Danos Y Perjuicios Libertad De Prensa Publicaciones Periodisticas Derecho A La Intimidad Ausencia De Interes Publico

JURISPRUDENCIA

Daños y perjuicios. Libertad de prensa. Publicaciones periodísticas. Derecho a la intimidad. Ausencia de interés público

 

Se confirma el acogimiento de la demanda de daños deducida, pues la propalación de la noticia de la concepción de un hijo por una pareja -acompañada además de fotografías tomadas en la puerta de su casa-, sin su consentimiento, conculca el derecho a la intimidad de los involucrados, por más que pertenezcan a la farándula y que la información sea cierta.

 

 

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de septiembre de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “A., M. A. Y OTRO c/EDITORIAL PERFIL S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, EXPTE. N° 27788/2014, respecto de la sentencia de fs. 144/161 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Doctores OMAR DIAZ SOLIMINE - CLAUDIO RAMOS FEIJOO - ROBERTO PARRILLI.

A la cuestión planteada el Dr. Díaz Solimine, dijo:

I.- ANTECEDENTES

La sentencia de primera instancia resolvió hacer lugar a la demanda entablada por R. R. M. A. De la R. y M. A. A., ambos por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad, C. A. A. En consecuencia, condenó a la demandada a pagar a la parte actora una suma de dinero, incluyendo intereses, y las costas del pleito.

Destáquese que la presente litis tuvo su origen en la demanda de fs. 11/18 (ampliada a fs. 26/31), que los accionantes promovieron contra Editorial Perfil S.A., en su carácter de editora de la revista “Caras”, por los daños y perjuicios que alegaron sufridos a raíz de la violación de:

a) su derecho a la intimidad y el derecho al honor del Sr. A. De la R. en la edición 1549 del 13 de septiembre de 2011 por la publicación, sin su autorización, de imágenes tomadas en la puerta de su casa, con el anuncio -prematuro- del embarazo de la coactora, y por la falsedad de la vinculación del coactor con el ejercicio de un alto cargo público como “Agregado Cultural del Gobierno de De la Rúa en EEUU”, “inventando todas las afirmaciones que se exponen en una supuesta nota que ninguno de los dos concedió”;

b) los derechos a la intimidad y a la imagen de su hijo C. por la publicación, en las ediciones 1627 del 12 de marzo de 2013 y 1653 del 10 de septiembre de 2013, de fotografías -no pixeladas- del niño, sin el previo consentimiento de sus progenitores, y, en el caso de la última edición mencionada, incluso contra su voluntad expresada en la mediación a la que convocaron a la editorial accionada por las dos publicaciones anteriores.

Invocaron, entre otras normas, los arts. 12, 19 y 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los arts. 5 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 31 de la ley 11.723 y el art. 1071 bis del Código Civil, los arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional, los arts. 10 y 22 de la ley 26.061.

II.- AGRAVIOS

Contra el referido pronunciamiento se alzó la emplazada, expresando agravios a fs. 220/225, que fueron contestados por los pretensores a fs. 227/232. A su tiempo, también se expidió la Defensora Pública de Menores e Incapaces -que tomó intervención en autos en representación del niño C. A. A.-, en los términos que surgen de fs. 241/vta. (ver también f. 210).

En síntesis, Editorial Perfil S.A. se queja de que la sentenciante anterior no aplicara la doctrina de la real malicia, no analizara adecuadamente el derecho a la libertad de prensa, considerara afectado el derecho a la intimidad, y no tuviera en cuenta que las imágenes utilizadas encuadran en las excepciones legales a la prohibición de la publicación sin consentimiento expreso. A la vez, cuestiona la procedencia del daño moral -especialmente respecto al menor de edad-, así como lo concedido por daño psíquico al Sr. A. De la R.

Antes de entrar en el examen del caso, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T. I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T. 1, p. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).

Dicho ello, me avocaré al tratamiento de las quejas.

III.- LA RESPONSABILIDAD

III.1.- La edición 1549 y las imputadas violaciones al derecho a la intimidad de la Sra. A. y del Sr. A. De la R. y al derecho al honor de este último

En la tapa de la edición 1549 de la revista “Caras”, del 13 de septiembre de 2011, se ve una fotografía de los actores acompañada del siguiente título: “M. A. Y C. A.: RUMORES DE EMBARAZO Y BODA SECRETA”; además, se lee: “La actriz de ‘El Elegido' afianza su romance con el actor y ex agregado cultural del gobierno de De la Rúa en EEUU”. La nota en cuestión se desarrolla en las páginas centrales de la revista. Allí, bajo un título similar, se ve otra fotografía de los accionantes, capturada en la misma ocasión que la de la tapa, y se lee: “Exclusivo: Domingo 11 de septiembre, 14:30 horas. La actriz revelación de ‘El Elegido' y su novio salen de su casa en San Telmo, a la que se mudaron recientemente. El es actor y fue agregado cultural en EEUU del gobierno de Fernando de la Rúa.” En las siguientes páginas lucen otras imágenes de ese mismo día, evidentemente capturadas en la vía pública de modo furtivo o, al menos, inconsulto, pues los pretensores no aparecen posando en ninguna de ellas. La nota, en sustancia, gira en torno a la relación de la pareja y “el rumor de la llegada de su primer hijo”, con algunas referencias a circunstancias familiares y profesionales de uno y otro, como que el actor “es primo de Antonio y Aíto de la Rúa y, durante el gobierno de su tío Fernando, fue agregado cultural en los EEUU”, que la actriz trabajaba en una ficción televisiva que se proyectaba en ese momento y que es hija única, mencionándose los nombres y ocupaciones de sus padres.

Hago notar que del texto del artículo se desprende que la editorial conocía que la demandante es “tan celosa y cultora del bajo perfil como su compañero”, que “A ninguno le gusta frecuentar eventos sociales y muy rara vez se muestran juntos” y, con relación al “rumor de la llegada de su primer hijo”, que “Siempre respetuosos de esa actitud reservada que hicieron premisa de vida, ambos estarían guardando el secreto bajo siete llaves.”

Ahora bien, creo conveniente comenzar el análisis concreto de las agravios de Editorial Perfil S.A., aclarando que no es cierto que la magistrada anterior no analizara “adecuadamente el derecho a la libertad de prensa” o “los principios rectores que avalan la difusión pública de las ideas e informaciones”, como aduce la apelante al quejarse de la “valoración ontológica que realiza la Sra. Jueza respecto a los derechos involucrados”, en el apartado III de su expresión de agravios (a fs. 221/vta.).

Al respecto adviértase que, en los Considerandos II a IV de su decisorio, la a quo se abocó al “marco legal que comprende al caso”, desarrollando lo que estimó corresponder respecto a los derechos personalísimos que los reclamantes alegaron violados (ver fs. 149/vta.), y también lo concerniente al derecho a la información, la libertad de expresión y la libertad de prensa, y los criterios para la armonización de unos y otros (ver fs. 150/152). El reproche que la recurrente basa en la pretendida ausencia del análisis al que vengo de referirme se revela, pues, privado de sustento.

Por lo demás, cabe recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que el ejercicio de la libertad de expresión e información no es absoluto ya que no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía que debe guardar con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran la intimidad y el honor de las personas (Fallos 308:789). Es por ello que el especial reconocimiento de que goza esta libertad de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole (conf. art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 14 de la Constitución Nacional), no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio, habida cuenta de que no existe el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 308:789; 310:508; 315:1492; 321:2250 y sus citas).

En idéntico sentido, nuestro tribunal supremo ha señalado que así como no es dudoso que debe evitarse la obstrucción o el entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales, no puede considerarse tal la exigencia de que su desenvolvimiento resulte veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, impidiendo la propalación de noticias que puedan dañar injustificadamente a una persona, pues este último proceder sólo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de la importante función que compete a los medios de comunicación social, tal cual deben desarrollarse en la sociedad contemporánea (Fallos 257:308; 310:508; 321:2250).

Desde esa perspectiva, es claro que la tapa y la nota de la edición 1549 de la revista “Caras”, en lo que se refiere a la divulgación -prematura- del embarazo de la Sra. A. (de apenas dos meses a ese momento -según reza la crónica cuestionada-), implicó una intromisión indebida en la vida privada de los accionantes que justifica el resarcimiento de los daños causados, con el fin de asegurar una adecuada medida de protección a los derechos en tensión con la libertad de prensa (conf. arts. 11 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 17 y 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; así como art. 19 de la Constitución Nacional y art. 1071 bis del Código Civil -hoy derogado pero aplicable en la especie atento la fecha de la publicación en cuestión-).

En nada conmueven esta conclusión los argumentos ensayados por la quejosa en el apartado IV de su expresión de agravios (a fs. 221 vta./222) para intentar fundamentar su crítica a la decisión de la jueza de grado de considerar lesionado el derecho a la intimidad.

Para empezar, ella misma enturbia su argumentación cuando dice, con cuestionable osadía, que no se trató de “ningún acto de la intimidad, sino a lo sumo las consecuencias de un acto íntimo”. No alcanzo a comprender el esfuerzo de la apelante en hacer semejante distinción, que en nada favorece su posición, pues la concepción de un hijo entraña intimidad suficiente como para que la publicación de una crónica al respecto, sin autorización de los interesados, configure una injerencia arbitraria en la vida privada de estos.

Tampoco encuentro asidero a lo argüido por la letrada apoderada de la recurrente en el sentido de que “en modo alguno personal de mi representada pudo conocer el estado de embarazo de la Sra. A. si no hubiese tomado estado público en el ambiente en el que ambos actores desarrollan su actividad profesional.”

Es que, por un lado, no hay evidencias en autos que acompañen esta alegación. Repárese que la demandada sólo ofreció como prueba la testimonial de dos periodistas que -según aseveró- “fueron los responsables del contenido de las publicaciones” y “han tomado conocimiento de los hechos materia de autos” (ver f. 45 vta.), y no la produjo (ver caducidad decretada a fs. 118/vta.).

Por otro lado, aún si se aceptara -como parece pretender la accionada- que el embarazo de la Sra. A. era un hecho conocido o sospechado en el ámbito en el que ella y su pareja trabajaban, de todas maneras, difundirlo sin su autorización en un medio de comunicación masiva, valiéndose de fotografías tomadas en la puerta de su casa -también, sin consentimiento-, y nada menos que como nota de tapa, desbordaba los límites del ejercicio lícito de la libertad de prensa. A este respecto, debe valorarse además que el propio texto del artículo da cuenta del “bajo perfil” y “actitud reservada” de los actores, así como de que “estarían guardando el secreto bajo siete llaves”, por lo que es innegable que la editorial publicó la noticia incluso a sabiendas de que los protagonistas no deseaban que trascendiera.

Asimismo, quiero aclarar que la quejosa tergiversa el criterio expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 29 de noviembre de 2011 que cita, para hacer parecer que juega en su favor cuando, en realidad, ocurre lo contrario.

De hecho, en el citado precedente (dictado en el caso “Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina”), luego de repasar normas y conceptos inherentes a los derechos a la libertad de expresión y a la vida privada, la CIDH sostuvo que “dos criterios relevantes, tratándose de la difusión de información sobre eventuales aspectos de la vida privada, son: a) el diferente umbral de protección de los funcionarios públicos, más aún de aquellos que son elegidos popularmente, respecto de las figuras públicas y de los particulares, y b) el interés público de las acciones que aquellos realizan.”

Nótese que el diferente umbral de protección al que alude el tribunal no es “de las personas públicas”, como consigna la apelante a f. 222. En realidad, la CIDH distingue claramente la situación de “las figuras públicas y de los particulares”, de la del “funcionario público”. Y es con referencia al último (y NO a las primeras) que luego señala que esa diferencia “se explica porque se expone voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo cual lo puede llevar a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su derecho a la vida privada.”

Además, la CIDH recordó, en cuanto al carácter de “interés público”, que en su jurisprudencia “ha reafirmado la protección a la libertad de expresión respecto de las opiniones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias importantes.” Y que “el derecho a la vida privada es disponible para el interesado y, por ello, resulta relevante la conducta desplegada por el mismo.”

Así, en ese caso, considerando que “se trataba del funcionario público que ostentaba el más alto cargo electivo de su país”, que “por diversos motivos, la información era de interés público y ello justificaba su difusión” y que “su conducta no fue de resguardo de la vida en ese aspecto”, la CIDH concluyó que “no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem.” En cambio, en este caso, ni los pretensores eran funcionarios públicos, ni la noticia de la llegada de su primer hijo era un asunto de interés público -en el sentido apuntado-, ni puede predicarse de su conducta sino que fue de resguardo de esa información -de hecho, según la propia crónica, habrían procurado mantenerla en secreto-.

De ese abismo resulta que el mismo razonamiento seguido por la CIDH en aquel caso, aquí conduce a la conclusión contraria a los intereses de la editorial emplazada.

Por otra parte, cabe destacar que en ese precedente invocado por la apelante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también señaló que el ámbito de la privacidad “comprende, entre otras dimensiones, tomar decisiones relacionadas con diversas áreas de la propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el público.” Así, el derecho a la intimidad constituye un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, un derecho a mantener ciertas circunstancias al abrigo del conocimiento público, a resguardar un espacio de la curiosidad ajena.

Frente a ese poder jurídico sobre la propia información, es inútil esgrimir -como intenta la recurrente-, que “la totalidad de las publicaciones incriminadas fueron totalmente confirmadas a través de la ocurrencia de los hechos acaecidos posteriormente” (ver f. 220 vta.), pues la veracidad de lo revelado no exonera al medio de comunicación de la responsabilidad por la intromisión en la vida privada. Es que, en estos casos, lo que está vedado es difundir datos de la intimidad de una persona sin su consentimiento, con tal independencia de que sean o no ciertos.

Y en la medida en que lo revelado carezca de un interés público que justifique su difusión, es asimismo indiferente que los afectados sean “personas de notoriedad” (ver f. 220) o “personas públicas, del medio artístico” (ver f. 221; también f. 222), como aduce la quejosa. En ese sentido, se ha dicho -con criterio que comparto- que cuando el derecho de información se ejerce sobre ámbitos que pueden afectar a otros bienes constitucionales, como son la intimidad y el honor, para que ese ejercicio sea legítimo es preciso que lo informado resulte de interés público, pues sólo entonces puede exigirse a aquellos a quienes perturba el contenido de la información que, pese a ello, la soporten, en aras del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesen a la comunidad (Fallos 321:3170; voto del Dr. Fayt).

Al respecto, si bien no es fácil precisar lo que debe entenderse por “interés público”, en tanto se trata de un concepto que debe interpretarse con razonable dinamismo en función de los valores sociales dominantes en la comunidad, es indudable que impone estar frente a acontecimientos que afecten al conjunto de los ciudadanos y nada tiene que ver con el difuso objeto de satisfacer la curiosidad ajena.

Por lo tanto, la propalación de la noticia de la concepción de un hijo por una pareja -acompañada además de fotografías tomadas en la puerta de su casa-, sin su consentimiento, conculca el derecho a la intimidad de los involucrados, por más que pertenezcan a la farándula y que la información sea cierta.

En punto a la doctrina de la real malicia, invocada por la accionada al contestar la demanda (ver fs. 43 vta./45) y otra vez en el apartado II de su expresión de agravios (ver fs. 220/221), debo decir que esta lleva razón en que la a quo no expresó en su sentencia ninguna consideración sobre aquella, ni siquiera para excluir su aptitud para la solución del caso.

Es cierto también que esa doctrina, elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del precedente “New York Times v. Sullivan” (376 U.S. 255 de 1964) -citado por la apelante-, ha sido receptada reiteradamente por nuestra Corte (Fallos 319:2741; 319:3428; 320:1273; 321:2558; 326:4136; 329:3775; 331:1530; 332:2559; 333:680; 333:1331; entre muchos otros).

En síntesis, implica que “tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas e inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad y obró con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación sobre si eran o no falsas” (conf. Fallos 320:1271 y 327:943). Así, este estándar jurisprudencial procura tutelar el ejercicio de la libertad de expresión sobre temas institucionales o de relevante y justificado interés público (Badeni, Gregorio, “Aplicación de la doctrina de la real malicia a figuras públicas y particulares”, Publicado en: DJ11/04/2012, 20), preservando el debate público a costa de proteger aún discursos inexactos (voto del Dr. Fayt in re “R., H. c/Editorial Tres Puntos S.A., del 30/04/2004).

En esas condiciones, es claro que respecto a la publicación de la información referida al embarazo de la Sra. A. no es pertinente considerar, como pretende la recurrente a f. 220, si en ella “existió un ánimo específico de dañar a los actores” pues, de lo expuesto hasta aquí, surge palmario que el tema no reviste la naturaleza de los que justifican la aplicación de la doctrina de la real malicia. Este aspecto del reclamo, entonces, debe resolverse conforme a los principios generales de la responsabilidad civil subjetiva. Así, la negligencia e imprudencia con la que actuó la editorial accionada al divulgar esa noticia de la vida privada de los pretensores sin el consentimiento de estos, basta para comprometer su responsabilidad por ello (adviértase que al contestar demanda la emplazada ni siquiera alegó haber procurado esa aquiescencia, y tampoco negó la afirmación de los demandantes en cuanto a que “ninguno de los dos concedió” la nota en cuestión).

Menos clara resulta la procedencia del reclamo basado en que en la publicación cuestionada se afirmara que el coactor fue “agregado cultural del gobierno de De la Rúa en EEUU”. Veamos.

En la demanda se adujo que ello “mancilla el buen nombre y honor de R. A. al vincularlo con el ejercicio de un alto cargo público”, “dentro de un gobierno que para el clamor popular, direccionado de manera organizada y sistemática por intereses políticos y económicos a través de los medios de comunicación, fue altamente negativo desde todo punto de vista.” (ver f. 12 vta.; también f. 11 vta.), aseverándose luego que “El Sr. A. no fue Agregado Cultural en EEUU del gobierno de Fernando De la Rúa ni ocupó ningún otro cargo público.” (ver f. 13).

Preliminarmente, debo hacer notar que ninguna de las partes produjo prueba que permita tener por fehacientemente acreditada o desacreditada la falsedad achacada por el accionante a la información en cuestión. Nótese que, a esos fines, hubiera bastado con requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores que indicara si de su documentación, archivo o registros surge -o no- que el Sr. A. De la R. desempeñó algún cargo en la Embajada o en el Consulado de nuestro país en los Estados Unidos de América entre diciembre de 1999 y diciembre de 2001 y, en su caso, diera precisiones al respecto (rango, área, tareas, etc.).

En cambio, tenemos la prueba testimonial producida por la parte actora.

Al respecto, el deponente H. A. P., quien conoce al pretensor por ser “amigos desde la infancia” (ver minuto 01:50 de grabación), dijo que “el Agregado Cultural está en la Embajada, que está en Washington, no está en Nueva York, él vivió en Nueva York, unos años, durante el corto Gobierno de De la Rúa, pero ocupó un cargo administrativo” (ver minuto 06:10 a 07:00 de grabación).

A su tiempo, el otro testigo ofrecido por el demandante, D. S. K., quien también dijo ser su amigo y conocerlo hace “más de veintipico de años” (ver minuto 01:35 de grabación), declaró que aquel “si, trabajó en el Consulado en Nueva York”, que lo sabe “porque fue la época en donde se fue a vivir afuera y hablábamos por teléfono”, que “trabajaba en el Consulado todos los días, digamos... estaba, organizaba cosas, eventos, participaba de la organización de eso, no estoy en el detalle porque... vivía en Nueva York... hablábamos una o dos veces por mes” (ver minuto 04:14 a 04:46 de grabación).

En definitiva, estos testimonios dan cuenta de que durante el gobierno del Dr. Fernando De la Rúa, el coactor vivió en Nueva York, donde ocupó un cargo en el Consulado, aunque sin llegar a precisar con eficacia de qué cargo se trató o qué tareas desempeñaba exactamente.

Así las cosas, incluso valorando los mentados testimonios como prueba de que el accionante no ejerció el cargo de Agregado Cultural, sino otro, estimo que a lo informado al respecto podría aplicarse la doctrina de la real malicia. Es que se trataría de una expresión inexacta sobre una figura pública, en tanto persona ampliamente conocida en la comunidad con motivo de su profesión de actor, referida a su participación en la Representación de nuestro país en los Estados Unidos de América (la nota no especifica si diplomática o consular), tema que interesa a la ciudadanía.

Pero lo que resulta más trascedente aún es que no encuentro que esa información alcanzara a tener entidad difamatoria para el Sr. A. De la R., punto en el que coincido con el razonamiento expuesto por la quejosa a fs. 220 vta./221. Es que no puede soslayarse que el pretensor, además de estar vinculado familiarmente con el mencionado ex-Presidente (repárese que lleva su apellido y no cuestionó los pasajes de la nota en los que se afirma que es su sobrino), en definitiva, y más allá del rango del cargo que haya ocupado, sí trabajó para el Estado Argentino en Estados Unidos de América durante el gobierno de aquél, según declararon sus propios amigos. Estas consideraciones sellan la suerte adversa de ese aspecto del reclamo.

Por todo lo expuesto, en relación a la tapa y la nota cuestionadas de la edición 1549 de la revista “Caras”, propondré al Acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia anterior en cuanto a la admisión de la acción contra la demandada por la violación del derecho a la intimidad de los demandantes que implicó la divulgación del embarazo de la Sra. A.; y modificarlo en lo que hace a la alegada afectación del derecho al honor del Sr. A. De la R., a cuyo respecto corresponde rechazar la demanda.

III.2.- Las ediciones 1627 y 1653 y las imputadas violaciones a los derechos a la intimidad y a la imagen del niño C. A. A.

En la edición 1627 de la revista “Caras”, del 12 de marzo de 2013, se publicó una nota titulada “A. Y SU HIJO, C. - SOL Y PASEO JUNTOS”, en la que se incluyeron cuatro fotografías que muestran distintos momentos de la vida familiar de los retratados, que -otra vez- se evidencian capturadas en la vía pública de modo furtivo, o -al menos- inconsulto, pues aquellos no aparecen posando en ninguna de ellas. De hecho, en el texto se revela que fueron tomadas un día sábado, en ocasión de que “M. salió de su casa, en el barrio de Montserrat para ir a la peluquería”, al ubicar a su hijo en la butaca trasera de su auto y al encontrarse con su madre; y al relato de esos hechos se ciñe el contenido de la nota. En las cuatro fotografías se exhibe la imagen del niño y, en al menos dos de ellas, reproducidas en doble página completa, se aprecia su rostro con absoluta nitidez.

En la edición 1653 de la misma revista, del 10 de septiembre de 2013, en una página dedicada a difundir la concurrencia de personas de la farándula -vernácula y extranjera- a distintos eventos y espectáculos públicos (desfiles de moda, obras de teatro), ilustrando el título “A. Y C., FANATICOS DE DIEGO TOPA - ‘TOPA JUNIOR EXPRESS' EL SHOW EXITO DE LA TAQUILLA INFANTIL”, se incluyó una fotografía en la que se puede ver a la coactora posando junto a una niña del elenco del espectáculo en cuestión y a su protagonista -ambos con el vestuario correspondiente a sus personajes-, y a este último sujetando entre sus brazos al hijo de los accionantes. La escueta crónica reza: “La actriz M. A. acompañó a su pequeño hijo C., de un añito y medio, a presenciar el show infantil éxito de taquilla, ‘Topa en Junior Express' en el teatro Nacional. Madre e hijo posaron con el protagonista, Diego Topa y todo su elenco. A pedido del público, el exitoso show de Topa saldrá de gira por todo el país de la mano de Disney.”

Para empezar, debo decir que a la colisión entre el derecho a la intimidad de C. A. A. y la libertad de prensa de la editorial demandada que plantean estas publicaciones en las ediciones 1627 y 1653 de “Caras”, resultan aplicables los mismos criterios expuestos al resolver el similar enfrentamiento suscitado a partir de la divulgación del embarazo de la Sra. A. en la edición 1549 de esa revista. Por lo tanto, en lo que hace a la publicación de fotografías -no pixeladas- del hijo de los demandantes sin su consentimiento, son igualmente inatendibles los agravios ensayados por la accionada en cuanto a la pretendida ausencia de adecuado análisis de la libertad de prensa, a que se considerara lesionado el derecho a la intimidad -en este caso del niño- y a que no se aplicara la doctrina de la real malicia. A todo evento, me remito -en lo pertinente- a los fundamentos desarrollados en el punto III.1.-

Restaría entonces tratar concretamente la queja de la emplazada en torno a que la jueza de grado no tuviera en cuenta que las imágenes utilizadas encuadran en las excepciones legales a la prohibición de la publicación sin consentimiento expreso.

Al respecto, preliminarmente aclaro que, si bien en el apartado VII de la expresión de agravios (a fs. 224/225) la letrada apoderada de Editorial Perfil S.A. se refiere en general a “las imágenes publicadas” y a “los accionantes”, no puedo sino circunscribir el tratamiento de la queja en cuestión a los retratos del niño C. A. A. publicados en las ediciones 1627 y 1653 de la revista “Caras”, pues fue sólo respecto a esas fotografías y en representación de su hijo que los pretensores imputaron una violación del derecho a la imagen. Al respecto, a todo evento, hago notar que las fotografías de los actores tomadas en la puerta de su casa, sin su consentimiento, utilizadas para ilustrar la tapa y la nota de la edición 1549, a las que me referí en el punto anterior, han sido consideradas en el contexto de la conculcación del derecho a la intimidad de los accionantes, pero sin analizar una eventual lesión autónoma a su derecho a la imagen pues ello no ha integrado el objeto de su reclamo (ver apartado I de la demanda, a fs. 11/vta.).

Entonces, para introducirme en el tema a tratar a continuación, vale recordar que esta Sala tiene dicho que “el derecho a la imagen integra la categoría de los denominados derechos personalísimos porque concierne a la persona en cuanto tal y en grado superlativo. Podríamos decir que consiste en la libertad de decidir sobre la captación, reproducción y difusión de la propia imagen, entendiendo por tal los aspectos físicos de una persona que inequívocamente la identifican. A tal punto esto es así que, sin perjuicio de estar el derecho a la imagen muy vinculado al derecho al honor y al derecho a la intimidad, se entiende que aquél reviste la condición de autónomo pues puede existir su vulneración sin que se configure a la par un ataque a la reputación o a la vida privada (cf. Cifuentes, Santos, ‘Derechos Personalísimos', Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 509 y ss.; Rivera, Julio César, ‘Instituciones de Derecho Civil', Editorial Abeledo Perrot, 2004, t. II., p. 117; Sagüés, Néstor Pedro, ‘Elementos de Derecho Constitucional', Ed. Astrea, pág. 345; CNCiv., sala C, L. 41.999, del 2/5/89; ídem, sala E, L. 279.825, del 27/9/99; ídem, sala I, L. 85.024, del 9/12/94; ídem, sala K, L. 85.459, del 9/12/99; Sala G, ‘P.D.S.J c/Arte Gráfico Editorial Argentinos S.A. y otro', del 21/12/2007).” (CNCiv., Sala B, “Salazar, Luciana c/Balumr S.A.”, del 20/12/2010, elDial.com - AA6913).

Como dice la apelante a f. 224, el derecho a la propia imagen se encuentra protegido por el art. 31 de la ley 11.723, sobre “régimen legal de la propiedad intelectual”; el cual regula su uso disponiendo, en lo que interesa, que “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma” -en la especie, por tratarse de un menor de edad, de sus representantes legales-. También es cierto lo señalado por la recurrente en cuanto a que la norma admite excepciones. En efecto, el referido artículo establece en su párrafo final que “Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos y acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.” Añado que todo ello debe correlacionarse además con lo previsto en los arts. 33 y 35 de la misma ley.

Es asimismo exacto que, como resulta del precedente citado por la quejosa a fs. 224/vta., este tribunal entiende que para que procedan las mentadas excepciones se exige que el propósito científico, didáctico o cultural sea la finalidad principal de la difusión, o bien que -ante hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público- exista claramente una relación directa entre la imagen de la persona y el hecho de interés público, dado que en este caso el valor social que se busca tutelar es el derecho de la comunidad a ser informada (conf. Villalba y Lipzsyc en la obra citada por esta Sala B in re “Dubied, Hilda c/Editorial Atlántida S.A.” del 15/05/2008, entre otros).

Agrego que en ese mismo precedente invocado por la apelante -y en otros-, este tribunal también advirtió que no debe perderse de vista que esas excepciones, como tales, merecen una interpretación restrictiva; y ello en razón de que se encuentra en juego un derecho personalísimo (conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “La violación al derecho de la propia imagen y su reparación”, LL 1996-D-136, Cita Online: AR/DOC/1506/2001; íd. Cifuentes, Santos, “Los derechos personalísimos”, Ed. Lerner, Buenos Aires-Córdoba, 1974, pp. 176/177).

En esa línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “de una exégesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho” (“Lambrechi, Norma B. y otra c/Wilton Palace Hotel y otro”, del 28/06/1988, LL 1989-C-478).

Desde otra perspectiva, también resulta aplicable en la especie el art. 1071 bis del Código Civil (hoy derogado pero vigente en la fecha de las publicaciones en cuestión), que tutela el derecho a la intimidad sancionando el entrometimiento arbitrario en la vida ajena que se perpetre de cualquier modo, previendo expresamente -entre otros ejemplos- la hipótesis de que ello se haga mediante la publicación de retratos. Así, el derecho a la imagen también encuentra protección en el ámbito de esta norma. Adviértase, no obstante, que el supuesto contemplado en el citado art. 1071 bis es específico, pues tutela el empleo de la imagen de un modo particularmente lesivo, afectando el genéricamente denominado derecho a la intimidad (conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., op. cit.).

Por otra parte, tratándose de un niño, deben tenerse en cuenta las premisas de los arts. 3 y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño y normas equivalentes, considerando su interés superior y la necesidad de armonizar la libertad de prensa de la editorial demandada con el derecho de aquel a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.

En la misma línea, son aplicables también los arts. 10 y 22 de la ley 26.061, en tanto se ocupan -respectivamente- de los derechos de niñas, niños y adolescentes “a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar” y a “ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen”. Al respecto, destaco que el citado art. 22 específicamente “prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.”

En este contexto, no encuentro sentido al reproche de la recurrente basado en que la sentenciante anterior no tuviera en cuenta que se trata de publicaciones “relacionadas íntimamente con el espectáculo, ámbito en el que se desarrollaba y desarrolla la actividad de los accionantes” (ver f. 224 vta.). Es que -como quedó establecido- lo que se alega conculcado por “la utilización de las imágenes en el contexto en que se las divulga” en las ediciones 1627 y 1653, son los derechos a la intimidad y a la imagen del niño, no de sus padres. Y los que desarrollan su actividad en el ámbito del espectáculo son estos y no su hijo. Por lo demás, la circunstancia apuntada no configura ninguno de los supuestos de excepción previstos en el art. 31 de la ley 11.723.

Tampoco tiene verdadero asidero la argumentación esgrimida por la quejosa en torno a que se trata de imágenes tomadas “en ocasión de un espectáculo público y en lugar público” (ver f. 224 vta.). Veamos.

Las fotografías publicadas en la edición 1627 de la revista “Caras” que exhiben la imagen de C. A. A., si bien fueron tomadas en la vía pública, muestran exclusivamente escenas de la vida familiar del niño que no se relacionan -ni siquiera indirectamente- con hechos o acontecimientos “de interés público o que se hubieran desarrollado en público”, como exige la excepción prevista en el art. 31 de la ley 11.723.

A todo evento, sobre la última parte de esa fórmula utilizada por la norma citada, cabe recordar el criterio según el cual comprende situaciones en las que “hay un gran número de personas en un lugar público, siempre que medie un hecho o acontecimiento de los indicados” (conf. Cifuentes (h.), Santos E., “Los derechos personalísimos. La integridad espiritual y los medios de protección civil”, Cita Online: AR/DOC/177/2012; CNCiv., Sala C, “Núñez Cortés, Javier I. y otro c/Revista Nubilis y otros”, del 4/05/2004; Sala F, “S. W., S. J. c/Editorial Perfil S.A.”, del 26/05/2009; Sala L, “O. V., N. de las M. c/La Nación S.A.”, del 26/11/2010). Y, huelga decirlo, nada de ello se verifica en la hipótesis de una familia que pasea por la calle (repárese que la crónica que acompaña las imágenes no hace más que dar detalles de un día de paseos del niño con su madre y su abuela).

A mayor abundamiento, advierto que la fórmula empleada en el inc. a) del art. 53 del actual Código Civil y Comercial de la Nación vendría a confirmar la hermenéutica apuntada, en tanto parece restringir la excepción contenida en el art. 31 de la ley 11.723 que alude a hechos o acontecimientos que “se hubieran realizado en público”, requiriendo “que la persona participe en actos públicos” (conf. Rivera, Julio César - Medina, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, La Ley, t. I, p. 224).

Por lo demás, resulta también evidente que la finalidad principal de la difusión de las fotografías en cuestión no fue científica, ni didáctica, ni cultural.

En tales condiciones, es indudable que la accionada no estaba eximida de requerir el consentimiento expreso de los representantes legales de C. A. A., si pretendía publicar esas imágenes del menor de edad, como hizo en la edición 1627 de la revista “Caras”.

A idéntica conclusión llego respecto a la imagen del hijo de los pretensores difundida en la edición 1653 de dicha revista.

Es que la sola circunstancia de que esa fotografía fuera tomada en ocasión de que la Sra. A. asistiera con su hijo a un “show infantil éxito de taquilla” no autorizaba su difusión de manera irrestricta, pues -como vimos- debe tenerse en cuenta la finalidad y el marco de la publicación para establecer los límites (conf. CNCiv., Sala A, 10/4/2013, APDJ 14/08/2013, citado en Rivera, Julio César - Medina, Graciela, op. cit., p. 228).

En ese sentido, incluso considerando a tal espectáculo como un hecho cultural, de interés público, desarrollado en público, no encuentro ninguna relación (ni directa, ni necesaria, ni razonable) entre la imagen de C. A. A. y ese acontecimiento, que justificara la difusión de la fotografía sin adoptar ninguna medida enderezada a evitar la identificación del niño.

En otras palabras, si el propósito era dar a conocer al público que el show en cuestión se estaba presentando en el teatro Nacional y que saldría de gira por todo el país, bien pudo cumplirse publicando la fotografía en la que aparecen dos miembros del elenco de ese espectáculo y la coactora -perteneciente al mismo ámbito profesional que aquellos-. Pero tomando el recaudo de hacer irreconocible el rostro del hijo de esta, tal como se verifica respecto de otros menores de edad en las tres ediciones de la misma revista que obran como prueba documental en autos.

Resulta oportuno aquí recordar el criterio jurisprudencial que ha sostenido que “la difusión de la imagen del niño no se legitima por no constituir en sí misma un asunto de interés general” y que “se pudo dar a conocer la noticia al público sin tener necesariamente que mostrar la imagen de menor alguno. Téngase en cuenta en ese sentido que la libertad de prensa no supone exclusivamente la libertad de publicar, sino también la de no hacerlo.” (CNCiv., Sala H, “P., I. G. y otro c/Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.”, del 7/06/2001; confirmado por fallo de la C.S.J.N. del 17/11/2003).

Por lo tanto, reitero, no encuentro que se dieran los extremos exigidos para que se configurara una excepción a la necesidad de recabar el consentimiento de los representantes legales de C. A. A., si se pretendía difundir la imagen del niño en las condiciones en que se lo hizo en la edición 1653 de la revista “Caras”.

En cuanto al consentimiento requerido para la publicación de la imagen, el art. 31 de la ley 11.731 es preciso al disponer que debe ser expreso, y la jurisprudencia es coincidente en cuanto a que debe ser interpretado de manera estricta. Así, se ha sostenido que la conformidad con que se tome una fotografía, incluso cuando ha mediado un pedido del retratado, no importa de suyo la aceptación de su publicación (CNCiv., Sala F, “Graciela Millé c/Fotografía Mundo y otros”, del 2/12/1971, ED 41-841; LL 147-83). Es por ello que debe existir una preocupación seria en quien difunde la imagen, de estar actuando razonablemente en consonancia con la voluntad de la persona retratada (CNCiv., Sala F, “Cusato, Rodolfo y otro c/Sicamericana S.A.”, del 26/08/1980, JA 1981-II-288).

Desde esta perspectiva, aún cuando el hecho de que la accionante posara para la cámara pudiera considerarse como prueba de su aquiescencia para la toma de la fotografía, no podría reputarse que ello demostrara una voluntad permisiva respecto a que fuera difundida sin resguardarse los derechos personalísimos de su hijo, mucho menos si apenas unos meses antes había convocado a la emplazada a una mediación por las publicaciones anteriores (ver acta a f. 2).

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la queja a estudio pues no puede sostenerse -como pretende la apelante- que “el caso de autos encuadra en las excepciones contenidas en el art. 31 de la ley 11.723” (ver f. 224 vta.), máxime valorando que se trata de la imagen de un menor de edad.

Sobre esto último, estimo pertinente poner de relieve que “la Convención Americana y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño guardan sustancial analogía y ambas confieren especialísima e inderogable tutela a los derechos de la infancia. La necesidad de una ‘protección especial' enunciada en el preámbulo de la última, así como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art. 3º, proporcionan un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Ello indica que existe una acentuada presunción en favor del niño, que ‘por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal' (conf. preámbulo ya citado), lo cual requiere de la familia, de la sociedad y del Estado la adopción de medidas tuitivas que garanticen esa finalidad (conf. art. 19 del pacto).” (C.S.J.N., “S., V. c/M., D. A. s/Medidas precautorias”, del 03/04/2001, Fallos: 324:975; voto de los Dres. Moliné O'Connor y López, Considerando 18). En ese sentido, en el mismo precedente se dijo “Que los niños gozan, además de los derechos de toda persona, derechos específicos indispensables para su formación, que requieren del adulto y de la sociedad -incluidos los medios de difusión-, comportamientos que los garanticen” (voto de los Dres. Boggiano y Vázquez, Considerando 20). Allí también se citaron pronunciamientos del Tribunal constitucional alemán en los que se afirmó “que los niños gozan de una protección especial contra los peligros que se derivan cuando son objeto de la información a través de los medios, toda vez que se puede afectar el desarrollo de su personalidad de un modo más grave que en el caso de los adultos: el ámbito en el cual los niños deben sentirse y desarrollarse libres de la observación pública debe ser protegido de un modo mucho más amplio.” (voto del Dr. Fayt, Considerando 16).

En definitiva, las fotografías del hijo de los pretensores publicadas en las ediciones 1627 y 1653 de la revista “Caras” vulneraron los derechos a la intimidad y a la imagen del niño, hecho ilícito que compromete la responsabilidad de la editorial accionada en los términos del art. 1109 del anterior Código Civil. Por lo tanto, propondré al Acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia anterior también en cuanto a la admisión de la acción contra la demandada por la violación de esos derechos de C. A. A.

IV.- RUBROS INDEMNIZATORIOS

IV.1.- DAÑO MORAL

IV.1.A.- En el apartado V de su expresión de agravios (ver fs. 222/223), la recurrente se queja de que la a quo no considerara “que el menor (de casi un año de edad) era una persona sin discernimiento, por propio mandato de la ley civil, y por lo tanto el daño moral respecto al mismo debe ser rechazado.” En ese sentido, señala que “Para una posición doctrinaria, las personas de corta edad que no poseen posibilidad de sentir por esa causa o por un insuficiente desarrollo mental carecen de aptitud para experimentar el daño moral y no podrían ser titulares de la acción resarcitoria.” Así, la quejosa se pregunta qué llevó a la juzgadora a fijar el daño moral del niño en “la abultada suma de $ 30.000- por cada nota en la que se lo menciona y aparece su imagen” y, en fin, solicita que se revoque ese aspecto de la sentencia de grado.

No desconozco la postura que ha sostenido que cuando la víctima carece de discernimiento, como en el caso de menores de escasa edad, se excluye la posibilidad de que experimente un sufrimiento como consecuencia del hecho o del acto ilícito y, por lo tanto, no puede ser considerada damnificada por daño moral (conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, p. 239). Pero sucede que esta posición doctrinaria invocada por la apelante -por cierto, minoritaria-, ha sido contestada por muchos otros autores.

Así, se ha objetado que esa tesitura olvida que “lo que caracteriza jurídicamente a los daños extrapatrimoniales no es ese sufrimiento de carácter particular a que se alude, sino la violación de alguno de los derechos inherentes a la personalidad del sujeto” (Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 242, nº 124). También, que “La reparación del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido afrenta, agravio, y lo sufre el menor de escasa edad y el demente en igual medida que un mayor de edad, o un cuerdo. El resarcimiento, en estos casos, no debe considerarse como la reparación de un modo de sentir el agravio, sino como resarcimiento objetivo de un bien jurídico que también se atribuye a los incapaces.” (Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, 2ª edición actualizada y ampliada, p. 446).

En ese sentido, este último autor explica que el daño moral “no se mide sólo, ni fundamentalmente, por las repercusiones que contiene, sino por el menosprecio que la actividad dañosa en sí misma denota a la persona”, sea que afecte “físicamente al lesionado” o -con más evidencia- “si lo afectado es el honor, la intimidad, la imagen, la libertad sexual o cualquier otro derecho subjetivo extrapatrimonial del damnificado.” De tal modo, lo que califica el daño moral es “el solo ataque a intereses no patrimoniales de la víctima sin que para definir su existencia deba requerirse que ella lo comprenda o lo perciba.” Es que incluso si “quien sufre el ataque no está en condiciones de experimentar esa modificación disvaliosa de su espíritu, el agravio menoscaba siempre una proyección existencial que es reconocida también a quienes estén privados de razón o de sensibilidad.” (Zannoni, Eduardo A., op. cit., pp. 293/294).

Además, negar el daño moral por falta de conciencia actual o de la capacidad presente de sufrir es un desatino, pues también el daño moral futuro es resarcible cuando es fundadamente probable que sobrevendrá: basta la verosimilitud objetiva de que la víctima sufrirá más adelante con motivo del hecho para que ese daño moral futuro deba serle reparado (conf. Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, t. 2, Daños a las personas, p. 556 y ss. y sus citas).

En la referida línea también se ha expedido la jurisprudencia, al decir que “en este ámbito del daño o lesión al interés extrapatrimonial la resarcibilidad del ataque a la dignidad personal queda fuera de toda duda, conclusión que comprende a los niños de corta edad como damnificados directos del daño moral.” (CNCiv., Sala G, “Keylian, Luis A. y otro c/Santillán, María L. y otros”, del 11/06/2001; aspecto confirmado por fallo de la C.S.J.N. del 31/08/2004).

Concretamente, en la especie, la intrusión en la vida privada y familiar del hijo de los demandantes y la difusión -reiterada- en un medio de comunicación masiva de imágenes que permitían identificarlo, constituyó un hecho ilícito que, según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, ss. y cc. del Código Civil), atenta contra el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, de conformidad con la inteligencia de la Convención sobre los Derechos del Niño. Así, esa conducta antijurídica de la emplazada da causa a un daño moral indemnizable, en tanto lesionó los derechos a la intimidad y a la imagen de C. A. A. y esa transgresión es idónea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad (conf. CNCiv. Sala D, ED 171-94; Sala I, ED 185-550 y Sala K, ED 189-65, entre muchos otros), máxime cuando se trata de un menor de edad que, como vimos, es sujeto de particular protección. Por lo tanto, juzgo correcto el criterio de la magistrada que me precedió al admitir la indemnización por daño moral a favor del niño.

En punto a la cuantificación, meritando la entidad del bien jurídico lesionado y la repercusión del agravio en su ser existencial personal, no encuentro que resulten exageradas las sumas fijadas por este rubro para C. A. A. a f. 160, por lo que propondré al Acuerdo su confirmación.

IV.1.B.- Por otra parte, en cuanto a las genéricas consideraciones vertidas por la demandada en los últimos párrafos de fs. 224 vta./225, para argüir que la “pretensión del resarcimiento de daño moral, debe ser rechazada”, debo decir que exhiben una pobreza argumental de tal magnitud que, sin duda, puede afirmarse que no cumplen con lo exigido por el art. 265 del C.P.C.C.N. Y es sabido que cuando -como en la especie- los pretendidos agravios están desprovistos de la más mínima suficiencia recursiva, no queda otra alternativa que declarar la deserción (al respecto cabe citar como ejemplo lo decidido por esta Sala in re “Ruggiero, Alejandro Mariano c/Maggio, Norberto s/Daños y perjuicios”, del 19/05/2015; también lo resuelto por la Sala C en autos “Inversora Planalto S.A. c/Megabox S.A. y otro s/Ejecución”, del 7/10/2015, entre muchos otros).

De todos modos, estimo que no puede dudarse que la tapa y la nota de la edición 1549 de la revista “Caras”, en lo que se refiere a la divulgación del embarazo de la Sra. A., supuso una perturbación en el ánimo de los accionantes al ver revelada al público una información perteneciente a su intimidad, de forma prematura (dado el tiempo de gestación al momento de la publicación) y sin su consentimiento. Al respecto, y sobre todo en cuanto al disgusto experimentado por el coactor, resultan elocuentes los testimonios prestados en autos por dos personas de su círculo cercano.

En tal situación, ponderando el medio en el que se propaló la noticia y el consecuente grado de difusión que previsiblemente tuvo, tampoco me parecen exageradas las sumas fijadas por este rubro para los pretensores a f. 159 vta. Y, a todo evento, aclaro que ello es así considerando sólo lo que corresponde a la violación de sus derechos a la intimidad por la difusión de la apuntada noticia (es decir, sin tener en cuenta la afectación del derecho al honor alegada por el Sr. A. De la R. a cuyo respecto propongo rechazar la demanda).

Por lo demás, en lo que hace específicamente al daño moral por la violación a los derechos a la intimidad y a la imagen del hijo de los demandantes, me remito a lo expuesto en el punto anterior.

IV.2.- DAÑO PSÍQUICO

En el apartado VI de su expresión de agravios (ver fs. 223/224), la recurrente cuestiona lo concedido por daño psíquico al Sr. A. De la R. En ese sentido, por un lado, dice que “La sentenciante ha valorado (a nuestro entender erróneamente) la prueba testimonial y pericial psicológica como fundamento para acoger el reclamo por daño psicológico.” Por otro lado, sostiene que el “abultado monto” fijado por este concepto “ha soslayado el resultado de la propia experticia en el sentido que el nexo entre el evento de autos y el estado del actor fue concausal indirecto y de grado leve” y “la estructura psíquica del actor y su personalidad de base predisponente.” Luego, arguye también que los fundamentos que justifican hacer lugar a este rubro “pertenecen genéricamente a la esfera del daño moral, por lo que mediante este planteo se encubre un intento de duplicidad resarcitoria por el mismo título.”

Comenzaré por hacerme cargo de este último argumento, aclarando que, como he explicado ya en numerosos precedentes, comparto la postura que propugna que el daño psicológico resulta independiente del moral.

Es que se trata de conceptos disímiles. El primero es un típico daño patrimonial, que se configura al padecer la persona un menoscabo patológico en la salud psíquica, que se integra al concepto de “incapacidad sobreviniente”. El daño moral, en otro orden, es de naturaleza extrapatrimonial y repercute en los sentimientos e interioridad del reclamante, generando un daño en las legítimas afecciones.

En segundo lugar, debo aclarar también que, no obstante lo afirmado por la quejosa, lo cierto es que para acoger el reclamo en análisis, la jueza de grado no utilizó como fundamento la prueba testimonial, sino sólo la pericial psicológica.

En efecto, al abordar este rubro, al comienzo del Considerando VII de su sentencia, la a quo centró su valoración en el informe agregado a fs. 108/112 por el perito psicólogo designado de oficio, Lic. Carlos E. Fernández.

Por lo demás, en ese análisis que la magistrada desarrolló a fs. 157 vta./158 vta., meritó expresamente que el experto “Estableció que el tipo de nexo entre el evento de autos y el estado actual es concausal indirecto, ya que se evidencia un agravamiento del estado psíquico de base”, así como que, en cuanto al 5% de incapacidad psíquica que asignó al Sr. A. (por presentar un Desarrollo Reactivo de grado leve), el idóneo puso de resalto que la mayoría “corresponde a su personalidad de base predisponente y la minoría al menoscabo que ha producido la incidencia que ha tenido en su subjetividad el suceso de marras.” Así, fue luego de ponderar todo ello, así como la impugnación deducida por la emplazada a f. 114, que, tomando en consideración las condiciones personales del damnificado “y el nexo concausal puesto de manifiesto”, la sentenciante anterior otorgó al Sr. A. De la R. la suma de $ 25.000 para enjugar el detrimento en análisis, que considero adecuada en función de las circunstancias apuntadas, por lo que propondré al Acuerdo su confirmación.

V.- CONCLUSIÓN

Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada, disponiendo rechazar la demanda en lo que hace a la alegada afectación del derecho al honor del Sr. A. De la R.; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fue motivo de agravio; 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, que ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.).

Los Dres. Ramos Feijóo y Parrilli, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Díaz Solimine, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

 

OMAR DIAZ SOLIMINE - CLAUDIO RAMOS FEIJOO - ROBERTO PARRILLI.

 

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n°a n°del Libro de Acuerdos de esta Sala “B” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, septiembre ... de 2019.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada, disponiendo rechazar la demanda en lo que hace a la alegada afectación del derecho al honor del Sr. A. De la R.; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fue motivo de agravio; 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, que ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.).

Teniendo en cuenta la labor desarrollada, apreciada por su naturaleza, importancia, extensión, eficacia y calidad; etapas cumplidas; resultado obtenido; que a efectos de meritar los trabajos desarrollados por los expertos se aplicará el criterio de la debida proporción que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los demás profesionales que llevaron la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 236:127; 239:123; 242:519; 253:96; 261:223; 282:361; CNCiv., esta Sala H.N.° 11.051/93, in re: “Hernández c/Jaramal s/daños y perjuicios”, del 17/12/97; id., H.N.° 44.972/99, in re: “Alvarez c/Sayago s/daños y perjuicios”, del 20/3/02; id., H.N.° 363.134 in re: “Patri c/Los Constituyentes s/daños y perjuicios”, del 23/6/04, entre otros), recursos de apelación por bajos a f. 163 y por altos a f. 188 y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38, 49 y cc. de la ley de arancel N° 21.839, con las modificaciones introducidas en lo pertinente por la ley 24.432 (CSJN, “Establecimiento Las Marías SACIFA c/Misiones Provincia de s/acción declarativa” N° 32/2009 del 4/09/2018), art. 478 del Código Procesal y Dec. Ley 2536/15, se modifica la regulación de fs. 161/vta., fijándose en PESOS VEINTITRES MIL ($ 23.000) los honorarios del perito psicólogo, Lic. Carlos E. Fernández; confirmándose, en cambio, los honorarios regulados a favor del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Raúl Fernando Ábalos Gorostiaga; de la letrada apoderada de la parte demandada, Dra. Norma Beatriz Pepe; y del mediador, Dr. Guillermo Esteban Vidaurreta.

Por su labor en la Alzada se fijan en PESOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS ($ 20.400), equivalentes a 8,51 UMA al día de la fecha, los honorarios del letrado apoderado de la parte actora; y en PESOS NUEVE MIL DOSCIENTOS ($ 9.200), equivalentes a 3,84 UMA al día de la fecha, los de la letrada apoderada de la parte demandada (conf. arts. 16, 30, 51 y cc. de la ley N° 27.423), los que deberán abonarse en el mismo plazo que el fijado en la instancia de grado.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.

 

Fecha de firma: 24/09/2019

Alta en sistema: 26/09/2019

Firmado por: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: DR. ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: DR. OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, SUBROGANTE

 

   

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