Accidente De Transito Remis Prioridad De Paso

JURISPRUDENCIA

Accidente de tránsito. Remis. Prioridad de paso

 

Se atribuye a los demandados la íntegra responsabilidad por el accidente de tránsito acaecido cuando los accionantes viajaban a bordo de un remis, que fue colisionado en su parte trasera por otro automotor.

 

 

En la Ciudad de Azul, a los 27 días del mes de Diciembre de 2018 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Esteban Louge Emiliozzi y Lucrecia Inés Comparato y, encontrándose vacante la restante vocalía a la fecha del sorteo de ley, para dictar sentencia en los autos caratulados: "ALVAREZ ELVIRA ESTHER-ALVAREZ VANESA SOLEDAD C/CAPDEVILA EMILIO ALBERTO-VENA JORGE-DECURNEX ALICIA SUSANA-REMIS 25 S/ DAÑOS Y PERJUICIOS ", (Causa Nº 1-63316-2018), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores LOUGE EMILIOZZI-COMPARATO.-

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-CUESTIONES- 

1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 1060/1101? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

- VOTACION -

A LA PRIMERA CUESTION: el Sr. Juez Dr. LOUGE EMILIOZZI dijo:

I.- A modo de introducción, resulta oportuno señalar que las presentes actuaciones se originan a partir del accidente de tránsito ocurrido el día 30 de enero de 2005 siendo aproximadamente las 11.50 hs.

En dicha oportunidad, las accionantes viajaban a bordo del automotor dominio ... (utilizado como remis en la agencia denominada Remis 25), que era conducido por el Sr. Emilio A. Capdevila por la calle Mendoza de esta ciudad.

Al arribar a la intersección con la calle Intendente Rubén C. De Paula el referido rodado es colisionado en la parte trasera derecha por un automotor dominio SEJ-881 que, al mando de la Sra. Alicia Susana Decurnex, venía circulando por esta última arteria; siniestro del que derivaron lesiones de diversa consideración a ambas pasajeras.

El magistrado de la anterior instancia, consideró “...que la codemandada “Vena, Jorge O. - Vena, Jorge M. S.H.” titular de la agencia Remis 25 ha logrado acreditar que la conducta de un tercero por el cual no debe responder -Alicia Susana Decurnex- ha sido la concausa eficiente en la producción del evento dañoso con base en el cual se acciona (Arts. 375, 384, 474 y concds. del C.P.C.C).-” (sic. el destacado corresponde al texto original), por lo que -en los términos del art. 184 del Código de Comercio vigente al momento del hecho-, le atribuye el 50% de responsabilidad, que comparte con el Sr. Capdevila (chofer del remis que transportaba a las actoras), por no haber respetado la prioridad de paso que poseía la codemadada Decurnex que venía circulando por la derecha respecto de aquel.

El 50% de responsabilidad restante -como quedó dicho-, se lo adjudica a la codemandada Decurnex luego de constatar que, si bien poseía la prioridad de paso por venir circulando desde la derecha, esta embiste al vehículo que trasportaba a las accionantes en la puerta trasera derecha, probablemente por circular a exceso de velocidad.

Por lo tanto, la demanda prospera respecto de cada uno de ellos por esos porcentajes, rechazándose en la restante proporción.

La condena se hace extensiva a la compañía aseguradora citada en garantía “La Perseverancia Seguros S.A.”.

Seguidamente el sentenciante aborda lo relativo a los rubros indemnizatorios y sus montos, después de aclarar que lo hará siguiendo el orden en que fueron planteados.

Comenzando por los daños padecidos por la Sra. Elvira Esther Alvarez, reconoce los siguientes:

- Incapacidad sobreviniente:

Teniendo en cuenta la edad de la víctima, su estado de salud propio de esa etapa de la vida y del anterior evento dañoso que sufriera, como asimismo que desde el año 2015 percibe haberes jubilatorios, el magistrado admite el rubro bajo análisis por la suma de $ 250.000.

- Daño patrimonial. Gastos de asistencia médica:

Considerando que -aún en aquellos casos en que el damnificado cuenta con obra social-, la cobertura de los gastos de asistencia médica no son cubiertos en su integridad, como asimismo, la prueba rendida en autos el juez de la anterior instancia concede por tal rubro la suma de $ 5.000.-

- Pérdida de clientela:

Por este rubro, el juez otorga la suma de $ 85.000 por entender que se encuentra probado en autos que -luego del accidente y debido a su estado de salud remanente como consecuencia del mismo-, la actora no volvió a realizar las labores que habitualmente cumplía como empleada doméstica, perdiendo su clientela y con ello la chance de obtener un beneficio económico.

- Daño moral:

En la anterior instancia, se admite el rubro por la suma de $ 100.000, teniendo en consideración -según expresa el juez-, el sufrimiento en el momento del suceso, tanto físico como psíquico, el dolor corporal, los concernientes al momento de curación y convalecencia, menoscabos subsistentes luego del tratamiento, etc.

- Daño estético:

En lo que respecta al daño estético, su reparación autónoma es desechada en tanto el mismo debe ser indemnizado dentro de los rubros incapacidad sobreviniente y/o daño moral.

- Pérdida de chance:

Este rubro es desechado por no encontrar probado el sentenciante que a la actora le fueran a ofrecer labores mejor remuneradas que las que cumplía ni que fuera a desarrollar más tareas en tanto -según explicó-, trabajaba como empleada doméstica durante todo el día.

- Daño psicológico:

El rubro es admitido hasta la suma de $ 40.000 en relación al daño sufrido y la extensión del tratamiento aconsejado por la perito psicóloga.

- Gastos futuros:

Es admitido por la suma de $ 15.000 en base al dictamen pericial y al resultado de la medida para mejor proveer dispuesta en autos.

En cuanto a los daños padecidos por la Sra. Vanesa Soledad Alvarez, reconoce los siguientes:

-Daño psicológico:

A la luz de las conclusiones periciales que indican que Vanesa no presenta incapacidad como consecuencia del accidente y que no requiere tratamiento psicológico, el rubro es desechado en la instancia de origen.

- Daño moral:

El daño moral es reconocido por la suma de $ 35.000, teniendo en cuenta que los padecimientos experimentados por la coactora, no revisten mayor entidad.

Todo ello con más la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires a sus depósitos a plazo fijo a treinta días durante el lapso comprendido entre el 23/4/07 y el 18/8/08 y a partir de allí la tasa pasiva para depósitos a plazo fijo digital hasta el efectivo pago.

Por otra parte, difiere la consideración del límite de cobertura opuesto por la citada en garantía para el momento en que deba aprobarse la liquidación.

El decisorio en crisis, recibe los siguientes embates recursivos:

A) A fs. 1115 apela la coactora Vanesa S. Alvarez y a fs. 1119 la coactora Elvira E. Alvarez; recursos que se conceden a fs. 1116 y 1120 respectivamente, expresan agravios por presentación electrónica (según constancias de fs. 1132 y fs. 1133), recibiendo las réplicas vía electrónica también de la codemandada Alicia S. Decurnex y del Sr. Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena y la citada en garantía La Perseverancia Seguros S.A. (ver constancias de fs. 1132 y 1144).

B) A fs. 1117 apela la codemandada Alicia S. Decurnex; recurso que se concede a fs. 1118, expresa agravios por presentación electrónica (según constancias de fs. 1135), obteniendo réplica de la parte actora y del Sr. Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena y la citada en garantía La Perseverancia Seguros S.A. (ver constancias de fs. 1141 y 1143).

C) A fs. 1121 apela -por derecho propio y en representación de Vena Jorge Omar y Vena Jorge Mauricio S.H., el codemandado Jorge M. Vena; recurso que se concede a fs. 1122, se funda en soporte papel a fs. 1136/1138 vta., sin obtener réplica.

D) A fs. 1123 apelan Sr. Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena y la citada en garantía La Perseverancia Seguros S.A.; recurso que se concede a fs. 1124, se funda por presentación electrónica (según constancia de fs. 1134), obteniendo contestación vía electrónica de la codemandada Alicia S. Decurnex (ver constancia de fs. 1140).

II.- LOS AGRAVIOS:

A) Los agravios de las accionantes:

A 1) La coactora Elvira E. Alvarez:

El primer agravio de la coactora se refiere a la determinación de la responsabilidad de los demandados; puntualmente a la limitación de la misma en relación a la participación causal en el hecho de aquellos.

Al respecto, sostiene que no fueron partícipes del suceso, sino terceros, víctimas del mismo, señalando que no poseen vinculación concausal en la mecánica y responsabilidad del hecho.

Consecuentemente, y en lo medular, entiende que la responsabilidad de los demandados es solidaria y que el grado (porcentaje) de participación de estos en el hecho, tiene relevancia a los efectos de las correspondientes acciones de reintegro (citan fallos de SCBA y de la Sala II de este Tribunal). Bajo ese análisis, sostiene que la sentencia de grado viola lo previsto por los arts. 705, 1081 y 1109 del Código Civil derogado (aplicable al caso en virtud de las disposiciones de derecho transitorio).

El segundo agravio, alude a la cuantificación del resarcimiento por incapacidad que considera insuficiente.

Sostiene que la suma asignada por el sentenciante, no se condice con la gravedad de la lesión y padecimientos físicos sufridos, puesto que el porcentual de incapacidad no puede ser ponderado en abstracto, sino teniendo en cuenta las particularidades de su actividad laboral (personal de casas particulares) que exige la realización de esfuerzos considerables.

En atención a ello -sostiene-, el médico que la atendió en el Hospital Público (Dr. Eufemio) precisó que las lesiones le impedían trabajar realizando esfuerzos y que al principio le dificultaban la marcha; y que si bien fue mejorando con el tiempo, el esfuerzo no es recomendable en ese tipo de pacientes pues quedan con una debilidad crónica de la pared abdominal en tanto las cirugías no pueden reemplazar la fuerza tensil de la propia pared muscular.

Agrega la coactora que aún hoy se encuentra con muchos problemas de salud, de depresión a lo que se suma el tema del trabajo que tuvo que dejar y que le cuesta desplazarse con normalidad.

Concretamente -indica-, la sentencia omite precisar la clara incidencia de la lesión en la actividad laboral, lo que debe ser atendido dado la nocividad de la secuela en la vida de la actora.

Seguidamente, solicita la evaluación del daño en la fecha más próxima a la sentencia y la determinación del monto mediante la aplicación de la “fórmula Vuotto” que según los cálculos que realiza arroja la suma de $ 834.579,40 por el rubro bajo análisis.

Destaca también que además de las consecuencias del siniestro en la faz productiva, las mismas se extendieron a su vida de relación.

El tercer agravio, alude al desconocimiento implícito del lucro cesante.

La recurrente destaca la diferencia entre la indemnización por incapacidad y el lucro cesante, y en base a las declaraciones testimoniales como también a la documentación agregada en autos, pretende la indemnización por las sumas que dejó de percibir durante el año posterior al evento dañoso -lo que estima en un total de $ 106.044-, y que al no registrar aportes como trabajadora desde el año 1983, no percibió compensación sustitutiva alguna.

El cuarto agravio, se refiere al daño moral.

Siguiendo a Zavala de González, la recurrente entiende que se encuentran reunidos los tres factores objetivos de valoración del daño moral; cuales son: a) los relativos al sufrimiento en el momento del suceso, tanto físico como psíquico (dolor corporal, temor ante el peligro corrido, etc); b) los concernientes al periodo de curación y convalecencia (dolor físico en la etapa terapéutica, incomodidades, padecimientos de la internación hospitalaria, etc.); y c) los vinculados con eventuales menoscabos subsistentes luego del tratamiento (secuelas no corregibles de las lesiones con incidencia en la vida individual y de relación), por lo que considera que la suma concedida por el rubro en cuestión, resulta baja por no atender debidamente a los mencionados recaudos.

Sostiene además que tampoco se merituó debidamente la incidencia del daño estético en el rubro bajo análisis dado la edad y sexo de la víctima, como tampoco en la faz anímica; afirmaciones que sustenta fundamentalmente en las declaraciones testimoniales.

Por tales razones, pretende un incremento de la indemnización por daño moral, llevándola a la suma de $ 400.000.-

El quinto agravio, alude a la insuficiencia de la suma fijada en concepto de daño psicológico.

En base a la pericia psicológica, la coactora considera que su incapacidad es permanente con riesgo potencial de agravamiento, en tanto requiere de tratamiento específico para el dolor y psicodinámico por el plazo de un año y sostén posterior a dicho periodo.

Por lo tanto, pretende se eleve la suma concedida en la sentencia de grado a la de $ 80.000.

El sexto agravio, se refiere a la distribución de las costas en el orden causado.

Al respecto, sostiene la recurrente que no puede cargarse con el pago de las costas a la víctima del accidente que resulta ser tercero respecto de los coautores del mismo y totalmente ajena a la mecánica del hecho; sin importar el porcentaje de responsabilidad atribuido a aquellos (lo que fue materia del primer agravio).

Consecuentemente, entiende que se ha violado el principio general de la derrota que surge del art. 68 el CPCC.

A 2) La coactora Vanesa S. Alvarez:

La coactora Vanesa Alvarez se agravia del monto concedido en concepto de daño moral por considerarlo insuficiente en atención a los graves padecimientos experimentados, por lo que pretende se eleve la suma a la de $ 100.000.-

Las réplicas recursivas a los agravios de la parte actora:

Los agravios de las accionantes, reciben respuesta de los codemandados Alicia S. Decurnex, Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena y la citada en garantía La Perseverancia Seguros S.A.

La codemandada Decurnex,

Se remite a los fundamentos dados en su propia expresión de agravios donde impugna por elevados los montos indemnizatorios concedidos en función de las lesiones recibidas por las actoras, considerando que los agravios expresados resultan inconsistentes en relación a la prueba producida en autos.

Los codemandados Capdevilla, Vena y la citada en garantía:

En su respuesta a los argumentos de la actora, destacaron que -en realidad-, la responsabilidad en el hecho debe atribuirse en un 100% a la codemandada Decurnex, en tanto el mismo no se ha producido por el aporte concausal de esta última y el Sr. Capdevilla, sino por la única y excluyente responsabilidad de la Sra. Decurnex.

Por otra parte, agregan en forma subsidiaria, que no hay solidaridad en la obligación de responder, entre los participantes de la colisión, y que dicho planteo debió ser realizado el momento de la demanda o la ampliación, por lo que de receptarse se violaría el principio de congruencia por no haber sido materia sometida a juzgamiento.

Finalmente, desestiman los restantes agravios planteados por las recurrentes, por considerar que constituyen una mera discrepancia con el criterio del magistrado de la anterior instancia y no una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que consideran equivocadas.

B) Agravios de los codemandados:

B 1) La codemandada Alicia S. Decurnex:

En primer lugar se agravia por entender que no existió aporte de su parte por poseer la prioridad de paso que le otorgaba el venir circulando desde la derecha.

Por otra parte, expresa que no circulaba a exceso de velocidad que -contrariamente-, era el codemandado Capdevilla quien así lo hacía. Seguidamente agrega que el perito ingeniero no pudo cuantificar -por falta de elementos técnicos-, la velocidad de los vehículos.

Por tales motivos, no existiría razón para atribuir tal exceso a alguno de los vehículos, excluyendo al otro.

Continúa explicando que Capdevilla no detuvo su vehículo en la bocacalle, sino que aceleró como reconoce en la absolución de posiciones (posición 15) revelando de este modo su imprudencia, y que además circulaba a velocidad antirreglamentaria en la intersección perdiendo el control de su rodado que realizó un trompo tras el impacto.

Entendiendo que la culpa exclusiva recae en el conductor del Volkswagen Gacel, considera que está exenta de responsabilidad por las consecuencias del accidente por lo que pretende que revoque la sentencia de grado y se desestime la acción en su contra.

En cuanto a los daños y montos, la recurrente expresa que:

1) La incapacidad de la Sra. Elvira E. Alvarez:

Se agravia la codemandada Decurnex de la suma fijada por el a-quo ($ 250.000) y que deba tomarse el porcentaje de incapacidad fijada por el perito médico.

Ello así, en tanto considera que la incapacidad tiene causa en una patología anterior de la actora que había derivado en una cirugía, y no en el accidente de autos, y que -en su caso-, habría concausa, debiéndose tenerse presente también, que la Sra. Alvarez viajaba sin llevar colocado el cinturón de seguridad, lo que posee incidencia en el impacto.

En lo que respecta a la incapacidad laborativa, señala que debe tomarse en cuenta el grado de incapacidad del actor, oficio o actividad que desarrollaba, nivel socio cultural y su edad, considerando que no se ha probado en autos que la Sra. Alvarez tuviera trabajo o profesión como tampoco sus ingresos.

De lo expuesto, y de las secuelas acreditadas, extrae que el monto concedido resulta elevado, solicitando se proceda a su reducción.

2) Los gastos médicos y farmacéuticos, presentes y futuros:

En lo sustancial, el agravio de la recurrente, radica en que no se han aportado a la causa recibos que den cuenta de gastos efectuados por el importe reconocido en la sentencia ($ 5.000).

3) Pérdida de la clientela:

Reitera aquí el argumento de que la incapacidad de la actora deriva de la patología preexistente -al menos en parte-, agregando que no está acreditado cuáles eran los ingresos de la actora antes del siniestro, por lo que no pueden ser estimados, como lo hizo el sentenciante, por lo que solicita el rechazo del rubro.

4) Daño moral:

Se agravia del monto establecido ($ 100.000) solicitando su reducción teniendo en cuenta que las lesiones físicas padecidas no implicaron padecimientos de mayor naturaleza.

5) Gastos futuros:

Se queja del monto concedido ($ 15.000) por entender que no resulta probado que la actora deba asumir el pago de tales gastos y por el importe referido, ya que se trata de gastos donde no hay certeza de que deban realizarse ni de su importe; solicitando el rechazo del rubro.

B 2) En cuanto a los daños padecidos por la coactora Vanesa S. Alvarez, considera que en tanto el monto indemnizatorio ha sido fijado en base a presunciones, el mismo debe ser reducido a valores justos y equitativos.

La réplica recursiva a los agravios de la codemandada Decurnex planteada por los codemandados Capdevila, Vena y la citada en garantía:

Al contestar los agravios Capdevila, Vena y la citada en garantía destacan que el accidente se produjo como consecuencia del obrar exclusivo y excluyente de la Sra. Decurnex, en tanto el vehículo conducido por Capdevila, ya había atravesado la intersección cuando es embestido en la parte trasera por la primera.

En definitiva, sostiene que el obrar de la Sra. Decurnex fue determinante en la producción del siniestro por ser agente activo de la colisión, no conservar el dominio del vehículo, no circular con cuidado y prevención, y hacerlo a mayor velocidad que la permitida; elementos estos que le permiten concluir que no resulta relevante la prioridad de paso con que contaba la Sra. Decurnex.

Por las razones expuestas, solicitan que la responsabilidad sea atribuida en un 100% a la codemandada Alicia S. Decurnex.

B 3) El codemandado Jorge M. Vena (por derecho propio y en representación de Vena Jorge Omar y Vena Jorge Mauricio S.H.):

El agravio que plantean los recurrentes, en lo medular coincide con la réplica expuesta en el punto anterior a los agravios de Decurnex.

Concretamente se agravian de la sentencia en lo relativo a la responsabilidad, en tanto entienden los apelantes que la relación de causalidad que debe existir entre la acción y el daño se ha visto interrumpida por la culpa de un tercero por el que no deben responder; en el caso, la conductora del Volkswagen Gol quien -circulando de manera negligente, violando la normativa de tránsito-, fue la que embistió al vehículo conducido por Capdevila cuando este se encontraba atravesando la encrucijada por haber llegado a la bocacalle con antelación a la codemandada Decurnex.

B 4) Los codemandados Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena y la citada en garantía La Perseverancia Seguros S.A.:

Los recurrentes plantean cinco agravios:

El primer agravio, se refiere a la atribución de responsabilidad al conductor del remis Sr. Capdevila.

Consideran equivocado atribuir un 50% de responsabilidad al Sr. Capdevila en razón de la prioridad de paso con la que contaba la Sra. Decurnex, cuando se encuentra probado que el remis fue embestido por esta última cuando ya casi había atravesado la intersección de calles, circunstancia que respecto de ellos -según entienden-, hace desaparecer el nexo causal entre el hecho y el daño.

Ello así, en tanto la codemandada Decurnex es un tercero por quien no deben responder.

Consecuentemente, y luego de dejar en claro que el magistrado no valoró debidamente la pericia mecánica donde se reconoce que Decurnex venía conduciendo a exceso de velocidad, solicita que se le atribuya a esta última el 100% de responsabilidad.

El segundo agravio, alude a que la actora Elvira Esther Alvarez, había sido intervenida quirúrgicamente con anterioridad al siniestro, por lo tanto las consecuencias, no guardan relación con el accidente sino que tenían origen anterior al mismo (hernia).

El tercer agravio, refiere la violación del principio de congruencia en cuanto la sentencia en crisis concede montos más elevados que los solicitados en la demanda, lo que advierte en los rubros incapacidad sobreviniente, y daño moral, además de incluir rubros no reclamados; por lo que solicita la anulación de la sentencia por tal motivo-

El cuarto agravio, se refiere al monto otorgado por el rubro incapacidad sobreviniente de la actora Elvira E. Alvarez (15 veces superior al monto demandado por dicho concepto), señalando que además de la violación al principio de congruencia, carece de sustento probatorio.

Por otra parte, agregan que independientemente del grado de incapacidad otorgado por la pericia médica, la Sra. Alvarez fue intervenida unos días antes del accidente por lo que la eventración padecida, guarda relación con dicha intervención quirúrgica -preexistente al evento dañoso-.

Concluyen sosteniendo que, de mantenerse el decisorio, se configuraría un enriquecimiento sin causa para la actora y un evidente perjuicio para el demandado y la aseguradora.

El quinto agravio, cuestiona el monto otorgado por pérdida de clientela, del cual sostiene que -además de violar el principio de congruencia-, tal rubro se concede en base a prueba testimonial.-

Concluyen expresando que los montos concedidos a las actoras resultan desproporcionados, alejados de la realidad económica y que no se corresponden ni con el daño espiritual efectivamente padecido ni con los parámetros jurisprudenciales de este Departamento Judicial.

La réplica recursiva a los agravios de los codemandados Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena y la citada en garantía La Perseverancia Seguros S.A., planteada por la codemandada Decurnex:

Al contestar los agravios, la codemandada Alicia S. Decurnex, se remite a su escrito de expresión de agravios, sin dejar de señalar que la responsabilidad les cabe en un 100% a los recurrentes en responde, debido a la prioridad de paso que poseía aquella por venir circulando desde la derecha, y que no se encuentra acreditado que el Sr. Capdevila hubiera arribado a la bocacalle con antelación a la Sra. Decurnex; a lo que agrega que el vehículo embistente fue el remis y no el conducido por la codemandada.

La réplica recursiva a los agravios de los codemandados Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena y la citada en garantía La Perseverancia Seguros S.A., planteada por la parte actora:

El argumento central que preside el responde se circunscribe a que la expresión de agravios de Capdevila, Vena y la citada en garantía, no constituye una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas, sino un opinión discordante con la del magistrado de la anterior instancia.

En particular, al abordar cada uno de los agravios de los recurrentes, destaca:

- que la responsabilidad de los codemandados Capdevila y los titulares de la empresa de remis es objetiva (1113 C.C y 184 C.Com. respectivamente) y que estos últimos -además-, no han logrado acreditar el caso fortuito que los exima de responder por las consecuencias dañosas.

- que la responsabilidad de Capdevila deriva de la violación de la prioridad de paso de Decurnex y que la mera circunstancia del lugar del impacto, no modifica su responsabilidad.

- que la incapacidad de la Sra. Alvarez surge del informe pericial del cual el a-quo no encontró motivos para apartarse y que del pedido de explicaciones en la instancia de origen surge que la intervención anterior no tuvo relación con las secuelas incapacitantes derivadas del hecho.

- que el principio de congruencia en la fijación de los montos indemnizatorios no fue violado, en tanto se dejó librada la cuantificación al prudente arbitrio judicial con la fórmula “lo que en más o menos resulte de la prueba a producir”.

- en cuanto a la resolución sobre cuestiones distintas a las peticionadas, afirman que ello no fue así, remitiéndose al escrito inicial y su ampliación de donde surgen los rubros peticionados.

Por las razones expuestas, solicitan el rechazo del recurso que responden.

III.- ANALISIS Y TRATAMIENTO DE LOS AGRAVIOS:

Vistos los agravios de las partes y sus contestaciones, seguidamente me avocaré al tratamiento de cada uno de ellos.

Siguiendo un orden lógico, y a fin de atribuir la responsabilidad por las consecuencias dañosas, el primer punto a resolver es determinar cuál fue la participación de cada uno de los vehículos involucrados en la producción del accidente, para luego analizar el alcance de la misma frente a las víctimas del mismo.

En esa dirección, debemos revisar la mecánica del hecho para verificar cómo operan -en el caso que nos ocupa-, las normas de tránsito, los principios rectores y las presunciones derivadas de su incumplimiento.

En ese contexto, nos encontramos con la regla de la prioridad de paso, donde la cuestión se centra en el alcance del principio “derecha antes que izquierda”, en tanto doctrina y jurisprudencia -sobre la base de las particularidades de cada caso-, han ido moderando la prescripción normativa que establece el carácter absoluto de tal prioridad para quien accede a una encrucijada desde la derecha.

Recordemos aquí que la ley de tránsito vigente al momento del hecho era la 11.430.

Acerca de la prioridad de paso -prevista en el inc. 2) del art. 57 de la norma mencionada en el párrafo anterior-, la doctrina y la jurisprudencia han ido elaborando diversos estándares de conducta respecto a los conductores que arriban a una encrucijada, tanto para quien tiene prioridad de paso como respecto a quien carece de ella, y -huelga decirlo- ellos son más severos para quien accede al cruce de calles por la izquierda (esta Sala, causas n° 53.758, “Rebollo”, del 03.02.10.; n° 54.339, “El 34.899 S.R.L.” del 21.12.10.; n° 54.801, “Díaz” del 27.09.11.; n° 55.397, “Ortiz” del 20.10.11.; n° 55.553, “Alderete” del 05.06.12.; n° 55.910, “Amoroso” del 14.08.12.; n° 56.983, “Barbato” del 15.11.12; n° 61.474, “Quinteros”, del 27/12/16, entre otras).

1. En relación a quien cuenta con prioridad de paso, es sabido que la Suprema Corte Bonaerense ha tenido variantes en cuanto al efecto que cabe otorgar a dicha preferencia, tal como se señalara en un voto del estimado ex integrante de esta Sala Dr. Hernán Ojea (causa nº 47.412, “Urigoytea...”, del 16.09.04.), el que a su vez remitía al estudio de la evolución que se había efectuado en precedentes anteriores de esta misma Sala (causas nº 42.735, “Estévez...” y causa nº 42.624, “Omoldi...”; similar estudio realiza Jorge M. Galdós en “Otra vez sobre la prioridad de paso (y los peatones) en la Suprema Corte de Buenos Aires”, L.L.Bs.As., pág. 1 y sig.). Allí se decía que “el carácter no absoluto de la prioridad de paso ha sido ratificado recientemente por la Corte Provincial en el fallo del Ac. 70.655 al adoctrinar que: `La regla derecha antes que izquierda no representa ningún `bill de indemnidad´ que autorice al que aparece por la derecha de otro vehículo, a arrasar con todo lo que encuentre a su izquierda pues tanto el art. 71 de la ley 5800 cuanto el art. 57 de la ley 11.430, impone al conductor que llegue a una bocacalle la obligación de reducir sensiblemente la velocidad, la que rige tanto para el que se aproxima por la derecha como para el que lo hace por la izquierda (causa “Quiñones”, D.J.J., T. 160, pág. 3603, L.L. Bs.As., 2001, pág. 155).”

Este criterio fue ratificado posteriormente por el Superior Tribunal de la Provincia (Ac. 87.606, “S.H. c/ M.L. s/ Daños y Perjuicios”, del 01.12.04.; Ac. 81.773, “Martínez” del 22.02.06.; Ac. 94.557, “Mansilla”, del 09.05.07.; C. 100.055, “Ditter” del 17.06.09.; C. 101.402, “González”, del 11.08.10.; C. 104.558, “Ríos” del 11.05.11., entre otras) y también por esta Sala (causas nº 51.350, “Rodríguez”, del 27.12.07.; n° 55.553, “Alderete” del 05.06.12.; n° 55.910, “Amoroso” del 14.08.12., entre otras).

El carácter no absoluto de la prioridad de paso encuentra su razón de ser en la necesaria armonización que debe hacerse entre la norma específica (en el caso, el art. 57 de la ley 11.430) y el resto del ordenamiento jurídico. Ello fue explicado con claridad por el Dr. de Lázzari en su voto en causa C. 85.285, “Tracchia” del 08.07.08., en los siguientes términos: “... esa regla (en referencia a la prioridad de paso) debe ser aceptada como principio, porque sin duda constituye un factor ordenador de primera magnitud para el caótico tránsito que padecemos. Esto, sin embargo, no significa que deba ser aplicada de manera mecánica, omnicomprensiva o generalizante, pues es necesario verificar las particularidades de cada caso, constatando la incidencia que puedan tener sobre el hecho otros preceptos de la propia ley de tránsito y, aun, los principios generales que regulan la responsabilidad por daños en el Código Civil (conf. causas Ac. 76.418, sent. del 12III2003, "D.J.B.A.", 165223; Ac. 85.896, sent. del 17III2004; entre otras). No es óbice a ello el que la normativa en vigor (art. 57 inc. 2 de la ley 11.430) califique a este principio como absoluto, ya que esta previsión no puede entenderse en un sentido fatal o irreversible. Así, por ejemplo, seguramente no se ha querido decir (no ha estado ni en la voluntad ni en la intención del legislador, ni ha sido la télesis de la norma) que el conductor que llega a la encrucijada proveniente desde la derecha, porta un salvoconducto para continuar siempre su marcha y que, a pesar de arrasar lo que encuentre a su paso, se halla exento de responsabilidad. A ello se opone, además de las elementales razones de prudencia, la propia normativa de tránsito cuando establece que cualquier conductor debe circular con cuidado y prevención, con efectivo dominio sobre su vehículo y sin crear riesgos (art. 51 inc. 3, ley 11.430) ni entorpecer la circulación (art. 76 de la misma), y también que debe reducir su velocidad al acercarse a la senda peatonal ubicada casi siempre justo antes del cruce (art. 57 ap. 1 inc. A), de manera tal de cumplir al menos con el límite máximo establecido por el art. 77 apart. 6 inc. a) del mismo Código de tránsito, con la reforma de la ley 11.626. También se opone a tan extrema interpretación la reiterada doctrina de esta Corte, según la cual el conductor que llegue a la bocacalle debe, en toda circunstancia, reducir sensiblemente la velocidad, así sea que arribe proviniendo desde la izquierda o desde la derecha (Ac. 63.493, sent. del 1XII1998; Ac. 78.348, sent. del 3X2001; Ac. 81.595, sent. del 17XII2003, por citar solo algunas de aquéllas en que el suscripto ha intervenido).” (esta Sala causa nº 58.997, “Tulman...” del 3/10/14).

2. Con respecto a quien no cuenta con prioridad de paso, cabe traer a colación el precedente de esta Sala antes citado (causa nº 51.350, “Rodríguez...”, del 27.12.07.), donde se decía que "Quien llega a una bocacalle sin prioridad debe extremar las precauciones, disminuyendo la velocidad y quedando a la expectativa para que quien aparezca por allí con derecho prioritario goce de paso libre" (Conf. S.C.B.A. Ac. 58668, "Marzio c/ Fuentes s/ Daños y Perjuicios" del 11/03/97; C. 104.558, “Ríos” del 11.05.11; en el mismo sentido esta Sala causas nº 40.092, "Giacelli...” del 23/06/99; nº 58.997, “Tulman...” del 3/10/14).

En otro precedente (causa n° 54.256, “Alonso...”, del 15.06.2010, con primer voto del Dr. Peralta Reyes), se dijo -a modo de trascendente conclusión- que la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires parece haberse orientado hacia una interpretación más estricta de la regla en análisis, trayéndose a colación la causa C 91.165, “Flores”, sentencia del 23.04.2008, en la que se dijo -sin disidencias- que el texto del art. 57 de la ley 11430 es suficientemente claro al disponer que quien viene por la izquierda sólo podrá continuar su marcha si luego de frenar la misma hasta casi detenerla, advierte que no circulan autos con prioridad de paso. Lo mismo puede decirse de precedentes del Superior Tribunal aún más cercanos en el tiempo (C. 85.285, “Tracchia” del 08.07.08., voto del Dr. Soria que conforma la mayoría; C. 105.237, “Sosa” del 30.06.2010, entre otras).

Otro aspecto que suele estar presente en buena parte de los litigios que versan sobre choques producidos en encrucijadas, es el de cómo gravita la condición de embistente-embestido, el que a su vez suele venir asociado con otro aspecto, cual es el del lugar exacto de la encrucijada en que se produjo la colisión. Afirmo ello pues es frecuente que -como en el caso-, quien no contaba con prioridad de paso alegue que fue embestido en su lateral derecho cuando ya estaba terminando de trasponer la calle transversal.

Al respecto, tiene dicho esta Sala (causa nº 51.586, “Juan”, del 21.05.2008), que la condición de embistente-embestido podría estar indicando que uno de los vehículos arribó antes al cruce de las arterias, pero es sabido que en materia de prioridad de paso no corresponde discriminar quién fue el que primero llegó a la bocacalle (S.C.B.A., Ac. 81.595, “Landaida”, del 17.12.03.; Ac. 89.702, “I.,H.”; C. 104.558, “Ríos” del 11.05.11.; entre muchos otros), lo que también ha sido expresado por el Máximo Tribunal Provincial diciendo que la prioridad de paso no está condicionada al arribo simultáneo a la encrucijada desde que ello impondría -en el hecho- la colocación de sensores para constatarlo (Ac. 76.217, “Coria” del 25.10.2000; Ac. 76.418, “Montero” del 12.03.03.; C. 85.285, “Tracchia” del 08.07.08.; C. 105.237, “Sosa” del 30.06.2010.; entre otros).

No paso por alto que en ciertas situaciones puede extraerse alguna conclusión valiosa de la condición embistente-embestido, tal como ocurrió en precedentes de esta Sala en los que se hizo mérito de la condición de embistente del demandado (causas n° 55.553, “Alderete” del 05.06.12.; n° 55.910, “Amoroso” del 14.08.12., ambos con primer voto del estimado colega Dr. Ricardo C. Bagú), donde tal condición fue considerada como un elemento más para atribuir un porcentaje de responsabilidad al demandado que contaba con prioridad de paso, valorándose también -en ambos casos- que conducían a exceso de velocidad y que no habían ensayado ninguna maniobra para evitar la colisión.

Lo dicho hasta aquí puede resumirse diciendo que la prioridad de paso no está condicionada al arribo simultáneo a la encrucijada y que, como consecuencia de ello, el carácter de embistente-embestido no es un elemento que por sí solo permita atribuir responsabilidad a quien cuenta con prioridad de paso, sin perjuicio de que pueda ser tenido en cuenta junto con otras circunstancias para dilucidar tal cuestión. Esta es, a mi modo ver, la doctrina que claramente se extrae de los últimos precedentes de la Suprema Corte provincial que han abordado específicamente el tema (C. 85.285, “Tracchia” del 08.07.08., en especial voto del Dr. Soria que conforma la mayoría; C. 100.055, “Ditter” del 17.06.09.; C. 104.558, “Ríos” del 11.05.11; esta Sala, causa n° 58.987, “Tulman” del 3/10/14).

Por otra parte, y enfocando la cuestión desde el vértice de la carga de la prueba, cabe mencionar un antiguo precedente de esta Cámara donde se dijo que la violación de la regla de la prioridad de paso para quien aparece por la derecha, importa una grave presunción “juris tantum” de culpa de quien lo hace por la izquierda, necesitando para ser desvirtuada una clara prueba a cargo de quien debía ceder el paso (causas nº 29155 “Sansalone...”, del 30/9/87; nº 33533 “Zazzali...” del 22/10/92; n° 59.078, “Kessler” del 21/0/14; n° 63.226, “Lazzarino” del 30/10/18) (el destacado me pertenece).

En el caso bajo análisis, se encuentra fuera de discusión que la prioridad de paso en la intersección donde ocurrió el accidente, la tenía la codemandada Alicia S. Decurnex que venía circulando por la calle De Paula, es decir, por la derecha del conductor del Remis (Sr. Capdevila) que lo hacía por calle Mendoza.

Por lo tanto, y a la luz de los antecedentes expuestos, el Sr. Capdevila cargaba con una presunción iuris tantum de culpa en la producción del siniestro; presunción que -teniendo en cuenta la elaboración doctrinaria y jurisprudencial en torno al carácter de la misma- podría verse total o parcialmente desvirtuada teniendo en cuenta el conjunto de elementos que intervinieron en la producción del accidente.

En ese contexto, vemos que la pericia accidentológica no aporta mayores datos sobre la mecánica del hecho (entre ellos, las velocidades de los vehículos, ni el lugar de la bocacalle donde ocurrió el choque) por carecer -al decir del experto- de elementos técnicos científicos; lo único que deja en claro es el carácter de embistente del rodado conducido por la Sra. Decurnex y el lugar del remis donde se produjo el impacto (parte lateral derecha a la altura de la puerta trasera).

Resulta oportuno recordar aquí lo ya anticipado acerca de que el carácter de embistente-embestido no es un elemento que por sí solo permita atribuir responsabilidad a quien cuenta con prioridad de paso, sin perjuicio de que pueda ser tenido en cuenta junto con otras circunstancias para dilucidar tal cuestión.

De modo entonces que debemos indagar si en este caso están dadas aquellas circunstancias que permitan atenuar o excluir la presunción de responsabilidad de quien carecía de prioridad de paso y que al mismo tiempo contribuyan para interpretar la incidencia en el hecho que posee el carácter de embistente del vehículo conducido por la Sra. Decurnex.

Para fundar este aspecto del decisorio, el magistrado de la anterior instancia se apoya en un precedente de la Sala II de este Tribunal (causa n° 57.885, “Blanco” del 23/4/14) que si bien guarda similitud con el caso que nos ocupa, presenta marcadas diferencias -fundamentalmente en materia probatoria-, que hace que no pueda aplicarse aquí la solución que se daba en aquellas actuaciones.

En efecto, el anterior sentenciante encuentra la participación concausal de la Sra. Decurnex en su carácter de embistente (con particular atención al lugar del remis donde se produjo el impacto), y en la inferencia -a partir de la circunstancia reseñada-, de que la codemandada circulaba a exceso de velocidad (fs. 1072 y vta. del decisorio en crisis).

Sin embargo -como se adelantara-, el juez de grado no advirtió que el precedente de la Sala II (“Blanco”) que cita en apoyo de sus conclusiones, contiene elementos que este caso no posee.

Entre tales elementos encontramos:

- un croquis confeccionado por el perito ingeniero que ubica el lugar del impacto, como asimismo el lugar en el que el vehículo que circulaba por la arteria de la izquierda fue embestido;

- fotografías elocuentes -según expresa el colega preopinante en la sentencia de Alzada, Dr. Galdós-

- prueba testimonial coincidente en cuál fue el vehículo embistente, en qué lugar del otro rodado se produjo el impacto, y que luego del choque, el vehículo embistente necesitó 30/40 mts. para detenerse;

- que se encuentra acreditado también que como consecuencia del impacto, el automóvil embestido se desplazó hacia la vereda.

En base a tales probanzas, el Dr. Galdós tuvo por acreditado el exceso de velocidad al que circulaba el vehículo que tenía prioridad de paso (un camión con acoplado) y que embistió al que venía por la izquierda (automóvil Ford Falcon) cuando este último ya había transpuesto el centro de la intersección de ambas arterias; elementos que permitieron atenuar la presunción de culpa de quien carece de prioridad de paso y atribuir un 50% de responsabilidad a cada una de las partes. Ciertamente, esta Sala también ha atribuido parte de responsabilidad a quien venía circulando por la derecha en supuestos en los cuales estaba acreditado el exceso de velocidad (causa n° 63.452, “Garate”, del 27/11/185, entre muchas otras).

Frente a ello, no podría arribarse a la misma conclusión en este expediente carente de prueba que amerite morigerar la ya aludida presunción de culpa contraria a quien no posee prioridad de paso.

Recordemos que la pericial mecánica aquí producida solo acredita el carácter de embistente del rodado conducido por la Sra. Decurnex y el lugar del remis donde se produjo el impacto. No hay fotos ni testigos presenciales del hecho (los testimonios producidos en autos se refieren a las lesiones sufridas por las actoras y la incidencia de las secuelas en la vida de estas), como tampoco datos sobre velocidades, frenadas, desplazamientos, etc.

Por otra parte, el reconocimiento de la Sra. Decurnex de fs. 145 acerca del lugar del remis donde se produjo el impacto (aludido por el magistrado de la anterior instancia), lleva la aclaración -omitida por el juez de grado-, de que el hecho se produjo cuando Capdevila pretendió realizar una maniobra de adelantamiento o sobre paso cuando era imposible sin evitar la colisión, producto de la excesiva velocidad a la que circulaba, y que en orden a tal maniobra, es la ubicación de los daños de los vehículos protagonistas del hecho.

Como se ve, no se trata de un reconocimiento liso y llano que avale la imputación de una conducción imprudente por parte de Decurnex, sino que debe ser interpretado contextualmente, sin perder de vista que la orfandad probatoria también incide negativamente en los argumentos de la codemandada Decurnex.

Por lo tanto, considero que no están dadas las condiciones para distribuir la responsabilidad entre los protagonistas del accidente, debiendo cargar con la misma de manera exclusiva el remis que no respetó la prioridad de paso. De otra manera, la distribución de la responsabilidad en base al lugar donde el remis recibió el impacto, importaría desplazar la presunción de culpabilidad de quien viola la prioridad de paso hacia quien resulta embistente; presunción esta última que no sólo no es receptada por doctrina y jurisprudencia (y por lo tanto, claramente no constituye doctrina legal), sino que -una vez más-, el carácter de embistente-embestido no es un elemento que por sí solo permita atribuir responsabilidad a quien cuenta con prioridad de paso.

A lo expuesto cabe agregar que es esperable de parte del conductor del remis -por la profesionalidad que supone tal actividad- mayor atención a las vicisitudes del tránsito y mayor la obligación sobre las consecuencias de los hechos. Así lo prevé el art. 902 del C.C. (aplicable al caso) al disponer: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.

Por las razones antedichas, propongo al acuerdo modificar la sentencia de grado en cuanto a la distribución de responsabilidad, atribuyéndola en el 100% al conductor del remis Sr. Capdevila y a los codemandados Vena, haciéndola extensiva a la citada en garantía (art. 184 C. Com.; art. 57, inc. 2 ley 11.430; art. 902 C.Civil y concordantes).

Si lo expuesto es compartido, y con carácter preliminar al tratamiento de cada uno de los rubros indemnizatorios, corresponde efectuar algunas aclaraciones que darán respuesta genérica a los agravios relacionados tanto con la deserción recursiva como con la falta de congruencia entre los montos solicitados y los de condena.

A) La deserción:

De la lectura de las réplicas recíprocas efectuadas por la parte actora y los codemandados Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena y la citada en garantía La Perseverancia Seguros S.A. a las correspondientes expresiones de agravios, vemos que de manera implícita, se plantea la deserción recursiva por entender que los argumentos dados en las mencionadas expresiones de agravios, no constituyen una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideran equivocadas, sino una mera discrepancia con el criterio del sentenciante.

Al respecto, es dable recordar que "la expresión de agravios constituye para el apelante una verdadera carga procesal trascendente. Que la crítica concreta está referida a lo preciso, indicado, determinado. Lo razonado, indica los fundamentos, las bases, las sustentaciones. Deben precisarse punto por punto los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del "a quo", a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general, los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación" (Morello, Augusto Mario - Sosa Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto O. "Códigos Procesales...", tomo III, pág. 351; esta Sala, causas nº 33.534 “Patronelli” del 29.10.92; nº 34.602, “Santomauro" del 23.02.94; nº 49.772, “Bussetti”, del 20.09.06.; nº 53.074, “Tutelar Fiduciaria” del 31.03.09.; nº 54.904, “Basualdo” del 17.05.11., entre otras). Con especial referencia a la prueba, se ha dicho que "...el recurrente deberá puntualizar qué medio pertinente y atendible fue desechado; cuál de los invocados resulta inexistente, impertinente o inatendible; o las probanzas cuyas fuentes hayan sido desinterpretadas, suministrando los argumentos de prueba que patenticen el error y su relevancia para la suerte final de la pretensión u oposición.” (Azpelicueta, Juan José - Tessone, Alberto "La Alzada. Poderes y Deberes", pág. 25, ésta Sala causa n° 52489 del 19-2-2009, “Heim, German Luis y otro c/ Zito Cono y otro s/ Daños y perjuicios”, entre muchas otras).

En el mismo sentido claramente Carlos Camps en su obra “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires - anotado, comentado, concordado”, expone: “La parte frente a un fallo adverso tiene la posibilidad de exigir su revisión. Esta revisión se basa en que la sentencia es considerada injusta por contener transgresiones normativas que pueden ser de variado rango (procesal, de fondo o constitucional). Muchas veces esa violación legal se manifiesta por el quiebre de las reglas de valoración de la prueba, más allá de que en esos casos el defecto del sentenciante se muestre predominantemente referido al mundo fáctico. La carga impuesta por el art. 260, 1ª parte, CPCC requiere especial esmero cuando se cuestiona la valoración de las pruebas colectadas en el proceso, porque en ese cometido los jueces deben formar su convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica. Es, pues, indispensable desplegar un claro discurso impugnativo, capaz de individualizar los posibles yerros del juez en orden a la selección e interpretación de las probanzas escogidas, y de patentizar, en su caso, como ha soslayado o infringido dichas reglas del raciocinio. Pues bien, toda esta anomalía debe ser expuesta clara y detalladamente al juzgador de segunda instancia. Deben ser juicios concretos respecto de los pasajes de la sentencia considerados defectuosos, no meras elucubraciones teóricas o desconectadas de lo concretamente ocurrido en el fallo. Y tales asertos tienen que ser razonados. Así como se exige un adecuado razonamiento al juez para exponer sus ideas y que se pueda percibir el camino lógico seguido desde la ponderación fáctica hasta la solución del fallo pasando por la subsunción normativa, así también el litigante si quiere conmover una norma individual dictada por un órgano del Estado deberá argumentar de manera adecuada, con solidez y objetividad. Ha dicho nuestra Corte que el desarrollo de los agravios a la luz del art. 260, CPCC, supone, como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencie su injusticia. Requiere así una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho” (ob. Cit. pág. 475; esta Sala, causas 55995, “Lovecchio” del 10.05.12.; n° 55504, “Trovato”, del 29.05.12.; n° 56.192, “Cenoz”, del 28.06.12.; n° 59238, “Mendizábal...” del 4.8.15, n° 61.121 ”Schamberger” del 9/2/18, entre muchas otras).

Cabe señalar también, que este Tribunal ha venido aplicando un criterio amplio en la apreciación de los requisitos que debe satisfacer el memorial, y aunque el mismo diste de exhibir una adecuada suficiencia técnica, siempre que se exteriorice, aunque mínimamente, el agravio o el esbozo de la crítica, se abre la función revisora en miras de asegurar más adecuadamente el derecho de defensa (causas nº 43894, “Ane”, del 20.02.2002; nº 49665, “Adami”, del 16.03.2006; nº 51438 “Bonnat”, del 29.11.2007; nº 51278, “Valerio”, del 06.12.2007.; n° 53.567, “Bruni”, del 28.10.2009; n° 58.450, “Enrique”, del 10.04.2014). En esa senda, hemos señalado que los principios y límites en esta materia deben ser aplicados en su justa medida, bajo riesgo de caer en rigorismo excesivo por apego a las formas, no querido por el ordenamiento legal (conf. causas n° 44262 “Banca Nazionale del Lavoro S.A.” del 17.05.2002; n° 61.121 ”Schamberger” del 9/2/18, entre otras).

Si se miran la expresiones de agravios en cuestión a la luz de los argumentos anteriores, vemos que las mismas cumplen de manera suficiente con la crítica prevista por el art. 260 del CPCC y la aludida interpretación doctrinaria y jurisprudencial, por lo que habrán de abordarse la totalidad de los agravios introducidos por las partes, desestimándose en consecuencia, todo planteo de deserción.

B) La congruencia:

En distintos precedentes esta Sala tiene dicho que: “... al momento de fallar debe procurarse no acudir a parámetros desactualizados, sino que deben tomarse los valores más actualizados posibles al momento de la sentencia (causas nº 53.388, “Pesce”, del 21.10.09.; nº 53.322, “Larregina”, y sus acumuladas, del 22.10.09.; nº 53.571, “Ciolfi”, del 28.10.09.; nº 53.489, “Alvarado”, del 29.10.09.; n° 53.514, “Romay” del 18.11.09.; n° 55.358, “Strosio” del 01.12.11.; n° 57.741, “Iglesias” del 07.11.13, n° 59.970, “Fernández” del 22.09.15, n° 60.274, “Jano...” del 12.11.15, entre otras; en la misma dirección Toribio Enrique Sosa, “Actualización monetaria: no mera indexación matemática” JA 2015-III, fascículo n° 12).

De modo entonces que la actualización al momento de la sentencia de los montos reclamados en la demanda, se encuentra plenamente admitida, sin violar el principio de congruencia, cuando -como en el caso-, se ha supeditado tal pretensión a lo que resulte de la etapa probatoria (esta Sala doct. causas n° 60451, “Muñoz”, del 18/2/16; n° 61398, “Risso” del 15/6/17, entre otras).

Aclarado lo anterior, ahora sí, abordaré el tratamiento de los agravios, comenzando por los relacionados con los rubros indemnizatorios concedidos a la coactora Elvira Esther Alvarez:

1) Incapacidad sobreviniente:

Como quedó dicho, la sentencia de grado le otorgó la suma de $ 250.000; la actora -mediante la aplicación de la fórmula Vuotto-, pretende su elevación a $ 834.579,40; y los codemandados su reducción por entender que la incapacidad encuentra origen en una intervención quirúrgica de hernia preexistente.

Respecto a la incapacidad sobreviniente, el tema fue abordado por la Corte Federal causas “Camargo...”, del 21.05.02., J.A., 2003-II-279 y “Mosca...”, del 06.03.2007, J.A. 2007-II-492, cons. 11; pautas las allí sentadas, que fueron recogidas por esta Sala en las causas nº 52.544, “Echeverría...”, del 29.04.09; nº 52.945, “Riglos...”, del 13.05.09; nº 59.427, “Huici...” del 21.11.13; nº 58.624, “Quintana...” del 11.9.14, n° 59.076, “Kessler...” del 21.10.14, n° 59.466, “Fernández...” del 05.03.15, entre otras. Allí se decía: “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” y que “para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las actividades físicas y psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación” (el destacado me pertenece).

Esta pauta interpretativa para fijar los montos indemnizatorios por lesiones o incapacidad física o psíquica de carácter permanente, se mantiene aún después de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que en su art. 1746 dispone que la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables y que se agote en el plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

Así lo señalaba el Dr. Galdós al comentar la norma mencionada en el párrafo anterior, donde -con abundante cita jurisprudencial-, decía que para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación, todo lo cual significa que las fórmulas matemáticas no constituyen la única ni autónoma fuente de cuantificación, ya que en todos los casos debe actuar el prudente arbitrio judicial, pero podrá ser un elemento útil a la hora de fijar el quantum por muerte como por incapacidad permanente (“Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Lorenzetti, Ricardo Luis (Director), Ed. Rubinzal - Culzoni, T. VIII, pág. 528).

Por su parte, el art. 3 del CCyCom. dispone que el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (el destacado me pertenece) (esta Sala, causa n° 63.124, “Talamonti” del 4/9/18).

A la luz de estos antecedentes, es que debe ser analizada la situación de la Sra. Elvira E. Alvarez.

En esa dirección, lo primero a determinar o -al menos-, estimar de la manera más aproximada posible, cuáles son los elementos que dan contexto al rubro indemnizatorio y su monto.

Entre los mencionados elementos, encontramos: a) el porcentaje de incapacidad derivada del accidente, comprobada por los profesionales que atendieron a la Sra. Elvira E. Alvarez; b) la actividad lucrativa que desarrollaba la coactora con anterioridad al siniestro que se viera afectada por el mismo, y los ingresos percibidos; c) la incidencia de la incapacidad sufrida, en la vida de relación de la Sra. Alvarez.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, el mismo surge con claridad de la pericia médica de fs. 637/640, donde el perito Bachellerie, la estimó en el 40,5 %, aclarando a fs. 704 que tal incapacidad era de carácter permanente y derivada del accidente.

En cuanto al valor de la prueba pericial, el art. 474 del C.P.C.C. sienta pautas muy precisas disponiendo que: “La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se funden, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca.”

Al respecto, esta Sala tiene reiteradamente dicho que: “si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito -técnicamente ajena al hombre de derecho- para desvirtuarla es imprescindible traer elementos de juicio que le permitan fehacientemente concluir en el error o el inadecuado uso que en el caso el perito ha hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado, ya que la sana crítica aconseja cuando no existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, aceptar las conclusiones periciales (C.N.Civ., Sala F, 2/9/83; E.D., T.106, p.487; Palacio Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T.II, p. 720)" (causas nº 28.243, “Palermo” del 27.11.86.; nº 54.337 “El 34.899” del 22.12.10.; nº 54.908 “Vidaguren” del 07.07.11.; n° 55.358, “Strosio”, del 01.12.11.; n° 55.573, “De Lorenzo” del 15.12.11; n° 60.274, “Jano...” del 12.11.15, n° 61.689, “Menon...” del 16.05.17, entre muchas otras).

Conforme surge de lo antes dicho, el dictamen pericial puede no ser compartido por el juez, tal como ha quedado reflejado en distintos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (CSJN, causa M. 341.XXXVI “Migoya, Carlos Alberto c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 20.12.11. y C. 105.191, “Sánchez, José Luis c/ Ramírez, Daniel s/ Daños y Perjuicios”, del 03.10.12., respectivamente, con sus citas; esta Sala, causa n° 61.398, “Risso”, del 15/6/17). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se han aportado otros elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente que el perito ha incurrido en error o en el inadecuado uso de los conocimientos científicos de los que, por su profesión se supone dotado, ya que -como fuera referido-, la sana crítica aconseja cuando no existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, aceptar las conclusiones periciales.

De modo entonces que, en lo que respecta a la incapacidad física de la Sra. Alvarez, habrá de estarse al porcentaje estimado por el perito médico.

Distinta es la situación en el aspecto psicológico, donde los codemandados Vena, Capdevila y la citada en garantía, no cuestionaron la procedencia del rubro, es decir, de la afectación psicológica, sino que el a-quo había traspasado los límites de la congruencia, en tanto -según expresaron los recurrentes- el rubro en cuestión no había constituido la pretensión indemnizatoria.

Sin embargo, constatado que en la ampliación de demanda las actoras reclamaron el daño psicológico, y no existiendo más objeción que la mencionada referida a la procedencia del mismo, considero que dicho rubro y su monto deben ser confirmados; respecto de éste último -cabe agregar-, las accionantes no han aportado elementos ni argumentos que permitan modificar la suma concedida en la anterior instancia.

En cuanto a la actividad lucrativa de la Sra. Alvarez con anterioridad al siniestro y la estimación de cuánto percibía por ella, la misma se desprende de la compulsa del expediente de la que puede comprobarse que dicha actividad (empleo doméstico) surge de las declaraciones testimoniales de Elba C. Goicoechea, Carlos A. Herrera, y de Nora E. Labaronnie, con la particularidad de que los dos primeros manifestaron ser buenos vecinos de la codemandada y la última dijo ser amiga de la Sra. Elba E. Alvarez.

Por lo tanto, dichos testimonios -alcanzados por las generales de la ley previstas en el art. 439 del CPCC- deben ser apreciados con carácter restrictivo; máxime teniendo en cuenta que no existe en autos ningún otro elemento que demuestre que la Sra. Alvarez se desempeñaba como empleada doméstica (vgr. inscripciones laborales, declaraciones de sus empleadores, etc.).

En el comentario al art. 439 del CPCC, Camps, destaca la importancia del interrogatorio preliminar (conocido como “generales de la ley”) que se efectúa a los testigos. La finalidad de tales preguntas -dice el autor-, es la identificar debidamente al deponente y obtener elementos para juzgar su veracidad y objetividad.

En cuanto a esto último, señala que a los fines de la valoración de este medio probatorio (la declaración testimonial), con las reglas de la sana crítica, el juez debe contar con elementos que le permitan convencerse de que el testigo no miente ni distorsiona la realidad en beneficio de uno u otro litigante; y agrega que el testigo puede ser amigo o enemigo, acreedor o deudor, etc., de alguna de las partes y aun así declarar con la verdad. Ello habrá de tenerlo en cuenta el juez al analizar globalmente todas las respuestas de un mismo testigo, el grupo de testimonios y el resto de la prueba.

Al finalizar el comentario de la norma, Camps, advierte que el otro elemento esencial a tener en cuenta en el control de objetividad de los testimonios -junto con el interrogatorio preliminar-, es “la razón de los dichos”, aspecto sobre el que el juez debe siempre interrogar al deponente como lo exige el art. 443, 2do. Párrafo del CPCC (Camps, Carlos Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”. Anotado, Comentado, Concordado. T. II, págs. 1293/1295, Ed. Abeledo Perrot) (esta Sala, causa n° 61.398, “Risso”, del 15/6/17).

En este limitado marco interpretativo, podemos tener por probado que la Sra. Alvarez trabajaba como empleada doméstica y que lo hacía por hora (según surge de la declaración de la testigo Goicoechea de fs. 307, recogida a fs. 1093 vta. de la sentencia de grado sin objeción de las partes)

Sin embargo, la mayor dificultad la encontramos respecto a la determinación del desarrollo regular y continuado de tal actividad, como asimismo de la remuneración que percibía por la misma, en tanto estos extremos no han sido suficientemente acreditados, por lo que corresponde recurrir como pauta meramente orientativa a la remuneración fijada por la UPACP (Unión Personal Auxiliar de Casas Particulares) para la quinta categoría (personal para tareas generales: prestación de tareas de limpieza, lavado, planchado, mantenimiento, elaboración y cocción de comidas y, en general, toda otra tarea típica del hogar), que a la fecha de la sentencia de grado ascendía a la suma de $ 8.837.

Por otra parte, no debemos olvidar que la lesión incapacitante, afecta además de aquella actividad productiva (laboral), otros aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.

De modo entonces, que -aun con las escasas pruebas aportadas- ha quedado demostrado que la Sra. Alvarez -que al momento del accidente contaba con 51 años de edad-, no sólo se vio impedida de realizar su trabajo habitual, sino que también encontró una importante limitación para efectuar actividades y movimientos cotidianos (vgr. deambulación fluida, tareas domésticas, etc.).

La aludida insuficiencia probatoria -resorte de la parte interesada (art. 375 CPCC)-, naturalmente resiente la evaluación del rubro indemnizatorio y su adecuada cuantificación, pues -lógicamente-, las conclusiones derivadas de ellas, no tendrán el mismo alcance que las surgidas del análisis de pruebas más contundentes y precisas sobre aspectos tan relevantes como los ingresos provenientes de la actividad de la actora, el desarrollo regular de tal actividad, incidencia concreta de la incapacidad (física/psíquica) tanto en la esfera productiva como en la vida de relación, perspectivas de progreso de la víctima (aumento de clientela, ascensos, aumentos de ingresos por productividad, etc.); por mencionar algunas de las tantas variables que determinan la procedencia y monto indemnizatorio.

Sin perjuicio de lo dicho, apreciando la situación de autos en el contexto antes mencionado, encuentro adecuado el monto fijado en la sentencia de grado ($ 250.000), en concepto de indemnización por incapacidad de la Sra. Alvarez, determinada a valores actualizados al momento de dicho decisorio, teniendo en cuenta también que el monto concedido en la instancia de origen en concepto de daño psicológico ha quedado consentido en la suma de $ 40.000.

Desde otra perspectiva -y sólo a modo de referencia dado que la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación no resulta aplicable al caso que nos ocupa en atención al alcance temporal de aplicación de la norma-, vemos que la suma otorgada para reparar la incapacidad sufrida por la Sra. Elvira E. Alvarez, guarda relación con lo dispuesto por el art. 1746 del CCyCom en tanto representa un capital cuyas rentas cubrirán la disminución de la aptitud de la damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables.

Por tales razones, propongo al acuerdo confirmar la suma allí concedida.

2) El lucro cesante:

Abordando ahora el agravio de la Sra. Elvira E. Alvarez referido al desconocimiento implícito del lucro cesante, debo señalar que nos encontramos frente a una cuestión omitida en la sentencia de primera instancia, la cual -en virtud de lo dispuesto por el art. 273 del CPCC-, corresponde sea tratada por esta Alzada.

En efecto, en el escrito de demanda, la parte actora solicitó la indemnización por el lucro cesante durante el tiempo que se vio impedida de trabajar mientras se recuperaba de las lesiones y consecuencias producidas por el accidente; plazo que debe tenerse por cumplido con el alta médica que -según surge de la aclaración del perito médico de fs. 657 y vta.-, se produjo en septiembre de 2005.

El a-quo admitió el rubro “perdida de clientela” pero no se expidió sobre el otro aspecto reclamado que genera lucro cesante, y que se configura -como quedó dicho- con la pérdida económica durante la recuperación de la actora.

Es que si la Sra. Alvarez se vio afectada por la pérdida de sus clientes (personas/familias a quienes brindaba servicio doméstico), ello naturalmente implica que -además de la indemnización por las expectativas ciertas de ganancias futuras-, corresponda indemnizar las remuneraciones que concretamente dejó de percibir durante su convalecencia. Ello, claro está, sin perder de vista -como quedó dicho al tratar el rubro incapacidad-, que la determinación del desarrollo regular y continuado de la actividad, como asimismo de la remuneración que la actora percibía por la misma, no fueron suficientemente acreditados, y sin desconocer la práctica habitual del servicio doméstico por horas donde -precisamente-, la carga horaria y la regularidad diaria, son elementos variables e inestables.

En lo que respecta a la procedencia del lucro cesante, resulta oportuno reseñar los argumentos expuestos en la causa n° 60.150, “Liotti...” del 25/8/16.

Allí se decía: “... La doctrina y jurisprudencia es conteste al precisar que el lucro cesante es la ganancia o utilidad de que se vio privado el acreedor a raíz de un acto ilícito o del incumplimiento de una obligación (arts. 519 y 1069 Código Civil). Para que ese lucro cesante se configure, o lo que es igual, se constituya en un daño resarcible, es necesario que sea cierto, que no existan dudas sobre su realidad, y que no sea solamente eventual o hipotético. No escapa a la regla de que todo daño debe ser probado, ni constituye un supuesto de daño "in re ipsa"...”

“... En ese sentido este Tribunal, Sala I, en autos “S. L. y otro/a c/ M. P. s/ daños y perjuicios” del 19/12/2014, dijo que: “Como es sabido, la procedencia de este rubro se asienta en un juicio de probabilidad, en una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso (esta Sala in extenso en causa nº 53.322, “Larregina...” y sus acumuladas, del 22/10/09). Ahora bien, para que ese juicio de probabilidad pueda llevarse a cabo, es necesario que la víctima ... demuestre ciertos extremos fácticos, en cuyo defecto este daño no podrá ser resarcido (art. 375 del C.P.C.C. (esta Sala, causa nº 53.322, “Larregina...” y sus acumuladas, del 22.10.09.; Sala II, causa nº 45.685, “Colazo...”, del 11.09.03., entre otras). La orfandad probatoria de los aspectos indicados en el párrafo anterior, impide conceder por vía presuncional indemnización alguna, toda vez que las presunciones a que se refiere el art. 163 inc. 5º del CPCC deben fundarse en hechos reales y probados, y que por su número, precisión, gravedad y concordancia, puedan producir en el magistrado convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica; norma que se complementa con el art. 165 del mismo cuerpo legal que dispone que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto...””.

De modo entonces que, teniendo por acreditado que la Sra. Alvarez realizaba tareas de servicio doméstico - aspecto que no fuera materia de recurso-, y tomando como pauta meramente orientativa la remuneración actual fijada por la UPACP (Unión Personal Auxiliar de Casas Particulares) para la quinta categoría (personal para tareas generales: prestación de tareas de limpieza, lavado, planchado, mantenimiento, elaboración y cocción de comidas y, en general, toda otra tarea típica del hogar) con retiro, que asciende a $ 10.781.50, corresponde admitir el lucro cesante durante los 9 meses que duró la convalecencia de la actora -a valores actualizados al momento de la presente sentencia-, en la suma de $ 55.000.-

3) El daño moral:

Con respecto al daño moral, la Corte Nacional en el precedente “Mosca”, dijo: “...Que resulta procedente el reclamo de daño moral, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que se presume la lesión por la índole de la agresión padecida; la inevitable lesión de los sentimientos del demandante. A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156; 326:820 y 847)”.

La Suprema Corte provincial ha desarrollado la tesis de que el daño moral es “todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra y como tal debe ser indemnizado” (S.C.B.A. L58812, 25/3/97, “Obregón”, D.J.B.A. 152, 274-284; L65757, 23/2/2000, “Villagrán”, D.J.B.A., 158, 85; L68063, 21/6/2000, “Montovio”). Más explícitamente, “el daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral” (S.C.B.A. Ac. L55728, 19/9/95, “Toledo”, A. y S. 1995 III,635; Ac. 53110, 20/9/94, “Colman”, D.J.B.A. 147-299; J.A. 1995-III-183, A. y S. 1994-III-737), (esta Cámara, Sala II, causas nº 45.193, sent. del 25-2-03, “Santillán”, voto del Dr. Galdós, y nº 45.685, sent. del 11-9-03, “Colazo”, voto del Dr. Peralta Reyes; esta Sala, causas nº 51.028, “Sarachu...”, del 20.09.07., nº 50.982, “Saez...”, del 06.12.07., nº 52.167, “Sánchez...”, del 15.04.09., nº 53.758, “Rebollo...”, del 03.02.10, entre otras).

Conceptualizado de esta manera, su admisibilidad -que no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica y su titularidad- conlleva a que su determinación se efectúe precisamente atendiendo a todos los padecimientos y aflicciones que las lesiones presumiblemente pudieron haber provocado en el estado anímico y en la vida de relación de la víctima (esta Sala, causas nº 50.427, “Basso...”, del 12.04.07., nº 51.028, “Sarachu...”, del 20.09.07., nº 50.982, “Saez...”, del 06.12.07., nº 52.167, “Sánchez...”, del 15.04.09, nº 53.758, “Rebollo...”, del 03.02.10, entre otras).

Precisando este concepto, la Corte Provincial, sostuvo: “... el daño moral debe ser determinado en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etcétera, son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido (conf. Pizarro y Vallespinos, op. cit., p. 233).

Al respecto, como parámetros computables, deberán estimarse las circunstancias del caso a fin de que se pueda desentrañar la incidencia que el daño produjo sobre la persona del damnificado. Entre tales circunstancias deberán estimarse -entre otros aspectos- la personalidad del damnificado (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o indirecto... la índole de las lesiones sufridas; la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral; ... la gravedad del padecimiento espiritual, la realidad económica del país al tiempo de dictarse sentencia...” (SCBA, C. 117.926, del 11/2/15; esta Sala causas n° 59.530, “Montagna...” del 16/04/15; n° 59.648, “Tagliani...” del 16/6/15 y n° 60.562, “Ferrara...” del 23/3/16).

Desde otra perspectiva, y si bien las normas del nuevo Código Civil y Comercial no son de aplicación al presente, resulta procedente destacar que el último párrafo del nuevo art. 1741 refiriéndose a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, dispone que el monto de las mismas debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Estas satisfacciones sustitutivas consisten en el “precio del consuelo” que procura la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias; se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado, de permitirle acceder a gratificaciones viables, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (Iribarne, “De los daños a la persona” págs. 143, 153, 401, 599, citado en “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, T. VIII, arts 1614 a 1881, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 503, comentario al art. 1741 por Jorge M. Galdós).

En el comentario al art. 1741, sigue diciendo el Dr. Galdós que esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades; etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”. Agregó que “aún cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. El dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida. (“Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado.” págs. 503/504) (esta Sala, sentencia única en causas n° 61.572 “Basualdo”, y n° 61.573 “Pereyra” del 14/3/17).

Ahora bien, como ya se dijo, como parámetros computables para fijar la indemnización por el daño moral deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso a fin de que se pueda desentrañar la incidencia que el daño produjo sobre la persona del damnificado; entre ellas: su personalidad (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o indirecto; la índole de las lesiones sufridas; la posible influencia del tiempo como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral; la gravedad del padecimiento espiritual, etc.

En este contexto, a la traumática situación vivida en el momento del accidente, se agregan los padecimientos posteriores derivados de las intervenciones a las que debió someterse la Sra. Alvarez con motivo de las lesiones sufridas, como asimismo, las angustias, los miedos y frustración de su actividad laboral y su proyecto de vida.

Atendiendo a todos esos elementos, encuentro adecuada la suma fijada por el juez de grado para reparar el daño moral, por lo que propongo al acuerdo confirmar dicho aspecto de la sentencia.

4) El daño psicológico:

En la pericia psicológica, la Dra. Viviana Torres, estimó un costo de $ 9.000 para tratamiento específico del dolor (seis meses) y de $ 16.000 para tratamiento psicodinámico (un año), lo que totaliza $ 25.000.

No obstante ello, el magistrado de la anterior instancia, teniendo en cuenta el alcance del padecimiento surgido del informe pericial, otorgó por el rubro bajo análisis la suma de $ 40.000 de la cual la actora se agravia sin dar argumentos que persuadan de admitir el aumento que pretenden.

Por lo tanto, no encontrando razonable la pretensión recursiva, propongo al acuerdo confirmar el monto concedido en la instancia de origen.

5) La distribución de las costas:

Teniendo en cuenta el resultado del recurso, la distribución de las costas se verá reflejada en la parte dispositiva del presente decisorio.

A continuación, abordaré los agravios relacionados con la coactora Vanesa Soledad Alvarez:

1) El daño moral:

Como quedó dicho anteriormente, la objeción de la coactora Vanesa Soledad Alvarez se relaciona con el monto concedido por dicho rubro, admitiendo la valoración fáctica efectuada por el magistrado de la anterior instancia al momento de analizar la procedencia del mismo.

Al respecto, y en el contexto doctrinario y jurisprudencial referido al tratar el daño moral de la Sra. Elvira E. Alvarez (que doy por reproducido aquí en honor a la brevedad), considero que la suma concedida en la anterior instancia resulta adecuada, por lo que propongo al acuerdo su confirmación.

Seguidamente, trataré los agravios expresados por los codemandados Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena y la citada en garantía -en rigor-, el quinto agravio (en tanto los demás han sido abordados en la cuestión preliminar y al considerar los de las coactoras) que objeta el monto otorgado por pérdida de clientela por considerar que además de violar el principio de congruencia, el mismo se concede en base a prueba testimonial.

Al respecto cabe señalar que la cuestión de la congruencia ya fue abordada y desestimada, en tanto el rubro en fue peticionado a fs. 105 y vta. (escrito de ampliación de demanda), por lo que el magistrado no decidido extralimitando la materia propuesta por las partes.

En cuanto a la admisión del rubro en base a prueba testimonial, considero que asiste razón a los recurrentes, en tanto la mención de las familias para las que trabajaba la Sra. Alvarez, sólo surge de la declaración de la testigo Goicoechea (vecina de la actora), por lo que -teniendo en cuenta lo dicho acerca de la valoración de los testimonios alcanzados por las generales de la ley-, el sustento de admisibilidad se ve debilitado.

Sin perjuicio de ello, y considerando que en sentencia de grado, la actividad laboral de la Sra. Elvira E. Alvarez -con las limitaciones antedichas- se ha tenido por acreditada -aspecto éste consentido por los codemandados-, considero que el rubro bajo análisis no debe ser desestimado por completo, aunque si disminuido en su cuantificación.

En efecto, con los elementos reunidos en autos no podría afirmarse que la Sra. Alvarez prestaba servicio doméstico para todas las personas indicadas sólo por Goicoechea, pero es indudable que lo hacía para alguien, y que como consecuencia de las secuelas incapacitantes del accidente dicha actividad se vio definitivamente interrumpida; circunstancia esta última que surge coincidente, del testimonio de los restantes testigos.

Por las razones expuestas, propongo al acuerdo reducir a la suma de $ 40.000, el monto otorgado en concepto de pérdida de clientela.

Así lo voto.-

La Sra. jueza Dra. Comparato adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Sr. Juez Dr. LOUGE EMILIOZZI dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo:

1) Modificar la sentencia en crisis atribuyendo la responsabilidad del hecho dañoso en un 100% a los codemandados Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena, haciendo extensiva la condena a la citada en garantía La Perseverancia Seguros S.A.

2) Admitir el rubro lucro cesante por la suma de $ 55.000 a favor de la Sra. Elvira Esther Alvarez.

3) Reducir a la suma de $ 40.000, el monto otorgado en concepto de pérdida de clientela a favor de la Sra. Elvira Esther Alvarez.

4) Confirmar por los fundamentos aquí expuestos los restantes aspectos de la sentencia que han sido materia de agravio.

5) En cuanto a las costas de primera instancia, encontrándonos frente al supuesto de litisconsorcio previsto en el art. 75 del CPCC, las mismas se imponen de la siguiente manera: A) a la parte actora respecto de la demanda que se rechaza contra la codemandada Alicia Susana Decurnex; y B) a los codemandados vencidos y a la citada en garantía respecto de la acción que prospera contra ellos (arts. 75, 68, 274 y cctes. del CPCC).

6) En lo que respecta a las costas de Alzada, sabido es que ha de estarse al resultado del recurso (S.C.B.A., C. 89.530, “Díaz...”, del 25.02.09., entre muchas otras; esta Sala, causas n° 53.223, “Orella...”, del 21.10.09., n° 59.348, “Piriz...” del 10/2/15, entre muchas otras); motivo por el cual corresponde imponerlas de la siguiente manera: A) a la parte actora respecto del recurso de la codemandada Alicia Susana Decurnex, en tanto obtuvo el rechazo de la demanda a su respecto; y B) a los codemandados vencidos y a la citada en garantía en un 90%, y en el 10% restante a la coactora Elvira E. Alvarez (arts. 75, 71 del CPCC).

7) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967.

Así lo voto.-

La Sra. jueza Dra. Comparato adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente S E N T E N C I A:

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC.; se Resuelve: 1) Modificar la sentencia en crisis atribuyendo la responsabilidad del hecho dañoso en un 100% a los codemandados Emilio A. Capdevila, Jorge O. Vena, haciendo extensiva la condena a la citada en garantía La Perseverancia Seguros S.A.; 2) Admitir el rubro lucro cesante por la suma de $ 55.000 a favor de la Sra. Elvira Esther Alvarez; 3) Reducir a la suma de $ 40.000, el monto otorgado en concepto de pérdida de clientela a favor de la Sra. Elvira Esther Alvarez; 4) Confirmar por los fundamentos aquí expuestos los restantes aspectos de la sentencia que han sido materia de agravio; 5) Imponer las costas de primera instancia de la siguiente manera: A) a la parte actora respecto de la demanda que se rechaza contra la codemandada Alicia Susana Decurnex; y B) a los codemandados vencidos y a la citada en garantía respecto de la acción que prospera contra ellos (arts. 75, 68, 274 y cctes. del CPCC); 6) En lo que respecta a las costas de Alzada, corresponde imponerlas de la siguiente manera: A) a la parte actora respecto del recurso de la codemandada Alicia Susana Decurnex, en tanto obtuvo el rechazo de la demanda a su respecto; y B) a los codemandados vencidos y a la citada en garantía en un 90%, y en el 10% restante a la coactora Elvira E. Alvarez (arts. 75, 71 del CPCC); 7) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967.

Notifíquese y devuélvase.

 

 

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