Abuso De Autoridad Y Lesiones Leves Procesamiento Subjefe De La Policia Metropolitana

JURISPRUDENCIA

Abuso de autoridad y lesiones leves. Procesamiento. Subjefe de la Policía Metropolitana

 

Se confirma la resolución que dispuso el procesamiento del imputado en calidad de coautor del delito de abuso de autoridad en concurso ideal con lesiones leves, toda vez que, frente al conocimiento real y efectivo de que se estaba llevando a cabo un procedimiento irrazonable y excesivo de las fuerzas policiales que él -en su condición de alto funcionario policial a cargo como subjefe de la Policía Metropolitana- tenía el deber de evitar, omitió realizar la conducta debida para impedir el resultado lesivo.

 

 

Buenos Aires, 13 de agosto de 2019.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Con fecha 23 de octubre de 2013 el Juez de la instancia de origen dispuso el procesamiento de R. R. P. en calidad de coautor del delito de abuso de autoridad en concurso ideal con lesiones leves -treinta y dos damnificados-(punto dispositivo I del auto de fs. 3783/3816 del legajo principal, cuya copia se encuentra a fs. 1/26 de este legajo).

Contra dicho pronunciamiento, alzó sus críticas la asistencia técnica, Dr. Sebastián Potenza Dal Masetto, mediante el recurso de apelación obrante a fs. 3819/3837vta. del principal.

Celebrada la audiencia prevista en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación concurrieron los Dres. Juan Sebastián Potenza Dal Masetto y María José Labat quienes desarrollaron los agravios por los que consideran debe revocarse la decisión impugnada. Efectuaron las réplicas pertinentes el Dr. Pablo Rovatti, letrado patrocinante del querellante J. E. M. a través de su curador Eduardo Peretti Montaña, quien estuvo acompañado en su exposición por el Dr. Esteban Galli y los Dres. Omar Manuel Dibb y Lucas Adrián Arakaki, letrados patrocinantes del querellante L. F. F..

Fueron escuchadas en los términos de la Ley 27.373, de Protección a las Víctimas de delitos, las Sras. G. E. O. -hermana y curadora de F. O.-y A. C. responsable de D. R. C., ambos pacientes del Hospital José Tiburcio Borda, quienes dieron cuenta de la afectación a la salud y retroceso en el tratamiento que sufrieron los pacientes como consecuencia de lo sucedido. Finalizada la deliberación, nos encontramos en condiciones de resolver.

II. Antecedentes del trámite de las actuaciones

El 23 de octubre de 2013 el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 30, sobreseyó a P. en orden al inciso 5° del artículo 336 del Código Procesal Penal de la Nación por considerar que, en razón del cargo que ostentaba, su situación quedaba subsumida en el supuesto previsto en el arts. 34 inciso 5° del Código Penal (punto dispositivo V del auto de fs. 3383/3418).

Dicho pronunciamiento fue confirmado por los magistrados integrantes de la Sala IV de esta Cámara, el 5 de febrero de 2015, empero sustentaron el sobreseimiento de P. en función de lo normado en el artículo 336, inciso 4° del Código Adjetivo, en tanto entendieron que la prueba acumulada no permitía aseverar que “...G. se haya apartado del regular cumplimiento de su función siendo vedada por nuestro sistema legal la atribución de una responsabilidad meramente objetiva, sobre eventuales desbordes funcionales de sus subordinados en el contexto del confuso tumulto al que dieran comienzo quienes se constituyeran en el lugar cuando la demolición estaba consumada...”. , de modo tal que, “...habiéndose desechado (..) la imputación que se le cursara al Jefe de la Policía Metropolitana, corresponde desvincular definitivamente a quien lo secundara, pues asisten al análisis de su conducta los mismos argumentos (...), los que reproducimos aplicándolos a la persona del encausado P. ...”.

El 25 de agosto de 2016, la Sala III de la CNCCC casó y anuló el sobreseimiento dispuesto respecto de R. R. P. y apartó a los magistrados de la Sala IV de esta Cámara, ordenando la integración de un nuevo tribunal para que dicte un nuevo pronunciamiento (vid. fs. 3644/3713).

En cumplimiento de ello resultó desinsaculada esta Sala V con distinta integración, que el 12 de diciembre de 2016 resolvió revocar el sobreseimiento de P. a fin de que se lo convocara a prestar declaración en los términos del artículo 294 del Código Pro cesal Penal de la Nación. Ello, en atención a que, en su calidad de Subjefe de la Policía Metropolitana, se encontraba presente en el lugar durante el desarrollo de los hechos investigados y demás consideraciones plasmadas respecto de G. en esa misma resolución como así también aquellas efectuadas por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional.

Una vez recibida la causa en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 30, el magistrado a cargo de la investigación citó a P. a prestar declaración indagatoria, acto que se materializó a fs. 3745/3751. Luego de realizarse la evacuación de citas solicitadas mediante el escrito presentado a fs. 3752/3758 vta., entre ellas, las declaraciones testimoniales del Dr. Carlos Russo (fs. 3766/3689) y Roberto Eduardo Barcena (fs. 3776/3777), el magistrado instructor dispuso su procesamiento en orden a los hechos por los que resultara indagado.

El procesamiento fue cuestionado por la defensa y, tras la audiencia celebrada en virtud de lo dispuesto en el art. 454 del CPPN, la Sala V -con otra integración-el 25 de octubre de 2017 -por mayoría-decidió revocar el procesamiento y disponer el sobreseimiento de P..

Para sustentar la decisión los magistrados afirmaron que, en el marco de la orden emitida por su superior, P. no cumplió un rol que abarcara la toma de decisiones y que, a la distancia en la que se encontraba ubicado, no habría podido observar ninguna irregularidad.

En este sentido los integrantes del tribunal entendieron que: “...de la lectura de las constancias de la causa, se desprende que, en el marco de la orden emitida, P. no debía cubrir ningún puesto operativo ni tenía asignada ninguna función específica. El personal afectado a la misión no le estaba subordinado, el cual respondía únicamente el Jefe de la Policía, quien en todo momento estuvo a cargo del procedimiento. En su condición de Subjefe de la Policía Metropolitana, y conforme su competencia estaba en el lugar para asistir al jefe en caso de resultar necesario, empero no recibió ninguna orden operativa para ejecutar por sí...”.

De tal suerte, su presencia en el lugar y conforme su competencia específica obedecía a cubrir la eventualidad de que el jefe tuviera un impedimento o tuviera que reemplazarlo, o le ordenara la ejecución de un rol específico, mas ninguna de estas circunstancias tuvo lugar.

Sobre esta base se precisó que “...no existe elemento alguno, que pueda extraerse de la prueba reunida que permita aseverar que P. haya asumido un rol activo durante el operativo impartiendo órdenes a “...los funcionarios policiales a su cargo a golpear y disparar balas de goma en forma excesiva e indiscriminada -con violación a los principios de razonabilidad y gradualidad establecidos en el artículo 27 incisos c) y d) respectivamente, de la ley 2.894-respecto de las personas que se hallaban en el lugar” como se le atribuyó en la descripción de los hechos realizada en la indagatoria y en la resolución impugnada, ni que como se le impuso de manera alternativa “no adoptara las medidas pertinentes a los efectos de que cesara o se evitara la represión...”.

En base a ello se entendió, con cita de los arts. 34 y 36 de la ley de Seguridad Pública de la Ciudad, nro. 2894 que “...no resulta posible afirmar que su situación se encuentre íntimamente vinculada con la de su Jefe, G., ni que compartieran obligaciones funcionales de acuerdo a la norma específica que rige el marco de actuación del Jefe y Subjefe de la Policía Metropolitana. Tampoco que estuviera alcanzado por los mismos deberes de hacer cesar la violencia, en los momentos de conducción de la fuerza...”.

A su vez ponderaron que, “...en la confusa situación reinante y desde lugar en que se encontraba, desde la que recorrió la zona de conflicto ¬a una distancia aproximada de 50 metros del cordón policial-haya tenido oportunidad de observar situaciones disvaliosas en el accionar del personal policial que estaba a sus alrededores, ni que se lo hubiera puesto en conocimiento de alguna circunstancia irregular por las que se hubiera visto motivado a tomar alguna medida al respecto...”.

Contra esta resolución interpusieron recursos de casación los querellantes J. E. M. (a través de su curador, Eduardo Peretti Montaña) y L. A. F. F. (fs. 35/44 y 96/111 de este legajo).

Atañe a este Tribunal, intervenir en las presentes actuaciones tras resultar desinsaculado por sorteo luego del apartamiento de los jueces integrantes de la Sala V de esta Cámara dispuesto por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en su pronunciamiento del pasado 16 de abril (auto de fs. 170/78 del legajo de casación).

III. Resolución de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal

Conforme surge de la decisión de la alzada, se resolvió -por unanimidad-hacer lugar a los recursos de casación de los querellantes, anular la resolución impugnada, apartar a los magistrados de la Sala V de esta Cámara y remitir por sorteo las actuaciones, a fin de integrar el tribunal interviniente con otros jueces para dictar un nuevo pronunciamiento.

A modo de síntesis, para los jueces de la Sala III el defecto central y determinante de la invalidez de la decisión impugnada radica en la arbitrariedad configurada a partir de la manifiesta omisión de valorar pruebas relevantes para la adopción de la resolución.

Ello, debido a que se ha prescindido de la ponderación de aquellos elementos de prueba que habían sido recabados con anterioridad a que el imputado prestara declaración indagatoria y que fueran especialmente considerados ya en la decisión de esa Cámara de Casación, así como en una segunda oportunidad, y en conjunto con las pruebas incorporadas al proceso, por el juez instructor al dictar el procesamiento del señor P..

En este sentido el juez Mario Magariños destacó que: “...los magistrados no han explicado de qué modo los extremos fácticos que surgían de los testimonios recabados con anterioridad a la declaración del acusado se conjugaban, en forma global, con el contenido de su descargo y con las dos nuevas declaraciones evaluadas para, a partir de allí, arribar a un temperamento liberatorio; como tampoco se verifica ponderación alguna tendiente a establecer de qué manera los elementos efectivamente valorados permitirían alcanzar el grado de corroboración necesario para, de entre las distintas hipótesis en juego, optar por aquella que condujo, con base a un supuesto conocimiento suficiente al dictado de un sobreseimiento...”.

De tal forma hizo hincapié en que: “...la arbitrariedad que caracteriza el proceder del tribunal a quo en el dictado de la resolución, se encuentra agravada por la valoración sesgada de la información aportada por determinados órganos de prueba, así se ha tomado en cuenta aquélla porción coincidente con la solución adoptada, mas sin efectuar explicación alguna acerca del restante contenido de la evidencia...”.

Por otra parte, señaló que las razones en las que pretendieron explicar su apartamiento de los lineamientos trazados por el pronunciamiento anterior de la Cámara de Casación resulta erróneo.

En primer lugar, se observó que el tribunal a quo yerra al afirmar que no se contaba, al momento de la anterior intervención, con la reglamentación vinculada a las funciones del Subjefe de la Policía. En este sentido manifestó que tanto la ley 2894 como el Estatuto del Personal de la Policía Metropolitana (ley 2497) fueron objeto de tratamiento y ponderación por parte de los magistrados, quienes en aquella oportunidad emitieron consideraciones vinculadas a la responsabilidad del acusado a la luz de la normativa mencionada.

Por otra parte, se dijo que si bien es cierto que los miembros del tribunal contaban con nuevas evidencias a considerar, luego de que esa Cámara revocara el primer sobreseimiento respecto de P., lo cierto es que permanecía incólume el deber de armonizarlas, en su valoración, con el resto de los elementos de prueba colectados con anterioridad e incorporados al proceso, tarea que fue realizada en forma deficiente, lo cual fue puesto en evidencia ante la valoración parcializada que se realizó de la prueba.

El juez Alberto Huarte Petite entendió que: “...que en el fallo impugnado se ha incurrido en una infundada ponderación de los elementos de prueba de descargo en su contraste con las evidencias cargosas que llevarían a afirmar, con el grado de probabilidad, y no de certeza apodíctica que el art. 306 del ritual exige, la vinculación del imputado con los hechos que constituyen materia de autos...”. Tales defectos de motivación posibilitan su descalificación como acto jurisdiccional válido con sustento en la doctrina de la arbitrariedad.

En especial, se tuvo en cuenta que “...no se efectuó crítica alguna de lo expuesto por el juez de instrucción en orden a que la circunstancia de que el coimputado G. fuese el superior de P., no lo exoneraba frente a lo palmario de la desproporción, la falta de racionalidad y la ausencia de gradualidad en la reacción policial que sus subordinados habían tenido en el caso, lo cual lo colocaba en la situación de tener iguales deberes que el Jefe G. para hacer cesar la violencia policial, y se veía corroborado, a su vez, por los testimonios relevados en la causa que, de adverso a los que valoró el a quo, lo sindicaban con un comportamiento sumamente activo, dando órdenes junto a nombrado G. ...”.

Por otra parte, consideró que ni las circunstancias, ni las modalidades en las que tuvo lugar el accionar de los preventores pudieron pasar desapercibidas para aquél.

De tal forma, entiende que el decisorio recurrido carece de fundamentación, siendo la misma aparente e inmotivada, circunstancia que la torna invalida a la luz del artículo 123 del ritual.

IV. Breve reseña de la plataforma fáctica

Con motivo del requerimiento cursado por el entonces Ministro de Desarrollo Urbano del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Daniel Chain, al Ministerio de Justicia y Seguridad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (a cargo de Guillermo Montenegro), se ordenó al jefe de la Policía Metropolitana, tomar intervención en el marco de la obra en construcción de los edificios del “Nuevo Distrito Gubernamental” proyectada para ubicarse donde se encontraba localizado el “Taller Protegido n° 19” del Hospital “José Tiburcio Borda”. Ello, en razón de la posible concentración de diversos actores sociales que eventualmente pudieran presentarse para intentar impedir el comienzo de la ejecución de la obra en tanto se oponían a la demolición del mencionado taller, circunstancia que importaba la necesidad de proteger la integridad física del personal que debía encarar dicha tarea y de los bienes pertenecientes al G.C.B.A. que se encontraban allí emplazados.

Fue así que, en la jornada del 26 de abril de 2013, alrededor de las 07:13horas P., quien cumplía funciones de subjefe de la Policía Metropolitana, junto al Jefe G. y distintas unidades de la prevención ingresaron al predio, tomándose posesión del Taller Protegido n° 19, se efectuaron registros fotográficos y el inventario de bienes (que se entregó al Subsecretario del Ministerio de Salud, Dr. Carlos Russo).

Asimismo, el sector que rodeaba el taller fue tapiado y se conformaron diversas líneas de efectivos policiales integrados por distintas unidades de la Policía Metropolitana (Comisarías de la Comuna 4 y Comuna 12, Dirección de Vigilancia Preventiva, los Grupos de Contención (BRI Uspallata y BRI Guzmán), los Grupos de Dispersión de la División de Intervenciones Complejas (A.D.I.C. N° 1 y N° 2); los Grupos de División de Operaciones Especiales Metropolitanas (D.O.E.M.) N° 1 y N° 2, Delta e Hidratante Bat 1.

Este cuantioso despliegue de fuerzas preventoras aseguró a los empleados de las empresas contratistas el acceso al lugar y posibilitó del derrumbe del edificio en cuestión.

Ante la congregación en el lugar de una cantidad considerable de personas pertenecientes a diversos sectores, con el fin de reclamar contra el avance ilegal del desarrollo de la obra -recuérdese que aún mediaba una medida cautelar pendiente que suspendía el Decreto 121/12, lo que impedía al G.C.B.A. demoler el Taller Protegido n° 19 (expte. G17-2013/1, medida autosatisfactiva)-se suscitaron diversos incidentes entre el personal policial y terceros allí presentes.

Conforme se desprende de las constancias de la causa, los disturbios se prolongaron en forma intermitente aproximadamente hasta las 15.00 horas, verificándose tres espacios temporales en que la situación examinada alcanzó mayor tenor violento, esto ocurrió -aproximadamente-a las 9:00, a las 11:00 y a las 14:00 horas.

V. Situación procesal de R. R. P.

A) La imputación efectuada

Al momento de prestar indagatoria se le imputó a P. que “el 26 de abril de 2013, desde las 7 hs. y aproximadamente hasta las 15 hs., ocasión en que cumplía funciones de Subjefe de la Policía Metropolitana, a raíz del procedimiento ordenado y desplegado en el interior del predio Hospital José Tiburcio Borda, debido a la construcción del “Nuevo Distrito Gubernamental” y que afectaba el “taller protegido n° 19” y que tenía por objeto la protección de la integridad física del personal y de los bienes pertenecientes al gobierno de la C.A.B.A como también del personal vinculado al contratista “T. S. A.”, “E. S. A.” y “D. C. S. A.” (U.T.E) se suscitaron disturbios en el lugar con personas que se oponían a la realización de la obra. El primero de ellos ocurrió alrededor de las 9 hs., reiterándose en otras oportunidades por lo que se dio orden a los funcionarios policiales a su cargo a golpear y disparar balas de goma en forma excesiva e indiscriminada -con violación a los principios de razonabilidad y gradualidad establecidos en el artículo 27 incisos c) y d) respectivamente, de la ley 2.894-respecto de las personas que se hallaban en el lugar. Asimismo, en forma alternativa en caso de no haber dispuesto la orden mencionada anteriormente, en su carácter de subjefe de la Institución y debido a que se hallaba en el lugar, se le sindica no haber adoptado las medidas pertinentes a los efectos de que cesara o se evitara la represión. Se le informa al compareciente que a raíz de lo expuesto resultaron lesionados, entre otros legisladores, trabajadores, personal médico, de enfermería y trabajadores del hospital, personal del sindicato, la funcionaria de la defensoría del pueblo y pacientes que se enumeran y detallan a continuación”.

B) La resolución impugnada

Previo a ingresar a resolver la situación procesal del nombrado, el juez instructor consideró necesario dejar asentada su opinión personal. En esta dirección, sostuvo que más allá de la posición que aún mantiene sobre la cuestión, dado que oportunamente se expidió desvinculando a R. P. del suceso conforme fuera puesto de manifiesto en el auto de mérito de fs. 3383/3418 en el que se dictó su sobreseimiento por aplicación de lo normado en el artículo 336 inciso 4to. del Código Procesal Penal de la Nación, tras las resoluciones dictadas por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional a fs. 3644/3713 y la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal a fs. 3714/3721 abordaría el análisis de los hechos en función de los claros lineamientos desarrollados por los tribunales superiores mencionados.

Sentado ello, luego de enunciar la prueba y proceder a la transcripción de los distintos testimonios incorporados al proceso, consideró que la prueba reunida permitía tener por acreditado que M. J. R.-en su calidad de jefe del grupo D.O.E.M. de la Policía Metropolitana-quien primordialmente tuvo a su cargo dirigir el operativo contra los manifestantes con motivo de los disturbios suscitados en el lugar, excedió el marco establecido en los principios de razonabilidad y gradualidad con los que debía conducir a sus subordinados. Afirmó que no puede desconocerse que R. R. P., el día 26 de abril de 2013, en su carácter de Subjefe de la Policía Metropolitana, se encontraba en el predio del Hospital José Tiburcio Borda desde aproximadamente las 06:00 horas y durante el desarrollo de los disturbios que se fueron generando en forma intermitente durante esa jornada.

A partir de esa afirmación sustentó el procesamiento dispuesto siguiendo los lineamientos plasmados por los tribunales superiores y con cita del voto del Dr. Horacio Días, integrante de la Sala III, quien refirió que P. “...Normativamente, compartía obligaciones funcionales con G. y aún cuando este fuese su superior ello no lo exonera frente a lo palmario de la desproporción, la falta de racionalidad y la ausencia de gradualidad en la reacción policial que sus subordinados tuvieron en el caso. P. estaba alcanzado por los mismos deberes de hacer cesar la violencia policial, en los momentos de conducción de la fuerza. Testimonios relevados en la causa que lo sindican con un comportamiento sumamente activo, dando órdenes junto a G. ...” (ver resolución en copia agregada a fs. 3644/3713).

Por último, señaló que los dichos vertidos por los testigos Russo y Barcena propuestos por el imputado no alcanzaban para cohonestar la conducta que se le atribuye.

De modo tal que debía ofrecerse a su respecto igual respuesta jurisdiccional, en tanto como segundo jefe de la fuerza, sostuvo que la situación de P. se encontraba íntimamente vinculada con la de su Jefe G. presente en el lugar de los hechos y estaba alcanzado por los mismos deberes de hacer cesar la violencia policial, en los momentos de conducción de la fuerza.

C) Los agravios de la defensa y las réplicas realizadas por los querellantes en la audiencia

En la audiencia prevista en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación su defensor se agravió por arbitrariedad en la interpretación de la prueba y falta de fundamentación de la resolución en crisis, en tanto se limitó a reproducir lo expuesto en el fallo de la casación sin realizar un análisis de las explicaciones vertidas por P..

En este sentido argumentó que el tribunal no se encuentra obligado a expedirse conforme los lineamientos trazados por la CNCCC toda vez que, en una organización horizontal del Poder Judicial, cada juez es soberano al decidir el caso conforme a la ley, de modo que cada vez que juzga o decide un caso concreto es libre e independiente de otro poder, incluso el Poder Judicial. Sustentó su postura con cita de Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos tomo I, pág. 744.

Por otro lado, como nudo central de su argumentación manifestó en la resolución impugnada se le atribuye responsabilidad a su asistido por encontrarse en el lugar cuando se desarrollaron los hechos-responsabilidad objetiva-omitiendo determinar las conductas u omisiones en las que pudo haber incurrido.

Afirmó que no es cierto que P. se encuentre alcanzado por los mismos deberes que el Jefe de la Policía G.. Que esa asimilación de las funciones de un Jefe y Subjefe de la fuerza policial carece de base normativa. Agregando que por su cargo no tenía facultades para proceder de un modo diferente.

Al concederle la palabra para efectuar la réplica el Dr. Rovatti, señaló en primer término que no socaba la independencia judicial lo expuesto por la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, en tanto la parte pudo interponer los recursos pertinentes.

En torno al fondo de la cuestión, alegó que insistir con el argumento normativo, para diferenciar las funciones del Subjefe con las del Jefe y la circunstancia de que no tenía asignada una tarea específica en el operativo ni se le habían delegado funciones, no alcanza para eximirlo de responsabilidad, toda vez que el mismo P. reconoció al prestar indagatoria que de haber verificado algún exceso en la actuación policial debía poner ello en conocimiento del Jefe o de su superior jerárquico conforme lo dispone el art. 30 de la ley 2894/08.

De tal suerte, su argumentación se contrapone con la prueba reunida, dado que resulta palmario que la reacción policial careció de proporcionalidad, situación de la que dan cuenta numerosos testimonios agregados al sumario.

Por otra parte aludió que el rol activo que desempeñó en los hechos se ve acreditado mediante los testimonios brindados por A., A. y S. P. y los registros fílmicos resguardados en el DVD aportado por T. a fs. 637, certificado a fs. 641 (carpeta de video -Ts archivo VTS-05-1, a partir del minuto 01.51 hasta 2.10) o las imágenes aportadas por R. P. (carpeta de canales, archivo cosa de locos represión en el Hospital Borda 26 abril 2013, a partir del minuto 03,21 a 3,30, donde se lo ve al subjefe P. dando indicaciones gestuales a funcionarios policiales y su inmediato acatamiento.

A su vez, resaltó que de acuerdo al relevamiento efectuado por la Oficina de Análisis de Comunicaciones Criminales de la División Investigación de Organizaciones Criminales de la Policía Federal Argentina, a partir de la información brindada por la compañía de telefonía celular, se logró determinar la existencia de un total de veinticuatro llamados entre -el entonces-Ministro Montenegro y el Subjefe P., durante el horario en que se desarrolló el desalojo del “Taller Protegido nº 19” (cfr. fs. 3356 Montenegro- P. y 3366/3367 donde lucen las llamadas transferidas entre los abonados del Subjefe P.). A su criterio, esa intensa actividad se contrapone con el pretendido rol pasivo que adujo haber desempeñado durante el operativo, a menos que se pretenda asumir que, en medio de los dramáticos episodios que se estaban desarrollando P. se ocupara de asuntos menores por teléfono.

Por su parte, el Dr. Dibb argumentó que se encuentra suficientemente acreditada mediante la prueba reunida, la excesiva y grosera actuación llevada a cabo por personal policial durante las horas causando heridas a treinta y dos personas entre pacientes, manifestantes, dirigentes sindicales y periodistas, encontrándose presentes en el lugar no sólo el Jefe de la policía sino también el imputado P..

De tal suerte, independientemente de las funciones específicas que debía cumplir P., no puede desconocerse que revestía el cargo de Subjefe de la Policía Metropolitana y que como mínimo percibió a través de sus sentidos la desproporción del procedimiento policial (que fue percibida de manera concordante con todos los testigos que declararon en la causa), por lo cual, sino participó dando órdenes, lo avaló explícitamente resultando responsable por la omisión.

Consideró así, que en su carácter de segunda máxima autoridad policial en el terreno debe responder penalmente por estos hechos. Ello, toda vez que más allá de que varios testigos lo vieron dando órdenes y que él mismo se presentó como coordinador del operativo, lo cierto es que aún en el caso de no tener por cierta esta hipótesis ante el desproporcionado accionar policial que tuvo lugar ante sus ojos durante horas, debió -en su carácter de segundo al mando-buscar los medios para hacerla cesar y nada hizo al respecto, por lo que resulta penalmente responsable por esa omisión.

Por otra parte, consideró que no se encuentra presente en el caso la certeza negativa con relación a su participación y responsabilidad en el hecho que se requiere para dictar el sobreseimiento, por lo que ante el cuadro probatorio reunido corresponde confirmar el auto de mérito y elevar las actuaciones a juicio, etapa en la que por sus características se podrá de discutir con mayor amplitud los cuestionamientos de las partes que hasta aquí han quedado claramente definidos.

D) Del análisis del asunto que nos convoca

Los jueces Hernán Martin López y Magdalena Laíño dijeron:

Previo abordar el fondo de la cuestión traída a estudio, cabe destacar que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, tanto en el pronunciamiento emitido el 16 de abril próximo pasado, como en la anterior intervención de fecha 25 de agosto de 2016, en su carácter de tribunal superior de la causa, trazaron los lineamientos a fin de que el tribunal de grado evaluara la prueba reunida a fin de pronunciarse respecto de la responsabilidad de P. en orden al caso que nos convoca.

Como consecuencia de ello, en forma preliminar, resulta necesario abordar el planteo que las partes efectuaron en la audiencia respecto a la incidencia que debe otorgarse a las resoluciones de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en la decisión a adoptar.

En torno a este punto la CNCCC ha sostenido “...no puede el Tribunal Oral apartarse de dicha dirección jurisprudencial, pues afecta con ello intereses jurídicamente consolidados de los litigantes; y a la vez los cimientos de la organización vertical de la administración vertical de justicia penal, de la que forma parte. Como puede verse, el d[e]curso de acción que ha seguido viola el principio de preclusión de los actos procesales, pues se aparta de lo resuelto por el Tribunal de la causa...”.“...Se encuentra afectada la garantía vinculada a la revisión de la sentencia por un tribunal superior, ya que si su decisión no definiera la situación planteada, no tendría ningún sentido su control como así tampoco el recurso, Por consiguiente, sostiene que la resolución de la Cámara Federal de Casación Penal, que además fue recurrida ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la que tuvo una revisión del superior que entendió que no tenía que intervenir en el caso, selló la cuestión y, que una nueva petición sobre el mismo asunto implica desconocer la naturaleza misma del recurso, ya que si no fuese respetada, no tendría ningún sentido el derecho a recurrir, tal como ocurre en el caso...” (Conf. CNCCC, “Peralta, Mónica Nancy s/rec. de casación, rto: 27/9/2016, registro n° 763/2016).

Al abordarse la cuestión del recurso como garantía de los sujetos procesales que acuden a la jurisdicción se estableció “...cuando en un proceso la decisión adoptada por un tribunal ad quem ha adquirido firmeza, resulta entonces obligatorio para el tribunal a quo, lo dispuesto, pues, de lo contrario, se pondría en crisis la estabilidad y seguridad jurídica de lo decidido, y, a su vez la garantía que implica la posibilidad de recurrir la decisión de que se trate. En virtud de ello, concluye que lo que define el caso es que la decisión de la Cámara Federal de Casación Penal, más allá del acierto o error, había adquirido carácter de firme y que el tribunal a quo en lugar de cumplir con ella, la desconoció”.

Sentado ello, vale adelantar que la decisión adoptada en la instancia de origen será convalidada, toda vez que se ha acreditado, con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal, la materialidad de los hechos como así también la atribución de responsabilidad que por los mismos le cupo a P. en los términos del art. 306 del rito penal.

Ello, en atención a que el cuadro probatorio que conforma el presente legajo conduce a colegir que, en oportunidad de los incidentes que aquí se ventilan, el imputado en su calidad de Subjefe de la Policía Metropolitana ejerció su cargo de un modo contrario a la norma que regula su desempeño (Ley 2894 de Seguridad Pública de la CABA, ver en particular arts. 26, 27 y 28), pues omitió adoptar las medidas a su alcance para detener el torpe y desproporcionado accionar policial y las consecuencia que de él se derivaron.

Como ya se ha señalado previamente, la actuación de P. y todos los efectivos de la Policía Metropolitana fue ordenado por las autoridades del Ministerio de Justicia y Seguridad de la CABA a instancias de la solicitud cursada por el Ministerio de Desarrollo Urbano a partir de la recomendación del por entonces Procurador de la CABA.

Ello habilitaba la legítima intervención policial en ese contexto, más el modo en que se condujo el procedimiento debió adecuarse a la razonabilidad establecida como principio de actuación por la Ley 2894, cuyo art. 27, inc. c) establece que “...el personal policial evitará todo tipo de actuación funcional que resulte abusiva, arbitraria o discriminatoria, que entrañe violencia física o moral contra las personas, escogiendo las modalidades de intervención adecuadas a la situación objetiva de riesgo o peligro existente procurando de los medios apropiados a esos efectos...” pautas que conforme se desprende del cotejo de los testimonios brindados en el legajo no fueron respetadas.

Numerosos testimonios dan cuenta de los excesos cometidos por fuera de los principios y deberes que regían la actividad de los funcionarios policiales en perjuicio de los derechos y garantías de los diversos grupos presentes en el lugar durante esa jornada conformado por legisladores, pacientes del hospital, trabajadores de prensa, personal médico, de enfermería y trabajadores del Hospital José Tiburcio Borda, sindicalistas y la funcionaria de la Defensoría del Pueblo de la Nación. Como consecuencia de ello se verificaron resultados lesivos en perjuicio de treinta y dos personas.

En esta dirección es preciso destacar que P., en virtud del cargo que revestía y por haberse encontrado presente durante todo el desarrollo del episodio que duró aproximadamente seis horas, tuvo la posibilidad de observar cómo la violencia iba escalando a medida que el tiempo transcurría y tenía el poder de hecho para evitar que ello continuase y pese a lo cual omitió adoptar las medidas necesarias y a su alcance para frenar el abuso generado por el operativo policial.

P. en su descargo intentó justificar su conducta amparándose en que sus obligaciones funcionales diferían de las de su jefe, Comisario G.. De acuerdo a la norma específica que rige el marco de actuación del Jefe y Subjefe de la Policía Metropolitana (art. 35 y 36 de la ley 2894) no se encontraba habilitado a obrar de otra manera debido a que cumplió en el operativo en cuestión un rol que no abarcaba la toma de decisiones. Corresponde poner de resalto que este argumento de base normativa -ya sido rechazado en dos ocasiones por los magistrados de Sala III de la Cámara Nacional de Casación Criminal y Correccional-no tendrá favorable acogida.

Ello así por cuanto las normas que rigen la actividad policial indican que deben desplegar todo su esfuerzo con el fin de preservar y proteger a libertad y derechos de las personas y el mantenimiento de la seguridad, debiendo desempeñar su función con responsabilidad y ética profesional respetando los principios de oportunidad, legalidad, razonabilidad y gradualidad que su función exige. Este deber, que hace al objetivo de la función policial se erige por encima de cualquier responsabilidad jerárquica o funcional que se pudiera pretender invocar (arts. 25, 26 y 27 Ley 2894/08) porque es previo y hace al propósito de la actuación de la fuerza policial.

Por otra parte, cualquier invocación en este sentido debe encontrar un límite allí donde la ejecución de las órdenes conduce a la lesión de bienes jurídicos fundamentales, como los que protegen los tipos penales. Así se advierte que al reglamentarse la actividad de este cuerpo, la ley 2894/08 en su artículo 28, inciso e), establece que el personal policial deberá “impedir la violación de normas constitucionales, legales y reglamentarias durante su accionar o el de otras fuerzas, organismos o agencias con las que desarrollen tareas conjuntas o combinadas, o en las conductas de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, con las que se relacionen, debiendo dar inmediata cuenta de la inconducta o del hecho de corrupción a la autoridad superior u organismo de control competente..”

Por otra parte, el art. 30 de la citada ley de Seguridad Pública que dispone que “...las órdenes emanadas de un/a superior jerárquico/a se presumen legales. El personal no guardará deber de obediencia cuando la orden de servicio sea manifiestamente ilegal. Atente manifiestamente contra los derechos humanos, su ejecución configure manifiestamente un delito o cuando provenga de autoridades no constituidas de acuerdo a los principios y las normas contenidos en el Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. En estos casos, la obediencia de una orden superior nunca será considerada como eximente o atenuante de responsabilidad...”.

En el sumario se ha recabado prueba testimonial que da cuenta de la actitud de P. impartiendo órdenes a los efectivos que allí se desempeñaban para llevar adelante la actividad que conforma este objeto procesal, y aún en el caso de tener por cierta su negativa en torno a ello, de todos modos, conforme a la reglamentación que rige la actividad, en su carácter de funcionario policial en el marco de sus funciones, tenía la obligación de intervenir para hacer cesar los excesos que se estaban llevando a cabo.

Ello, toda vez que -sin perjuicio de la controversia acerca de si efectivamente se le habían delegado funciones o tareas específicas en el operativo en cuestión-, lo cierto es que, frente a lo palmaria de la desproporción, falta de racionalidad y ausencia de gradualidad con la que se estaba desplegando el accionar policial no podía mantenerse indiferente. Como Subjefe de la fuerza, presente en el terreno, y teniendo en consideración la posición de garante que revestía en virtud de su relación de protección con los bienes jurídicos puestos en riesgo, tenía el deber de neutralizar el peligro que implicaba el inadecuado comportamiento de los policías que actuaron en el operativo y velar por la protección de las personas presentes en el predio.

La circunstancia de que su superior jerárquico se encontrara presente en el lugar o el hecho de que actuaran grupos especiales (vgr. D.O.E.M.), que según su descargo no estaban estrictamente bajo su mando, no lo eximía del deber de intervenir para hacer cesar el caos reinante en el lugar, producto de la inexistencia de la más elemental planificación en el operativo policial que se estaba desplegando o, en su defecto, comunicar la situación a su superior jerárquico o a las autoridades políticas, o bien a la autoridad judicial a fin de adoptar las medidas necesarias. Ello, dado que ni las circunstancias ni las modalidades en las que tuvo lugar la actividad de los preventores -que se extendía por todo el predio-pudieron pasarle inadvertidas. Ya no quedan dudas sobre la ineficiencia y falta de profesionalismo y racionalidad de lo ocurrido ese día.

Es fundamentalmente en base a esta omisión donde radica la atribución de su responsabilidad penal. Ello, toda vez que P. tenía conocimiento directo y pormenorizado de lo que estaba ocurriendo y la capacidad de generar un inmediato curso de acción diverso para hacer cesar o evitar el exceso de la actuación policial y pese a ello nada hizo al respecto.

En base a los fundamentos precedentemente expuestos, el intento de P. de eximirse de responsabilidad solamente está anclado a razones de competencia o jerarquía y de un análisis restrictivo de las funciones que debía cumplir en el caso concreto, por hallarse el Jefe de la Institución G. presente durante todo el operativo policial, no serán admitidas toda vez que tenía conocimiento de la posibilidad cierta de lesión al bien jurídico y la capacidad de acción para evitar el resultado, no obstante lo cual obró de modo negligente permitiendo que los sucesos siguieran su curso.

Lo expuesto nos remite al segundo agravio del imputado, acerca de que durante toda la jornada no presenció ningún acto irregular que lo obligara a actuar conforme lo dispuesto en el art. 31 de Ley 2894.

En contraposición a lo alegado, resultan ilustrativas del exceso de la actuación policial y del panorama que se vivía en el predio, las declaraciones de los legisladores Aníbal Ibarra (fs. 999/1001); Hugo Alejandro Bodart (fs. 868/870 vta.); Virginia González Gass (fs. 1003/1005); Hernán Fabio Basteiro (fs. 1791/1792); Rafael Amadeo Gentili (fs. 471/472 de la causa N° 20.209/2013 que corre por cuerda) y Gabriela Patricia Alegre (fs. 1179/1781 vta.) quienes refirieron que al tomar conocimiento de lo que estaba sucediendo se acercaron al predio con el objeto de dialogar con los encargados del operativo con la intención de mediar entre los miembros de la policía y aquellos que se habían congregado para oponerse al derrumbe del “Taller Protegido nº 19”, lo que resultó infructuoso dado a que ellos también recibieron golpes, les arrojaron gas pimienta a los ojos y en el caso de Basteiro fue impactado por un disparo de bala de goma en la zona del omóplato.

En este sentido, cabe mencionar lo declarado por el legislador Hugo Alberto Bodart (fs. 868/70 del principal), quien ubicó a P. en el lugar de los hechos, desempeñando un rol activo, participando junto a G. de entrevistas con personas que reclamaban por la actuación policial. Extremo que se ve no solo refrendado por los dichos de Jorge Julián Arnao delegado general de A.T.E. en la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 1225/vta. y 1227/9), quien además agregó que P. daba órdenes a sus subordinados, sino que además fue confirmado por los registros fílmicos de aquel día.

Al respecto, Bodart manifestó que se presentó en el predio cerca de las 10:00 horas, donde tomó contacto con G. y P. -Jefe y Subjefe la Policía Metropolitana-quienes le manifestaron que ellos estaban a cargo del operativo. Describió que el clima reinante era tenso y que la policía, lejos de adoptar una actitud de calmar las cosas, tenían una actitud provocadora. Que la situación se descontroló y avanzaron sobre la gente mediante disparos de balas de goma y golpes al cuerpo. Agregó que, en su caso, resultó lesionado mientras intentaba acercarse al cordón que estaba adelantado, con los brazos abiertos con gesto de separar, a la vez que gritaba que era diputado, no obstante lo cual fue herido con palos de punta en el pecho y en los pies y le arrojaron gas en el rostro, lo que provocó que cayera al piso donde continuó siendo golpeado por los efectivos policiales.

Por su parte, el testigo Arnao expuso que arribó al lugar aproximadamente a las 10.45 horas y mantuvo una conversación con el Jefe de la Policía Metropolitana G. y el Subjefe P. en un intento de mediar entre la policía y la gente para que cesara la represión, lo que resultó infructuoso y aproximadamente a las 11:15 horas se inició una segunda represión con postas de goma, gas pimienta y gases lacrimógenos en la que, a simple vista, pudo verificar la existencia de una veintena de heridos de distinta consideración. Manifestó que le llamó la atención que los efectivos no disparaban a las piernas. Agregó que a las 12.30 horas unos manifestantes derribaron una parte del vallado de chapa y apareció personal de infantería que contaban con pistolas 9 mm, escopetas 12.70 con cartuchos de diversos colores, blanco, verde y naranja y carabinas automáticas denominadas “pepperball” las que disparaban en forma indiscriminada contra las personas. Por otra parte, resulta de suma relevancia que el testigo afirmó que quien daba las órdenes era el subcomisario P., al que escuchó decir frases tales como “avancen” y similares, quien a su vez seguía las órdenes de G..

También ilustran ello los registros fílmicos resguardados en el DVD aportado por T. a fs. 637, certificado a fs. 641 (carpeta de video -TS archivo VTS-05-1, a partir del minuto 01.51 hasta 2.10) o las imágenes aportadas por R. P. (carpeta de canales, archivo cosa de locos represión en el Hospital Borda 26 abril 2013, a partir del minuto 03,21 a 3,30), donde se lo visualiza a P. efectuando indicaciones gestuales a funcionarios policiales y su inmediato acatamiento. Las manifestaciones de los testigos dan cuenta de la falta de razonabilidad del accionar policial en perjuicio de los derechos y garantías de los diversos grupos presentes en el lugar durante esa jornada, entre los que treinta y dos personas sufrieron daños en la salud.

Así la circunstancia de no haber tomado las medidas pertinentes ante las conductas excesivas que ante sus ojos se producían en manos de los miembros de la fuerza, permite responsabilizarlo -con el grado de provisionalidad que esta etapa requiere-, dado que tuvo la oportunidad de hacerlas cesar o adoptar alguna otra medida concreta y eficiente -informar a su superior directo, Comisario G. o al propio Ministro de Seguridad (conf. art. 31 de la Ley 2498)-para evitar el desarrollo de los caóticos acontecimientos.

Sobre el punto, resulta por demás elocuente que gran porcentaje de las heridas de bala de goma que se causó a las víctimas se encontraron ubicadas en la parte superior del cuerpo y en su parte posterior, lo que da idea de disparos contra el cuerpo y la cabeza de los damnificados tanto de frente como de espalda cuando intentaban alejarse del lugar.

De ello dan cuenta las declaraciones de G. H. E. (fs. 928 vta.) periodista de la agencia “T.”, quien registró cómo arrojaban gas pimienta “a la cara de la gente, a pegar y disparar” añadiendo que también dirigían los proyectiles a pechos y rostros; en punto a su persona refirió que “ recibió dos balazos por debajo de la cintura en el muslo derecho que le causaron hematomas”; aclaró que fue herido cuando se hallaba corriendo hacia afuera impactándole las balas desde atrás (fs. 928 vta.). En igual sentido se expidió L. E. P. a fs. 921/922.

Por su parte la legisladora Gabriela González Gass declaró a fs. 1002/1005 y manifestó “...no tenían el más mínimo empacho en disparar, iban dirigidos al cuerpo directamente, ni al aire ni al suelo... era un descontrol...”.

A fs. 950/951 Gabriel Bernardo Cavia, licenciado en psicología y Jefe de la Sección de Servicio 25 manifestó “...la policía tiraba a quemarropa con unos elementos que tiraba unas cosas de color rojo y verde...vi cuatro avanzadas con suma violencia, con muchos lastimados y contusos. Los que tiraban eran todos del grupo de la policía metropolitana...”.

Por su parte R. O. C. (fs. 228/vta. y 1239/1241), capataz de mantenimiento del nosocomio, describió que los disparos iban dirigidos a la parte superior del cuerpo de los presentes, añadiendo que él recibió siete disparos en la espalda entre otras lesiones (cfr. imágenes de fs. 1233/1236) desde menos de un metro de distancia. Puntualizó que “...la policía disparaba indiscriminadamente contra la gente a muy poca distancia y a la altura del cuerpo, por encima de la cintura...”.

A su vez E. E. C. fs. 2602/2603, empleada administrativa de los “Talleres Protegidos de Rehabilitación Psiquiátrica”, dependiente del G.C.B.A. y afiliada al sindicato de “ATE”, fue blanco de 14 detonaciones en la zona de sus glúteos y parte trasera de su pierna derecha al intentar auxiliar a un paciente que estaba en riesgo.

En el mismo sentido declaró la Defensora Adjunta de la Defensoría del Pueblo de la C.A.B.A., Graciela Viviana Muñiz (fs. 220/221 y 1205/1206 vta.) de cuyos dichos se extrae que se constituyó en el nosocomio a las 11:30 horas y que, al intentar acercarse al jefe del operativo, a fin de requerirle que pusiera coto al desmán, recibió golpes en la espalda (tres palazos) y fue empujada “pese a decir que era defensora adjunta y que su intención era dialogar”. Añadió que la policía disparaba a una corta distancia y apuntaba “de la cintura para arriba, sin importarles si eran funcionarios, pacientes, trabajadores”.

Por otra parte, no puede soslayarse que ese desmedido uso de la fuerza también fue aplicado contra los pacientes del nosocomio, quienes no representaban una fuente de peligro y respecto de quienes pesaba la obligación de protegerlos.

Tal es el caso de J. T., internado en forma involuntaria en el hospital, quien padeció veintiún (21) lesiones contuso cortantes de distinto tamaño correlacionadas con impactos de bala de goma, algunos de ellos localizados en el sector de órganos vitales, más precisamente en la axila, conforme dejara asentado en el informe pericial realizado por el Dr. Jorge Cliff (cfr. fs. 91).

En similar sentido cabe ponderar las lesiones sufridas por D. R. C., internado en forma involuntaria, quien recibió tres impactos de bala en cuello y pierna, uno en el cuello y tres en el muslo; la situación de J. E. M. quien recibió un impacto en el pecho, sufriendo traumatismo en hemitórax derecho, F. O. (fs. 214) quien fue herido con diez impactos de bala de goma, en brazos, espalda, tórax y piernas cuando intentaba resguardarse, y de C. H. C., inhabilitado del art. 152 del Código Civil y paciente ambulatorio del hospital, quien recibió un impacto en la cintura y retrocedió ante los disparos a quemarropa (fs. 24/25 y 599 causa 20.209/13).

Por su parte, M. A. L. (fs. 197), enfermo de esquizofrenia sufrió una descompensación, tornándose ansioso y exaltado, J. H. G. I. (fs. 194), declarado insano precisó contención verbal y E. M. Á. (fs. 193) víctima de golpes padeció una crisis de pánico.

La misma conclusión del uso desmedido de la fuerza cabe abordar respecto del trato dispensado a los trabajadores de prensa presentes en el lugar de los hechos.

A tal efecto, resultan ilustrativas las declaraciones brindadas por P. C. T. (fs. 9/10, 55/57 vta. y 248/vta.) quien dijo que recibió cuatro impactos de bala en el momento que registraba las imágenes de disparos de balas de goma que la policía dirigía hacia pacientes, médicos, enfermeros y trabajadores y de M. D. M. D. (fs. 994/995 vta.), fotógrafo de “D. P.”, en cuanto relató que un policía -que lucía un casco con una tela que le cubría todo el rostro-le refirió “si me sacas una foto más te arresto” y sin mediar palabra le efectuó disparos con balas de goma impactándole tres de ellos en la derecha.

A ello se suman los dichos de M. J. R. (fs. 832/833 vta.) quien recibió disparos de bala de goma cuando estaba caído en el piso; S. T. V. (fs. 881/882 vta.) recibió un impacto de bala de goma en la oreja y en el brazo derecho mientras estaba filmando detrás de un árbol y de N. B. (fs. 2139/vta.) a quien le dispararon en los glúteos cuando se encontraba alejándose del lugar.

A su vez, obran las declaraciones del personal perteneciente al Sindicato de la Asociación de Trabajadores del Estado (“ATE”), G. D. L. (fs. 902/905 vta.) y L. F. A. F. (fs. 2595/vta.) quienes relataron que cuando se intentó explicar a las autoridades que había una medida cautelar que impedía esas acciones y se les reclamaba respuesta, recibieron golpes con escudos y un garrotazo en la cabeza, mientras los policías disparaban al cuerpo y a corta distancia, arrojando gas pimienta a los ojos. De allí que hablaron de salvajismo y disparidad de fuerzas, pues por un lado había policías con escudos y armas sofisticadas y del otro, personas de guardapolvo y chaquetas.

Por su parte, N. E. R. S. (fs. 1219/1221) dio cuenta del exceso policial tanto extensivo como intensivo, al narrar que la policía reprimió indiscriminadamente y él recibió siete disparos de bala de goma en su pierna derecha. De igual manera A. M. G. (fs. 914/915 vta. y 2594/vta.) relató que la policía le arrojó gas a los ojos y C. S. F. (fs. 265/265 vta. y 2624/vta.) manifestó que le disparaban a corta distancia y a la cara y él intentaba taparse con las manos.

A. D. D. (fs. 2607/2608) manifestó que recibió un disparo de bala de goma en el entrecejo cuando intentaba auxiliar a un compañero que estaba caído en el piso y C. A. C. (fs. 2609/2610) dio cuenta de haber sufrido palazos mientras huía siendo alcanzado con disparos de bala goma que le impactaron en el cuello y en la espalda.

También E. N. (fs. 2621/2622 vta.) declaró que recibió una descarga de gas pimienta sobre la cara y padeció un impacto de bala de goma ubicado en la frente, entre las cejas conforme se observa en la imagen de fs. 2620.

Ello, nos permite concluir que un ejercicio de la fuerza policial que implicó arrojar gas pimienta directamente en el rostro de los ciudadanos, golpear hombres y mujeres con tonfas y escudos, propinarles puntapiés, incluso cuando se hallaban caídos en el piso, dispararles postas de goma a escasa distancia por encima de la cintura, a la cabeza e incluso por la espalda, no puede, bajo ningún aspecto considerarse adecuado en los términos del artículo 27 de la Ley 2894/08, menos aún si algunas de esas personas son pacientes de un hospital neuropsiquiátrico.

Ante el caótico panorama descripto en el lugar de los hechos, donde P. permaneció por un lapso de más de seis horas, en las que se sucedieron tres episodios concretos de acción policial desmesurada y excesiva, hace impensado sostener con basamento racional lógico que él podía mantenerse ajeno a cualquier tipo de responsabilidad en los sucesos, amparándose en que durante los acontecimientos que tenían lugar él se mantuvo siempre a cincuenta metros del cordón policial sin posibilidad de advertir ninguna situación que requiriera su intervención.

Es por ello que su descargo, con sustento en los dichos de Carlos Dante Russo (fs. 3768/3769) y Roberto Eduardo Esteban Barcena (fs.3776/3777vta.), que fueran incorporados a la encuesta a partir de la solicitud de la defensa conforme lo previsto en el art. 304 del CPPN, no permiten frente a la numerosa prueba reunida en contrario desvirtuar la imputación que se le dirige.

En base a lo expuesto, sin desatender las objeciones de la defensa en torno a la valoración de la prueba, lo cierto es que tal alegación resulta insuficiente para adoptar una decisión desvinculatoria. Recuérdese que el sobreseimiento “exige un estado de certeza sobre la existencia de la causal en que se fundamenta, y procede cuando el tribunal no le queda duda acerca de (...) la falta de responsabilidad del imputado” (cfr. Jorge Claría Olmedo, Derecho Procesal Penal, T III, Marcos Lerner, Córdoba, 1985, pp 26, 28 y 30/31).

Debemos remarcar aquí que no es preciso en esta instancia arribar a un juicio de certeza respecto de la participación que en el hecho hayan podido tener el imputado, sino que resulta suficiente con que se encuentre conformado el juicio de probabilidad que ya existe, con base en los concordantes elementos incorporados en la causa.

Lejos estamos del estado de certeza negativa que autorizaría el dictado de un sobreseimiento, si bien es cierto que la imprecisión de cierta prueba no permite concluir en la certeza apodíctica que se requiere para una eventual condena, pero es suficiente para avanzar a la próxima etapa del proceso. Los datos positivos verificados exceden de manera objetiva a los desincriminantes, despejando el estado neutro, sin salida posible como única opción para sustentar el temperamento adoptado (cfr. Palacio, Lino “La prueba en el proceso Penal”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 2000, pág. 14; Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal, Tomo I, Bs. As. 1999, ed. Del Puerto, 2 edición, 1ª reimpresión, pág. 495/496).

No tenemos dudas que el cuadro incriminante que se ha configurado es de entidad suficiente para justificar un posible debate que, por sus características, será la oportunidad para que cada elemento convictivo aportado al legajo pueda ser examinado con mayor amplitud y profundidad, teniendo en cuenta los principios que lo caracterizan: oralidad, publicidad, continuidad, concentración, inmediación, contradicción, inmediación e identidad del juzgador (cfr. arts. 363, 364, 365, 382, 389, 391, 393 y 396 CPPN y arts. 18 y 75 inc. 22 CN; 8 CADH y 14 PIDCyP).

Así pues, en el caso de autos se encuentra verificada -con los alcances que esta procesal requiere y en los términos del art. 306 del rito-, tanto la materialidad del hecho como la responsabilidad que le cupo a P., quien frente al conocimiento real y efectivo de que se estaba llevando a cabo un procedimiento irrazonable y excesiva de las fuerzas policiales que él -en su condición de alto funcionario policial a cargo-tenía el deber de evitar, omitió realizar la conducta debida para impedir el resultado lesivo.

El imputado tuvo en sus manos la posibilidad de que los incidentes no solo no se desvirtuaran, sino de que pasaran a mayores, y pudo hacerlos cesar. Su aporte al suceso no ha sido banal, ha tenido relación directa con los resultados producidos y consecuentemente solventan el reproche en su contra como coautor junto a su superior jerárquico inmediato, Comisario G..

En definitiva, partiendo de la función que cumplía R. R. P., como Subjefe de la Policía Metropolitana, en el operativo llevado a cabo el 26 de abril de 2013, los elementos de prueba colectados hasta el momento -examinados con el grado que esta etapa procesal requiere-, resultan suficientes para afirmar que ha tenido el poder de hecho para dar inicio, modificar o hacer cesar el curso de las acciones desencadenadas.

Entendemos que la valoración de la prueba obrante en el legajo hasta el momento y sin que ello implique un juicio de valor definitivo sobre el asunto, autoriza el avance del proceso hacia la etapa del juicio oral y público, oportunidad en que P. y su asistencia técnica podrán, con la amplitud que la caracteriza, ejercer plenamente su defensa, en particular en lo que concierne a su alegada exoneración de responsabilidad en base a la normativa invocada y los supuestos obstáculos formales para intervenir en presencia del superior jerárquico, la unidad de comando, o bien la presunción de legalidad del accionar policial.

Se trata ciertamente de un hecho complejo con multiplicidad de actores y la etapa instructoria se ve satisfecha como presupuesto de juicio para abrir las puertas a un debate, el que cuenta con herramientas para establecer eventualmente una responsabilidad de manera definitiva, por ser, ciertamente, el ámbito propicio para develar de modo certero la realidad de lo ocurrido.

En tales condiciones, sin perjuicio de la calificación legal que corresponda asignarse al sub examine, cuestión que en este estadio procesal resulta provisoria y no vinculante para una ulterior instancia (art. 401 CPPN), corresponde confirmar el auto venido en apelación con los alcances aquí fijados.

El juez Ignacio Rodríguez Varela dijo:

1. En cuanto a los antecedentes del caso, las pruebas reunidas y las diversas contingencias procesales que derivaron en nuestra intervención, me remito al voto precedente.

Debo decir que adhiero a la solución propuesta por mis distinguidos colegas, en tanto considero que debe confirmarse el procesamiento de R. R. P. y propiciar así la discusión completa y definitiva de los hechos y las responsabilidades atribuidas a los distintos imputados. Sin perjuicio de ello, estimo ineludible realizar algunas precisiones en cuanto a las razones de mi decisión, en particular sobre los cauces de significación jurídica -insinuados ya en el voto que antecede-en los que entiendo deberá mantenerse la discusión futura del reproche formulado contra quien revistiera el cargo de sub Jefe de la policía Metropolitana.

Es evidente que la intervención previa de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional condiciona severamente el juicio del caso, al menos en los límites de esta etapa, puesto que en dos oportunidades ha sostenido las acusaciones contra P., valiéndose de reflexiones y manifestación de motivos materialmente análogos a los del dictado de un procesamiento. Ello además de las decisiones que nos han precedido en relación al resto de los involucrados, hoy en trámite ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 26, en particular en torno a la realidad y circunstancias de los injustos atribuidos al personal policial que de manera directa habría consumado los hechos -aunque la actividad procesal se hubiera limitado a M. J. R., jefe de la División Operaciones Especiales Metropolitanas (D.O.E.M.)-, así como en relación a la responsabilidad extendida al Jefe de la Policía Metropolitana H. A. G., no sin algunos matices en el orden de la autoría apenas enunciados someramente por quienes nos han precedido en el conocimiento del caso.

2. Dicho esto, en primer lugar se advierte que no ha merecido un estudio ordenado y sistemático el marco jurídico general de los acontecimientos que derivaron en los violentos episodios registrados en las inmediaciones del otrora “Taller Protegido N° 19” del Hospital Borda. Si bien los jueces y las partes han tenido en cuenta, aunque a grandes rasgos, los tramos principales de la sucesión de hechos que motivaron la formación de esta causa, salvo marginales referencias en el voto de los jueces Pablo Jantus -quien consideró en principio justificada la intervención policial, objetando el modo en el que fueron empleados sus recursos; cnfr. fojas 841 del incidente nº 27116/2013/7/RH4-y Horacio Días -quien hizo referencia al obrar violento de los manifestantes, cuestionando la intensidad y extensión del empleo de la fuerza; cnfr. fojas 815/vta. y siguientes del legajo citado-, no encuentro en las resoluciones una valoración detallada de la legalidad o ilegalidad de las diversas secuencias de la intervención que ese 26 de abril de 2013 le cupo a la Policía Metropolitana a requerimiento de los jefes políticos y su confronte con los modelos de la ley común y del derecho penal.

No obstante esto, es evidente que no se han atendido las objeciones de los querellantes sobre la supuesta irregularidad absoluta o lisa y llana ilicitud del operativo policial dispuesto aquél día y de las órdenes políticas que lo propiciaron, lo que se vio reflejado en los sobreseimientos confirmados por la Cámara de Casación en lo Criminal y Correccional en su resolución del 25 de agosto de 2016 -puntos dispositivos III a V-. De ahí que corresponde en principio tener por justificado o legítimo tal punto de partida, incluyendo los medios escogidos para llevarlo adelante; al menos, dejando de lado las torpezas a las que me he de referir, hasta el momento en el que se produjeron los primeros hechos violentos y resultaron heridas las primeras personas cuyas lesiones se enrostraron a los imputados. Sin perjuicio de ello, de la prueba reunida en torno a esos prolegómenos, derivo algunas valoraciones negativas sobre las que he de volver al intentar precisar la responsabilidad que cabría atribuir a P.. Esto por cuanto, aun cuando los jueces preopinantes no han tenido en cuenta los agravios de los acusadores sobre lo que estos estiman in totum una actuación ilegítima del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en la causa se encuentra fuera de discusión la vinculación del operativo de aquel día con las decisiones administrativas relativas a los talleres demolidos y la discusión entonces vigente en sede judicial. De este costado objetivo que se encuentra fuera de discusión, se deriva una circunstancia que estimo relevante, me refiero a la premura -sino manifiesta precipitación-con la que las autoridades locales dictaron sus actos y proveyeron los medios para, en medio de la pulseada en los tribunales de cuyo fragor ilustra la manifestación realizada por la Cámara Contencioso Administrativo de la Ciudad (ver fojas 2421/2433 y 3225/3234), asegurarse el hecho consumado de la demolición y ordenar -con los condicionamientos propios del apuro-el dispositivo de seguridad necesario.

3. Me detengo en estas consideraciones previas para afirmar, sin necesidad de recurrir a conocimientos técnicos específicos o experiencia en materia de procedimientos policiales de seguridad, que aquellos inicios explican en buena medida la impresión general de torpeza e improvisación que provocan los diversos registros de los acontecimientos -testimonios, filmaciones y fotos agregados a la causa-, una vez que los funcionarios debieron verse frente a los primeros actos hostiles en el lugar de los hechos. Tengo por muy probable que, de no haber mediado tales emergencias políticas y administrativas, el resultado hubiera sido distinto; en definitiva, al cabo de una larga instrucción, no se ha incorporado al legajo pieza alguna en la que pueda sostenerse la existencia de una elemental planificación de la intervención policial o de la ejecución programada de un dispositivo de seguridad con sus diversas previsiones ante posibles contingencias violentas, sea ello en cumplimiento de protocolos generales de actuación ante situaciones semejantes -que o bien no se establecen o suelen tener en nuestro país una nebulosa vigencia-o al menos de órdenes concretas dirigidas a la eficiencia, proporcionalidad y racionalidad del empleo de la fuerza pública en el caso concreto. Esto último no se redime con la mera referencia que se ha hecho en los descargos a la resolución 100/BCABA/PMCABA/11 y a la orden de servicio 1148/13 dictada en concreto por la Policía Metropolitana en respuesta del auxilio requerido. La primera de ellas fue mencionada por H. A. G. en su indagatoria como el protocolo al que se ajustó en todo momento el personal a sus órdenes, aunque se trata en realidad de una guía indicativa de orden general -art. 1ro de la resolución-y en el formato de un folleto ilustrado, mientras que el acto administrativo restante no contiene ninguna disposición detallada sobre el modo en el que habría de llevarse adelante el operativo.

Y aunque tales piezas -la general y la específica-tuvieran el contenido esperable en la actuación profesional de una policía ante estas contingencias tan graves y frecuentes, lo cierto es que resultarían seguramente incompatibles con la actuación que los imputados han descripto en sus propios descargos. Es suficiente en ese sentido con señalar que ellos mismos reconocieron que los apuros impidieron contar con el vallado previsto, que no pudo concluirse en derredor del sitio a demoler, y en que el perímetro policial establecido no sólo fue enseguida perforado por un grupo de unos cincuenta manifestantes, sino que se hallaba integrado por personal de una empresa de seguridad que no tenía ni preparación ni atribuciones legales para desempeñar esa tarea. Incluso, violado tal elemental procedimiento de seguridad -perímetro-, el dispositivo se mantuvo durante horas en un creciente y riesgoso entrevero de personas en protesta pacífica o violenta, periodistas, legisladores y pacientes -indagatorias de G., R. y P., fojas 2653/70, 2686/91, 2642 y 3745/3751-, condicionándose seriamente el eventual uso legítimo y proporcional de la fuerza por los efectivos de los grupos especiales. Sobre la evidencia de esta contribución a la verificación de semejante escenario, también ilustra una paradójica referencia del propio subjefe de la Policía Metropolitana (indagatoria, fojas 3749vta.), quien explicó que el agua era el primer elemento de la escala progresiva indicada en los protocolos, seguida de los “agresivos químicos y escopetas con cartuchos con perdigones de “goma”, pero que nunca pudo utilizarse porque, como lo reconoce el propio imputado enseguida, no pudieron -o no supieron-apostar el camión hidrante en el lugar.

Debo decir, no obstante, que aquellas categorías o grupos definidos de personas que se entremezclaron peligrosamente en el sitio que debía hallarse despejado, si bien fueron sostenidos prácticamente como un dogma en los fallos anteriores -e invocados como severo indicio de ausencia de razonabilidad en la reacción de la policía-, no parecen haber tenido contornos tan precisos, como se puso de manifiesto cuando tomó la palabra en la audiencia la representante de uno de los pacientes lesionados, quien explicó que su hermano no había hecho otra cosa que defender el sitio donde recibía su tratamiento con las piedras que tenía a mano; similares circunstancias relata otro paciente del hospital a fojas 24/25 y 599 de la causa 20.209/13 donde dijo haber arrancado junto a los manifestantes los chapones de la empalizada precaria que rodeaba la obra.

En suma, los sucesos, a mi juicio, se encuentran teñidos de impericia desde su génesis, lo que previsiblemente se trasladó a las torpezas posteriores, implicando con ello necesariamente responsabilidades que pueden ser atribuidas incluso a quienes hubieran procurado luego corregir lo que quizás no tenía ya remedio, como es el caso de lo alegado por P., a quien considero que hubieran podido serle atribuidas culpas funcionales aún si se tuviera por verdadera y jurídicamente viable la defensa formal en la que se ha encerrado para justificar su conducta en los límites estrictos del teatro de los hechos violentos.

4. Referidas estas cuestiones, regreso a la de la legitimidad inicial de la intervención policial -con los matices de las forzosas imprevisiones antes señaladas-. He dicho que los jueces no han objetado que en un principio hubiera sido realizada en el marco de las atribuciones legales de la Policía Metropolitana como fuerza de seguridad en auxilio de la administración local para tales menesteres. Tampoco se ha cuestionado que, frente a la violencia de terceros, los funcionarios tanto se encontraban habilitados como era su deber obrar en resguardo de las personas y las cosas confiadas, debiéndolo hacer en los límites de lo razonable y proporcionado, lo que no sólo surge de las normas especiales repetidamente citadas en las resoluciones de la causa (artículo 27 de la Ley 2894 C.A.B.A.), sino también de los principios y dispositivos convencionales y constitucionales a los que aquellas necesariamente se subordinan y reconocen expresamente como presupuesto, así como de la legislación común (artículos 1071 del Código Civil y 10 del Código Civil y Comercial), y de las mayores determinaciones que proporcionan los modelos de los artículos 34, incisos 4to, 6to y 7mo y 35 del Código Penal.

Ahora bien, en los autos de mérito que nos han precedido no parece haberse verificado un análisis detallado y pormenorizado de los episodios violentos en concreto, ni la valoración individual de las secuencias que conducen a cada una de las treinta y dos personas cuyas lesiones son atribuidas a los imputados. Ello de manera de explicar en cada caso las circunstancias en las que se habría visto configurado el obrar abusivo de los funcionarios por fuera del marco constitucional y legal de la intervención policial en un principio legitimada (art. 34, inciso 4to, del Código Penal) o, incluso, de la transgresión de los límites de la defensa propia y de terceros (arts. 34, incisos 6to y 7mo, del Código Penal) puesto que en los hechos que involucran la reacción del personal policial frente a la violencia suelen entreverarse las eventuales justificantes (CCC, Sala IV, causa N° 60304/2016 “R.” rta. 2/5/2019). Es más, observo que tal valoración circunstanciada -independientemente de algunos episodios concretos en los que las reflexiones se detienen para ilustrar o brindar ejemplos-ha sido reemplazado por la consideración general, en ocasiones ciertamente dogmática, a una desproporción y ausencia de razonabilidad que se tiene por patente y manifiesta, omitiéndose además en todos los casos las razones por las que ha sido también descartada la hipótesis de antijuridicidad intermedia del art. 35 del Código Penal.

Es probable que quienes nos han precedido no se hubieran detenido en tales precisiones por haber tenido a la respuesta policial en tal grado ilegal -en los votos de ambas intervenciones de la Cámara de Casación se afirma esto repetidas veces-, que no mereciera a su juicio más argumentos que la apuntada impugnación y tacha general, postura esta que parece tener reflejo en un dato objetivo: los acusadores y los jueces parecen haber considerado que los esfuerzos de prueba y discusión de las responsabilidades de los autores directos de las lesiones podían limitarse a M. J. R.. Mal podría esperarse un estudio pormenorizado de la justicia o injusticia de cada acto policial individual que derivó en lesiones individuales si no parece haber existido interés en saber quiénes fueron, además del Jefe de la D.O.E.M., los que dispararon las balas de goma, dieron los golpes de palo o arrojaron gas pimienta.

Presumo que la ausencia de esas labores investigativas y judiciales más detalladas ha sido motivada por la pretensión de reservar el conocimiento profundo del asunto para el juicio oral. De todas maneras, en este caso concreto, no puedo remediar esas flaquezas ni discutir lo que ha superado ya, merced a resoluciones firmes, el baremo del artículo 306 del C.P.P.N. Esto más por razones de economía procesal y mejor administración de justicia que por la autoridad de los fallos que nos precedieron. Sin embargo, dejo a salvo mi opinión contraria a esta consabida justificación que no puede redimir, por ejemplo, oportunidades perdidas de recolección de pruebas y todo aquello que necesariamente queda en el camino y no arriba a la discusión final en la forma de imputaciones concretas contra personas determinadas.

Este apresuramiento o indiferencia en el estudio de las responsabilidades más cercanas a las causas inmediatas de las lesiones, puede también encontrar explicación en la pronta formulación de acusaciones contra los jefes policiales y políticos de R. y sus anónimos subordinados. En su caso, las constancias de la causa reflejan pesquisas y argumentos tan someros como los dedicados al obrar de los que llevaban los escudos y las armas. Dados aquellos presupuestos de la -afirmada-ilegalidad generalizada de la reacción policial, las acusaciones contra los que ostentaban las máximas jerarquías funcionales no se han detenido en más esfuerzos que la atribución de coautorías -a pesar de mediar la actuación directa y voluntaria de terceras personas-, como la que se ha puesto en cabeza de H. A. G., entonces Jefe de la Policía Metropolitana.

5. En cuanto a P., a cuya situación se limita este juicio, el devenir del proceso condujo a la indagatoria y al enunciado de la imputación descripta en el acápite V apartado “A” del voto precedente. Tanto en dicho acto como en el posterior auto de procesamiento e, incluso, en los alegatos de las partes en la audiencia en esta instancia, se advierte la formulación de un reproche complejo, que se integra de la siguiente manera: por un lado con la atribución de un obrar comisivo con dirección voluntaria y final a los actos que conforman aquella ilegalidad de la actuación policial -en la apuntada modalidad de consideración general que no ha creído necesario detenerse en conductas individuales-y sus consecuencias lesivas; es decir que se acusa a P. de haber dado a conciencia las órdenes de suyo desproporcionadas e irrazonables que derivaron en los treinta y dos lesionados. Por otra parte, y de manera expresamente alternativa, se imputa al entonces Subjefe de la Policía de la ciudad haber omitido las conductas debidas para evitar tales aconteceres.

De la lectura del auto de procesamiento que viene en revisión, quizás en reflejo de una convicción ausente -el a quo dejó a salvo su criterio en contrario-, se advierte en una primera aproximación una aparente coexistencia de aquellos reproches alternativos, en lo que el auto en cuestión resultaría coherente con la estructura análoga de los escritos de los querellantes -como en los más recientes recursos de casación-y, como lo he dicho antes, con las réplicas en la audiencia ante este Tribunal, donde los acusadores han sostenido de manera indistinta que P. impartió a sabiendas las órdenes ilegales o bien que no se ocupó de evitar que eso ocurriese, o que hizo las dos cosas. Entiendo obvio, de cara al art. 18 de la Constitución Nacional y a la naturaleza de las cosas reflejada en el principio de no contradicción, que esta duplicidad no puede ser aceptada. Al menos, e independientemente de los extremos jurídicos que pudieran comprensiblemente ser alcanzados por las querellas, no cabe interpretar de tal forma la vigencia del auto de procesamiento de P. puesto que en ese caso resultaría insanablemente nulo.

En ese sentido, y en resguardo de la legalidad del proceso, considero obligado precisar que el reproche subsistente es el omisivo de la segunda alternativa del enunciado de la indagatoria, atribución de conducta que en definitiva predomina en los considerandos del auto de mérito apelado así como, en general, en la invocación y valoración de pruebas por las propias querellas. Estas han observado especial esmero en refutar las defensas formales de P., en particular las referidas a su supuesta impotencia o ausencia de autoridad u oportunidad para evitar los hechos de violencia o aliviar sus consecuencias.

6. Afirmado esto, aún habría lugar para mayores precisiones, como el juicio sobre el alcance de dicho obrar omisivo, sea en orden a la negligencia mencionada en el voto precedente -a cuyo marco lógico he adherido al señalar al principio la evidencia de torpeza e impericia desde los orígenes de la actuación político policial-o a una actuación a sabiendas como parece reflejar la calificación legal escogida por el a quo -aunque sin asumir la problemática de la omisión impropia en el caso de las lesiones-, que podrá de todas maneras ser revisada por el Tribunal que dicte sentencia e incluir, además de la discusión de las estrecheces del delito de abuso de autoridad en el orden de la autoría y la culpabilidad, la omitida ponderación del art. 35 del Código Penal y la discutida viabilidad dogmática de los reproches culposos en el acotado marco del exceso intensivo (CCC, Sala IV, causas N° 8334/2018 “L.” rta. 23/10/2018 y N° 60304/2016 “R.” rta. 2/5/2019).

Sin embargo, es suficiente en esta oportunidad con afirmar, hechas las advertencias y determinaciones de los párrafos precedentes, que no puede en esta etapa aceptarse la irresponsabilidad alegada por la defensa, sostenida en una interpretación segmentada y formal de los artículos 35 y 36 de la Ley -n° 2894-de Seguridad Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En su condición de subjefe de dicha institución, en la perspectiva de los actos que necesariamente involucraban la planificación y ejecución de un operativo de la magnitud y gravedad del realizado aquel día en los jardines del Hospital Borda, la exigibilidad de parte de R. R. P. de un obrar diligente y del empleo de todos los esfuerzos posibles para asegurar la legalidad, racionalidad y proporcionalidad de la actuación policial desde el principio hasta el final, sin posibilidad de ampararse en excusas formales o compartimientos jerárquicos, no proviene sólo de las normas específicas citadas en el voto precedente (artículos 28, inciso e y 30 de la Ley 2894 CABA) sino también del bloque constitucional -expreso en el caso del art 34, apartado 1ro de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y del derecho común. Allí se obliga en mayor medida a quien ostente mayores responsabilidades (artículos 902 del Código Civil y 1725 del Código Civil y Comercial), y se pone a su cargo la evitación del daño al prójimo o su agravamiento de manera realista, sin lugar a prórrogas fundadas en la obediencia debida o en supuestos obstáculos formales como la imposibilidad de intervenir en presencia del superior jerárquico.

Sin pretender con esto agotar los modelos legales que se orientan en el mismo sentido, pueden citarse también el artículo 8 del Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (adoptado por la Asamblea General de la ONU en su Resolución n° 34/169 del 17 de diciembre de 1979) y el artículo 26 de los Principios Básicos sobre el empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley (adoptados en el octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente), así como las obligaciones de auxilio y prevención de daños hoy explícitas en el art. 1710 del Código Civil y Comercial, aunque resultaran ya presupuesto necesario de las obligaciones emergentes de lo dispuesto en los artículos 1112 y 1113, primer párrafo, del Código Civil y de la pacífica exégesis de la obediencia debida por nuestros tribunales y juristas y de la antijuridicidad del abandono de personas que legitima desde antaño su represión por el Código Penal.

De todas formas, y aún de aceptarse como mera hipótesis tales defensas de nicho o espacio funcional de P. -ante la alegada presencia de su jefe en el lugar de los hechos-, he dicho ya que encuentro el obrar negligente de la Policía Metropolitana en mayor medida o de modo más sustancial afincado en los prolegómenos de sus torpezas, en el momento en el que se omitieron las órdenes y disposiciones necesarias para organizar la actuación de sus efectivos y evitar el desorden manifiesto al que me he referido antes y que surge de los propios descargos de los imputados. Se trata además de las secuencias de actuación propias de los jefes policiales, en acatamiento a su vez de los requerimientos formulados por sus jefes políticos, contingencia necesaria esta suficiente para refutar también en estos tramos iniciales cualquier intento de defensa formal de P. puesto que se ha acreditado suficientemente -ver tráfico informado a fojas 3356 y 3366/3367 del principal-que mantuvo con aquellos comunicación permanente, lo que de todas formas resulta lógico y esperable dada la envergadura y gravedad del operativo que habría de llevarse a cabo.

No puede razonablemente negarse que era esa última la razón primordial por la que el imputado se hizo también presente en el lugar de los hechos y permaneció allí hasta el desenlace final. De la misma manera, ese verdadero rol activo en el predio del Hospital Borda -y en buena medida esperable y auspicioso en el subjefe de una policía, aunque buscara corregir lo que ya no tenía remedio-también explica el protagonismo que, aun cuando pudiera ser de menor entidad que el de su superior, ha sido señalado concordantemente en los testimonios reseñados por mis colegas, en refutación del supuesto inmovilismo en el que coloca a P. la defensa.

Voto entonces por confirmar el procesamiento de P., sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva se asigne a estos hechos en caso de prosperar la imputación. Esto por cuanto puede tenerse por acreditada con los alcances de esta etapa del proceso (art. 306 del C.P.P.N.) su contribución negligente, y contraria por tanto a sus deberes, a los actos del personal policial que se tuvieron por excesivos en los fallos que nos han precedido y las lesiones comprobadas en autos que habrían sido su consecuencia.

En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el punto dispositivo I de la resolución de fs. 3783/3816 de la causa principal, cuya copia se encuentra glosada a fs. 1/26 del presente legajo de apelación, en cuanto dispuso el procesamiento de R. R. P., con los alcances aquí fijados.

Notifíquese y devuélvase. Sirva la presente de muy atenta nota.

 

Hernán Martín López

Magdalena Laíño

Ignacio Rodríguez Varela

(por sus fundamentos)

Ante mí:

Mónica de la Bandera

Secretaria de Cámara

 

 

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