C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO S/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", Expte. C.C.A. 2 N° 113, año 2.016; A la Primera cuestión -¿es admisible el recursointerpuesto?-, el doctor Lopez Marull dijo: I. 1. Josefa Cristina Tomás, por apoderada, promueve recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de Rosario tendente a que se anule por ilegitimidad y arbitrariedad el Decreto N° 1472 del 08.07.14, con costas. Relata que el 05.05.14 y ante el requerimiento de la municipalidad, efectuó descargo respecto de una supuesta incompatibilidad surgida con relación a la licencia de taxi … que le fuera conferida mediante Nota N° … de la Dirección General de Fiscalización del Trasporte, poniendo de relieve el error, dado que en el mes de septiembre de 2012 renunció a su cargo en la Municipalidad de Rosario, por lo que la opción a la cual se la intima por dicha nota, ya la había realizado antes del otorgamiento de la licencia. Precisa que por nota N° … presentó formal renuncia al cargo que desempeñaba, y mediante Decreto N° 3149/12 del 28.12.12 se le aceptó la renuncia a partir del 01.02.13. Destaca además que el carnet otorgado por la Secretaría de Servicios Públicos de Licencia de Taxi N° … fe expedido el 14.03.13, por lo que nunca existió incompatibilidad, siendo jubilada, no siéndole aplicable lo establecido en el art. 14 inc. c), Anexo I de la ley 9286; y de aplicarse se incurriría en una manifiesta arbitrariedad, en violación a derechos amparados por la Constitución Nacional. Señala que el 30.05.14 se le comunica que se ha detectado una incompatibilidad entre la coexistencia del carácter de titular de la licencia de taxi y la labor desempeñada como agente municipal, citándosela a expresar formalmente su voluntad optando por mantener la titularidad de la licencia o conservar el empleo, caso contrario se procederá a la caducidad inmediata de la licencia. Indica que mediante Nota N° … del 04.06.14 opta por continuar en la explotación de la licencia; no obstante lo cual, se dicta el Decreto N° 1472 del 08.07.14, que declara la caducidad y baja definitiva de la licencia de taxi …, cuya titularidad obstenta según Resolución N° 50/13, impugnando el mencionado decreto interponiendo recurso de reconsideración. Afirma que el Estatuto municipal no es aplicable al caso, dado que no es personal de planta municipal, pues a la época que le solicitan la opción ya se encontraba jubilada, habiendo extinguido su renuncia su relación laboral. Agrega que no es cierto que a la fecha del otorgamiento de la licencia el 14.01.13 aun era empleada municipal, pues aunque el Decreto tenga fecha anterior al cese, presentó su renuncia en el mes de septiembre de 2012, y recién el 14.03.13 la Secretaría de Servicios Públicos le otorgó el carné como titular de la explotación de la licencia, y el automotor dominio … fue adjudicado a la licencia el 08.02.13. Insiste en que cuando se le requiere la opción, el 30.05.14, ya no podía ejercerla, pues se había extinguido su relación de empleo con el municipio, por lo cual la discrecionalidad invocada no es razonable. Sostiene que el decreto impugnado es ilegítimo por fundarse en el hecho erróneo de considerar que la recurrente era empleada municipal, cuando se jubiló el 01.02.13, no resultándole aplicable el Estatuto y por tanto no existe incompatibilidad alguna ni posibilidad de opción. Afirma además que la sanción aplicada no se encuentra prevista en norma legal alguna, y sólo se fundamenta en el Dictamen Jurídico N° 687/14 que carece de sustento normativo. Reitera que la caducidad carece de sustento, dado que la incompatibilidad proviene de la aplicación del estatuto municipal, el cual cuenta con un régimen legal de sanciones y un procedimiento para su aplicación que no fue respetado, por lo que la sanción deviene ilegítima, con violación de su derecho de defensa y debido proceso previsto en el art. 19 CN, conteniendo el Decreto 1472 un vicio manifiesto de arbitrariedad por ilegitimidad, atento aplicarse una sanción no prevista estatutariamente con base en el carácter de empleado de un agente cuando al momento de iniciarse la explotación de la licencia ya no era empleada municipal, ni se ha respetado el procedimiento y las penalidades previstas en la norma. Entiende irrazonable que la administración la coloque en situación de optar entre el trabajo como empleado municipal o la licencia de taxi bajo sanción de caducidad de la misma, dado que el estatuto prevé un procedimiento legal para la aplicación de sanciones en caso de violación del mismo, no habiéndose respetado dicho procedimiento; no conteniendo a su vez la sanción de caducidad, ni tampoco su aplicación a agentes desvinculados de la administración. Previo análisis de la admisibilidad formal del recurso, pretende se declare la nulidad del Decreto N° 1472/14 y consecuentemente se conceda el pleno uso y goce de la licencia de taxi …, restituyéndose su vigencia en titularidad, con costas. En suma, previa reserva constitucional, solicita se haga lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto, con costas. 2. Admitido el recurso por auto de Presidencia N° 430 del 26.08.16 (fs. 30) comparece la demandada (fs. 38), y corrido traslado del recurso contencioso administrativo (fs. 43), ésta lo contesta a fs. 44/48 vta., solicitando su rechazo, con costas. Luego de formular una negativa particular de los hechos que hacen a la pretensión deducida, excepto lo que reconoce expresamente, afirma la legitimidad del acto atacado por no existir vicios en ninguno de sus elementos conforme indica. Entiende que conforme al planteo efectuado por la actora el recurso pareciera estar dirigido a que se anule el acto de caducidad de la licencia de taxi de que fuera titular y consecuentemente se la habilite para seguirla operando como concesionaria de un servicio público, en franca y abierta violación de la legislación vigente, que prohíbe a todo agente municipal ser concesionario de servicios públicos municipales, o en su caso habilite la transferencia de la misma, opción también reñida con la legislación vigente. Sostiene que la decisión adoptada de disponer la caducidad de la licencia de aquellos agentes que, habiéndoseles dado la oportunidad de elegir entre la continuidad de la explotación del servicio público o la conservación del empleo, han optado por el camino de conservar ambas, es de tal gravedad, que la decisión está dentro del marco de la discrecionalidad administrativa, como ocurre en todo supuesto de graduación de la sanción. Indica que pesa sobre el agente la responsabilidad primordial, atento a la obligación estatutaria, declaración jurada de por medio, de denunciar el hecho (art. 13 inc. I de la ley 9286). Puntualiza que el ejercicio del poder de policía sobre la prestación de un servicio público, dentro del marco de la razonabilidad de la medida, es indiscutible; que la actora era titular de la licencia de taxi … desde el 14.01.13 y su renuncia al cargo de planta se materializa el 01.02.13, es decir que era titular de la licencia cuando estaba en relación de empleo público, habiendo tomado la administración el criterio de considerar además que ningún agente, en sentido amplio, es decir activo o pasivo, puede ser titular de una concesión de servicio público, toda vez que el Tribunal de Cuentas Municipal y la sociedad toda pueden válidamente colegir que la ha obtenido por pertenecer activa o pasivamente a la planta de personal del municipio. Sostiene que no es exacto lo que expresa la recurrente, pues surge de las actuaciones que se aceptó su renuncia a partir del 01.02.13 y titularizó la licencia el 14.01.13 cuando era empleada municipal de planta, lo que fue advertido por el Tribunal de Cuentas en su dictamen N° 618 indicando que constituye una irregularidad y se contraviene la ley 9286, cuando se otorga una concesión de Servicio Público a un agente de planta con relación de empleo público municipal. Afirma que la recurrente se halla en franca violación de la ley, y el acto de la administración se enmarca dentro de las llamadas facultades discrecionales sancionatorias, por lo que nunca pudo la recurrente tener un derecho subjetivo violentado, sino que hecha lo opción de conservar el empleo, automáticamente cae la licencia, por ser legalmente incompatible, omitiendo además en su declaración jurada sobre su situación de empleado de la planta permanente de la municipalidad. Refiere, con cita jurispruencial, a la óptica con laque debe examinarse la razonabilidad de la reglamentación que dicte la autoridad concedente atendiendo al interés público comprometido y a la competencia de la autoridad administrativa para dictarlos, abundando en consideraciones al respecto y a la supuesta violación de derechos constitucionales que indica en su recurso. En suma, previa reserva constitucional, solicita se declare improcedente el recurso intentado, con costas. 3. Abierta la causa a prueba (fs. 51), producida la que consta en autos, se agregan los alegatos de las partes (fs. 115/116), y fs. 118/122 vta.). Dictada y consentida la providencia de autos queda la causa en estado de ser resuelta. 4. En cumplimiento de los dispuesto por el art. 23 inc. a) de la ley 11.330, corresponde expedirse sobre la admisibilidad del recurso. Al respecto, no se han invocado ni surgen elementos que justifiquen apartarse del auto de Presidencia N° 430 del 26.08.16 (fs. 30), por lo que el mismo resulta admisible. Así voto. A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y Rescia de de la Horra expresaron análogos fundamentos a los expuestos por la Señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull y votaron en el mismo sentido. II.- A la Segunda: cuestión -¿es procedente el recurso interpuesto?- el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull dijo: Atento a los términos en que ha quedado trabada la litis el núcleo del thema decidendum se centra en dilucidar, si tal como lo pretende la recurrente, corresponde anular por ilegitimidad y arbitrariedad el Decreto N° 1472 del 08.07.14 que dispuso declarar la caducidad y baja definitiva de la Licencia de Taxi … de su titularidad con fundamento en el art. 14, inc. c) del Anexo I de la ley 9286, por entender que no tiene relación de empleo activo por encontrarse jubilada al iniciar la explotación y al intimársela a ejercer la opción, que no se encuentra prevista la sanción en la ley 9286, que no se ha respetado el procedimiento establecido en dicho estatuto y que se ha violado su derecho de defensa. O por el contrario, la razón le asiste a la Administración resistente que sostiene que el acto administrativo impugnado es legítimo por resultar competente el municipio para su emisión en ejercicio de su poder de policía, en el caso ante la prestación de un servicio público incompatible con su situación de empleado municipal a la fecha de la resolución que le autorizó la transferencia de la licencia a su favor, o en sentido amplio a todo agente municipal activo o pasivo, en franca violación de la normativa estatutaria. 1.1. De las actuaciones administrativas acompañadas (Expte. Adm. N° …) surge que: a) En fecha 18.12.12 la Sra. Luisa Josefina Carla Gatti solicitó la transferencia de la licencia de taxi … a favor de la Sra. Josefa Cristina Tomas, la que fuera autorizada por Resolución N° 050 de fecha 11.01.13, disponiendo que la solicitante debía dentro del término de 72 horas depositar las chapas identificatorias de la licencia y la Sra. Tomas habilitar y poner en servicio dentro de los 90 días de la notificación la unidad que reúna las características exigidas por la normativa en vigencia (fs. 1/23). b) Consta que en fecha 23.04.14 la actora fue notificada de la existencia de incompatibilidad entre el carácter de empleado municipal y la titularidad de la licencia de taxi, de acuerdo a lo previsto en el Estatuto y Escalafón para el Personal Municipal, Anexo I, art. 14 inc. C, debiendo optar en el plazo de diez días entre continuar en la explotación de la licencia o mantenerse en el empleo; lo que fuera reiterado el 30.05.14 bajo apercibimiento de caducidad de la licencia de taxi (fs. 48) c) En fecha 05.05.14 manifestó la recurrente por nota que existía un error ya que había renunciado al empleo en septiembre de 2012 y aceptada la renuncia por Decreto N° 3149/12 del 28.12.12, por lo que la opción a la que se la intima ya fue realizada antes del otorgamiento de la licencia de taxi, habiendo inscripto el rodado a partir del 08.02.13 y otorgado el carnet de licencia de taxi el 14.03.13, no existiendo incompatibilidad alguna, no resultando aplicable a su respecto la ley 9286. d) La Dirección General de Asuntos Jurídicos, mediante dictamen N° 687/14 del 16.05.14, respecto de la situación de la actora aconseja que, en función de las normas estatutarias que menciona (art. 13 y 14, Anexo I de la ley 9286), no corresponde iniciar sumario administrativo a Josefa Cristina Tomas ya que mediante Decreto 3149/12 se acepta su renuncia para acogerse al beneficio de jubilación ordinaria a partir del 01.02.13, sin perjuicio de dejar asentado en su legajo la referida cuestión atento las fechas concomitantes entre el otorgamiento de la licencia y su renuncia (fs. 43/45). e) En fecha 04.06.14 por Expte. N° … la recurrente, ante la intimación a optar efectuada, procede a manifestar que opta por continuar en la explotación de la licencia de taxi (fs. 47); opción que fuera comunicada asimismo por CD … del 05.06.14 (fs. 51). f) Previa intervención de la Asesoría Legal de la Secretaría de Servicios Públicos y Medio Ambiente, se dicta el Decreto N° 1472 del 08.07.14 que dispone, en función de que la recurrente es titular de la licencia desde el día 14.01.13, desempeñándose en esa fecha como agente activa de la planta de personal municipal, razón por la cual subsiste en la incompatibilidad con la prohibición establecida en el art. 14°, inc. c) del Anexo I del Estatuto para el Personal Municipal, adoptándose un criterio jurídico en sentido amplio del carácter de empleado municipal, declarar la caducidad y baja definitiva y absoluta de la Licencia de Taxi … (fs. 53 y vta.; constando el trámite impuesto hasta el agotamiento de la vía administrativa por denegación presunta, pudiéndose destacar que es la propia Asesoría Legal de la Secretaria la que considera en su nuevo dictamen que “...si bien el Decreto N° 3149 dispone la aceptación de la renuncia efectuada por la Sra. Tomas a partir del 1 de febrero, es atendible el argumento de la recurrente en cuanto a que su manifestación de voluntad data de septiembre de 2012. De acuerdo a lo manifestado, quedando a criterio de la autoridad, podria considerarse procedente la reconsideración planteada”...” (fs. 74 y vta.). 1.2. En estas actuaciones, en respuesta a los oficios librados por este Tribunal, n lo que ahora es de interés, se ha acompañado: a) La Resolución N° 061/13 - Acta N° 2509 del Instituto Municipal de Previsión Social de Rosario, por la cual se le otorga el beneficio de Jubilación Ordinaria a la actora a partir del 01.02.13 (fs. 67 y vta.). b) La Resolución N° 050/13 por la que la Secretaría de Servicios Públicos y Medio Ambiente autorizó la transferencia de la Licencia de Taxi a favor de la recurrente el 14.01.13, sujeta a las condiciones que indica ( fs. 74). c) El Decreto N° 3149 del 28.12.12 por el cual se le acepta a la recurrente, a partir del 01.02.13, la renuncia interpuesta a los fines de acogerse a los beneficios de la Jubilación Ordinaria (fs. 91) y el legajo personal de la Sra. Tomas (fs. 92/104). 2. Lo reseñado precedentemente permite efectuar una primera aclaración: la recurrente al momento de aceptarse la transferencia a su favor de la licencia de taxi (13.01.13) ya había presentado su renuncia al cargo de planta permanente; la Municipalidad de Rosario había dictado el Decreto N° 3149 del 28.12.12 por el cual se le aceptaba la renuncia a partir del 01.02.13; y el Instituto Municipal de Previsión Social había dictado la Resolución N° 751 del 24.10.12 por la cual dejaba constancia que se encontraba en condiciones de acogerse a los beneficios de la jubilación ordinaria. También es oportuno dejar sentado que conforme al Decreto N° 1472/14 la declaración de caducidad se fundamenta en que al día 14.01.13 la actora se desempeñaba como agente activa de la planta de personal municipal, por lo cual subsiste la incompatibilidad conforme lo previsto en el art. art. 14 inc. c), Anexo I ley 9286. 3. Como nos enseñaba el Dr. Bielsa “Las incompatibilidades constituyen todavía -y desde hace mucho tiempo- la cuestión más enojosa en nuestra organización administrativa” (Bielsa, Rafel, “La Función pública”, 1960, pág. 23); y que ellas resultan “de la oposición de intereses del funcionario o empleado respecto de los que conciernen a la Administración Pública, y que prevalecen sobre los del funcionario; por eso determinan la exclusión del cargo, función o empleo...” (Bielsa, Rafael, “Principios de Derecho Administrativo”, Bs.As. 1963, p´sg. 511). Es que al decir del Dr. Marienhoff “por incompatibilidad debe entenderse, por un lado, el deber de no acumular un mismo agente dos o más empleos considerados inconciliables por la norma respectiva; y por el otro lado, el deber de no ejercer coetáneamente con el empleo, alguna actividad o profesión consideradas inconciliables con éste (Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo” T. III-B, pág. 248) y en igual sentido se expiden Diez, Pose, Sayagués Lazo. Couture la define como la imposibilidad, normalmente instituida bajo la forma de prohibición, de hacer dos cosas o desempeñar dos funciones a un mismo tiempo (Couture, Eduardo J., “Vocabulario Jurídico”, Edit. Depalma, Bs. As. 1.976, pág.328). La determinación de los supuestos que las determinan queda librado, mientras resulten razonables, a la discrecionalidad administrativa (Cf. Bielsa, Rafael, ob. cit. pág. 167), debiendo en caso de duda sobre su existencia estarse al ordenamiento jurídico vigente, al que debe atenerse el intérprete (Cf. Marienhoff, Miguel, Ob. cit. T.III-B, pág. 257). Las incompatibilidades pueden ser absolutas (cuando derivan de la ley y no pueden ser dispensadas por la administración) o relativas (cuando eventualmente pueden ser autorizadas por autoridad competente dentro del marco legal establecido); o generales (cuando son establecidas para todos los funcionarios o agentes públicos) o especiales (cuando son regladas para determinado personal atendiendo a su situación de revista o a la naturaleza especial de los servicios involucrados en la acumulación). Entre las razones que determinan su imposición se encuentra impedir que el agente público ejerza, concomitantemente con su cargo o empleo en la administración, alguna actividad cuya índole no condiga con la función pública (Conf. Marienhoff, Miguel, ob. cit., T.III-B, pág. 114). Por otra parte, no puede dejar de señalarse que dada su razón de ser, que tiende a la mejor atención y satisfacción del interés público, en materia de incompatibilidades debe optarse por una interpretación extensiva de las normas que rigen el tema (Cf. Villegas Basavilbaso “Derecho Administrativo”, T. III, pág. 459). 4. Ahora bien, la existencia de tal incompatibilidad se verificaría, conforme al acto impugnado, en la circunstancia de ser la recurrente personal activo entre el 14.01.13 (fecha en la cual se acepta la transferencia de la licencia) y el 01.02.13 (fecha a partir de la cual se le acepta la renuncia como personal municipal). Sin embargo, en el caso, debe especialmente ponderarse que la actora había presentado su renuncia en septiembre de 2012 a los fines de acogerse a los beneficios de la jubilación ordinaria, con anterioridad a que la Sra. Gatti solicitara la transferencia a favor de la recurrente (18.12.13), renuncia que fue aceptada por el Departamento Ejecutivo por Decreto N° 3149/12 del 28.12.12, por lo que al 14.01.13, fecha de autorización de la transferencia notificada a la Sra. Gatti y a la actora el 18.01.13, tal renuncia no podía ser revocada y con fecha de cese, más allá de la fecha en la cual se disponía iba a entrar en vigencia (01.02.13), a lo cual puede agregarse que la licencia de taxi cuya fotocopia obra a fs. 63 de las actuaciones administrativa le fuera otorgada a la Sra. Tomas el 14.03.13 a los fines de la prestación del servicio. Luego puede concluirse que, en la fecha en que se le notificó la autorización de la transferencia ya había renunciado a los fines de acogerse a la jubilación, renuncia que había sido aceptada; y que a la fecha de efectuarse la intimación a optar (23.04.14) ya era jubilada, por lo que invocar que a la fecha de autorizarse la licencia era personal activo resulta un exceso ritual manifiesto no compatible con la interpretación que debe otorgarse a la incompatibilidad establecida como prohibición para el personal de la administración municipal. 5. En suma, debe concluirse que el personal que ha pasado a situación de pasivo no tiene incompatibilidad para explotar servicio de taxi, pues si bien la determinación de los supuestos que las determinan queda librado, mientras resulten razonables, a la discrecionalidad administrativa (Cf. Bielsa, Rafael, ob. cit. Pág. 167), en el caso el legislador no previó dicha incompatibilidad para los pasivos, imprevisión que no puede presumirse, por o que no resulta legítima la extensión que la accionada pretende otorgar a la incompatibilidad, en el caso legal, al personal pasivo. Por lo demás parece que así lo habría entendido la administración, pues de lo contrario no habría intimado a efectuar la opción entre continuar en el empleo o explotar el servicio, cuando ya la agente se había jubilado, pues tal situación de pasividad no es susceptible de renuncia, por lo que fuerza es concluir que no se entiende que exista incompatibilidad entre la explotación de la licencia de taxi y su revista como personal pasivo, respecto del cual el legislador no estableció, aunque pudo hacerlo, una incompatibilidad legal. A ello puede aun agregarse que los deberes y prohibiciones establecidas en los arts. 13 y 14 del Anexo I de la ley 9286 no le son aplicables al personal que ha pasado a situación de jubilado, pues el Estatuto sólo “... comprende a todas las personas que,... presten servicios remunerados...” para el Municipio (art. 1°), que no es el caso del jubilado que ha cesado en su prestación de servicios, y respecto del cual sólo podrá aplicarse una sanción disciplinaria por causa anterior a su cese. Lo señalado hasta el presente es suficiente a los fines de concluir que, previa nulidad del acto cuestionado, debe declararse procedente el recurso interpuesto, y disponerse le sea reintegrada la titularidad de la licencia de taxi … a la Sra. Josefa Cristina Tomas, D.N.I. N° … cuya caducidad se había dispuesto por Decreto N° 1472/14. Costas a la accionada (art. 24 ley 11330). Así voto. A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y Rescia de de la Horra, compartieron por análogas razones los fundamentos expuestos por el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull y votaron en igual sentido. A la Tercera cuestión, -¿qué resolución corresponde dictar?-, el Sr. Juez de Cámara Dr. Lopez Marull dijo: Atento el resultado obtenido al tratar la Segunda cuestión, corresponde declarar procedente el recurso contencioso administrativo interpuesto y previa nulidad del acto cuestionado, disponer le sea reintegrada la titularidad de la licencia de taxi … a la Sra. Josefa Cristina Tomas, D.N.I. N° … cuya caducidad se había dispuesto por Decreto N° 1472/14. Costas a la accionada. Así voto. A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y Rescia de de la Horra, dijeron que la resolución que correspondía adoptarse era la propuesta por el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull y así votaron. En mérito a los fundamentos d el acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N°2, RESUELVE: Declarar procedente el recurso contencioso administrativo interpuesto y previa nulidad del acto cuestionado, disponer le sea reintegrada la titularidad de la licencia de taxi … a la Sra. Josefa Cristina Tomas, D.N.I. N° … cuya caducidad se había dispuesto por Decreto N° 1472/14. Costas a la accionada. Registrarlo y hacerlo saber. Con lo que concluyó el acto, firmando la Sra. Presidente y los señores Vocales por ante mí, doy fe.
RESCIA DE DE LA HORRA - LOPEZ MARULL - ANDRADA TAMAÑO
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