Daños y perjuicios. Transporte de pasajeros. Cuantificación

Se confirma el acogimiento de la demanda de daños deducida por el pasajero que resultó lesionado al caer mientras descendía del colectivo en el que era transportado.

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 3 días del mes de Julio de 2019, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial La Matanza; doctores Carlos Alberto Vitale y Luis Armando Rodríguez; para dictar sentencia en los autos caratulados “GARCIA JOSE RICERI C/ ALMAFUERTE EMPRESA DE TTE SACI E I S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”, habiéndose practicado el sorteo pertinente - artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires resultó que debía observarse este orden: doctor Vitale y doctor Rodriguez; resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES 

Primera Cuestión: ¿Es justa la sentencia recurrida?

Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A la primera cuestión, el doctor Vitale dijo:

I Antecedentes

Vienen los autos a conocimiento de esta Alzada a fin de resolver la recursos de apelación interpuestos, electrónicamente, por la actora el día 24/10/2018 a las 8:42:44hs y por la parte demandada y citada en garantía en fecha 6 de febrero de 2019 a las 10:51:12hs., contra el pronunciamiento definitivo de fs. 344/351 de la presente causa, por conducto del cual la Sra. Juez de Grado hizo lugar a la demanda promovida por José Riceri García y, en consecuencia, condenó a la demandada Almafuerte Empresa de Transporte SACIEI y su aseguradora "Metropol Sociedad de Seguros Mutuos", - en la medida de su cobertura- a abonar al actor la suma de $ 306.000, todo ello con más los intereses y costas. Dichos recursos fueron concedidos libremente el 26/10/18 y el 11/02/2019, respectivamente.

Elevado el expediente y practicado el sorteo pertinente, el mismo fue radicado ante esta Sala II y tras el trámite de rigor, se llama a las partes a expresar sus agravios contra la sentencia atacada.

Agravios de la demandada y citada en garantía.

Mediante la presentación electrónica de fecha 20/03/2019 a las 14:25:32hs. la demandada y la citada en garantía dan cuenta de los perjuicios que le ocasiona el resolutorio en crisis y en lo medular cuestionan el supuesto hecho y su aparente prueba, el monto del resarcimiento del item daño (por irrazonable su cuantificación) y los intereses: solicitando la aplicación del interés puro del 6% anual.

La parte actora no contesta el traslado corrido a fs. 394. A fs. 395 se le da por decaido el derecho que le asistía.

Agravios de la parte actora

Por su parte, con fecha 22/3/2019 a las 16:10:00hs. mediante la vía electrónica el letrado apoderado de la parte actora, Dr. Fernández Steffe, expresa agravios. La parte demandada y citada en garantía no contestan el traslado corrido a fs. 394. A fs. 395 se les da por decaido el derecho que para hacerlo tenían.

Se agravia por lo exiguo del monto de los siguientes rubros: incapacidad física, psíquica, tratamiento psicológico y daño moral. Solicita elevación. Cuestiona intereses: se apliquen los de mejor tasa según el criterio actual desde el momento del hecho o la tasa activa desde que la sentencia quede firme.

II. Solución

a) El Supuesto hecho y su aparente prueba

Las particularidades del caso nos llevan sin dudar a colocar en escena la entidad de la prueba aportada a las actuaciones y la utilizada por la Sra. Magistrado al Sentenciar. En otras palabras no es sino verificar si la parte actora acreditó los hechos que fueron causa eficiente del reclamo y el análisis que de dicho aporte, o no, se ha hecho.

En este sentido, de la causa penal IPP 05-00-0185521-11 (copia certificada) se extrae la denuncia policial del señor José Riceri García quien sostuvo que el 18 de mayo de 2011 a las 6:34hs. viajaba a bordo del microómnibus de la Empresa Almafuerte línea 218, ramal Oro Verde hacia Liniers, y hallándose sobre la colectora de Ruta Nacional 3 en su intersección con la calle Puerto Argentino, descendiendo del bus de mención, es cuando hallándose en las escalinatas del mismo el chofer arrancó y,con el envión, el dicente cayó sobre el asfalto golpeándose su hombro izquierdo fuertemente (folio 1).

El mentado medio probatorio no fue cuestionado en los términos del art. 401 del CPCC. Al respecto jurisprudencialmente se sostuvo "...No se configura el supuesto de violación del debido proceso, cuando se incorporan probanzas de la causa penal al proceso civil, si la parte tuvo oportunidad de oponerse a determinadas constancias y de replicarlas adecuadamente..." (JUBA B4200068 SCBA LP C 102859 S 18/6/2014 Juez Kogan Carátula : Molina; Juan Carlos Contra Ballesi, Nelson y otro s/ Daños y Perjuicios)

Asimismo, la Sra. juez de grado, destaca los testimonios de los Sres. Tapia y Villacorta, quienes coinciden en aceverar que el actor, en el momento en que se encontraba descendiendo del colectivo, cayó al asfalto porque el chofer de aquél arrancó de " golpe".

Va de suyo, y no es un tema menor, que la parte demandada estuvo en la audiencia, tuvo posibilidades de repreguntar y así lo hizo, pero no objetó la idoneidad de los testigos (art. 456 del CPCC). Tampoco articuló oposición al respecto, ni efectuó impugnación alguna. Lo que hecha por tierra su postura pues los testigos confirmaron la versión del actor.

Aduno, la situación cuestionada: que el testigo le dió un papel con sus datos al actor y que este lo retuvo en todo momento y en todo lugar -es decir, aún inconsciente-. La referida no fue probada, siendo sólo una mera suposición de la accionada, carente de sustento verosímil. Ello resultaba una carga que le incumbía en los términos del art. 375 del CPCC, en la que sucumbió.

Tampoco ofreció, la parte que se agravia, prueba confesional.

Finalmente, da crédito a la postura del actor, la experticia médica efectuada por el Dr. Santoro, surge (fs.304/308) que las lesiones que padece el actor -cervicobraquialgia bilateral de grado moderado, limitación funcional de hombro izquierdo con aumento de líquido intraarticular- son de origen causal con el hecho de marras. Refuerza ello el informe de fs. 187/189 (Sanatorio Figueroa Paredes), el que no fuera cuestionado por la contraria en los términos del art. 401 del CPCC.

Ahora bien, no puedo dejar de señalar la pasiva actitud de la demandada en el caso concreto, que nada acreditó en defensa de la posición que asumió al contestar la demanda. Simplemente se limitó a negar y desconocer los hechos. Ello, sin lugar a dudas, sella su suerte favoreciendo la posición de la actora.

Destacaba Morello que "la presunción es un juicio lógico, un razonamiento que en función de la relación entre un hecho que se conoce (indicio) y otro desconocido (hecho a probar), permite, con fundamento en la máximas generales de la experiencia, extraer del primero las consecuencias conjeturales suficientes para aseverar la certeza o probabilidad del segundo. (Morello. CPCC T VB pag.331). Palacio, por su parte destaca: " Junto a las presunciones legales, existen las denominadas presunciones simples, judiciales o de hombre, las cuales consisten en el argumento que partiendo de un hecho conocido y valorándolo a la luz de las reglas generales de la experiencia, conduce al juez al convencimiento de la existencia de un hecho desconocido. El proceso formativo de la presunción presenta de tal manera al juez tomando como punto de partida uno o más hechos básicos denominados indicios, seleccionando luego, por valoración, una regla de experiencia que acuerde a esos hechos un determinado sentido y deduciendo, por último, a través de esa confortación, la existencia del hecho que se intenta probar.

De lo dicho se infiere que las presunciones simples tampoco constituyen medios de prueba, pues se hallan configuradas por operaciones valorativas e intelectuales que el juez realiza en la oportunidad de dictar sentencia, basándose para ello, en hechos indiciarios cuya existencia se ha demostrado, a su vez, merced a la utilización de otros medios probatorios" (Palacio DPC T.V p 451)..

En suma, la actora probó el hecho y la responsabilidad de la demandada con los medios probatorios antes mencionados y desarrollados. La demandada no ha producido prueba alguna en su defensa sino que se ha limitado a negar y a sacar conjeturas infundadas.

Sostuvo nuestro Máximo Tribunal que "La prueba indiciaria es prueba indirecta por la que se llega a la convicción de la ocurrencia de cierto hecho a partir de la comprobación de otros hechos diferentes. A tal convencimiento se arriba mediante una operación lógico-crítica (el llamado proceso inferencial), que encuentra su principal apoyo en la experiencia de cómo acostumbran a suceder los hechos, según el curso natural y ordinario de las cosas (en los términos del art. 901 del Código Civil - arts 1726, 1727 y cctes de l CCCN). (sumario Juba B3900721).

En este contexto la prueba colectada en las actuaciones me convence de la procedencia del reclamo pues se han acreditado, " hechos conducentes y relevantes que conforman indicios graves, precisos y concordantes, suficientes por sí mismos, para presumir que efectivamente el infortunio aconteció como lo relata la actora en la demanda (artículo 163 inciso 5 del C.P.C.C)".

Sobre estos elementos no albergo dudas que aquella ha acreditado los hechos que invocara, considerando que la acreditación del nexo causal invocado en la demanda genera un responsabilidad objetiva, respecto de la cual nada ha dicho la accionada en sus agravios.

En este entendimiento, queda sellada la suerte de los agravios expresados por la parte demanda y la citada en garantía. La sentencia debe confirmarse en este aspecto puntual.

b) Los Resarcimientos

I. Daño físico.

Se agravia la parte actora por lo exiguo del monto, teniendo en cuenta la incapacidad determinada por el experto. Por su lado, la parte demandada y citada en garantía lo cuestionan, por alto.

Como primera consideración en el punto esta Sala ha señalado en varias ocasiones, conforme sentencia de la SCBA en lo específico que "Debe dejarse sin efecto el tramo de la sentencia que no brinda elementos o datos suficientes para estimar el daño por incapacidad física sobreviniente del modo en que se ha cuantificado, siendo insuficiente la sola aplicación de la fórmula matemática sin mencionar el juzgador el resto de las circunstancias particulares de la víctima, como son la edad, estado físico, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida, la entidad de la lesión padecida con relación al proyecto de vida, etcétera (arts. 165 y 384, C.P.C.C.; 1068, 1069, 1083, 1086 y concs., Cód. Civil). " (conf. SCBA LP C 119794 S 11/04/2018 Juez DE LÁZZARI (SD), Franciulli, Juan Manuel contra Bernabé, Sebastián y otro. Daños y perjuicios, de Lázzari-Pettigiani-Soria-Genoud, sumario JUBA B4200964).

Es por ello que, en base a las probanzas adunadas por quien tenía la carga de aportarlas (arg. art. 375 del CPCC), se considerarán todos y cada uno de los extremos objetivos mencionados en la sentencia antedicha, inclusive la presunta vulneración del proyecto del vida del Actor, tal como se sostuvo profusamente en el escrito de agravios.

Esta Sala viene diciendo que "...cabe referirse a los fundamentos y pautas a tenerse en cuenta para valorar la composición, cuantía y acogimiento de la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente. En primer lugar, señalo que bajo el concepto en tratamiento, han de computarse, a los efectos de una reparación plena: a) la lesión en sí misma como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad estrictamente física); b) el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); c) el menoscabo que además, apareja en su vida de relación toda, al menguar y dificultar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, sexual, etc., al lado de similares inconvenientes e impedimentos en sus relaciones con las cosas (para lo que puede utilizarse la denominación de incapacidad o disminución de la capacidad integral del sujeto); d) el daño o incapacidad estética y e) el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son establecidos en forma autónoma y diferenciada de los tres primeros ítems mencionados,..."

Asimismo, "En cuanto a la determinación del monto para compensar la incapacidad sobreviniente se ha resuelto que "...debe seguirse un criterio dotado de fluidez, que tenga en cuenta las características particulares de cada caso, valorando la edad de la víctima, sexo, condición social, situación familiar, profesión u oficio truncados, ingresos obtenidos en su desempeño, regularidad de las entradas, posibilidades de progreso, estudios cursados y naturalmente el grado de minusvalía que lo afecta. El derecho a la reparación no se agota en el aspecto vinculado a la incapacidad laboral, sino que comprende todas las manifestaciones y potenciales de la vida en cuanto tengan contenido patrimonial." (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 8-5-92 in re "R., J. A. c/Verón Manuel y/o Prefectura Naval Arg., LL 1993-A: 219, DJA, 1993-I:534; CNCiv., Sala "F", 12-5-92, in re "Centurión de Moreno, Elvira c/Rastelli, Fabio V. y otro", LL 1993-B:306, entre otros). Y corresponde aclarar que las indemnizaciones en sede civil no se las establece a la manera de una aplicación automática de una tabla de valores (baremos), donde cada punto de incapacidad otorgada tiene, conforme el Tribunal o juez sorteado, un valor diferente.

En palabras de esta Sala, "la indemnización resulta ser un traje a medida", cuyos valores se establecen para cada caso, de acuerdo con las constancias objetivas de autos. Ello no resulta óbice para lo que diré en relación a la aplicación de las formulas matemáticas, de consuno con el artículo 1746 del CCyCN, que son elaboradas y aplicadas en base a los elementos probatorios aportados por las partes y como un elemento referencial. Y es aquí donde la actividad probatoria de las partes, conforme el principio de las cargas toma especial relevancia a la hora de apreciar elementos de convicción. (in re Verón Víctor c/ Nuevo Ideal SA y otro s/ daños y perjuicios Expte. N 3177/2 RSD 44 F504 10/07/2014, entre otros)..." El derecho a la reparación del daño injustamente sufrido ha sido emplazado por la Corte Suprema de Justicia, en numerosos fallos, como un derecho constitucional que tiene fundamento en el principio "naeminem laedere" del artículo 19 de la Constitución Nacional. Así, a través de una interpretación extensiva del mencionado art. 19 CN, la Corte Suprema ha perfilado y complementado racionalmente las bases del derecho a no ser dañado y a obtener una justa y plena reparación (conf. causas "Santa Coloma", Fallos, 308:1160 (LA LEY, 1979-D, 615 (35.292-S); "Ghünter", Fallos 308:1118; "Luján", Fallos 308:1109).

A ello debe sumarse que, -en la misma línea argumental que el fallo del Cimero Tribunal Provincial citado en el encabezamiento del presente- a los efectos de arribar a un resarcimiento por el daño causado, se han utilizado distintos "métodos" referenciales, y a partir del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, las indemnizaciones por lesiones o incapacidad física o psíquica ahora deben ser deferidas conforme el art. 1746 del CCyC, que indica "En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad."

En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aún cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.

La ley no ata al magistrado a una fórmula específica, simplemente le indica el camino a seguir para fundar su sentencia. Ello deja abierta la posibilidad de que el Juez utilice cualquiera de las distintas fórmulas usuales, ponderando la que mejor se adapte a la realidad del caso concreto armonizando equilibradamente, los aspectos objetivos y subjetivos de la cuantificación del monto indemnizatorio del daño futuro (pág. 766 ut supra citada).

En ese sentido los montos resarcitorios a la luz de lo dispuesto en el nuevo art 1746 del CCCN, adopta el método de capital humano, que expresan las fórmulas Vuotto o Marshall (conforme Acciarri HA, "Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones en el nuevo Código" Rev LL del 15/7/2015).

Es por ello que en cuanto a fórmulas matemáticas se refiere el art 1746 del código de fondo, es dable destacar que si bien la utilización de cálculos matemáticos o actuariales para cuantificar la indemnización constituye un instrumento destinado a dotar de mayor objetividad al sistema, existen variables que requieren interpretación en el caso concreto, vale decir, particularidades de la situación que no pueden ser encapsuladas en rígidas fórmulas matemáticas que exigen una subjetiva ponderación, lo que permite recurrir a las fórmulas como un elemento más a considerar. Como los ha señalado con acierto Jorge Galdós ("Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad" RCyS 2016-XII, tapa. Cita On line: AR/DOC/3677/2016), la utilización de las denominadas fórmulas matemáticas no conduce a la aplicación automática e inexorable del resultado numérico al que se arribe, sino que constituyen un elemento más que no excluye a los otros parámetros provenientes de la sana crítica, la experiencia vital y el sentido común, pudiendo apartarse el judicante de la cuantía matemática fundando los motivos o razones por los que se reduce o incrementa aquél monto. En este sentido conviene recordar que el art 165 del CPCC, faculta al juez fijar el importe de los daños y perjuicios reclamados, ejerciendo esa aptitud conforme las reglas de la sana crítica, con explicación de los fundamentos empleados para arribar a la decisión.

Sobre la base de estos contados artículos, los principales criterios jurisprudenciales vigentes para cuantificar la indemnizaciones por daños son los siguientes: 1) El prudente arbitrio judicial sobre la base de la sana crítica y las circunstancias particulares de cada víctima; 2) las matemáticas puras; 3) los baremos de incapacidad; 4) las circunstancias particulares de la víctima: la proyección que la lesión pueda tener sobre el futuro, sobre la base de la edad a la época del accidente, estado de salud, actividad habitual, condición social, familiar, económica.

Por lo expuesto, es que soy partícipe a los fines de responder al principio de reparación integral que el marco de ponderación del caso debe estar compuesto de los cuatro primeros parámetros precedentemente señalados y no en solo uno.

En base a ello, no puedo dejar de señalar la escasa cantidad y calidad de agua traída por el río del proceso a este molino decisorio, en relación a las actividades del actor que se habrían visto perjudicadas por el hecho de autos. Como dije antes, la parte debe probar el daño, no puede presumirse este último, y si bien el dictamen pericial resulta ser el puntapié inicial para esa prueba, la real afección también debe ser acompañada con otros elementos de convicción, vgr prueba testimonial, prueba informativa, etc. Noto que en este caso mediaron desistimientos de muchas probanzas, lamentablemente como surge de la certificación probatoria que luce a fojas 346/8. Es por ello que los agravios de la parte Actora en este punto, y en los subsiguientes, serán juzgados conforme a esa escasa actividad probatoria (arg. art. 375 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).

De la prueba pericial médica (fs. 304/308) que no surge cuestionada por la Demandada en relación a la causalidad de su resultado de consuno con algún elemento objetivo en el expediente, es dable remarcar que el señor Perito Médico, Dr. Santoro, ha dictaminado lo siguiente: "...politraumatismos a nivel de columna vertebral de hombro izquierdo y con repercución psicológica...presenta un cuadro compatible con una cervicobraquialgia bilateral con repercusión clínica y electromiográficos de grado moderado que le ocaciona una incapacidad parcial y permanente del 12%TV, presenta un cuadro compatible con una lumbocuatalgia bilateral de grado moderado que le ocaciona una incapacidad parcial y permanente del 6% de la T.V. y una limitación funcional a nivel del hombro izquierdo con aumento del líquido intraarticular que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 8%".

Refuerzan lo antesdicho los informes obrantes a fs.155/162 -Centro Médico Integral Fitz Roy-, fs169/173 - Sanatorio Santa Cecilia RKT Servicio Asistenciales- y fs. 187/189 - Sanatorio Privado Figueroa Paredes-.

Ante ese panorama médico, encuentro elementos interesantes. Considero, además de ello, el incidente de beneficio para litigar sin gastos, en el sentido que el actor, de 42 años de edad a la época del accidente resultaba ser empleado municipal, que ganaba aproximadamente cinco mil pesos ($ 5000) a la época de las declaración jurada de fs. 29 de aquél (28/12/2015), que resultaba por esa época vivir sólo (tener 5 hijos 2 mayores y 3 menores edad).

Ante este panorama probatorio, tomo como referencia casos similares fallados por otros Tribunales, vgr la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, in re " G.N.P. Y OTROS C/C.G.E.Y OTROS" caso: 19869, Juzgado 74, Sala E, Nro. Expte. 64664/2013, fecha de sentencia 28/11/2018, carácter de la víctima pasajero, 40 años, empleado administrativo, incapacidad física 26%. Traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento. Esguince cervical. Traumatismo dorsal y lumbar. Fisura de Tabique nasal. Traumatismo de hombro izquierdo, cervibraquialgia. Indemnización. $221.000".

Atento lo "supra" expuesto con respecto a la afección columnaria; es que me veo convencido de elevar la indemnización de la instancia por este concepto en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000), lo que así propiciaré a mi Distinguido Colega de Sala. (arg. arts. 1069, 1083, sstes y cctes del CC, su doctrina y jurisprudencia; 1746 del CCyCN, su Doctrina y Jurisprudencia; 375, 456, 474 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).

II. La Incapacidad Sobreviniente por Daño Psíquico y su Tratamiento

La parte actora se queja por la procedencia y monto de la indemnización establecida por este concepto y su tratamiento.

En lo específico, comienzo por señalar que "...El daño psicológico consiste en la perturbación del aparato psíquico con carácter patológico, causada por situaciones inusuales de cierta gravedad que impactan abruptamente sobre un sujeto (conf. Ghersi, "Valoración económica del daño moral y psicológico", pag.166, Editorial Astrea, 2000). El daño psicológico se configura por la alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica (...) Al respecto se ha sostenido que el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representa una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud, considerada como un concepto integral(...) La diferencia sustancial con el daño moral es que el daño psicológico asume el nivel de las patologías. La cualidad de patológico, empero, no se configura exclusivamente a través de la hermenéutica de textos legales, dado que esos estudios no pertenecen al ámbito jurídico, sino que requiere del auxilio de las disciplinas que integran el campo de la salud mental, fundamentalmente de la psiquiatría o de la teoría psicoanalítica (conf. Daray, Hernán, "Práctica de accidentes de tránsito", pág.169, Editorial Astrea, 1999).

En el particular, ha dictaminado el Perito que "... Presenta daño psíquico como consecuencia de un estado de estrés post traumático compatible con una reacción vivencial anormal neurótica de grado11-111 con manifestación depresiva que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 15% de la TV de origen causal con el hecho de autos. Se sugiere un tratamiento de un año. Modalidad terapeútica cognitiva conductual,con frecuencia de un encuentro por semana"

Ante ese panorama probatorio, y trayendo a colación lo dicho en el punto que antecede, aplicando analógicamente la disposición del art. 163 del CPCCN en relación a la conducta de las partes en el proceso y la consideración que puede realizar el juez a la hora de apreciar las probanzas y constancias objetivas, me convence que la indemnización por este concepto deberá elevarse hasta la suma de pesos ciento diez mil ($ 110.000) por el Daño y su Tratamiento (arg. arts. 1069, 1083, sstes y cctes del CC, su doctrina y jurisprudencia; 1746 del CCyCN, su Doctrina y Jurisprudencia; 375, 456, 474 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).

c) Daño moral

Estableció la Anterior Magistrado esta Indemnización por la suma de cuarenta y cinco mil pesos ($ 45.000), pretendiendo el actor su elevación de consuno con los argumentos antes reseñados.

Viene decidiendo en reiterados pronunciamientos el Cimero Tribunal Provincial que "La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión." (conf. SCBA LP C 109574 S 12/03/2014 Juez HITTERS (SD), Mugni, María Cristina c/Maderera Zavalla Moreno S.A. s/Daños y perjuicios, Hitters-Genoud-Kogan-Soria; entre otros, sumario JUBA B20045); opinando el Ministro Hitters que "constituye toda modificación disvaliosa del espíritu: es la alteración espiritual no subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estado de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra, configura un daño moral. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con el daño material, esta alteración debe presentar cierta magnitud para ser reconocida como perjuicio moral. Un malestar trivial, de escasa importancia, propio del riesgo cotidiano de la convivencia o de la actividad que el individuo desarrolle, nunca lo configurará. Hay un "piso" de molestias, inconvenientes o disgustos recién a partir del cual este perjuicio se configura jurídicamente y procede su reclamo." (conf. SCBA LP B 67296 S 22/08/2012 Juez HITTERS (OP) P. ,C. H. c/P. d. B. A. (. y o. s/Demanda contencioso administrativa, Hitters-Negri-Genoud-Soria, sumario JUBA B93939). En el caso del Daño en tratamiento, cabe apontocar que el dolor humano debe considerarse como agravio concreto a la persona, y más allá de que se entienda que lo padecido no es susceptible de ser enmendado, es lo cierto que la tarea del juez es realizar "la justicia humana" y con ello no hay enriquecimiento sin causa ni se pone en juego algún tipo de comercialización de los sentimientos. No hay "lucro" porque este concepto viene de sacar ganancia o provechos, y en estos supuestos de lo que se trata es de obtener compensaciones ante un daño consumado, y un beneficio contrapuesto al daño, el único posible para que se procure la igualación de los efectos, dejando con ello en claro el carácter resarcitorio que se asigna al daño moral. Con el doctor Jorge Bustamante Alsina coincidimos en que "Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (...) Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción" (Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8º edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 244; el mismo autor en su comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 29-9-92, in re "Fernández, Ana M. y otros c/Domecq, S. A. y otros", Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio, LL, 1993-A:347), y "en cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio" (Equitativa valuación del daño no mensurable, LL, 1990 -A:654).Ha dicho la Doctrina que "Cualquiera sea la concepción a propósito de la sustancia del daño moral -atentado a un bien de la personalidad, menoscabo de intereses extrapatrimoniales o alteración del equilibrio espiritual del sujeto- siempre lesiones contra la intangibilidad psicofísica de un ser humano desencadenan daño moral. (...)En cambio, si en concreto son relevantes las repercusiones subjetivas de la lesión en la vida del afectado, averiguar la entidad del daño moral exige una acentuada apreciación de las peculiaridades del caso, a fin de esclarecer de que modo y con cual intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la víctima y su equilibrio espiritual. Esta última tesitura, que compartimos, ha sido receptada de modo prevaleciente por la jurisprudencia. Es esencial destacar que, aún dentro de nuestra concepción sobre daño moral como resultado espiritual disvalioso, él no se restringe al menoscabo de la afectividad, sino que abarca cualquier mal existencial, perceptible incluso bajo una óptica objetiva -vive peor en comparación con la situación precedente- aunque no se constate una efectiva alteración anímica, la cual puede permanecer en la intimidad y sin exteriorización hacia terceros. (..) El principio de individualización del daño requiere que la valoración de un menoscabo compute atentamente rodas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la víctima. Todas ellas constituyen indicios extrínsecos que permiten inferir la existencia del perjuicio espiritual y su magnitud, bajo la óptica de la sensibilidad del hombre medio, que debe captar e interpretar el magistrado, pero sin descuidar al hombre real, dado que la apreciación de todo perjuicio debe hacerse en concreto, no en abstracto. (...) Dentro de los factores objetivos de valuación pueden enunciarse los siguientes: a) Los relativos al hecho mismo: el sufrimiento en el momento del suceso, tanto físico como psíquico; dolor corporal, pérdida de conocimiento, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte, etc; b) Los concernientes al período de curación y convalecencia: el dolor físico que suele conllevar la etapa terapéutica (curaciones intervenciones quirúrgicas), las molestias inherentes al tratamiento (estudios, análisis, remedios), las incomodidades y padecimientos durante la internación hospitalaria, el tiempo de postración física, la inmovilidad y el temor a secuelas corporales indelebles, o la incertidumbre sobre el restablecimiento entre otros. C) Los eventuales menoscabos subsistentes luego del tratamiento: son de suma relevancia las secuelas no corregibles de las lesiones, que lógicamente inciden de manera desfavorable en la vida individual y de relación, además de la posible repercusión en la aptitud laborativa. (...) Todo lo expuesto atañe a la gravedad objetiva del detrimento, pauta esencial para valorar la entidad del daño moral. Pero también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular, conforme con circunstancias de sexo, edad, profesión, estado civil, entre otros factores. Por ejemplo, no es igual el daño moral del incapacitado que tiene hijos a cargo que el de aquél sin responsabilidades asistenciales; y resulta particularmente grave la incapacidad que se sufre en la plenitud de la vida: se trata de condiciones subjetivas de incuestionable gravitación en el perjuicio espiritual que en cada caso se sufre." (Conf. Matilde Zavala de González en Tratado de Daños a las Personas, Disminuciones Psicofísicas Tomo 2, ed. Astrea, ed. 2009, p. 313 y sstes.) Determinada la responsabilidad de los demandados en el hecho dañoso y las lesiones sufridas por el actor, corresponde indemnizar el daño conforme parámetros antes señalados.

En el caso, el actor sufrió el accidente por el que resulta responsable el Demandado, y de por sí todo trauma e impacto en la vía pública (bajando de un ómnibus) no resulta esperable, lo que constituye una incertidumbre sobre el propio estado de salud, sobre la conciencia de la posible pérdida de la salud del propio cuerpo. Por otro lado, de las constancias de esta causa civil antes mencionada surge que el aquí actor sufrió limitación en el hombro izquierdo y cervicobraquialgia. Asimismo estrés postraumático.Ante las circunstancias mencionadas, corresponde apontocar que esa incertidumbre, reitero, ante la posibilidad el propio cuerpo lesionado, sin saber a ciencia cierta sobre las reales consecuencias del hecho hasta su derivación y/o curación no puede pasar desapercibido a la hora de establecer el "pretium doloris", por lo que me veo convencido que los agravios de la actora corresponde que prosperen, por lo que la partida debe recibir a mi criterio elevación hasta la suma de pesos sesenta y cinco mil ($ 65.000). (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1083 sstes y cctes del Código Civil; 1741 sstes y cctes del CCyCN, su Doctrina y Jurisprudencia; 165, 375, 384, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).

d) Tasa de interés

Se agravian la parte actora y demandada y citada en garantía en cuanto a la tasa fijada.

Recientemente, nuestro Superior Tribunal Estatal ha realizado un profuso re-estudio sobre el tema debatido, (doctr. causas C. 58.663, "Díaz", sent. de 13-II-1996; C. 60.168, "Venialgo", sent. de 28-X-1997 y C. 59.337, "Quiroga", sent. de 17-II-1998, e.ots.), para concluir que cuando sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual, tal cual se ha decidido por la Cámara en la especie, en principio debe emplearse el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito, estableciéndose que para el cálculo de los intereses deberá aplicarse la ya mentada alícuota del 6% anual, la que corresponderá ser impuesta al crédito indemnizatorio en cuestión desde que se hayan producido los perjuicios considerados conforme el dies a quo establecido en la sentencia, y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.). De allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en las causas C. 101.774, "Ponce" y L. 94.446, "Ginossi" (ambas sents. de 21-X-2009) y C. 119.176, "Cabrera" (sent. de 15-VI-2016).III (conf. SCBA, 18/4/2018, SD C. 120.536, "Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios" “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios", causa C. 121.134, en sentencia del 3 de mayo de 2018, publicada en la misma Sección).

Con ese Norte, con el acatamiento que sí le debemos a los pronunciamientos del Cimero Tribunal Provincial, y por compartir substancialmente los fundamentos dados en el desarrollo de los párrafos que anteceden, corresponde variar en el caso la Doctrina que esta Sala venía sosteniendo en materia de Intereses en los Daños y Perjuicios, Tasa Aplicable y su Curso -también acatando los pronunciamientos con carácter de Doctrina Legal de la SCBA-, estableciéndose de manera general que si los valores indemnizatorios fueron establecidos o mejor dicho, cuantificados al momento del dictado de la sentencia, corresponde establecer la adición de intereses puros a la Tasa del 6 % anual desde la fecha del hecho dañoso y hasta la fecha de la cuantificación del daño, cuando éste quede firme. Con posterioridad a ello, la Tasa establecida conforme pronunciamientos de la SCBA in re C. 101.774, "Ponce" y L. 94.446, "Ginossi" (ambas sents. de 21-X-2009) y C. 119.176, "Cabrera" (sent. de 15-VI-2016).

Así las cosas, tomando en consideración lo dispuesto en el caso de autos en cuanto al valor de condena, corresponde adicionar al mismo desde la fecha de la mora - 18/05/2011 - y hasta la fecha que la sentencia de este Tribunal adquiera firmeza, que eleva y rectifica lo decidido en la instancia anterior en el caso - una tasa de Interés pura del 6 % anual; y a partir de ese momento y hasta su efectivo pago, conforme la Tasa Pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, todo ello desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623 CCivil de Vélez Sarsfield; 7 y 768 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10 ley 23928 y modif.) (conf. SCBA in re "Cabrera Pablo David c/ Ferrari Adrián Rubén s/ Daños y Perjuicios" C119176, sentencia del 15 de junio de 2016). Así lo propondré al Acuerdo.

A la misma Cuestión, y por los mismos argumentos, el doctor Rodriguez vota en idéntico sentido.

A la Segunda Cuestión el doctor Vitale dijo, conforme lo votado corresponde confirmar parcialmente la sentencia de fs. 344/351 en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios y modificarla elevando los rubros daño físico a $ 200.000, daño psíquico y su tratamiento a $110.000 y daño moral a $ 65.000. Asimismo la Tasa de Interés debiendo calcularse aquella desde la fecha de la mora - 18/05/2011 - y hasta la fecha que la sentencia de este Tribunal adquiera firmeza, que eleva y rectifica lo decidido en la instancia anterior en el caso - una tasa de Interés pura del 6 % anual; y a partir de ese momento y hasta su efectivo pago, conforme la Tasa Pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, todo ello desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623 CCivil de Vélez Sarsfield; 7 y 768 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10 ley 23928 y modif.) (conf. SCBA in re "Cabrera Pablo David c/ Ferrari Adrián Rubén s/ Daños y Perjuicios" C119176, sentencia del 15 de junio de 2016)

Ello con imposición de costas a la parte demandada y citada en garantía Metropol Sociedad de Seguros Mutuos- dentro de los límites de su cobertura- (art. 68 y sgtes. del CPCC), no obstante la suerte parcial del recurso impetrado. Las regulaciones de honorarios se difieren para el momento procesal oportuno (arg. arts. 31 y 51 de la y 8904, su Doctrina y Jurisprudencia) Así lo voto.

A la misma Cuestión, el doctor Rodriguez dijo, voto en idéntico sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Teniendo en cuenta el resultado obtenido en la votación a las Cuestiones que anteceden, este Tribunal RESUELVE:

1) Confirmar parcialmente la sentencia de fs. 344/351 en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios. 2) Modificar elevando los rubros daño físico daño físico a $ 200.000, daño psíquico y su tratamiento a $110.000 y daño moral a $ 65.000. Asimismo la tasa de interés calculando aquella desde la fecha de la mora - 18/05/2011 - y hasta la fecha de que la sentencia de este Tribunal adquiera firmeza, que eleva y rectifica lo decidido en la instancia anterior en el caso una tasa de Interés pura del 6 % anual; y a partir de ese momento y hasta su efectivo pago, conforme la Tasa Pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, todo ello desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623 CCivil de Vélez Sarsfield; 7 y 768 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10 ley 23928 y modif.) (conf. SCBA in re "Cabrera Pablo David c/ Ferrari Adrián Rubén s/ Daños y Perjuicios" C119176, sentencia del 15 de junio de 2016) 3) Imponer las costas de la Alzada a la demandada y a la citada en garantía -Metropol Sociedad de Seguros Mutuos- en la medida de su cobertura, no obstante la suerte del recurso impetrado (arts. 68 y sgtes. del CPCC); 4) Diferir las regulaciones de honorarios para el momento procesal oportuno (arg. arts. 31 y 51 de la ley 8904, su doctrina y jurisprudencia) 5) Registrese, notifiquese por cedulas a las partes que se confeccionaran por secretaria (art. 135 inc. 12 cpcc). Oportunamente devuelvase a la instancia de origen.