Amparo ambiental. Arbolado público. Protección constitucional. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Acceso a la información pública

Se hace lugar al amparo ambiental interpuesto y se declara la nulidad de los actos administrativos del presidente de la Junta Comunal N° 11, quien resolvió confirmar la orden de extracción de las especies arbóreas paraíso y morera existentes en la plantera de la vereda correspondiente al domicilio del amparista, al concluirse que el decisor no poseyó información certera o una evaluación del riesgo que podía generar el árbol; al contrario, lo consideró riesgoso por las dudas.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2 de mayo de 2019.-

VISTAS las actuaciones del epígrafe que se encuentran en estado de dictar sentencia definitiva, de cuyas constancias;

RESULTA:

1. Que a fs. 1/4 se presentó el Sr. R. C., por derecho propio y con el patrocinio letrado de la Dra. LAURA HAYDÉE GONZÁLEZ TIZÓN (T°21 F°478 CPACF) e inició la presente acción de amparo contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES -en adelante GCBA- a fin de que se revoquen las resoluciones RS-2015-21692981 y RS-2015-28718630 por las que el Presidente de la Junta Comunal N° 11 resolvió confirmar “la orden de extracción de las especies arbóreas ‘paraíso' y ‘morera' existentes en la plantera de la vereda correspondiente a [su] domicilio” sito en la calle Chivilcoy N° .... , de esta Ciudad.

Ello, por considerar que se encuentran afectados derechos constitucionales mediante la vulneración de normas ambientales y de preservación de las especies.

En consecuencia, solicitó que se ordenara al GCBA extraer solamente la especie botánica “Mora” y, en caso de corresponder, “efectuar únicamente la poda del “paraíso” cumpliendo los requisitos correspondientes a la época del año y mantenimiento de la especie” (v. fs. 2 vta.).

A su vez, peticionó que se ordenara cautelarmente al GCBA que “no proceda a la extracción de la especie “paraíso” (v. fs. 1 vta.).

Como fundamento de su pretensión, señaló que la decisión administrativa por la que se ordenaba la extracción de los árboles le causaba un gravamen irreparable, tanto para sí como para el ecosistema. En este sentido, citó el informe de inspección ordenado por la propia Comuna N° 11, realizado el 15 de enero de 2014 -Informe técnico N° 8136252- luego ratificado, así como también al informe elaborado por la Escuela de Floricultura y Jardinería “JUAN O. HALL” dependiente de la FACULTAD DE AGRONOMÍA (UBA) que oportunamente había ofrecido como prueba en el expediente administrativo (cfme. surge del disco compacto acompañado por el GCBA en virtud del requerimiento del Juzgado de las actuaciones administrativas -v. fs. 22-).

De tal modo, concluyó en la falta de fundamento de la resolución administrativa que cuestiona, por cuanto atenta contra las normas básicas relativas a la preservación del medio ambiente, ya que la extracción de los ejemplares eliminaría la provisión de oxígeno que aportan, siendo además que su conservación contribuiría a disminuir el efecto invernadero que impacta sobre la estabilidad ambiental, sumado ello al innecesario costo económico que debería soportar el GCBA al sustituir, con un nuevo ejemplar, los árboles removidos (v. fs. 2).

Cabe decir que los informes supra referidos se encuentran glosados a fs. 7/8 vta. -informe técnico N° 8136252- y 27/28 - informe elaborado por la Escuela de Floricultura y Jardinería “JUAN O. HALL” dependiente de la FACULTAD DE AGRONOMÍA (UBA)- de los autos caratulados “C.R. contra GCBA sobre Amparo” (Expte.: A3293-2016/0) -reservado bajo sobre nro. 417 (cfr. fs. 22) concluido por caducidad de la instancia; informes que han de valorarse a la luz de lo normado por el artículo 268 del CCAyT.

2. Que a fs. 26/29 la Sra. Fiscal propició en su dictamen el rechazo in limine o, en su caso, la reconducción de la acción incoada.

3. Que a fs. 32/35 vta., el Juzgado, tras admitir la vía procesal intentada por el amparista, hizo lugar a la medida cautelar por él solicitada y ordenó al GCBA - Junta Comunal N° 11- que se abstuviera de cualquier actividad de tala o extracción del ejemplar “paraíso” de la plantera ubicada frente al domicilio del actor, hasta tanto se dictara sentencia definitiva. Todo ello, siempre que no mediaran situaciones excepcionales que no admitieran demora alguna para proceder en contrario; razones que, de existir, debían ser puestas en conocimiento del tribunal. La resolución se encuentra firme (cfr. cédulas de fs. 37/37 vta. y 39/39 vta. y ss.).

4. Que a fs. 40/44 vta. el GCBA se presentó y contestó demanda. En síntesis, invocando el art. 7 del CCAyT, manifestó que la acción debe ser rechazada por cuanto el actor se presentó dos años después del dictado de la resolución de la Junta Comunal N° 11 que resolvió el recurso que agotó la instancia administrativa.

A su vez, indicó que la alegada arbitrariedad de la resolución por la que se ordenó la extracción de los árboles en cuestión no era tal por cuanto el actor había omitido considerar que la legislación vigente no permite la convivencia de dos especies en una misma plantera, más aún cuando una de ellas, la “morera”, está expresamente prohibida, y la otra, el “paraíso”, tiene grandes cavidades en sus fustes.

Además, calificó de “fundamental e incontestable”, el hecho de que se han realizado diversas inspecciones por personal de la Comuna 11 y los resultados de todas ellas habían sido contestes en que ambas especies debían ser removidas.

A fs. 49 la causa se abrió a prueba y a fs. 53/56 el Director de la Escuela de Floricultura y Jardinería de la Facultad de Agronomía de la U.B.A. confirmó que el informe oportunamente acompañado por el actor al expediente administrativo resulta auténtico.

A fs. 61 quedaron las presentes en condiciones de resolver.

CONSIDERANDO:

5. Que toda vez que la demandada ha considerado que la vía del amparo no resulta procedente en el caso, he de recordar que el marco normativo de la acción de amparo ha sido establecido por el artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad y reglado, en sus aspectos procesales, por la ley de amparo N° 2145 (BOCABA N° 2603 del 12/01/2007, texto consolidado por Ley N° 6.017 al 28 de febrero de 2018).

De este modo, en su parte pertinente, la Constitución de la Ciudad establece que este remedio judicial, de carácter rápido y expedito, permite cuestionar “todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”. Esta es la norma que fija los requisitos de procedencia de la acción de amparo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba (Fallos 306:1253; y 307:747).

Luego, resulta procedente cuando la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. A su vez, es preciso que se presente una situación de urgencia que dé mérito a la tramitación de esta vía sumarísima y libre de formalidades procesales, de modo tal que conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso se advierta que remitir el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales ordinarios puede ocasionar un daño grave e irreparable al titular del derecho presuntamente lesionado.

Precisamente por esta última consecuencia la acción de amparo ha sido erigida como garantía constitucional, prevista para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías y en ello consiste su específica idoneidad como vía procesal.

No se trata de una acción excepcional o heroica, sino que tal “excepcionalidad” sólo puede entenderse “como una especificación del principio de que, en un Estado de Derecho, también son o deberían ser ‘excepcionales' las amenazas, restricciones, alteraciones o lesiones de derechos y garantías constitucionales por actos emanados de las autoridades públicas. La calificación de vía excepcional no puede provocar, en cambio, restricciones injustificadas para la admisión de la acción” (voto de la Dra. ALICIA RUIZ, en autos “Vera, Miguel Ángel”, TSJ, resueltos el 4 de mayo de 2001).

La existencia de una actuación que se considera irregular, por afectar derechos de raigambre constitucional, torna admisible esta vía cuando lo hace en forma manifiesta.

En el caso, el amparista endilga a la Administración privarlo de sus derechos a un ambiente sano y a la salud. La cuestión se vincula entonces con los derechos reconocidos en los artículos 41 de la Constitución Nacional y 26 de la Constitución de la Ciudad, por lo que, invocada la lesión, la pertinencia de la vía elegida surge evidente.

Es, en este orden de ideas, que nuestro máximo Tribunal sostuvo que los jueces “deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional[...]” (CSJN in re “Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, Fallos 329: 4918, LL 2007-A, 62, DJ 2006-3, 1239, IMP 2007-A, 87 del dictamen de la Procuración General que la Corte hace suyo y “Koch, Lilian Mercedes c/ PEN - Ley N° 25.561 - Dtos. Nros. 1.570/01 214/02 (Boston - Citi) s/ amparo sobre Ley N° 25.561”, del 14 de febrero de 2012, Fallos 335: 4).

En el sub lite, toda vez que el actor alegó, a partir de un accionar arbitrario que atribuye a la Administración, la afectación de su derecho a gozar de un ambiente sano, la vía procesal escogida resulta adecuada para canalizar su pretensión.

Así, si bien la instancia administrativa fue agotada con la desestimación del recurso de alzada interpuesto por el actor contra los actos administrativos que ordenaron la extracción de las especies arbóreas de la plantera frente a su domicilio, lo cierto es que la inacción de la autoridad comunal en ejecutar la tala de los árboles en cuestión, mantuvo vigente la amenaza de vulnerar los derechos que el amparista pretende preservar.

En tal sentido, teniendo a la vista el disco compacto que contiene los expedientes electrónicos formados a partir del reclamo del aquí amparista, que obra en sobre cerrado N° 417 (reservado en Secretaría) se advierte que en virtud de la inejecución de la Resolución RS-2016-01799361-COMUNA 11 por la que el Presidente de la Junta Comunal N° 11 resolvió autorizar “las extracciones de los ejemplares ubicados en la calle Chivilcoy N° ..., especie botánica ‘Mora' por tratarse de una especie no permitida y especie botánica ‘Paraíso' debido a las grandes cavidades que presenta los fustes”, persistía, al momento de iniciar la presente acción, una situación que el amparista considera que afecta de modo manifiestamente ilegítimo y arbitrario derechos constitucionalmente tutelados.

En el mismo sentido, no puede soslayarse que el propio texto constitucional escinde la viabilidad procesal del amparo del trámite ordinario de agotamiento de la instancia administrativa, a la vez que puntualiza que “el procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad” (art. 14, CCABA). Vale recordar que tal precepto ha sido reafirmado y puesto en valor de modo categórico por el Tribunal Superior de Justicia al declarar la inconstitucionalidad de la norma que fijó un plazo de caducidad para interponer la acción de amparo (Expte. N° 5296 “Gil Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, resuelto el 27 de diciembre de 2007).

Es así que teniendo en cuenta la plataforma constitucional y legal involucrada en el caso, el señalado context o fáctico admite su discusión y análisis a través de este tipo de proceso, sin que se advierta la necesidad de un debate más amplio o de desplegar una profusa actividad probatoria, que pueda poner en riesgo el derecho de defensa de la demandada.

Lo expuesto permite concluir que la vía del amparo es claramente idónea en las circunstancias del caso y, desde el punto de vista formal, resulta admisible.

6. Que, despejada la cuestión adjetiva planteada por el demandado, a los fines de adentrarse en el tratamiento de la cuestión de fondo es necesario, previamente, efectuar un somero relevamiento general del marco normativo aplicable al caso.

6.1. En primer lugar, resulta necesario señalar que el medio ambiente que la presente acción pretende resguardar se encuentra protegido en la Constitución Nacional.

En efecto, el derecho a un ambiente sano se encuentra expresamente postulado y reconocido en el artículo 41 de nuestra ley suprema, el que, luego de la reforma constitucional, y en un todo de acuerdo con los principios reconocidos por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente Humano de Estocolmo en 1972 y por la Cumbre de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Río de Janeiro en 1992, ha consagrado el derecho a un ambiente sano y el correlativo deber de preservarlo.

De la normativa señalada no cabe más que concluir que el derecho a un medio ambiente sano es, sin duda, un derecho humano fundamental, y presupuesto del disfrute y ejercicio de los demás derechos, por la íntima vinculación del ambiente con el nivel de vida en general y, en ese orden de ideas, mencionar que, entre ambiente y salud, existe una estrecha relación. Así, se ha dicho que el derecho a la tutela del ambiente o derecho al ambiente salubre puede considerarse una expresión del derecho a la salud.

Sobre ello puede agregarse que la doctrina ha señalado “el valor y relevancia del arbolado público en el ámbito urbano como uno de los medios para satisfacer el derecho constitucional al ambiente sano de sus habitantes” (OLVEIRA RIAL, ALBERTO; “Ambiente, comunas y descentralización: Competencias y gestión del arbolado público en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”; en AA.VV., Cuestiones de Derecho Urbano, Buenos Aires, ADA Ciudad - LEP, 2016, p. 351 y ss., www.adaciudad.org.ar).

6.2. Además, respecto de la protección del patrimonio natural, en el orden local, el vértice normativo se encuentra también en la Constitución de la CABA que, en su artículo 26, dispone que “[e]l ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y definirlo en provecho de las generaciones presentes y futuras. Toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente debe cesar. El daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer”.

Por su parte, en el artículo 27 se señala que “[l]a Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: 1. La preservación y restauración de los procesos ecológicos esenciales y de los recursos naturales que son de su dominio. 2. La preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonora (...) 4. La preservación e incremento de los espacios verdes, las áreas forestadas y parquizadas, parques naturales y zonas de reserva ecológica, y la preservación de su diversidad biológica...”.

En este contexto, la legislatura porteña ha sancionado la ley 3263 de Arbolado Público Urbano que reemplazó a la ley 1556. Su objeto está dado en “[p]roteger e incrementar el Arbolado Público Urbano [especies arbóreas, palmeras y arbustivas manejadas como árboles que conforman el arbolado de alineación y de los espacios verdes, así como los implantados en los bienes del dominio público del GCBA; art. 2°], implementando los requisitos técnicos y administrativos a los que se ajustarán las tareas de intervención sobre los mismos” (art. 1°).

A dichos efectos, el art. 3 de la ley impone a la Autoridad de Aplicación determinadas obligaciones, a saber: a) elaborar y actualizar el Plan Maestro de Arbolado Público de la Ciudad de Buenos Aires, conforme lo establecido en la ley, b) controlar y supervisar el cumplimiento del Plan, c) precisar tareas de conservación, adoptando medidas que juzgue convenientes y necesarias en salvaguarda de plantaciones existentes y que tiendan a mejorar su desarrollo y lozanía, d) intervenir en el cultivo, selección y adquisición de ejemplares destinados a las nuevas forestaciones o reposiciones, asegurando la provisión de plantas de calidad y buen estado sanitario, como así también de todos aquellos productos, elementos, herramientas y tecnologías necesarias para el correcto manejo y, e) establecer campañas dirigidas a crear conductas conservacionistas, destacando la función del árbol en el ecosistema urbano y sus consecuencias sobre la salud física y psíquica de la comunidad.

En cuanto a los contenidos mínimos del Plan Maestro de Arbolado Público, detallados en su art. 4, conviene resaltar la exigencia de: a) un diagnóstico sobre el estado de situación del arbolado público de la Ciudad de Buenos Aires -a cuyo fin debe confeccionarse un censo arbóreo informatizado como herramienta esencial para la obtención de un inventario cualitativo y cuantitativo, que incluya imágenes de los ejemplares; previendo los mecanismos para su actualización permanente-; b) una planificación diferenciada de la replantación del arbolado de alineación y espacios verdes en función de aspectos ambientales, paisajísticos y utilitarios, el dictado de normas técnicas para la consolidación y revalorización del arbolado público existente, incluyendo las tareas de manejo y conducción necesarias para lograr un adecuado mantenimiento de los árboles, y; g) la implementación de un sistema informático de acceso libre, gratuito y público que contemple las acciones correspondientes a la gestión del arbolado público, y permita seguir la trazabilidad de cada uno de los ejemplares.

Por otro lado, en el capítulo III de la ley (“Intervenciones en el arbolado”) puntualmente regula y estipula que previo a cada intervención en el arbolado público, la Autoridad de Aplicación deberá realizar una evaluación técnica de los ejemplares a afectar y consignar el tratamiento o procedimiento adecuado para su resolución (art. 10).

A su turno, el art. 13 establece que la Autoridad de Aplicación podrá efectuar tareas de poda en ramas o raíces cuando sea necesario: (i) garantizar la seguridad de personas y/o bienes, (ii) por el trazado o mantenimiento de un servicio público y, (iii) mantener y conservar el arbolado público.

7. Que corresponde a continuación analizar si la pretensión del actor, esto es, la revocación de las resoluciones RS-2015-21692981 y RS-2015-28718630 por las que el Presidente de la Junta Comunal N° 11 resolvió rechazar y desestimar, respectivamente, los recursos jerárquico y de alzada interpuestos contra la RS-2014-03574447 del 18 de marzo de 2014, resulta ajustada a derecho.

En tal sentido, es dable recordar que por la RS-2014-03574447 del 18 de marzo de 2014, se dispuso “la extracción de los ejemplares ubicados en la calle Chivilcoy n° ... [...] especie botánica “Mora” por tratarse de una especie no permitida y especie botánica “paraíso” debido las grandes cavidades que presentan los fustes, pertenecientes a la Comuna 11 conforme las planillas de Inspección [...]”.

En primer lugar, debe puntualizarse que los recaudos constitucionales de transparencia en el accionar de la Administración de la Ciudad de Buenos Aires y el derecho de acceso a la información pública de los y las ciudadano/as (arts. 1°, 12, 105 inciso “1”, entre otros) gozan de una extendida protección a nivel legal y jurisprudencial. En efecto, la ley 104 (modificada por ley 5784) de la Ciudad garantiza la posibilidad de “solicitar y recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna” (art. 1°) y establece determinados supuestos excepcionales en que ello no procede (art. 6°).

Este nuevo paradigma de transparencia y accesibilidad de la información pública en manos del Estado ha sido ratificado asimismo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de una serie de pronunciamientos dictados en recordados casos diversos a partir del año 2012 (“ADC”, “CIPPEC”, “Giustiniani”, “Garrido”, etc.).

Si bien podríamos afirmar que se trata ya de un verdadero estándar mínimo en lo que hace al desempeño de la Administración, cabe señalar que esa misma exigencia de publicidad y transparencia se exige de un modo aún más estricto en todo lo que hace a cuestiones ambientales (art. 41 de la Constitución Nacional y articulo 26 de la Constitución de la Ciudad).

Así, la Ley General del Ambiente (25.675) de presupuestos mínimos en materia de política ambiental contiene numerosas previsiones tendientes a garantizar el acceso a la información ambiental (arts. 2°, 8°, 16, 17, 18, etc.) e incluso el Congreso Nacional ha dictado una ley de presupuestos mínimos en materia de Acceso a la Información Ambiental (25.831), ambas establecen un estándar mínimo de protección que no puede ser desconocido por las jurisdicciones locales.

En el ámbito porteño, el legislador ha considerado necesario también dictar una ley específica sobre Acceso a la Información Ambiental (303) a fin de garantizar a “toda persona [su] derecho a solicitar y recibir información sobre el estado y la gestión del ambiente y de los recursos naturales” (sobre el particular, ver AMMIRATO, AURELIO L., “Acceso a la información ambiental”, en Revista [áDA Ciudad N°1, Septiembre 2007, p. 107; disponible también en www.adaciudad.org.ar).

Incluso en la normativa más específica que rige la situación traída a conocimiento de este tribunal, la cuestión de la publicidad, transparencia y acceso a la información no se encuentra ajena. Por el contrario, precisamente el artículo de la Ley de Arbolado Urbano (3263) que rige las “talas o extracciones” establece que “se deberá fijar un cartel junto al ejemplar a ser extraído o talado en el plazo de diez (10) días corridos, en el que se informe sobre las circunstancias que motivan la decisión respectiva, indicando las vías de contacto con la autoridad competente” (art. 15). Se advierte así, que no sólo se trata de suministrar la información que algún particular pueda solicitar, sino que ésta debe ser expuesta de modo visible ante la ciudadanía en general.

Reseñado sintéticamente el calificado y contundente marco jurídico aplicable al caso, resta confrontarlo con lo actuado por la Administración en el procedimiento administrativo que culminó con el dictado de los actos que el actor cuestiona.

En primer lugar, puede advertirse que el acto originario que autorizó la extracción del paraíso sito frente a Chivilcoy ... (RS-2013-07261409-COMUNA11) dispone expresamente que se “exceptúe” la obligación de la colocación del cartel informativo que prevé el último párrafo del artículo 15 de la ley 3263.

Sobre el punto, ha de señalarse que, en efecto, la norma en cuestión prevé que ante “situaciones excepcionales que no admitan demora” puede obviarse el cumplimiento de la medida de publicidad e información. Ahora bien, la mentada resolución autoriza la extracción de unos treinta y cinco (35) árboles situados frente a diversos domicilios. El hecho de que la real situación del “paraíso” que nos ocupa - descripta por tres profesionales de la U.B.A. como de “buen estado sanitario”- claramente no constituya uno de los supuestos en que la ley autoriza a obviar el requisito de la publicidad de la decisión, nos permite concluir que ha mediado en el caso un claro apartamiento del modo reglado en que debe proceder la Administración y que este tipo de “genérica invocación” a una “situación que no admite demora” ha constituido el medio a través el cual se ha eludido la previsión legal de publicidad para nuestro “paraíso” y los demás treinta y cuatro (34) árboles incluidos en la resolución.

Sin embargo, no se detiene aquí el afán ocultista de quien se desempeñaba como Presidente de la Junta Comunal N°11 a la fecha de los hechos - C.A. G.- , pues tal como surge de las actuaciones administrativas ante el pedido puntual del actor de que se le suministre el número de expediente y copia de la resolución que ordena la extracción cuestionada, le fue denegada tal solicitud “en virtud de lo establecido en la Ley N°1845” (ver IF-2014-03743117-COMUNA11 a fs. 11 del Expte. A3293-2016, que corre por cuerda).

Una vez más una alegación genérica para vulnerar las obligaciones de transparencia y publicidad. En esta ocasión se invoca la Ley 1845 de Protección de Datos Personales para negar el simple y elemental pedido de un vecino de que se le suministre un número de expediente (¡¡¡!!!) y copia de un acto administrativo de naturaleza ambiental que, incluso debió haber sido fijado en lugar público (art. 15, ley 3263). Resulta difícil imaginar cuales serían los datos personales o sensibles involucrados en el caso que permitieran encuadrarlo en algunas de las excepciones a la obligación de suministrar información pública que prevén las leyes 104 y 303. Si bien es frecuente que la Administración pretenda evadir sus obligaciones en la materia por vía de la alegación de la presencia de “datos personales o sensibles” -tal el caso en los autos “CIPPEC c/EN - M° Desarrollo Social - dto. 1172/03 s/amparo ley 16.986”, resueltos por la CSJN el 26 de marzo de 2014-la pretensión de utilizar esa excusa en este caso supera lo absurdo y raya lo ridículo.

En la materia cabe recordar que la regla es la divulgación y el acceso a la información y que la denegatoria por considerar que media alguna de las excepciones previstas por la ley, debe basarse en consideraciones de hecho y derecho debidamente fundadas. Asimismo, es imprescindible recordar que la ley considera que el funcionario público responsable que “en forma arbitraria obstruya el acceso del/la solicitante a la información requerida, o la suministre en forma incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de esta Ley, es considerado incurso en falta grave, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que pudieren corresponder” (artículo 14, ley 104; similar disposición en artículo 6° de la ley 303).

8. Que, sentado lo expuesto, resulta relevante señalar que en uso del derecho del actor a ofrecer y producir prueba en el marco del procedimiento administrativo (art. 22, inc. “f”, apartado “2”, del decreto 1510-GCBA-1997) el Sr. C. adjuntó -al momento de solicitar la revocatoria del acto que ordenó la tala de los árboles- el 4 de septiembre de 2014 un informe técnico elaborado por la FACULTAD DE AGRONOMÍA DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES suscripto por tres profesionales de la ingeniería agronómica cuyos nombre y apellidos allí se consignan (ver fs. 26/28 del expediente 3293/2016 que corre por cuerda).

El informe detalla la situación de “los árboles de Chivilcoy .... CABA”, describe pormenorizadamente su estado y concluye respecto del paraíso que “presenta un buen estado sanitario y un crecimiento acorde a las condiciones de cultivo”. Asimismo, expresa que presenta “dos ahuecamientos en el tronco (...) [que] han sido cubiertos con cemento rápido por el frentista [por lo cual su] profundidad no se puede cuantificar”. Agrega al respecto que el sellado con cemento de los cancros “se ha tomado en este caso como práctica para salvaguardar el estado sanitario de la especie”.

Finalmente concluye en que “vistas las condiciones externas del paraíso, no consideramos adecuada su remoción, y sí deberá considerarse la ejecución de una poda de limpieza y aclareo, a los efectos de conservar en buen estado su estructura”.

En otro orden, respecto de la morera, al no encontrarse permitido por ley la coexistencia de dos ejemplares en la misma plantera, el informe sugiere que “al ser más joven y con relativo menor grado de ramificación, puede ser removida”.

Va de suyo que el derecho procedimental a ofrecer y producir prueba guarda estrecha relación con el derecho a obtener una decisión fundada (art. 22, inc. “f”, apartado “3”, del decreto 1510-GCBA-1997) que haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas. A tal efecto, resulta fundamental una expresa valoración de los elementos de prueba obrantes en el expediente por parte del órgano de la Administración llamado a decidir en el caso. Tal valoración debe basarse en las constancias del expediente y no puede consistir en una mera reiteración de opiniones anteriores, sino que debe individualizar los razonamientos que conducen a adoptar un determinado curso de acción. Lo expuesto cobra mayor dimensión en el caso concreto al tratarse de un informe elaborado por la Facultad de Agronomía de la Universidad de Buenos Aires, pues la Administración no puede soslayar que la propia Constitución de la Ciudad prevé que “[l]a Universidad de Buenos Aires y demás universidades nacionales son consultoras preferenciales de la Ciudad Autónoma” (art. 58, CCABA).

Adviértase que la resolución RS-2015-21692981-COMUNA11 -del 19 de agosto de 2015- que rechazó el recurso jerárquico del actor, consideró que el informe elaborado por tres ingenieros agrónomos de la Facultad de Agronomía de la U.B.A. que considera no aconsejable la remoción del paraíso, “se trata de una opinión sin mucho fundamento técnico” (ver fs. 22, del expediente 3293-2016, que corre por cuerda). Por lo tanto, decide inclinarse por lo que aconsejan los “informes de inspección oportunamente realizados” por personal de la demandada.

Resulta ilustrativo detenerse un momento en estos “informes de inspección” en los que la Administración opta por basar su decisión.

A fs. 7 y fs. 8 del expediente 3293-2016 se encuentran agregadas copias de los informes referidos al ejemplar de “paraíso” y al de “morera”, respectivamente. Se advierte que se trata de un formulario pre impreso en el cual el/la inspector/a puede “marcar con una X” las diversas características del ejemplar y finalmente completar de puño y letra sus “observaciones”.

Respecto del “paraíso” el informe consigna su altura y circunferencia, y sólo marca entre sus características la presencia de cavidades “grandes” a nivel “basal”, “medio” y “alto” en su fuste, por lo que escuetamente “aconseja urgente extracción”. Consta en el formulario que ha mediado una “ratificación” del informe original. Por último, el formulario posee un espacio destinado a los “datos del inspector”, donde deben detallarse “nombre y apellido”, “firma” y “FM [ficha municipal] o DNI”. Se observa allí sólo una firma, sin aclaración y sin ningún otro dato que pueda dar cuenta de la identidad del firmante, ni si posee algún título, cargo o experiencia que acredite su idoneidad en la materia.

En este punto, conviene recordar que la Ley de Arbolado Público (3263) prevé que previo a cualquier intervención en el arbolado público se deberá realizar una evaluación técnica de los ejemplares a afectar, que el personal afectado a tales tareas de evaluación debe estar “habilitado para [su] realización mediante capacitaciones y evaluaciones” y que la Autoridad de Aplicación debe instrumentar “las medidas a fin de certificar la capacidad del personal para la evaluación técnica de los árboles” (arts. 10, 11 y 12).

Va de suyo que la apuntada falencia en el “informe de inspección”, impide tener ningún tipo de certeza respecto del cumplimiento de estos recaudos previstos expresamente por el legislador para garantizar el adecuado tratamiento del arbolado urbano.

De este modo, al momento de resolver en el procedimiento administrativo en cuestión, la Administración se encontraba frente a la tarea de valorar la prueba obrante en el expediente administrativo. Por un lado, el ratificado “informe de inspección” y, por el otro, el informe aportado por el actor, suscripto por tres ingenieros agrónomos de la FACULTAD DE AGRONOMÍA DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, ratificado en su autenticidad en el marco de este proceso.

Sobre el punto, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que los jueces poseen la potestad de revocar o anular la decisión administrativa sobre hechos controvertido si fuere suficientemente irrazonable o implicara denegación del derecho de defensa en juicio (Fallos, 244:548).

Asimismo, reconocida doctrina ha precisado que, si bien la administración no está sometida a reglas prefijadas para apreciar el valor de la prueba, es claro que ello no significa que pueda hacerlo de un modo totalmente discrecional, ni menos aún irrevisable. Es que, la valoración administrativa de los hechos debe a todo evento ser razonable, sin que pueda desconocer arbitrariamente las pruebas aportadas al expediente. Por tal motivo, puede ser controlada, como elemento de la legitimidad del acto y revocarse o anularse éste si se reputa errónea a aquélla ( GORDILLO, AGUSTÍN; Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas - Tomo 4 El procedimiento administrativo, Buenos Aires, FDA, 2016, p. 375).

9. Que a fin de “proteger e incrementar el arbolado público urbano” la Autoridad de Aplicación de la Ley de Arbolado Público Urbano debe “elaborar el Plan Maestro de Arbolado Público de la Ciudad de Buenos Aires”, “controlar y supervisar el cumplimiento del Plan”, “precisar tareas de conservación (...) en salvaguarda de plantaciones existentes”, “crear conductas conservacionistas”, etc. (artículo 3°, ley 3263).

Asimismo, la ley detalla que el Plan Maestro de Arbolado Público debe contener “normas técnicas para la consolidación y revalorización del arbolado existente, incluyendo tareas de manejo y conducción necesarias para lograr un adecuado mantenimiento de los árboles” (artículo 4°, ley 3263).

Por su parte, el artículo 15 de la Ley puntualiza en qué situaciones concretas la Autoridad de Aplicación se encuentra autorizada a efectuar tareas de “tala” o “extracción”, a saber: a) si el árbol está seco; b) si su estado sanitario, fisiológico o si por sus condiciones físicas no es posible su recuperación; c) para garantizar la seguridad de las personas y/o bienes; d) cuando impidan u obstaculicen el trazado o realización de obras públicas; e) por el trazado o mantenimiento de un servicio público; f) cuando se encuentre fuera de la línea de plantación respecto al resto de los árboles de la vereda constituyendo un obstáculo y g) cuando por su localización resulte imposible ubicar las entradas de vehículos necesarias para cumplir con los requerimientos de estacionamiento y carga y descarga dispuestos por el Código de Planeamiento Urbano para el uso correspondiente.

De la lectura conjunta de las normas contenidas en la ley 3263 resulta que se privilegia la conservación de los árboles existentes y que la “tala” o “extracción” es una opción residual ante determinados supuestos específicos, debidamente acreditados por personal idóneo. Se advierte entonces que las facultades de la Administración para proceder a la tala o extracción de un árbol público se encuentran expresamente regladas por el legislador.

Si bien el “paraíso” fue la primera especie utilizada para arbolado lineal de la Ciudad -en 1863 se plantaron 185 paraísos en las veredas de la calle Belgrano, entre Sarandí y Entre Ríos- en la actualidad está considerada una especia “crítica”, discontinuada en su uso y en proceso de “recambio”. El motivo radica en su alta vulnerabilidad al ataque de hongos descomponedores de madera que penetran en el ejemplar por las heridas que pueden producírsele naturalmente o por las intervenciones de poda (Plan Maestro de Arbolado Urbano del GCBA, páginas 37 y 68).

Sin embargo, incluso a pesar de ello el propio Plan Maestro especifica que “en los casos de paraísos en buenas condiciones, de ser necesario se deberá podar lo mínimo e indispensable, procurando evitar cortes en ramas mayores a los 0,10 m de diámetro, debido a su limitada posibilidad de cicatrización y compartimentalización”, es decir que se procura su conservación en tanto los ejemplares se mantengan en buenas condiciones sanitarias (Plan Maestro de Arbolado Urbano del GCBA, página 109).

Frente a tales exigencias legales, puede observarse que los actos administrativos que dispusieron la extracción del “paraíso” sito en Chivilcoy ... no refieren concretamente en qué supuesto de los autorizados por la ley basan su decisión, sino que realizan una enumeración de los previstos en los incisos “a”, “b”, “c” y “f” sin precisar las características de la situación puntual de los ejemplares objeto de este litigio.

En función de la prueba obrante en el expediente, resulta evidente que en el caso de autos no se presentan los supuestos “a”, “b”, “d”, “e”, “f” ni “g” del artículo 15, de la Ley.

Resta por tanto el “c”, “para garantizar la seguridad de las personas y/o bienes”. Se trata claramente de una disposición legal tendiente a prevenir aquellas situaciones de riesgo que pueda presentar el arbolado público para la seguridad de personas o bienes.

Va de suyo que tampoco existe aquí una posibilidad de un accionar de la Administración exento de pautas regladas, en este caso de carácter técnico. En efecto, el Plan Maestro de Arbolado Urbano elaborado en cumplimiento de la manda legal (artículos 3° y 4° de la ley 3263) prevé una serie de “lineamientos técnicos” relacionados con el modo en que debe llevarse a cabo la “evaluación y reducción de riegos” (Capítulo 7, p. 77, Plan Maestro de Arbolado Urbano del GCBA).

Se explicita allí “la necesidad de contar con profesionales capacitados y experimentados”, pues de otro modo “los árboles siempre quedan etiquetados como ‘sospechosamente peligrosos”. Asimismo se precisa que “árboles peligrosos o de riesgo: son aquellos que tienen defectos estructurales en raíces, tallo o ramas que pueden causar daños a la propiedad o lesiones a las personas” y que debe establecerse un “programa de categorización de riesgos (...) y definir un sistema integrado de riesgos [que debe] tener en cuenta una serie de parámetros que deben interrelacionarse al momento de la toma de decisiones sobre el ejemplar: a. Categorías de defectos que ocasionan riesgo b. Estimación del grado de riesgo c. Guía para la Evaluación de Riesgos. Códigos d. Gestión zonas según riesgo e. Medidas a adoptar” (Capítulo 7, p. 77, Plan Maestro de Arbolado Urbano del GCBA).

Ahora bien, de la lectura de las actuaciones administrativas no surge que las decisiones del Presidente de la Junta Comunal se condigan con algún sistema de evaluación de riesgos. Las primeras que dispusieron la extracción no identifican siquiera en qué supuesto de los autorizados se fundan, y las que desestiman las presentaciones recursivas del actor fundan el carácter de “riesgoso” del árbol en la incertidumbre sobre la profundidad del ahuecamiento (cubierto con cemento rápido) que presentan. Es decir, el decisor no posee información certera o una evaluación del riesgo que puede generar el árbol, lo considera “riesgoso”, por las dudas. En palabras del Plan Maestro de Arbolado Urbano “sospechosamente riesgoso”.

Adviértase que el mismo “Plan Maestro” prevé que en lo que respecta a la categorización de riesgos “es muy importante incluir a la comunidad, informándoles acerca del sistema utilizado, cuál sería su participación en el mismo y sobre sus responsabilidades en cuanto a los trabajos clandestinos que pueda incrementar el riesgo del árbol en la vía pública” (Capítulo 7, p. 78, Plan Maestro de Arbolado Urbano del GCBA).

En este sentido, no cabe más que concluir que lo actuado por el Presidente de la Junta Comunal se aparta del protocolo de actuación contenido en las regulaciones técnicas obligatorias estipuladas en el Plan Maestro de Arbolado Urbano del GCBA.

Así, el informe elaborado por la Facultad de Ingeniería de la U.B.A. (ratificado en autos y no desconocido por el GCBA) afirma que el paraíso “presenta un buen estado sanitario y un crecimiento acorde a las condiciones de cultivo”; sobre los ahuecamientos que presenta, los profesionales destacaron que “[l]a tarea de sellado de los cancros con cemento -tal el caso de la especie en cuestión- fue utilizada en el mantenimiento de los árboles históricos, por eso se ha tomado en este caso como práctica para salvaguardar el estado sanitario de la especie”.

Agregan los idóneos que dadas las condiciones físicas externas del “paraíso”, no consideran adecuada su remoción, aunque sí debería ser evaluada por las autoridades la ejecución de una poda de limpieza y “aclareo”, para conservar en buen estado su estructura.

Frente a este contundente elemento de juicio obrante en el expediente administrativo, no se advierte la presencia de estudios que puedan desvirtuarlo ni una ponderación de riesgos en los términos que establece el Plan Maestro de Arbolado Urbano del GCBA.

10. Que las consideraciones vertidas en los apartados precedentes ponen de resalto la presencia de numerosos y graves vicios que aquejan a los actos administrativos impugnados y que acarrean su nulidad.

En efecto, en el procedimiento administrativo se vedó arbitrariamente todo tipo de acceso a las actuaciones o información sobre lo decidido, en lo que respecta a la motivación del acto y la valoración de los elementos de prueba y, finalmente, en su objeto, que se aparta de lo reglado por las normas técnicas y jurídicas aplicables al caso.

Tal como destaca el informe elaborado por los profesionales de la Facultad de Agronomía de la U.B.A. (obrante a fs. 26/28, del expediente 3293 que corre por cuerda) “la existencia de árboles en veredas, particularmente en grandes urbes, cumple con un rol fundamental del punto de vista ambiental” ya que son grandes agentes proveedores de oxígeno y al incorporar dióxido de carbono disminuyen el impacto del efecto invernadero -uno de los fines perseguidos por la ley porteña 3871-, retienen particulado atmosférico, poseen efecto humidificador, funcionan como paraguas antirruido en arterias con circulación de vehículos y, especialmente en verano, como islas con un efecto atemperador por la sombra que proveen.

Tales beneficios, a los que podrían agregarse muchos más -belleza, hábitat de fauna y flora, etc.- obligan a la Administración a protegerlos y extremar los recaudos en todo lo que hace a las intervenciones que los afectan.

Un árbol no es un integrante más del mobiliario urbano, fácilmente reemplazable, fungible en sus funcionalidades, como un farol o una parada de colectivos. Se trata de seres vivos que nos acompañan y ayudan en el, muchas veces, difícil tránsito de habitar las grandes ciudades.

Alcanzar su porte majestuoso les irroga décadas de crecimiento y cuidados, por lo que la decisión de talar o extraer un árbol no puede ni debe tomarse a escondidas de la comunidad, a la ligera y sin los recaudos que la ley y el Plan Maestro elaborado por el GCBA imponen.

11. Que atento el modo en que se resuelve, y por no encontrar motivos que me permitan apartarme del principio objetivo de la derrota, las costas serán impuestas a la demandada vencida.

Por todo lo expuesto, RESUELVO:

I. HACER LUGAR A LA ACCIÓN DE AMPARO interpuesta y, en consecuencia, declarar la nulidad de los actos administrativos del Presidente de la Junta Comunal N°11 por los que se dispuso la tala o extracción del ejemplar Melia azedarach (“paraíso”) de la plantera ubicada frente al domicilio de la calle Chivilcoy N° .... de esta Ciudad y asimismo de aquellos que rechazaron los recursos administrativos interpuestos por el actor.

II. Costas a la demandada vencida (artículo 62 del CCAyT y 28 de la ley 2145).

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, a la Sra. Fiscal en su público despacho y, oportunamente, archívese.

Guillermo Scheibler

Juez.