Acción de daños y perjuicios. Libertad de expresión. Libertad de prensa. Derecho a la imagen. Doctrina de la real malicia. Rechazo de la demanda

Se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda de daños y perjuicios interpuesta por quien apareciera supuestamente su imagen en un medio de prensa relacionada con la agresión que sufrió el presidente de la nación y la gobernadora de la provincia de Buenos Aires en un evento en el que participaron en Mar del Plata. Ello es así porque se concluyó que en el caso faltó la antijuridicidad de la conducta reprochada, en tanto no se había logrado demostrar que -más allá de la curiosa e insignificante coincidencia del color de la campera- alguno de los medios demandados hubiese difundido la noticia en infracción al estándar “Campillay”, es decir, que hubiese obrado en forma antijurídica. Así, no se identificó a la actora ni se utilizó un tiempo de verbo asertivo, sino que siempre se indicó que se estaba investigando si existía coincidencia entre la mujer que había acompañado a la expresidenta y la que había participado en el intento de agresión al ingeniero Mauricio Macri. Es decir, la noticia siempre se difundió en un plano conjetural.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días de mayo de Dos Mil Diecinueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “BURGOS, IVANA YOLANDA c/ THX MEDIOS SA Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia de fs. 235/264, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores MARIA ISABEL BENAVENTE - CARLOS A. CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora BENAVENTE dijo:

I.- Yvana Yolanda Burgos demandó a “THX Medios S.A.” y a “ARTEAR S.A.” por los daños que dice haber experimentado a raíz de la difusión de una noticia que la involucró falsamente con una agrupación partidaria, acusándola -además- de haber participado en el intento de agresión al presidente de la República y a la gobernadora de la provincia de Buenos Aires el 12 de agosto de 2016, en la ciudad de Mar del Plata.

Señaló que al día siguiente del episodio mencionado, en la primera plana del portal de Infobae -nombre de fantasía de THX Medios S.A.- con grandes titulares, se imputó directamente a su parte haber agredido a piedrazos al Ingeniero Mauricio Macri. Uno de los títulos decía: “El misterio de la mujer que participó de la agresión a Macri y acompañó a Cristina Elisabet Kirchner en la Villa 31”. El artículo estaba acompañado de importantes fotos. En una de ellas puede verse a la actora caminando junto con otras personas a varios metros de la Dra. Cristina Fernández. Aclaró que dicha fotografía había sido tomada el 8 de agosto de ese año con motivo de una caminata en la que había participado acompañando a la ex presidenta por la Villa 31, en la que reside. En otra foto -publicada también en el portal- se muestra a una mujer con una postura desafiante. Esa misma nota -agrega- fue replicada en distintos medios gráficos y redes sociales, principalmente en el portal de TN que, siguiendo la misma línea de Infobae, le imputó directamente los incidentes ocurridos en la ciudad de Mar del Plata. Así, el título de TN decía: “Investigan si una mujer de rojo que estuvo en un acto de Cristina coordinó las agresiones a Macri en Mar del Plata. Tras el ataque con piedras al presidente un fiscal impulsó un expediente. Sospechan de grupos organizados”. Afirma que la falsa noticia se mantuvo varios días en distintos medios, causando alboroto y temor entre amigos y familiares.

Solicita, por tanto, se indemnice el daño moral y psíquico como así también los gastos por tratamiento psicológico y, además, se ordene publicar la sentencia o sus partes pertinentes, con costas a las emplazadas.

Ambas codemandadas negaron la procedencia de la acción y solicitaron su rechazo. “THX Medios S.A.” -propietaria de Infobae- opuso, además, excepción de falta de legitimación activa.

La sentencia de fs. 235/264 hizo lugar parcialmente a la demanda y, en su mérito, condenó a “THX MEDIOS S.A.” y a “ARTE RADIOTELEVISIVO S.A. (ARTEAR)” a abonar en el plazo de diez días la suma que indica -distribuida entre las accionadas según la cuota de responsabilidad que establece- con más sus intereses. Asimismo, mandó publicar la sentencia en la portada -cuyo texto elaboró y se hace constar en el fallo- por el plazo de cuatro días, disponiendo también la creación de un hipervínculo o link al texto completo de la decisión, con resguardo de los nombres de los testigos y profesionales. Impuso las costas a las demandadas vencidas, con excepción de las causadas por el rechazo de las partidas por daño y tratamiento psicológico, que ordenó sean soportadas por la actora.

Ambas partes apelaron el pronunciamiento. En tanto la pretensora solicita se incremente la partida por daño moral y se revise la condena en costas, las emplazadas procuran la revocatoria íntegra del fallo y el rechazo total de la acción.

II.- Cuadra destacar, en primer lugar, que aun cuando Burgos decidió acumular las pretensiones contra ambas emplazadas en el mismo expediente -acumulación objetiva de acciones- ello no implica que la causa del deber de responder sea única. Antes bien, de verificarse los presupuestos de procedencia del reclamo, cada una de las codemandadas debería responder por su propia falta y en la medida que contribuyó a causar los perjuicios que la actora dice haber experimentado con motivo de la falsedad de la información. De modo que será necesario examinar de qué manera difundieron individualmente la noticia y si de ello se siguió el daño injustificado para los derechos que la actora dice lesionados.

También es importante aclarar que aun cuando en la demanda se afirma genéricamente que fueron vulnerados los derechos personalísimos de Burgos y más adelante se hace referencia indistintamente al derecho al honor, a la intimidad, a la imagen y hasta al derecho a la identidad personal, en el caso, la lesión estaría vinculada con la difusión de su imagen que, según se afirma, fue falazmente asociada con un acto vandálico que podría eventualmente configurar la comisión de un delito de acción pública. Por cierto, los tres bienes -honor, intimidad e imagen- no sólo tienen en común pertenecer a la categoría de derechos personalísimos, sino que se encuentran inscriptos directamente en la dignidad humana (art. 51 CCyC) en la medida que están destinados prioritariamente a la tutela de la dimensión moral de las personas. Específicamente, el derecho a la imagen atribuye a su titular una suerte de derecho a la autodeterminación de la información gráfica de su fisonomía, de modo que sólo él puede consentir válidamente su difusión pública, a menos -desde luego- que esté en juego algún interés general superior a su derecho individual o se presenten algunos de los supuestos que menciona el art. 53 de la ley sustantiva, en los que se autoriza a prescindir de la autorización previa del titular de la mencionada prerrogativa.

Ha dicho esta Sala, con voto preopinante del Dr. Carranza Casares, que el derecho a la imagen integra la categoría de los denominados personalísimos porque concierne a la persona en cuanto tal y en grado superlativo, consiste en la libertad de decidir sobre la captación, reproducción y difusión de la propia imagen, entendiendo por tal los aspectos físicos de una persona que inequívocamente la identifican (CNCiv. “P. D. S., J. c. Arte Gráfico Editorial Argentinos S.A. y otro”, del 21-12-2007, La Ley Online, ver también Santos Cifuentes, “Protección de la imagen”, ED T 211, p. 97; Cobas, Manuel O. “La divulgación de la imagen de una persona sin su consentimiento como presupuesto del hecho ilícito y el daño indemnizable”, DJ05/12/2012, p. 18). Es innegable el valor individualizador que tiene la imagen de un ser humano, ya que se trata nada menos que de la representación gráfica de su figura, que se encuentra íntimamente ligada a la exteriorización de la personalidad (conf. O´Callaghan, Xavier, “Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen”, ed. Revista de Derecho Privado, Serie Monografías, Editoriales de Derecho Reunidas SA, Madrid, p. 116 ss.).

Por cierto, más allá de su autonomía conceptual, en muchas ocasiones la lesión del derecho a la imagen puede ser un medio o vehículo para provocar una violación al derecho a la privacidad o a la reputación, o bien a ambos derechos a la vez (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 5 p. 81 y sus citas; Cifuentes, “Los derechos personalísimos”, p. 315 y ss. y “El derecho a la imagen”, en ED, 40-670; Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, t. 2d, “Daños a las personas (Integridad espiritual y social)”, ps. 171/73 n° 59; Pereira, Carlos R. (h.) - Borda, Guillermo J. “El derecho al honor, a la imagen y a la intimidad de las personas públicas”, DJ19/10/2011, p. 19; CNCiv., sala C, causa 41.999 del 2-5-89 y sus citas). Así, se lesiona el derecho al honor si se difunde la imagen de una persona atribuyéndole conductas disvaliosas que impliquen la comisión de delitos (conf. Zavala de González, Matilde, “Daños a la dignidad”, ed. Astrea, Bs.As. 2011, t. 2, p. 10; O'Callaghan Xavier, “Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen”, ed. Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, p. 134 ss.). De manera que aun cuando la divulgación de la imagen de una persona queda gobernada por reglas propias -en nuestro caso, por el art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación- ello no impide que pueda exorbitar ese acotado límite y extienda sus efectos nocivos hacia otros bienes de la personalidad que, cuando entran en colisión con el derecho a dar y recibir información a través de los medios de prensa, trascienden el plano del derecho común y desplazan el análisis de la controversia hacia la órbita del Derecho Constitucional y Convencional, en cuyo ámbito debe buscarse la armónica coexistencia entre todos los derechos involucrados.

III.- En el pronunciamiento recurrido, el a quo desarrolló primero los aspectos teóricos sobre los que fundó después la decisión.

Frente a las críticas de las apelantes sobre ese enfoque y para no perder de vista el marco desde el cual debe ser examinado el planteo, me parece necesario repasar algunos conceptos elementales.

El art. 1º de la ley 26.032 encuadra al servicio de Internet dentro de las garantías establecidas para la libertad de expresión, otorgando idéntica tutela a la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole que se difundan por esa vía. Por tanto, tal protección se aloja tanto en la Constitución como en el bloque de constitucionalidad, en particular en el art. 13, inc. 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos, y tiene anclaje en nutrida jurisprudencia de la Corte Suprema según la cual la garantía de la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información (Fallos: 316:703).

En numerosos precedentes la corte federal ha señalado la fundamental importancia del rol que cumple la prensa libre en una sociedad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal (Fallos: 248:291, consid. 25); 315:1943; 3020:1972; 321:2250). Es también doctrina reiterada del más alto tribunal de la República que el derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Es que, si bien en el régimen republicano la libertad de expresión tiene un lugar eminente que obliga a una particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189, consid. 4º, 269:195, considerando 5º; 308:789 considerando 5º; 310:508; 315:1943). En el mismo sentido se expidió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” (Sentencia del 2-7-2004, párr. 112) y “Tristán Donoso vs. Panamá” (del 27-1-2009), entre otros valiosos precedentes.

En procura de armonizar el derecho a dar y recibir información (art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica) con los restantes derechos fundamentales, la Corte Suprema de Justicia de laNación ha elaborado distintas pautas o estándares de interpretación. Uno de ellos es la incorporación como doctrina constitucional del estándar de la “real malicia”, cuyo antecedente inmediato es el conocido precedente de la Corte Norteamericana “New York Times v. Sullivan” (376 U.S. 254, 270 (1964) que resolvió el conflicto que se suscita entre el derecho al honor y la libertad de expresión cuando están involucrados funcionarios públicos o figuras públicas. Esta directiva -como bien dijo el a quo- no es de aplicación cuando se trata de simples particulares. En este último caso, basta demostrar la “negligencia precipitada”, o “simple culpa” en la propalación de una noticia de carácter difamatorio para generar la responsabilidad del medio. Ante una situación potencialmente injuriosa o calumniosa de un ciudadano cualquiera, el editor o difusor de la información debe ser particularmente cauto en cerciorarse del posible fundamento verídico del acontecimiento. La razón de esa distinción radica en que las personas privadas son más vulnerables que los funcionarios públicos puesto que éstos tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y porque los particulares necesitan una amplia tutela contra los ataques a su reputación, mientras que los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias (CS, Fallos 310:508).

El otro estándar elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es la conocida “doctrina Campillay” (Fallos 308:789), que establece pautas objetivas de prudencia a las que deben sujetarse los medios de prensa o los periodistas cuando la información que suministran tiene potencialidad difamatoria o injuriosa que incluso es de aplicación cuando los afectados son particulares. En dicho precedente el alto tribunal estableció -por mayoría- que cuando la difusión de una noticia puede rozar la reputación de las personas -admitida aun la imposibilidad fáctica de verificar su exactitud- se impone propalar la información “atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el conflicto”. Vale decir, sólo “cuando se adopta tal modalidad se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas, no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado” (Fallos: 316:2416; 326:4285; 327:3560; 338:1032) lo que a su vez permite formarse un juicio certero sobre la credibilidad de la noticia (Fallos: 319:2965 y 331:162). Esta doctrina fue reiterada por la Corte en su actual composición “in re” “Martín, Edgardo Héctor c/ Telearte S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 3-10-2017).

Cabe destacar que el cumplimiento de las pautas anteriormente expuestas es de superlativa importancia toda vez que tienen por fin establecer un ámbito lo suficientemente generoso para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresión, en la medida que la invocación de la fuente y la transcripción fiel de la noticia emanada de ella, “priva de antijuridicidad a la conducta” (CSJN “in re” “Acuña” Fallos: 319:2965, v. Bianchi, Enrique T., “La doctrina `Campillay´ (o la noticia que reproduce lo expresado por otro)”, publicado en LL 1997-B, 1283). De todos modos, aun cuando el informador no pueda ampararse en el estándar “Campillay”, ello no impide que pueda eximirse de responsabilidad si su conducta no es susceptible de reproche (CSJN, Fallos 326: 4285).

De lo expuesto se desprende que una vez verificada la antijuridicidad de la conducta y dando por supuesta la inexactitud de la noticia, cuadra examinar luego si resultan de aplicación los factores objetivos de imputación -como sostiene el a quo en la sentencia- o bien, si el caso queda gobernado por la culpa.

Aun cuando algunos autores han propiciado la aplicación del riesgo creado para los daños provocados por los medios periodísticos (conf. Pizarro, Ramón Daniel en “Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación”, 2ª Edición actualizada y ampliada. En colección Responsabilidad Civil, volumen 8, Ed. Hammurabi, p. 389, Andrada, Alejandro D., “Responsabilidad civil de los medios de comunicación”, cap. V “El factor de atribución”, Ed. Juris., p. 304 y 307), históricamente la Corte Suprema juzgó las demandas civiles por los daños causados por los periodistas y los medios masivos de comunicación a la luz de los factores de imputación subjetivos (Fallos: 321; 3170; 325: 50; 326: 4285). En su jurisprudencia reciente, la Corte ha ratificado su postura originaria al expedirse categóricamente sobre la inaplicabilidad de la doctrina del riesgo creado a los motores de búsqueda, cuyos postulados resultan extensivos a la actividad periodística en general. En efecto, en la causa “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, del 28-10-2014, Fallos: 337: 1174), la corte federal ha sostenido que “...cuando -como en el caso de autos- el thema decidendum pone en juego normas del derecho común que tienen relación con derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; la interpretación que se haga de aquéllas debe ser la que mejor armonice con los citados derechos”. Luego de citar textualmente el caso “Lüth”, del Tribunal Constitucional alemán, recuerda su propia doctrina según la cual “en materia de interpretación de las leyes debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional” (Fallos: 200:180, ver también Fallos: 312:111; 314:1445; 329:5266).

En ese esquema, el emplazamiento constitucional del derecho a dar y recibir información en temas de interés general mal podría quedar sujeto a una presunción de responsabilidad del periodista o del medio porque la inversión de la carga probatoria en estos casos se encontraría en abierta contradicción con las directivas impuesta por la Corte que, como intérprete final de la Constitución Nacional, ha procurado armonizar las directivas de rango superior y el ordenamiento privado, a fin de salvaguardar una libertad esencial para el sistema democrático, circunstancia que supone -claro está- el interés público de la noticia. No sería consecuente con la importancia y el valor que la Constitución ha reservado para la libertad de expresión, que el significado axiológico de este derecho quede sujeto a la aplicación de los factores objetivos de imputación que prevé la legislación común, en tanto su aplicación tiene como efecto restringir sus alcances o su contenido. De allí -se ha dicho- si la Corte ha dado anclaje constitucional a la responsabilidad subjetiva, acotó la posibilidad de que el legislador imponga un factor objetivo para el futuro en este sector (conf. Bianchi, Enrique T. - Gullco, Hernán V., “El derecho a la libre expresión”, Librería Editora Platense, 2da. Ampliada, B.A. 2015, p. 395, y su nota N. 54 cita del Tribunal Constitucional alemán, y p. 393).

Por tanto, no podría sostenerse que resulta de aplicación el art. 40 de la ley 24.240 en la medida que no se trata de evaluar los eventuales perjuicios causados genéricamente a los “consumidores de las noticias” por quienes las proveen en forma profesional, porque de lo que se trata es de examinar los daños que experimentan los derechos personalísimos de quienes resultan afectados por informaciones falsas, injuriantes o que menoscaban la privacidad, revistan o no concretamente dicho carácter.

La doctrina consagrada de la corte federal a que hice referencia lejos de ser modificada en el nuevo ordenamiento -aplicable al caso- ha quedado consolidada por la actual normativa aplicable al derecho común. Así, al prever que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores subjetivos u objetivos de imputación, en ausencia de normativa, claramente establece que “el factor de atribución es la culpa” (el art. 1721 del CCyC). En tales condiciones, más allá de si la empresa periodística debe ser encuadrada en la disposición del art. 1768 de la ley sustantiva, lo cierto es que ninguna disposición o estatuto impone la aplicación al caso de factores objetivos, de manera que, ya sea por las directivas que desde hace décadas estableció el alto tribunal o bien por las normas del ordenamiento vigente, el factor de imputación aplicable –a mi juicio- ha de ser inequívocamente subjetivo.

IV.- Pues bien. Para seguir el esquema anteriormente expuesto según las directivas trazadas por la corte federal, cuadra examinar en primer término si, en el caso, las entidades periodísticas demandadas actuaron en forma antijurídica. Sólo en caso de ser afirmativa la respuesta, corresponderá investigar si obraron con culpa.

En la especie, al publicar la noticia, ninguna de las demandadas dio a conocer el nombre de la actora ni aseveró que dicha parte hubiera participado activamente en el intento de agresión al que se refiere la nota. Sólo se dice que una mujer que habría formado parte del grupo de militantes que acompañó a la ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner estaría involucrada en los disturbios e intentos de agresión al Ing. Mauricio Macri y a la gobernadora de la provincia de Buenos Aires en ocasión de su visita a la ciudad de Mar del Plata. La infundada sospecha surgió a partir de una insólita coincidencia. En las fotografías se mostraba a una mujer con una campera colorada y se pensó que podría tratarse de la misma persona. Como si fuera un indicio grave y relevante, se comenzó a elucubrar la posibilidad de que los ataques hubieran emanado de grupos organizados, pero finalmente -como ocurre tantas veces- las conjeturas se desmoronaron. Pero, la gravedad del asunto no radicaría en que se hubiera dado a conocer la noticia omitiendo el nombre de la actora y utilizando un tiempo de verbo potencial, sino en que se habría difundido la imagen de una mujer que días antes había formado parte de una caravana que acompañó a Fernández de Kirchner por el interior de un barrio humilde de la ciudad de Buenos Aires, afirmándose que podría estar involucrada en los hechos de violencia que se suscitaron en la localidad bonaerense pocos días más tarde. De ser así, esto es, de difundirse la imagen de la actora asociándola con los hechos de violencia ocurridos en Mar del Plata, por más que se hubiera utilizado un tiempo de verbo potencial y omitido el nombre de la involucrada, quedaría al descubierto la imprudencia del medio periodístico.

Sin embargo, de la prueba documental agregada junto con la demanda se desprende que la imagen que representaría la fisonomía de Burgos no aparece con nitidez, a tal punto que no es posible comprobar si se trata de la misma persona que reclama en estos autos. Al respecto se ha sostenido que “no basta con acreditar que el fotografiado sea una cierta persona concreta, sino que es preciso que sea plenamente identificable, o de lo contrario no hay imagen, como tampoco la había aunque se demostrase la identidad personal de un actor cubierto por un yelmo. Aun admitiendo a efectos dialécticos que el actor estuviera plenamente identificado, faltaría la apreciación de propiedad de la imagen, entendido ello como pertenencia patrimonial en cuanto derecho de la personalidad que le es exclusivo y excluyente” (conf. Herrero Tejedor, Fernando “Honor, intimidad y propia imagen”, ed. Colex, Madrid, 1990, p. 97, y cita Nro. 75).

En el caso, la única referencia que avalaría los dichos de la actora es que días más tarde de difundirse la información que lavinculaba con el suceso ocurrido el 12 de agosto de 2016, Burgos aparece posando en una fotografía con una persona menor de edad sujetando un cartel que dice: “No conozco Mar del Plata”, imagen ésta que habría sido bajada de la cuenta oficial de Twitter de la ex mandataria que fue publicada en distintos medios y se difundió rápidamente por la web. Así, Infobae con el título: “Piedras a Macri habló la mujer de la campera roja vinculada a Cristina Kirchner. Mirá las fotos”. En el cuerpo de la nota se explica que: “...Desde la cuenta de Twitter que manejó la Casa Rosada durante la gestión kirchnerista, se mostró que la joven no tiene una campera sino un chaleco, e incluso denunciaron que todo se trató de una operación política del PRO y de los “trolls de Macri”.

Pero en la fotografía difundida tanto por Infobae como por TN no se distingue en absoluto el rostro de la persona que formó parte de la manifestación que acompañó a la Dra. Fernández de Kirchner, de manera que mal puede afirmarse que Burgos fue individualizada y que es la persona que se vinculó concretamente con los graves y “deleznables” hechos publicados.

La primera vez que la imagen de la persona que supuestamente acompañaba a Fernández de Kirchner en su recorrido por la Villa 31 surge en forma nítida es en la fotografía en la que aparece junto a una persona menor con el rostro pixelado, vestida con un chaleco rojo y sosteniendo un cartel que dice “no conozco Mar del Plata”. Allí se observa con meridiana claridad una imagen que no guarda ninguna similitud con la mujer que aparece en primer plano y que pertenecería al grupo supuestamente agresor en los hechos sucedidos el 12 de agosto de 2016. Evidentemente, la presentación espontánea -y obviamente voluntaria- de la mujer tratando de aclarar las cosas a través de un sitio web del que fue tomada la imagen -hecho éste que no fue desconocido- llevó a que los medios realizaran una nueva publicación, esta vez, para aclarar que la persona que acompañó a la ex presidenta en su visita por la Villa 31, había desmentido su participación en los hechos ocurridos en la ciudad de Mar del Plata y que, por ende, no tenía ninguna relación con aquella mujer que había sido fotografiada en dicha localidad. De todos modos, no existe ninguna certeza de que la persona que tiene en sus manos el cartel y la que acompañaba la caravana el 8 de agosto de 2016 sea la misma mujer. A las testigos Cano y Noguera, citadas a declarar a propuesta de la actora, no les fueron exhibidas siquiera las fotografías acompañadas como prueba, de forma tal que no es posible saber si en su declaración se refieren a las piezas que se encuentran agregadas al expediente.

En el contexto explicado, los hechos parecen bastante simples y contrastan con la complejidad que parecería desprenderse de la sentencia. Así, se formula un marco teórico disociado de los hechos comprobados de la causa y, sin dar razones suficientemente fundadas, el a quo se aparta de los estándares constitucionales elaborados por la corte federal cuando están en conflicto alguno de los derechos de la personalidad y el derecho a dar y recibir información.

Pienso entonces que no se ha logrado demostrar que, más allá de la curiosa -y por cierto, insignificante- coincidencia del color de la campera, alguno de los medios demandados hubiere difundido la noticia en infracción al estándar “Campillay”, es decir, que hubiere obrado en forma antijurídica. No se identificó a la actora, ni se utilizó un tiempo de verbo asertivo, sino que siempre se indicó que se estaba investigando si existía coincidencia entre la mujer que había acompañado a la ex presidenta y la que había participado en el intento de agresión al Ing. Mauricio Macri. Es decir, la noticia siempre se difundió en un plano conjetural y hasta tanto la propia demandante consintió publicar en otro sitio su imagen sosteniendo el cartel anteriormente referido, las fotografías publicadas por las recurrentes no permitían individualizarla.

Por cierto, si inicialmente se hubiera difundido la imagen de Burgos con nitidez de modo de hacerla reconocible, ese solo hecho hubiera bastado para configurar la antijuridicidad de la conducta, por más que se hubieran observado escrupulosamente las restantes pautas del fallo “Campillay”, pues una imagen vale más que las palabras. Además, la asociación de aquélla a los hechos de violencia, revelaría per se la manifiesta imprudencia de quienes difundieron la noticia sin necesidad de ahondar en otras pruebas de la culpa. Pero, lo cierto es que -reitero- no se probó que existiera coincidencia entre la imagen encerrada en un círculo (ver fotografía de fs. 4, izquierda) y la que corresponde a la persona que sostiene el cartel con la leyenda “no conozco Mar del Plata”, de manera que tampoco es posible relacionar que la primera corresponda a la demandante.

Pienso, entonces, que en el caso no resulta justificada la condena a ninguna de las demandadas, puesto que no se verifica el primer recaudo de la responsabilidad civil: la antijuridicidad de la conducta reprochada. De modo que es irrelevante el examen de los restantes elementos del deber de responder.

V.- En este contexto, la excepción de falta de legitimación activa, cuyo tratamiento fue omitido por el a quo encuentra respuesta en los considerandos que anteceden. En efecto, la demandada “THX Medios SA” ha puesto en tela de juicio que la actora sea la persona que figura en la fotografía como parte de los militantes que acompañaban a la Dra. Fernández de Kirchner el día del acto en la Villa 31. Precisamente, la falta de absoluta certeza sobre este medular aspecto es uno de los fundamentos que me impulsan a propiciar la revocatoria del fallo, de modo que la defensa articulada se confunde con el fondo del asunto.

VI.- En suma, propongo al Acuerdo revocar la sentencia apelada en todas sus partes y declarar abstracto el tratamiento de la excepción de falta de legitimación activa. De compartirse, las costas de ambas instancias deberán ser impuestas a la actora que resulta vencida toda vez que no encuentro mérito para apartarme del criterio objetivo de la derrota que en la materia establece el art. 68 CPCCN.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por la Dra. Benavente. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 8 de mayo de 2019.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de fs. 235/264 y, consecuentemente, rechazar la demanda incoada en todas sus partes con costas de ambas instancias a la actora vencida (art. 68 CPCCN); 2) Declarar abstracto el tratamiento de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por “THX Medios SA”, con costas de ambas instancias a la perdidosa (art. 69 CPCCN); 3) Regulados que sean los honorarios de primera instancia se procederán a fijar los de Alzada. Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Regístrese, notifíquese por secretaría a las partes en sus respectivos domicilios electrónicos (Ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 CSJN); cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, oportunamente, devuélvase. Por hallarse vacante la vocalía nro. 20 integra la Sala la Dra. María Isabel Benavente (conf. Res. 707/17 de esta Excma. Cámara).

MARIA ISABEL BENAVENTE

CARLOS A. CARRANZA CASARES

CARLOS ALFREDO BELLUCCI