Accion De Amparo Uber Transporte De Pasajeros Municipalidad De Cordoba Suspension Cautelar Derecho Comparado Remises Control Estatal

JURISPRUDENCIA

Acción de amparo. UBER. Transporte de pasajeros. Municipalidad de Córdoba. Suspensión cautelar. Derecho comparado. Remises. Control estatal

 

Se ordena como medida cautelar a quienes se nominan como responsables de la aplicación UBER que procedan a suspender la operatividad de la aplicación -en las distintas plataformas- dentro del plazo de 48 horas, y a los efectivos y potenciales prestadores que se adhieran y/o asocien a la misma que se abstengan de utilizarla mientras dure la tramitación del presente proceso. Ello es así porque están en debate los alcances de la intervención regulatoria y el control estatal sobre la actividad de los taxis, remises y autos con chofer mediados por el uso de las tecnologías. Máxime cuando, a juzgar por la documentación obrante en la causa, se anunció el inicio inmediato de la operatoria de UBER en la ciudad de Córdoba, por lo que era clara evidencia de la urgencia en despachar la cautelar a fin de salvaguardar el objetivo de mantener un sistema de transporte urbano integrado que, en su actual organización, aparecía prima facie como incompatible con una pretensión de plena desregulación y competencia entre sí de los operadores del mercado de transporte urbano de alquiler de autos con chofer, sin fiscalización estatal.

 

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AUTO NÚMERO: TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS

Córdoba, trece de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Estos autos caratulados “MUNICIPALIDAD DE CORDOBA C/ UBER Y OTROS - AMPARO (LEY 4915)” (Expediente N° 8709011, iniciado el día 11/09/2019) de los que resulta que:

1) La Municipalidad de la ciudad de Córdoba inicia a fs. 13/20 vta. acción de amparo, en los términos y condiciones prescritos por la Ley Provincial 4915, art. 48 de la Constitución Provincial y art. 43 de la Constitución Nacional, en contra de UBER, de su representante responsable de desarrollo de negocios Felipe Fernández Aramburu, y de Florencia Nigro -relacionista Pública de dicha organización-; haciéndola extensiva a los prestadores que se adhieran y/o asocien y/o utilicen la referida aplicación UBER, toda vez que carecen de habilitación Municipal para realizar un servicio público no autorizado en violación a la normativa legal vigente.

Como pretensión principal, requiere que se ordene a los asociados se abstengan de hacer operativa la app UBER y a su utilización para la contratación de viajes en vehículos con chofer en la ciudad de Córdoba, bloqueando su uso en el polígono geográfico de la ciudad de Córdoba, medida extensiva a cualquier otra aplicación que la sustituya, reemplace o persiga similares propósitos. Solicita que a fin de garantizar el cumplimiento de lo requerido, se ordene a Google, Iphone y/o cualquier otro buscador, eliminen de su play store la aplicación UBER para el territorio del ejido municipal de la ciudad de Córdoba. Pide también, se ordene a los prestadores adheridos al sistema de la aplicación de UBER, se abstengan de efectuar prestaciones de servicios de trasporte de personas, bajo la modalidad dispuesta por dicha aplicación.

Manifiesta que con fecha 9 de setiembre de 2019, el Sr. Felipe Fernández Aramburu efectuó una presentación por ante su sede, en la cual invocando el carácter de Responsable de Desarrollo de Negocios para UBER en Argentina, manifestaba su intención de comenzar a operar en la ciudad. Transcribe los términos de dicha comunicación, resaltando que de la misma no surge titularidad de Uber, ni forma jurídica, ni domicilio alguno.

Agrega que sin obtener ninguna autorización, el mismo día comenzó a desplegar su actividad en la ciudad, en situación de completa ilegalidad, como dan cuenta los hechos de público conocimiento, reflejados por los medios de prensa, tal como lo acredita con las copias que adjunta.

Advierte que la regulación del servicio público de transporte de personas es una atribución propia de los Municipios, conforme los arts. 180 y 186 de la Constitución Provincial cuyas partes pertinentes transcribe; las que son reflejo de la Constitución Nacional, en su organización Federal (arts. 5, 121 a 123) y en la facultad reglamentaria de su artículo 28 en cuanto al trato igualitario de su art. 16.

Agrega que en función de tales normas, la Carta Orgánica de la ciudad de Córdoba dispone que el Municipio garantiza la prestación de los servicios públicos conforme las ordenanzas que los reglamenten, en su art. 38 que transcribe.

Concluye en que la regulación del servicio público de transporte de personas es una atribución que la Constitución Provincial otorga al Municipio y que el mismo debe ser prestado de acuerdo a la reglamentación prevista en las ordenanzas respectivas, lo que no se encuentra cumplido por parte de la actividad desarrollada a través de UBER.

Señala que la Ordenanza 12859 reglamenta el Servicio Público de autos de alquiler, en todas sus modalidades, estableciendo los requisitos que el legislador municipal ha entendido necesarios para lograr un servicio que de seguridad, eficiencia y calidad para los usuarios.

Transcribe el art. 50 de dicha norma, que enumera los requisitos necesarios a tal fin, los que son soslayados en la prestación bajo la modalidad UBER, la cual queda sustraída del control municipal.

Aclara que la circunstancia que el contrato de transporte se encuentre regulado en el Código Civil (art. 1280) no excluye que si el mismo se realiza como un servicio que el ente municipal ha calificado de público, pueda ser sometido a la regulación y control del mismo.

Agrega que el servicio en cuestión se encuentra sujeto al poder de policía de control que ejerce el Municipio para verificar el cumplimiento de la disposición reglamentaria; y en este caso la actividad es totalmente clandestina, llevada a cabo con conductores no autorizados ni registrados y con vehículos no habilitados como prestadores del servicio. Tampoco cuenta con una sede física declarada por parte de UBER en la Ciudad, por lo que nos encontramos frente a una organización diseñada para sustraerse a cualquier tipo de control o supervisión por parte de la Administración.

Postula que de esta manera UBER sustituye al Estado en el ejercicio del control sobre el modo y las condiciones de prestación del servicio, bajo pautas que la misma impone a través de una aplicación vía web, todo lo cual resulta arbitrario y amerita la procedencia de la presente acción en los términos de la Constitución Nacional y de la Ley 4915, que transcribe.

Hace presente que procedió a cursar intimación a los responsables de UBER a fin de que se abstengan de dar inicio operativo a la aplicación, al e-mail ofrecido al momento de la presentación de la nota supra referida; cuya recepción fue reconocida periodísticamente por la destinataria (Diario La Voz del Interior 10/09/2019).

Como pretensión cautelar solicita que, de manera urgente, para evitar el servicio de transporte irregular, se disponga el bloqueo de uso para la jurisdicción o ejido urbano de la ciudad, de la aplicación UBER o similar que pudiera sustituirla, disponiendo su eliminación de los buscadores, para los usuarios que se encuentren dentro de su jurisdicción.

Formulan reserva de caso federal y ofrecen prueba.

2) A fs. 21 se dicta el decreto de autos a los fines de resolver la medida cautelar solicitada

Y CONSIDERANDO:

LOS SRES. VOCALES, DRES. CECILIA MARÍA DE GUERNICA Y HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER DIJERON:

I) Que de conformidad a lo establecido por el art. 484 del CPCC, aplicable por remisión del art. 17 de la Ley 4915 y del art. 13 de la Ley 7182, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

II) Que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: a) la verosimilitud del derecho invocado; b) el peligro en la demora, c) la no afectación al interés público; c) contracautela.

III) Que, al respecto, corresponde destacar que la viabilidad de las medidas precautorias, es una decisión excepcional en razón de que podría configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos: 316:1833 y 319:1069).

IV) Que dentro del limitado marco cognoscitivo que exige el despacho cautelar, en el sub examine puede apreciarse la concurrencia de las notas de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) que en la especie justifican su acogimiento.

Ello, en función del principio reiteradamente sostenido por la CSJN y por el TSJ en el sentido que las medidas cautelares no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (CSJN Fallos 306:2060 “Albornoz, Evaristo c/ Nación Argentina”; Fallos 313:521; 316:2060; 318:2375; TSJ A. n° 32/2001 “Cooperativa de Promoción y Desarrollo Regional Limitada...”, entre muchos otros).

V) Que en este caso resulta indiscutible que el Municipio de la ciudad de Córdoba tiene el monopolio para la regulación y control del servicio público de transporte de pasajeros dentro de su ejido. Ello resulta inherente a la autonomía reconocida en el art. 5 de la Constitución Nacional y art. 180 de nuestra Carta Magna Local, que establece también como una de las materias propias del mismo lo relacionado con el transporte urbano (art. 186).

Como bien lo cita la actora, la Carta Orgánica de la Ciudad impone como obligación del mismo garantizar la prestación de los servicios públicos, asegurando su regularidad, continuidad, generalidad, accesibilidad y mantenimiento para los usuarios, conforme la reglamentación (art. 38), que en la especie está dada por la Ordenanza n° 12859, que regula todo lo relacionado con el servicio público de autos de alquiler con chofer.

No debe soslayarse que el ejercicio del poder de policía de regulación y control del servicio público de transporte involucra también la seguridad de la comunidad, en particular de las personas transportadas que, como usuarias del servicio de que se trata, son sujetos de especial protección que las autoridades tienen la obligación de brindar (art. 42 de la Constitución Nacional), por lo que la verificación del cumplimiento de los requisitos preestablecidos para la prestación de tal servicio es responsabilidad indelegable del Estado Municipal.

Es menester destacar que la pretensión ejercida en autos en nada obsta a tal obligación, ya que el Municipio cuenta con las herramientas propias para hacer efectivo el ejercicio de dicho poder de policía de control, frente a la prestación irregular del servicio público de que se trata; tanto por parte de los prestadores propiamente dichos (choferes y vehículos) como de quienes actúen como Agencias organizadoras del servicio, sin estar debidamente habilitadas (como es el caso de Uber).

VI) Que, no obstante lo manifestado en el punto anterior, traída ya la cuestión a esta sede jurisdiccional, no puede dejar de advertirse la complejidad de la causa en cuanto a la metodología de organización e intermediación del servicio mediante medios tecnológicos, lo que dificulta la individualización de los sujetos intervinientes, desconociéndose el ámbito físico en donde desarrollan su actividad, no habiendo denunciado al Municipio en la presentación que realizaran un domicilio ni en esta ciudad, ni fuera de la jurisdicción; lo que sumado a la conflictividad social generada sobre todo, en el sector de los trabajadores que brindan dicho servicio en el marco de las ordenanzas vigentes, cumplimentando las mismas y sometidos al control del Municipio, quienes al sentir en peligro sus fuentes de trabajo generaron los incidentes de público conocimiento y de los que dan cuenta las publicaciones incorporadas a fs. 6/7 de autos; amerita la adopción de una medida cautelar por parte de este Tribunal.

VII) Que, en dicho sentido, el bloqueo de uso de la aplicación peticionado por la accionante, constituye una medida que no solo resulta técnicamente de dificultosa implementación, sino que de disponerse en la forma solicitada, puede extender sus efectos a otras jurisdicciones, limitando las garantías individuales de quien pretenda utilizar el servicio en ámbitos en que se encuentre permitido, lo que no puede ser admitido en esta instancia por la Camara.

En su lugar, corresponde ordenar a quienes se nominan como responsables de la aplicación UBER, Sr. Felipe Fernández Aramburu y Sra. Florencia Nigro, y/o UBER Argentina SRL y/o cualquier otra persona física o jurídica responsable de la aplicación que procedan a suspender la operatividad de la aplicación, en las distintas plataformas, dentro del plazo de 48 hs; y a los efectivos y potenciales prestadores que se adhieran y/o asocien a la misma, se abstengan de utilizarla, mientras dure la tramitación del presente proceso.

La presente medida deberá ser comunicada a los responsables de la aplicación al e-mail denunciado en oportunidad de la presentación obrante a fs. 10 (...), y a través del Boletin Oficial Municipal, dos medios gráficos y dos medios audiovisuales de mayor audiencia en la Ciudad, como mínimo, a costa de la actora. Ello, a los fines de dar la mayor difusión a lo resuelto para conocimiento de los potenciales prestadores y usuarios del sistema

VIII) Finalmente, y teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego, se estima conveniente citar a la actora y a los responsables de la aplicación UBER supra citados, a una audiencia a los fines previstos en el art. 58 del CPCC, la cual se fija para el día veintiséis de septiembre del año dos mil diecinueve a las once horas, debiendo ser notificada por la actora conjuntamente con la notificación de la medida dispuesta precedentemente.

LA SRA. VOCAL DRA. MARÍA INÉS ORTIZ DE GALLARDO, POR SUS PROPIOS FUNDAMENTOS DIJO:

I) Competencia de esta Cámara Contencioso Administrativa

Que estimo oportuno señalar que esta Cámara inviste competencia para analizar la admisión y/o la procedencia de la acción de amparo interpuesta y de la medida cautelar.

Ello es así toda vez que el art. 4 bis incorporado por el art. 9, aparatado 2 de la Ley 10.249 (B.O. 19/12/2014), modificado por el art. 22 de la Ley 10.323 (B.O. 04/12/2015), establece: “Será competente para conocer de la acción de amparo en contra de los Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la Provincia de Córdoba, sus entidades autárquicas o descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta, municipalidades y comunas, sus entidades descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta, la Cámara en lo Contencioso Administrativo que esté de turno y, en las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales de turno competentes en lo contencioso administrativo, en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.

En estos casos cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones la Cámara en lo Contencioso o Cámara Civil y Comercial, según corresponda, que hubiere prevenido, disponiéndose la acumulación de autos.

Si la acción de amparo se interpone en contra de más de una persona, y alguna de ellas fuera el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo o el Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, sus entidades autárquicas o descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta, un municipio o comuna, sus entidades autárquicas o descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta será igualmente competente el fuero Contencioso Administrativo, conforme lo establecido en el párrafo anterior.

Los miembros de la Cámara Contencioso Administrativa o de las Cámaras Civiles y Comerciales, según el caso, podrán actuar en las acciones de amparo de su competencia en forma unipersonal”.

En el sub examine, aun cuando la Municipalidad de Córdoba ha asumido el rol de amparista o demandante, tal como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Cámara en la Sentencia N° 160/2018 “SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA C/ASOCIACIÓN DE ANESTESIOLOGÍA, ANALGESIA Y REANIMACIÓN DE CÓRDOBA (A.D.A.A.R.C) - AMPARO (LEY 4915)”, no sería razonable interpretar que la intención del legislador al reformar la Ley 4915, hubiese sido la de considerar únicamente el supuesto en el cual la Administración Pública Provincial y Municipal -en sentido amplio-, sea la demandada y no la actora.

Sostener esa posibilidad hermenéutica sería contraria al principio de igualdad, pues no se advierte que esa diferenciación se sustente en un criterio de distinción razonable y exento de toda arbitrariedad.

Ello es así, toda vez que no respondería a un criterio objetivo admitir la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer de los amparos cuando la Administración Pública asume el rol de demandada, y no cuando asume el de parte actora.

La procedencia de la acción de amparo en la jurisdicción del fuero contencioso administrativo, de conformidad al art. 4 bis de la Ley 4915, cuando la Municipalidad es actora o demandada, es una solución que armoniza con la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sostiene que “...117. Según esta Corte, para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales... Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.

118. En este orden de consideraciones, la Corte ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.

119. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas...” (C.I.D.H., “El Derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 del 01-10-99, Serie A, n°16).

II) Condiciones de procedencia de la medida cautelar

Que teniendo presente que esta causa ha sido pasada a estudio para resolver únicamente la medida cautelar solicitada por la Municipalidad amparista, antes de que este Tribunal se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción, es atinente recordar en esta oportunidad, la doctrina de la CSJN (“López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional)” (Fallo del 15/03/2005), en la que estableció que la decisión sobre la medida cautelar, frente a la verosimilitud del derecho y la urgencia en la demora, debía ser adoptada aun cuando la causa no pertenecía a la competencia originaria del Máximo Tribunal, al configurarse los requisitos legales para despachar una medida provisional (PALAZZO, José Luis, “Medidas cautelares positivas o innovativas”, Revista de la Administración Pública, N° 336, pág. 526).

Con la proyección de todos estos conceptos, procede ahora analizar si en esta causa, se configuran los requisitos legales a los que está condicionada la procedencia de toda medida cautelar.

III) Verosimilitud del derecho invocado

Que en orden a la verosimilitud del derecho invocado, cabe señalar los siguientes aspectos, a saber:

1.- El hecho denunciando en la demanda por la Municipalidad de Córdoba, tiene origen en la nota suscripta por el Sr. Felipe Fernández Aramburu, en su condición de Responsable de Desarrollo de Negocios para UBER, y presentada ante el Sr. Intendente Municipal de Córdoba, en virtud de la cual, expresa su “propósito de manifestarle su intención de comenzar nuestras operaciones en la Ciudad de Córdoba con el fin de contribuir a la generación de oportunidades económicas y al sistema de movilidad sustentable en la ciudad”.

A pesar de manifestar la “intención de comenzar” sus operaciones, en párrafos siguientes, también se afirma en esa misma nota que en la Ciudad de Córdoba “...ya contamos con más de 150.000 usuarios y 26.000 personas que manifestaron interés en conducir con la aplicación. Más de 1.000 de esos interesados ya han presentado incluso sus licencias profesionales y constancias de inscripción impositivas con el interés efectivo por salir a conducir. Asimismo hemos notado un creciente aumento en la cantidad de personas que prenden la aplicación diariamente buscando un viaje, demostrando que ya existe una demanda activa...” (cfr. fs. 10, énfasis agregado).

Señaló además esa nota que “...formalizamos nuestro interés por comenzar a operar en el marco de la legislación vigente que encuadra la actividad tanto a nivel Nacional (Código Civil y Comercial), como provincial (Ley 10.593)...” (cfr. fs. 10).

De la transcripción precedente, se advierte claramente que la firma UBER ya ha dado inicio a su operatoria, al haber admitido la presentación de licencias profesionales y constancias de inscripción impositivas de personas interesadas en conducir y brindar un transporte urbano a los habitantes de la Municipalidad de Córdoba, con la intermediación tecnológica y la dependencia de UBER, quien al efecto, recepta la documental de los interesados en asociarse.

2.- En este contexto, la verosimilitud del derecho para hacer lugar a la medida cautelar, surge claramente configurado en el caso traído a decisión de este Tribunal, por cuanto más allá del nombre jurídico que el Responsable de Desarrollo de Negocios -Sr. Felipe Fernández Aramburu- pretende darle al servicio de transporte mediado por la aplicación o plataforma digital UBER, la esencia y/o naturaleza de esa actividad presenta las notas típicamente definitorias de un servicio o actividad regulada, como acontece respecto del transporte por taxímetros o remises, por la trascendencia pública y el fin de interés público y desarrollo de condiciones de movilidad y transporte masivo que ellos brindan.

La circunstancia que los responsables del negocio, encuadren su actividad exclusivamente en las normas del art. 1280 del Código Civil y Comercial y en el tipo tributario de la Ley 10.593 que los considera intermediadores de servicios digitales y agentes de retención, solo trasunta una significativa parcialización de la trascendencia institucional que, ante esta actividad sujeta a regulación y abierta públicamente a todos los habitantes de la ciudad de Córdoba, asume y hace inmediatamente operativo el ejercicio de prerrogativas públicas de fuente directamente constitucional, puestas por la Constitución Nacional, por la Constitución Provincial y por la Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de Córdoba, como un poder deber de las autoridades del gobierno municipal.

Tales prerrogativas de poder público, tienen sólidos cimientos, al menos, en los siguientes preceptos:

a) El art. 123 de la C. Nacional que consagra: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

b) El art. 180 de la Constitución de Córdoba que establece la “Autonomía”: “Esta Constitución reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional.

Los Municipios son independientes de todo otro poder en el ejercicio de sus atribuciones, conforme a esta Constitución y las leyes que en su consecuencia se dicten”.

c) El art. 186 ib. que dice: “Competencia Material: Son funciones, atribuciones y finalidades inherentes a la competencia municipal:

1. Gobernar y administrar los intereses públicos locales dirigidos al bien común.

...7. Atender las siguientes materias: ...vialidad, tránsito y transporte urbano; ...polución ambiental;

...9. Regular el procedimiento administrativo y el régimen de faltas.

14. Ejercer cualquier otra función o atribución de interés municipal que no esté prohibida por esta Constitución y no sea incompatible con las funciones de los poderes del Estado”.

d) El art. 38 de la Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de Córdoba: “Servicios Públicos:

El Municipio garantiza la prestación de servicios públicos necesarios y asegura las condiciones de regularidad, continuidad, generalidad, accesibilidad y mantenimiento para los usuarios. Los servicios públicos se brindan directamente por el Municipio o por terceros según criterios de eficiencia y calidad, conforme lo reglamenten las Ordenanzas”.

e) El art. 39 ib.: “Seguridad Pública: El Municipio planifica y ejecuta acciones preventivas destinadas a promover la seguridad y protección de los habitantes...”.

f) El art. 40 ib.: “Ciencia y Tecnología: El Municipio reconoce la importancia de la ciencia y la tecnología, como instrumentos adecuados para la promoción humana, el desarrollo sustentable y el mejoramiento de la calidad de vida...”.

g) El art. 64 ib. de “Atribuciones: Son atribuciones del Concejo Deliberante:

1. Sancionar Ordenanzas sobre materias inherentes a la competencia municipal.

24. Dictar los siguientes Códigos: ...- Municipal de Faltas; - Tributario Municipal; - de Tránsito; y todo otro Código referido a las materias de competencia municipal...”.

Asimismo, se encuentra vigente en el ámbito de competencias materiales y territoriales de la Municipalidad de Córdoba la Ordenanza N° 12.589, que estableció el “Marco Regulatorio del Servicio Público de Autos de Alquiler con Chofer”, en todas sus modalidades, el que se rige por las disposiciones de esta Ordenanza.

A través de ese marco regulatorio, la Municipalidad garantiza la prestación del Servicio Público de Autos de Alquiler con Chofer, el que será prestado a través de Licenciatarios/as habilitados/as por el Departamento Ejecutivo Municipal, bajo condiciones de seguridad, comodidad, higiene y eficiencia, en forma regular, permanente, continua, uniforme e ininterrumpida.

En el actual régimen normativo en vigor, el Servicio de Autos de Alquiler con Chofer será prestado únicamente a través de las siguientes modalidades: a) Auto Taxi; b) Auto Taxi para Personas con Discapacidad; c) Auto Remis; d) Auto Remis para Personas con Discapacidad; e) Auto de Alquiler de Lujo (art. 5 ib.).

Asimismo, esta normativa municipal ha establecido que: “A los fines de esta Ordenanza, los vocablos que a continuación se enuncian tendrán el siguiente significado que en cada caso se indica:

a) AGENCIA: Persona humana o jurídica legalmente constituida, habilitada por el Departamento Ejecutivo para la captación de viajes solicitados en forma personal, por teléfono, medios de aplicación móvil (APP), sitio web, medios tecnológicos similares u otros de radiocomunicación, en el lugar que haya sido declarado como Agencia principal o Subagencia, para su distribución a Autos de Alquiler con Chofer de modalidad Auto Remis”.

3.- En el contexto de las normativas precedentemente transcriptas, asiste razón a la Municipalidad de Córdoba cuando invoca una fuerte verosimilitud del derecho para ordenar una cautelar sobre una actividad regulada, sujeta a habilitación previa y a controles administrativos justificados en estrictas razones de interés público y seguridad ciudadana.

Es necesario utilizar un lenguaje claro y señalar que la circunstancia que la relación jurídica que pueda mediar entre la firma UBER, los propietarios y conductores asociados a esa firma y los eventuales usuarios, pueda estar regida por normas del derecho privado, contenidas en el Código Civil y Comercial, ello no enerva el ejercicio irrenunciable del poder de policía y la función administrativa de policía, esencialmente de prevención, que le pertenece a la Municipalidad de Córdoba por imperativos constitucionales vigentes.

Los ciudadanos de la ciudad de Córdoba tienen depositada su confianza legítima, en que las autoridades del gobierno municipal han de ejercer -como un deber público irrenunciable -y no como una simple capacidad de actuar en potencia-, el control de seguridad sobre una actividad sujeta a reglamentaciones de diversa índole, no solo de tránsito, de seguridad, sino sobre la idoneidad de los conductores de los vehículos, su registración, con implicaciones - inclusive- sobre el orden público laboral y tributario.

4.- Desde esta perspectiva, la medida cautelar que trasunta una defensa de las competencias y atribuciones constitucionales de la Municipalidad de Córdoba, sobre una actividad sujeta a reglamentación, es procedente.

IV) Peligro en la demora

En la medida que el responsable de desarrollo de negocios de UBER ha manifestado que han recibido más de Un mil (1.000) licencias de conducir, sin que prima facie exista constancia de que se trata de vehículos y de conductores autorizados por la Municipalidad de Córdoba, los hechos que son base de la demanda son suficientemente demostrativos de una situación de riesgo social por la prestación de una operatoria sin contar con la autorización previa de quien es titular del poder de policía y de la función administrativa de policía del transporte urbano, sobre una actividad regulada.

Si como se asevera en la nota suscripta por el Sr. Felipe Fernández Aramburu, veintiséis mil (26.000) personas han manifestado interés en conducir con la aplicación y más de un mil (1.000) de esos interesados ya han presentado incluso sus licencias profesionales y constancias de inscripción impositivas, permitir la operatoria de UBER al margen de las normas municipales en vigor, trasunta un grave menosprecio a un concepto jurídico que subyace en el marco regulatorio de la Ordenanza Nº 12.589, conforme a la cual, el régimen municipal de transporte de autos con chofer es un “sistema integrado de transporte urbano” que, además, es el resultado de decisiones políticas y jurídicas, de estudios económicos-financieros, técnicos, sociológicos, poblacionales y, esencialmente, geoestratégicos de la logística de la movilidad urbana de una metrópoli, como es la Ciudad de Córdoba, con una superficie de 576 km2, el tercer ejido más grande del mundo, y una población que alcanzaría a 1.400.000 habitantes (https://gobiernoabierto.cordoba.gob.ar/https://www.errepar.com/resources/ErreiusLightDocs/Jurisprudencia/2019/10/09/20191009082139775/media/datos/C%C3%B3rdoba_una_ciudad_en_cifras_2014.pdf, consultado el día 13/09/2019).

La pretensión de inyectar a presión y por la capacidad operativa de una plataforma digital, la cantidad de un mil (1.000) o veintiséis mil (26.000) conductores de autos conducidos por quienes dependen de UBER, es absurdo por irrazonable y desproporcionado, en la medida que esa posibilidad no cuente con la previa autorización y fiscalización de las autoridades del Gobierno Municipal -Concejo Deliberante y Departamento Ejecutivo-.

V) El precedente de los remises resuelto por el TSJ en 1999

1.- Que es muy pertinente recordar que la historia del desarrollo de la organización municipal de este sistema de transporte municipal, ha dado testimonio de grandes conflictos sociales con repercusión pública y perturbación de la tranquilidad pública, de la convivencia y de la paz social en la Ciudad de Córdoba, en los que el Tribunal Superior de Justicia tuvo que intervenir por salto de instancia (per saltum) merced a razones de gravedad institucional relacionadas con el funcionamiento de agencias de remises ilegales (Auto Nº 296 del 19/08/1999 “ORTIZ PELLEGRINI, MIGUEL ANGEL (FISCAL GENERAL) S/ AVOCACION EN AUTOS 'AMPARO PRESENTADO POR AMADEO RAUL RISSI EN FAVOR DE STELLA MARIS YASNY Y OTROS - ACCION DE AMPARO”).

2.- El 18 de mayo de 1999, el Tribunal Superior de Justicia -en pleno- también dictó una sentencia en los autos caratulados “MIRANDA, LILIANA Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA - AMPARO - RECURSO DIRECTO” mediante la cual dio fin al conflicto suscitado con relación a la Ordenanza Nº 9.297 que requería para la habilitación de “agencias de remises” ser propietario o tener contrato para la prestación del servicio en número mínimo de diez unidades, e imponía el cupo de remis por cada cinco mil habitantes de la ciudad.

Tal normativa había sido cuestionada en una acción de amparo, por los amparistas de aquella causa quienes la reputaban inconstitucional, por interpretar -equivocadamente- que la Municipalidad de Córdoba, so pretexto de ejercer su poder de policía, había desconocido derechos y garantías constitucionales, que si bien podían ser objeto de reglamentación, tal reglamentación no podía llegar a su desconocimiento, en violación a los arts. 14 y 28 C.N.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia, tras poner de manifiesto la gravedad institucional y trascendencia social que este conflicto había adquirido por ese tiempo, confirmó la sentencia de la Cámara a-quo que luego de hacer lugar al recurso de apelación de la Municipalidad de Córdoba, dejó sin efecto la sentencia de primera instancia y rechazó la demanda de amparo.

En este pronunciamiento el T.S.J. precisó que es propio del ejercicio del poder de policía establecer “...limitaciones a la libertad, reglamentando el ejercicio de los derechos individuales como necesidad derivada de la convivencia social, hasta la convalidación de limitaciones impuestas en aras a la protección de los intereses económicos. De tal suerte, el poder de policía en el concepto del más alto Tribunal consiste ya no sólo en asegurar o defender el bienestar general, sino que agrega en su órbita el de promover los intereses económicos de la colectividad, estableciendo como límite de la potestad reglamentaria el principio de razonabilidad receptado en el art. 28 de la C.N...” (del considerando VIII.-).

Al momento de suscitarse este conflicto, se discutía si el servicio de remises, por comparación al de taxis, admitía su calificación jurídica como “servicio público”, prevaleciendo en definitiva esta calificación jurídica, en virtud que entre las diferentes definiciones de servicio público, “...Para el criterio funcional, sustancial o material ...no debe atenderse, para caracterizar al servicio público, a la calidad de la persona o ente que lo presta, sino más bien a la índole de la necesidad que por ese medio se procura satisfacer, la cual debe ser una necesidad de interés general o público, y da lugar a que se constituya ese servicio. (Escola, Tratado de los Contratos Administrativos, T. II, Parte Especial, pág. 8, Ed. Depalma)...” (T.S.J. “Miranda”, considerando IX).

A partir de tales premisas se concluyó que no podía negarse -pese al empeño puesto por los amparistas- la calidad de servicio público que ostenta la actividad de transporte de remises, y que en el caso de los servicios públicos prestados por terceros, el Estado acentúa sus potestades de dirección y control, aun cuando se persigan objetivos de desregulación y libertad de mercados (SARMIENTO GARCÍA, Jorge, MARTÍNEZ, Patricia Raquel y Otros, Los Servicios Públicos, Régimen Jurídico Actual, pág. 123, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1.994).

Como elocuentemente expresó el Dr. Bordenave en la Sentencia del 29/09/1998 de la Cámara Civil y Comercial de 4ta. Nominación en esos mismos autos “...Al regular el servicio público de transporte la Municipalidad ejerce facultades que atañen al poder de policía municipal y que, en su ejercicio, construyen un derecho urbano, concreto y circunstanciado política e históricamente, es decir, un derecho inevitablemente cargado de axiología que corresponde como síntesis de los imperativos ideológicos que se vierten en el debate, el análisis y la aprobación de la norma en el ámbito legislativo”.

3.- A juicio de la suscripta, estas sentencias del T.S.J. y de la Cámara asumen para este caso un valor de precedente, que contribuye a fortalecer la verosimilitud del derecho de la pretensión cautelar requerida en esta acción de amparo.

VI) Construir una cultura de la paz social

1.- Hoy, como ayer, enmarcados en nuevos contextos sociales facilitados por el uso de la tecnología, esta causa reabre el debate sobre la condición jurídica de un servicio regulado, de una actividad de intermediación que se estructura sobre la base de la utilización de una plataforma digital -UBER-, de la que dependen y utilizan sus asociados dependientes, conductores de vehículos sin identificación, para cubrir demandas sociales de prestación de transporte urbano, extra muros de los procedimientos estatales de habilitación y control de una actividad de interés general regulada, del control de las personas jurídicas que responden por la organización, de los sistemas protectorios de los trabajadores, de los sistemas previsionales y tributarios, por nombrar solo algunos aspectos.

2.- La comprobación llevada a cabo en las consideraciones que anteceden acerca del cumplimiento de las condiciones legales que justifican el despacho de una medida cautelar, sumado a las públicas manifestaciones callejeras de repudio por quienes prestan un servicio de transporte urbano “dentro de la legalidad”, deben ser atendidas por esta Cámara, capitalizando las experiencias pasadas, pues entenderlo de otro modo, comprometería la paz social y el interés general cuya custodia constituye uno de los fines esenciales del Estado de Derecho.

3.- La construcción de la cultura de la paz social es una obra colectiva de la sociedad civil y de las Instituciones, y si los habitantes de la ciudad de Córdoba quieren modificar las condiciones actuales de organización de una actividad sujeta a regulación, existen canales institucionales que deben ser puestos previamente en movimiento, antes que por la fuerza de los hechos que el uso de la tecnología facilite, por la fuerza de la legalidad en un Estado de Social de Derecho, que tiene por fin resguardar la equidad social, la tranquilidad, la seguridad y la paz social en contextos económicos y políticos complejos (Preámbulo y art. 1 de la c. Pcial.).

VII) Precedentes del derecho comparado

1.- La pretensión de incorporar sin habilitación ni fiscalización de las autoridades municipales al sistema de transporte urbano de autos con chofer, una cantidad que se ha reconocido oscila entre un mil (1.000) y veintiséis mil (26.000), con la sola invocación del art. 1280 del Código Civil y Comercial, surge manifiestamente desproporcionado y es lo que justifica la procedencia de la cautelar.

2.- El Tribunal Supremo de España, en la STS 1913/2018 del 04/06/2018, en ocasión de resolver un conflicto en torno a la normativa regulatoria del transporte de alquiler de autos con chofer, del que era parte UBER, expresó que “...el objetivo de mantener un equilibrio entre las dos modalidades de transporte urbano aparece como una forma de garantizar el mantenimiento del servicio de taxis como un servicio de interés general y, por tanto, amparado en la razón imperiosa de interés general de asegurar el modelo de transporte urbano”.

Por razón imperiosa de interés general, hizo propia la definición e interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas a las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.

En particular, el Tribunal Supremo Español expresó lo siguiente: “Pues bien, el referido objetivo de mantener un servicio de transporte urbano sometido a ciertas exigencias en beneficio del interés general puede sin duda considerarse comprendido de manera más o menos directa o intensa en varias de las razones enumeradas por dicho precepto, como la seguridad pública, la protección de los destinatarios de los servicios, la protección del medio ambiente y el entorno urbano y los objetivos de la política social. Así, consideramos que el mantenimiento de un servicio de transporte urbano regulado con el sentido y finalidad dichos es, desde luego, un objetivo de política de transporte urbano de los poderes públicos con competencias en la materia que trata de garantizar de una manera más eficaz y efectiva la protección de los intereses y la seguridad de los destinatarios de los servicios y la protección del entorno urbano.

Rechazamos por tanto la concepción expresada por la CNMC [Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia] de que el interés público en la materia está indefectiblemente ligado a la plena desregulación de ambas modalidades del servicio de transporte urbano para que compitan entre sí y que excluye cualquier tipo de control regulatorio destinado a asegurar el equilibrio entre ambos o el mantenimiento de un servicio de transporte urbano”.

3.- Asimismo, en el conocido caso sobre prejudicialidad, resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-434/15, del 20/12/2017 entre la Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L., este Tribunal señaló que: “...un servicio como el controvertido en el litigio principal no se limita a un servicio de intermediación consistente en conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano.

38. En efecto, en una situación como la que describe el juzgado remitente, en la que el transporte de pasajeros lo realizan conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, el prestador de este servicio de intermediación crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que hace accesible concretamente mediante herramientas informáticas, como la aplicación controvertida en el litigio principal, y cuyo funcionamiento general organiza en favor de las personas que deseen recurrir a esta oferta para realizar un desplazamiento urbano.

39. A este respecto, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediación de Uberse basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos.

40. Por consiguiente, debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información»...”.

Finalmente el T.J.U.E. concluyó: “...De ello se desprende que, en el estado actual del Derecho de la Unión, incumbe a los Estados miembros regular las condiciones de prestación de servicios de intermediación como los controvertidos en el litigio principal, siempre que se respeten las normas generales del Tratado FUE...”.

Así por ejemplo, en el orden nacional, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha sancionado la Ley 6043 que incluye en su reglamentación al servicio UBER, y existe un alto grado de conflictividad judicial sobre el asunto (Sentencia del T.S.J. de la C.A.B.A del 15/08/2019 Expediente N° 15251/18 “UBER s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: “Incidente de apelación en autos:UBER y otros s/ art. 83, usar indebidamente el espacio público c/ fines lucrativos (no autorizadas), (art. 86 según texto consolidado ley n° 5666)”).

4.- En estos antecedentes, como así también en el caso aquí planteado, se debate sobre los alcances de la intervención regulatoria y el control estatal sobre la actividad de los taxis, remises y autos con chofer mediados por el uso de las tecnologías.

La transcripción de la nota presentada por el Sr. Felipe Fernández Aramburu, en su condición de Responsable de Desarrollo de Negocios para UBER, en la que anuncia el inicio inmediato de la operatoria de UBER en la ciudad de Córdoba, es clara evidencia de la urgencia en despachar la cautelar, a fin de salvaguardar el objetivo de mantener un sistema de transporte urbano integrado que, en su actual organización, aparece prima facie como incompatible con una pretensión de plena desregulación y competencia entre sí de los operadores del mercado de transporte urbano de alquiler de autos con chofer, sin fiscalización estatal.

VIII) Alcances de la medida cautelar

1.- Como es propio de toda medida cautelar, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas provisionales y urgentes que, según las circunstancias, fueren más idóneas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

En una acción de amparo, el ejercicio de esa potestad cautelar, implica un poder tutelar de los derechos constitucionales en juego.

2.- Por consiguiente, se estima procedente ordenar como medida cautelar lo siguiente:

a) Ordenar a quienes se nominan como responsables de la aplicación UBER, Sr. Felipe Fernández Aramburu y Sra. Florencia Nigro, y/o UBER Argentina SRL y/o cualquier otra persona física o jurídica responsable de la aplicación que procedan a suspender la operatividad de la aplicación, en las distintas plataformas, dentro del plazo de 48 hs; y a los efectivos y potenciales prestadores que se adhieran y/o asocien a la misma, se abstengan de utilizarla, mientras dure la tramitación del presente proceso.

b) La presente medida deberá ser comunicada a los responsables de la aplicación al e-mail denunciado en oportunidad de la presentación obrante a fs. 10 (...), y at ravés del Boletín Oficial Municipal, dos medios gráficos y dos medios audiovisuales de mayor audiencia en la ciudad, como mínimo.

c) Emplazar a la firma UBER para que en el plazo de cinco (05) días hábiles judiciales presente un informe completo y veraz de todos los choferes de autos registrados para operar en su plataforma, que han presentado sus licencias profesionales y constancias impositivas, tal como se expresó en nota de fecha nueve (09) de septiembre de 2019.

d) Fijar audiencia a los fines del art. 58 del CPCC para el día veintiséis de septiembre del año dos mil diecinueve a las once horas, debiendo ser notificada por la actora conjuntamente con la notificación de la medida dispuesta precedentemente.

Así me expido.-

Por ello, normas citadas y por mayoría,

SE RESUELVE:

I.-Ordenar, como medida cautelar, a quienes se nominan como responsables de la aplicación UBER, Sr. Felipe Fernández Aramburu y Sra. Florencia Nigro, y/o UBER Argentina SRL y/o cualquier otra persona física o jurídica responsable de la aplicación que procedan a suspender la operatividad de la aplicación, en las distintas plataformas, dentro del plazo de 48 hs; y a los efectivos y potenciales prestadores que se adhieran y/o asocien a la misma, se abstengan de utilizarla, mientras dure la tramitación del presente proceso.

II.-La presente medida deberá ser comunicada a los responsables de la aplicación al e-mail denunciado en oportunidad de la presentación obrante a fs. 10 (...), y a través del Boletín Oficial Municipal, dos medios gráficos y dos medios audiovisuales de mayor audiencia en la ciudad, como mínimo, a costa de la actora.

III.-Fijar audiencia a los fines del art. 58 del CPCC para el día veintiséis de septiembre del año dos mil diecinueve a las once horas, debiendo ser notificada por la actora conjuntamente con la notificación de la medida dispuesta precedentemente.

Protocolizar, hacer saber y dar copia.-

 

de GUERNICA, Cecilia María

VOCAL DE CAMARA

SANCHEZ GAVIER, Humberto Rodolfo

VOCAL DE CAMARA

ORTIZ de GALLARDO, Maria Ines del Carmen

VOCAL DE CAMARA

  Correlaciones

Beron, Juan Carlos c/ Uber Technologies Inc. y otros s/ materia a categorizar - Juzg. Cont. Adm. La Plata - Nº 3 - 18/04/2016

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