Accion De Amparo Obra Social Cobertura De Intervencion Quirurgica Feminizacion Del Esqueleto Facial Ley De Identidad De Genero

JURISPRUDENCIA

Acción de amparo. Obra social. Cobertura de intervención quirúrgica. Feminización del esqueleto facial. Ley de identidad de género

 

Se hace lugar a la acción de amparo y se condena a la obra social demandada a brindarle a la actora la cobertura integral -en un 100%- del tratamiento quirúrgico de “feminización del esqueleto facial completa”, solicitada en el marco de la ley de identidad de género 26743.

 

 

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 10 de agosto de 2019.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que, a fs. 1/36, se presentó la Srta. M.P e inició esta acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, ObSBA), a fin de que se la condenase a otorgarle la cobertura en un 100% del tratamiento quirúrgico inmediato de “femenización del esqueleto facial competa”, con la correspondiente cobertura ambulatoria, de tratamiento y farmacológica correspondiente.

Relató ser una persona de 32 años y que desde muy temprana edad sintió que su identidad de género no se correspondía con la que le fue asignada al nacer. A sus diez años de edad pudo expresarle a su madre lo que sentía y asumir su identidad auto- percibida. Agregó que fue el acompañamiento de su familia lo que hizo que no fuera excluida del hogar, tal como le sucede a la mayoría de las personas trans.

Comentó que fue recién en su adolescencia cuando comenzó a transitar espacios públicos con vestimenta acorde a su identidad auto-percibida, mientras que previamente lo hacía en la intimidad de su hogar.

Agregó que a pesar de todas las dificultades que atravesó a causa de la discriminación, logró finalizar su formación escolar y se graduó como profesora de inglés y también se formó en informática. Pero sabía que su inserción laboral iba a ser dificultosa en el contexto socio-histórico que sucedía, sobre todo antes de la sanción de la Ley de Identidad de Género (Ley 26.743 - en adelante, LIG).

No obstante, en su adolescencia logró comenzar a trabajar en una panadería y luego, pese a tener alta formación, su inserción laboral no fue fácil desde que asumió definitivamente su identidad trans, viéndose expuesta a situaciones de discriminación y maltrato en reiteradas oportunidades.

Manifestó que antes de la promulgación de la LIG comenzó el proceso de hormonización feminizante, pero que se vio forzada a abandonarlo por no contar con los recursos económicos para hacer frente a su costo. Sin embargo, días después de que se promulgó la ley, comenzó los trámites para efectuar la rectificación de su partida de nacimiento y la entrega de un nuevo documento nacional de identidad. Posteriormente, pudo acceder al tratamiento hormonal de manera gratuita logrando comenzar a adecuar su cuerpo a lo que sentía. Por otro lado, se sometió a una itnervención quirúrgica de colocación de prótesis mamarias y dos rinoplastias en el Hospital General “Eva Perón”, de la localidad bonaerense de San Martín.

Añadió que, una vez graduada como profesora de inglés, se incorporó al cuerpo docente del bachillerato popular “Mocha Cellis” y previamente realizó algunas suplencias en establecimientos públicos del Gobierno de la Ciudad. Es por ello que se encuentra afiliada a la ObSBA.

Relató que en el mes de octubre de 2017 solicitó a la obra demandada la cobertura integral de una intervención quirúrgica denominada “Cirugía de Femenización del Esqueleto Facial completa”.

Antes de realizar esa petición, sus primeras consultas las realizó con el Dr. Javier Rossi (Especialista en Cirugía General, Cirugía Maxilofacial, Cirugía de Cabeza y Cuello y Cirugía Plástica y Estética) en el mes de julio de 2017.

El pedido formal ante la ObSBA lo realizó el 24 de octubre de 2017 mediante la presentación de una nota en la que transcribió el artículo 11 de la LIG y de su decreto reglamentario; normativa de la que surge la obligación de la obra de cubrir integralmente la cirugía indicada. Asimismo acompañó allí un presupuesto emitido por el Dr. Rossi en el que se establecían los procedimientos a realizar y que consistían en: a) remodelación de la frente con retroceso de la pared anterior de los senos frontales por medio de osteotomía y fijación con placas y tornillos de titanio, más fresado de los rebordes orbitarios; b) corrección de la línea del pelo hasta 2 cm de avance o suavización de entradas; c) rinoplastia secundaria de feminización; d) feminización de mentón (afilamiento del hueso); e) feminización de mandíbula (fresado del cuerpo de la rama horizontal mandibular); f) condrolaringoplastía (reducción de la nuez de Adán); g) peeling mecánico profundo para reducir marcas de acné.

Además se dejó asentado que la cotización incluía honorarios del equipo médico quirúrgico, anestesia general, 8 horas de quirófano y hasta 24 de internación de la habitación individual en el Sanatorio Vicente López - La Torre, medicación estándar durante internación, materias de ortopedia, alquiler de herramientas eléctricas maxilofaciales, consultas pre quirúrgicas y controles post operatorios.

Indicó que, tal como surge del Expediente Administrativo N°525789/17, el Coordinador del Plan Médico Prestacional de la demandada solicitó a la Dirección General Médica del Sanatorio “Dr. Julio Méndez” que informara si la práctica solicitada se realiza en dicho sanatorio y si está contemplada en el Programa Médico Obligatorio (en adelante, PMO).

Fue así que la Directora General Médica señaló que las intervenciones de feminización de rostro no se realizaban en el Sanatorio, por lo que remitió el expediente al Jefe de Asesoría Jurídica a los efectos de que se estableciera “si corresponde acceder a su derivación a un prestador especializado en cirugía de transformación”.

Finalmente, la Dirección de Asuntos Jurídicos de la obra social demandada, con fecha 15 de enero de 201[8], emitió dictamen en el que se rechazó su pedido por cuanto entendió que “...la requirente pretende utilizar la ley de identidad de género, no con la finalidad y propósito para el que fue sancionada, sino para obtener ciertos tratamientos estéticos cuyo objetivo indudablemente es alcanzar un estándar de belleza exigida por la actual sociedad...”.

Sostuvo entonces que tal postura resulta arbitraria por cuanto contraria lo expresamente dispuesto en la LIG y su decreto reglamentario y porque, entre otras tantas razones, expone un concepto restringido del término “salud” que no es acorde con los estándares exigidos por las convenciones y tratados de derechos humanos.

Por ello, luego de efectuar otras tantas argumentaciones, concluyó que resultaba claro y manifiesto que los fundamentos de la negativa a cubrir la intervención quirúrgica solicitada no hace mas que vulnerar sus derechos.

Puntualizó que la LID y su decreto reglamentario incorporaron al Plan Médico Obligatorio, con carácter enunciativo, una serie de cirugías destinadas a garantizar la identidad de género auto-percibida, pero que ello no importaba que la cirugía requerida, que no fue expresamente mencionada, no deba ser cubierta.

Por último, alegó sobre la necesidad de que se efectuase la intervención a través de un prestador ajeno a la cartilla de la obra social demandada o, en su caso, que se determinase si los profesionales e instituciones de la cartilla poseen idoneidad y experiencia suficientes para brindar tales prestaciones.

Fundó en derecho, ofreció prueba y, finalmente, solicitó que se hiciese lugar a la demanda, con costas.

II. Que, a fs. 89, se ordenó correr traslado de la demanda.

Asimismo, se le requirió a la demandada que en el mismo plazo informase cuáles son las instituciones que integran la cartilla médica de la institución con las que se podría llevar a cabo la intervención quirúrgica requerida.

III. Que, a fs. 99/107, se presentó la demandada -por intermedio de sus letrados apoderados- y contestó la demanda instaurada en su contra.

En un primer lugar, sostuvo que la cuestión debatida no podía ser objeto de reclamo por la vía de amparo dado que la actora no se encontraba en una situación de riesgo para su salud y negó que el supuesto acto u omisión que se le atribuye lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías de raigambre constitucional.

En cuanto al fondo del asunto, expuso que la pretensión era vaga por no indicar con claridad cuáles intervenciones requería. Consideró que lo que verdaderamente perseguía la actora era una cirugía facial estética para adecuar su rostro a los cánones de belleza vigentes.

Remarcó que si bien la LIG reconoce el acceso a determinadas cirugías a fin de adecuar el cuerpo a la identidad auto-percibida, su decreto reglamentario no incluye en el listado de intervenciones quirúrgicas contempladas ningún tipo de cirugía facial.

Señaló que aun cuando el propio decreto establece el carácter enunciativo de dicha enumeración, en los casos en los que las normas presentan vaguedades o imprecisiones que puedan derivar en situaciones ajenas al propósito de la ley, debe recurrirse al método de interpretación lógica o histórica de la norma en orden a lo cual debe acudirse a los debates parlamentarios de los cuales surge la intención del legislador de no incluir tratamientos estéticos de ninguna índole.

Alegó acerca del régimen normativo al que está sometida la ObSBA (ley 472) y aclaró que ella no se encuentra registrada como agente del Sistema Nacional de Seguros de Salud y, por ende, no resulta beneficiaria del fondo solidario de distribución.

Por último, en cumplimiento con lo solicitado a fs. 89, informó que la ObSBA cuenta con el Servicio de Cirugía del Hospital Militar para llevar a cabo las intervenciones.

Ofreció prueba, fundó en derecho su resistencia a la pretensión y, finalmente, peticionó que se rechazase la demanda, con costas a la actora.

IV. Que, a fs. 118, se rechazó la apertura a prueba de la causa, por considerar la suscripta que el caso puede resolverse sin la necesidad de recurrir a esa etapa y, en consecuencia, se pasaron los autos a dictar sentencia.

V. Que, es oportuno traer a colación que en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se establece -en lo que aquí interesa- que “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte” (el resaltado me pertenece; confr. en el mismo sentido artículo 43 de la Constitución Nacional).

VI. Que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a la que se alude en el texto constitucional citado, requieren que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate o prueba (conf. CSJN, Fallos: 306:1253, 307:747; Cámara del fuero, Sala I, sentencia en los autos “Perrone, María Cristina c/ GCBA -Secretaría de Educación- s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 29/12/00 - el destacado me pertenece).

VII. Que, en primer lugar, toda vez que en autos se encuentra involucrada la salud de la amparista (comprendida ésta en términos integrales), es preciso hacer referencia a la normativa relativa a la protección del derecho a la salud, el cual se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonomía personal (confr. Sala del fuero, in re “Lazzari, Sandra I. c/ O.S.B.A. s/ otros procesos incidentales”; CSJN, in re “Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional”, 6/1/00, Fallos: 323:1339; del dictamen del Procurador General de la Nación, que fue compartido por el Tribunal).

En este orden de ideas, es oportuno destacar que en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que cuentan con rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nac.) se consagra el derecho a la salud. Así, de conformidad con lo prescripto en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a -entre otros aspectos - asistencia médica (art. XI). Con similar orientación, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure - entre otros beneficios- la salud, el bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). Por su parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (art. 12.1).

La Organización Mundial de la Salud (OMS) concibe al concepto de “salud” como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades”. En ese mismo orden de ideas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación N°14, estableció que la referencia que se hace en el párrafo 1° del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al “más alto nivel posible de salud física y mental” no se limita al derecho a la atención de la salud, sino que abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano, etc.

A su vez, en el ámbito de la Ciudad, en el artículo 20 de la constitución local se garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral. Además, no debe olvidarse que la protección constitucional del derecho a la salud resulta operativa. En efecto, en el artículo 10 de esa constitución, se establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen, agregándose que “los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.

A su turno, en el artículo 21 de la constitución local se establece que la Legislatura deberá sancionar una Ley Básica de Salud. En cumplimiento de ese mandato constitucional, se dictó la ley 153 -Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires-, en la cual también garantiza el derecho a la salud integral (art. 1).

Del marco normativo descripto surge el reconocimiento a las personas del derecho a la salud integral, incluyendo el acceso a métodos y prestaciones que los garanticen.

VIII. Que, corresponde entonces efectuar una reseña del marco legal aplicable al caso.

En ese sentido, tal como expuso la actora en su demanda, el derecho que fundamenta su pretensión está establecido en el artículo 11° de la LIG, en el que se dispuso -en lo que aquí interesa- que “Todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género auto-percibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En ambos casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la persona. (...) Los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación” (el destacado no es del original).

Asimismo, en el artículo 13 de la ley se estipuló que “Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo” (el destacado es propio).

Por su parte, en el punto 1 del Anexo aprobado por el Decreto Reglamentario de citado artículo de la LIG, N°905/15, se dispuso -en lo que al caso importa- que “Se entiende por intervenciones quirúrgicas totales y parciales a las cirugías que ayuden a adecuar el cuerpo a la identidad de género auto-percibida.

Las mismas comprenden: Mastoplastía de aumento, Mastectomía, gluteoplastía de aumento, Orquiectomía, Penectomía, Vaginoplastía, Clitoroplastía, Vulvoplastía, Anexohisterectomía, Vaginectomía, Metoidioplastía, Escrotoplastía y Faloplastía con prótesis peneana, resultando la presente enumeración de carácter meramente enunciativo y no taxativo...” (el destacado no es del original).

IX. Que, por otro lado, cabe remarcar que la ObSBA se encuentra obligada a garantizar a sus afiliados el ejercicio del derecho a la salud y el acceso a métodos y procedimientos asistenciales y preventivos que permitieran concretar dicha garantía en los hechos.

En este sentido, cabe recordar que a través del dictado de la ley 472 se creó la ObSBA, estableciendo que es continuadora del Instituto Municipal de Obra Social y que tiene el carácter de ente público no estatal, organizado como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera, disponiendo que su objeto consiste en “...la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación” (art. 1).

Asimismo, se ha previsto que “la obra social planificará y organizará la prestación de sus servicios otorgando absoluta prioridad a las acciones orientadas a la prevención, atención y recuperación de la salud de sus afiliados, estando facultado el Directorio para aprobar todas las disposiciones necesarias para posibilitar tal objetivo” (art. 21).

En especial, en el artículo 2°, inciso c), de la ley 472 se prescribe que la obra social se rige, entre otras normas, por lo dispuesto en la citada ley 153 (Ley Básica de Salud), que como ya se dijo reconoce el ejercicio del derecho integral de salud, incluyendo todos los tratamientos necesarios para su protección.

En la propia ley 153 se establece que “el Sistema de Salud está integrado por el conjunto de recursos de salud de dependencia: estatal, de la seguridad social y privada que se desempeñan en el territorio de la ciudad” (confr. art. 10) y, puntualmente, en el artículo 4° se estableció que “Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención: (...) a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural. b) La inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social, religioso, racial, de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género o de cualquier otro orden (...) f) Libre elección de profesional y de efector en la medida en que exista la posibilidad”.

X. Que, en primer lugar, respecto a la vía elegida por la actora para canalizar su reclamo y sobre el que la parte demandada planteó una queja, brevemente corresponde mencionar que, a criterio de la suscripta, la vía del amparo encuentra su justificación cuando efectuar el estudio del caso por otro tipo de procedimientos tales como los judiciales ordinarios tiene la potencialidad de causar más daño que el ya invocado, grave e irreparable o, eventualmente, de dilatarlo sin justificación; siempre teniendo en consideración que debe existir, como elemento objetivo, un acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, etc., tal como establecen la Constitución Nacional y local.

Al ser ello así, me permito adelantar que entiendo arbitraria y manifiestamente ilegal la negativa dada por la ObSBA al pedido formulado por la afiliada con relación a la cobertura pretendida y, tratándose del derecho a la salud integral de una persona, la vía del amparo aparece como la adecuada para hacer cesar esa conducta.

XI. Que, entrando en el análisis de la cuestión traída a conocimiento, cabe señalar -puntualmente- que la actora acudió a la justicia a fin de que se revirtiese la decisión de la obra social demandada de no darle la cobertura necesaria para efectuarse la intervención quirúrgica denominada “Femenización del Esqueleto Facial competa” y que, conforme presupuesto obrante en copia a fs. 71/72 y que no fue desconocido por la demandada, consiste en la serie de procedimientos que su detalló la actora en su demanda y que fueron preindicadas por su médico de cabecera, Dr. Javier Rossi.

Vale remarcar que dicho detalle de procedimientos e intervenciones es copia del oportunamente adjuntado a fs. 46/47 del Expediente Administrativo N°525789/17 por el que tramitó el pedido de cobertura que efectuara la actora ante la ObSBA y que concluyó con el Dictamen de fecha 15 de enero de 2018 (en la copia tiene mal consignado el año) en el que el Dr. Raúl Poma, del Área de Asuntos Legales de la ObSBA, opinó que “...resulta[ba] evidente que la requirente pretende utilizar la ley de identidad de género, no con la finalidad y propósito para el que fue sancionada, sino para obtener ciertos tratamientos estéticos cuyo objetivo indudablemente es alcanzar un estándar de belleza exigid[o] por la actual sociedad, y tal como señalé en los acápites precedentes, tales prácticas no se encuentran incluidas en la norma, por lo cual, desde mi punto de vista, no debe darse curso favorable a la petición y debe rechazarse la misma sin más trámite (...)” (los destacados no son del original).

XI.1. Que, el carácter de afiliada de la actora a la ObSBA fue prima facie acreditado con la copia certificada del carnet obrante a fs. 40 y ello, a su vez, no fue puesto en tela de juicio por la parte demandada.

XI.2. Que, tal como expuso la ObSBA en su contestación de demanda, la solución de casos como los aquí estudiados se centran en la interpretación que cabe darle a lo estipulado en la ley.

Es por ello, que a esos efectos, cabe estarse a lo que establecen los Principios de Yogyakarta, que son los principios sobre la aplicación de la Legislación Internacional de los Derechos Humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género y que, como se supo explicar, fueron difundidos en el año 2007 como fruto del trabajo de un equipo internacional de especialistas y forman parte del denominado “Soft Law” del derecho internacional de derechos humanos y se refiere a documentos jurídicos sin fuerza vinculante para los Estados, pero con efectos que los tornan relevantes por la autoridad que emanan y su congruencia con el sistema de garantías internacionales vigente (confr. Maffía, Diana - “Principios de Yogyakarta: principios sobre la aplicación de la legislación internacional de los derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género” - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2014, pág. 13).

“La ‘identidad de género' se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales” (del Preámbulo de instrumento internacional citado).

Por su parte, en el Principio N°3 se sostiene que “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de género disfrutarán de capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida. La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad”.

Sobre esas bases, se recomendó que los Estados adoptasen todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho de cada persona a la identidad de género que ella defina para sí.

Fueron justamente esos los conceptos receptados en la LIG por el legislador nacional al establecer que “[s]e entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales” (confr. art. 2° de la Ley 26.743); y también en el legislador local, tal como se explicitó en los considerandos anteriores (confr. art. 4°, incs. a y b, de la ley 153 de la CABA).

Esas directrices no se compadecen con la opinión vertida por la Dirección de Asuntos Legales de la demandada y que, pareciera, fue de corte personal de quien la suscribió, tal como fue remarcado en el punto IX, último párrafo, y donde se utilizó la expresión “desde mi punto de vista”.

En ese sentido, no es posible sostener que los órganos de una institución dedicada a garantizar el pleno ejercicio de los derechos atinentes a la salud como es la ObSBA (confr. art. 3° de la ley 472), emitan dictámenes como el citado y en el que, con carácter de opinión personal, se contraría los principios sobre los que se sustentan derechos humanos de tan alta jerarquía.

Expresiones tales como “...con la petición de marras (...) sólo se busca obtener algo tan superficial y frívolo como es el embellecimiento estético con el único objetivo de alcanzar cánones de belleza...” y que fue utilizada como fundamento para sustentar el rechazo administrativo al pedido de la actora, no hacen más que exponer, en cierto modo, el desconocimiento de la problemática relativa a la identidad de género y que, en el caso, atraviesa la parte actora. Esas expresiones, valga remarcarlo, fueron replicadas con posterioridad al momento de contestar demanda agregando juicios de valor tales como que la actora “luce en la actualidad muy linda y atractiva” (ver fs. 103). Independientemente que así sea y sobre lo que no cabe opinar en esta instancia judicial, ellas no dejan de ser percepciones distintas a la que la misma actora tiene de su ser, en relación con lo que siente desde muy temprana edad, y que es justamente a la que se refiere la ley con el término “género auto-percibido”.

Por lo demás, no resiste el más mínimo de los argumentos lo manifestado por la demandada respecto de que la intervención de “femenización del esqueleto facial completa” no está expresamente prevista en el punto 1 del Anexo aprobado por el Decreto Reglamentario del artículo 11 de la LIG, puesto que en ese mismo punto se estipuló que la enumeración que allí se efectuaba era de carácter meramente enunciativo y no taxativo.

Si esa disposición reglamentaria se interpreta a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 de la LIG, que fue citado párrafos arriba y en donde ser remarcó que la ley debe interpretarse y aplicarse siempre en favor del acceso a los derechos que en ella se reconocen, no cabe sino concluir que la demanda debe ser admitida.

XI.3. Que, por otro lado, en lo relativo al efector donde corresponda hacer la intervención requerida, cabe remitirse a lo expuesto en el artículo 4, inc. f, de la ley 472.

Reitero que allí se estipuló que “Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención: (...) f) Libre elección de profesional y de efector en la medida en que exista la posibilidad” (el remarcado es propio).

Al ser ello así y habiendo la ObSBA informado que dentro de su cartilla se encuentra el Servicio de Cirugía del Hospital Militar para llevar a cabo las intervenciones requeridas, prima facie, no es posible acceder a lo solicitado por la parte actora en lo relativo al punto.

Interpretar en el sentido contrario importaría tanto como afirmar que cualquier afiliado podría por sí y ante sí recurrir a cualquier institución asistencial y reclamar luego el reintegro de los gastos a su obra social, sin limitaciones, premisa cuyo solo enunciado convence sobre su desacierto, pues se desbarataría así el sistema sobre el que se articula el funcionamiento de las obras sociales (confr. CNFed. Civ. y Com., sala I, causa N°9571/07, del 22/05/08; sala II, causas N°1101/00, del 06/06/2002 y N°7700/02, del 16/12/2003; sala III, causa N°2741/08, del 31/03/09; entre otros).

Tampoco puede accederse, tal como solicitó la actora, a efectuar en este proceso judicial valoraciones relativas a la aptitud de los profesionales médicos de dicho nosocomio, puesto que ello, en primer lugar, sería tanto como desconocer las certificaciones que poseen para ejercer y, por otro lado, no sería materia que pueda ser objeto de análisis judicial en casos como los de autos, donde el “thema decidendum” quedó formalmente delimitado.

XII. Que, en consecuencia, corresponderá hacer lugar a la demanda y ordenarle que, en el plazo de diez (10) días de encontrarse consentida o ejecutoriada esta decisión, otorgue a la actora, M.P, la cobertura integral -en un 100%- de la cirugía de femenización facial completa, con la totalidad de los procedimientos incluidos en el presupuesto oportunamente acompañado al expediente administrativo (ver fs. 46/47) y que expidiera el médico de cabecera de la actora, Dr. Javier Rossi; exámenes pre-quirúrgicos y atención post-quirúrgica correspondiente.

Por todo lo expuesto,

FALLO:

I. Haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta y, en consecuencia, condenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a brindarle a la actora, M.P, la cobertura integral -en un 100%- del tratamiento quirúrgico solicitado, en los términos y con los alcances expuestos en los considerandos XI.3 y XII.

II. Sin especial imposición de costas en atención al principio de gratuidad que rige en la acción de amparo y a que la actora ha sido patrocinada por la Defensa Pública (art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).

Regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes, cúmplase y, oportunamente, archívese.

  Correlaciones

Decreto 903/2015

 

 

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