Daños y perjuicios. Transporte de personas. Pasajero lesionado mientras es acarreado. Responsabilidad del transportista

Se revoca el rechazo de la demanda de daños deducida contra la empresa de transportes a raíz de la caída sufrida por la actora dentro del ómnibus al frenar bruscamente el chofer, pues se probó su carácter de pasajera y que el hecho dañoso sucedió en ocasión del transporte, mientras que los demandados no han aportado probanza alguna que desvirtúe tales extremos, y menos aún que justifique la culpa de la víctima, de un tercero por el que no deban responder o fuerza mayor.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 6 días de Junio de 2019, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "PERALINO ANA C/ SALINAS PABLO ARMANDO Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/ LES. O MUERTE (EXC. ESTADO)", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES:

1) ¿Es justa la sentencia de fs. 343/354?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:

I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, resolviendo rechazar la demanda promovida por la Sra. Ana Peralino contra Transportes Omnibus General Pueyrredón SRL, Pablo Armando Salinas y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, imponiendo las costas a cargo de la accionante dada su condición de vencida, y fijando los estipendios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir, determina en base a la apreciación de las probanzas aportadas, que la actora no ha logrado acreditar extremos básicos de la acción, consistentes en la materialización del contrato de transporte y que el daño se produjo en ocasión en que era transportada.

Pondera a tal efecto que la accionante no aportó el boleto o billete de viaje, y que la calidad de pasajera no ha sido demostrada mediante otros medios probatorios.

Destaca que la Sra. Peralino ha adjuntado a fs. 10/28, fs. 54/5 y fs. 66 copias simples relativas a una historia clínica perteneciente a la Clínica de Fracturas y Ortopedia SA, de la cual -a su entender- surgen algunas contradicciones en cuanto a los datos allí asentados, pues refiere que en primer término se ha consignado en la parte superior de fs. 54 como empresa transportista a "Transportes 25 de Mayo" (v. fs. 54 y fs. 56), siendo que mas abajo puede leerse en los datos referidos al chofer, que el mismo pertenece a "T. Pueyrredón" (empresa demandada en autos).

Agrega que se habría adjuntado a la misma un boleto de transporte (traído aquí en fotocopia), el cual habría sido expedido por "Gral. Pueyrredón SRL" (lín. 571 int. 0002).

Pondera además que la documental de referencia ha sido anexada en copia simple y que por ello carece de eficacia probatoria, y valora también que tales documentos han sido negados expresamente en cuanto a su autenticidad, tanto por la parte demandada como por la citada en garantía, no habiendo la accionante ofrecido prueba informativa alguna a los fines de corroborar su existencia en los archivos o registros contables de la clínica.

En base a lo expuesto establece que la misma no puede considerarse válida a los efectos de acreditar los presupuestos de autos, ni aún como un indicio de prueba.

Agrega que la restante prueba documental (léase certificados médicos -v. fs. 49/50-, simples escritos sin constancia de presentación formal -fs. 51/3 y 58/9- y constancias de actuaciones realizadas en sede administrativa -v. gr. Dirección General de Defensa del Consumidor de la Municipalidad de General Pueyrredón; fs. 60/4) también ha sido negada por la contraparte y no ha sido corroborada mediante la correspondiente prueba informativa, en base a lo cual determina que tales instrumentos no alcanzan para demostrar más que las supuestas lesiones sufridas por la accionante e intentos de reclamos realizados en la esfera extrajudicial, pero de ningún modo aportan datos precisos a los efectos de inferir -siquiera por aproximación- la supuesta responsabilidad que se les endilga a los demandados en el hecho dañoso alegado.

Luego analiza la prueba testimonial producida por la accionante, la cual entiende que tampoco acredita su calidad de pasajera de la empresa transportista, valorando a tal efecto que los testigos que han declarado han tomado conocimiento del supuesto accidente sufrido por la actora por dichos emanados de ésta, no tratándose de testigos presenciales del hecho motivo de autos. Destaca además que los declarantes tampoco han podido brindar alguna precisión respecto de la empresa o línea de colectivo que trasladaba a la Sra. Peralino, y es así que considera que los elementos de prueba son insuficientes a los efectos de acreditar los presupuestos fácticos supra señalados, esto es, su calidad de pasajera y que el daño alegado se produjo en ocasión del mismo.

Por último aclara que en nada modifica la solución que brinda el conteste de demanda efectuado por la citada en garantía, “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, en la medida que ésta ha reconocido que el día del hecho alegado por la actora el Sr. Salinas se encontraba circulando como chofer de una empresa de colectivos, invocando el hecho de un tercero ante un siniestro (v. 131vta./2); ello así, por cuanto indica que la aseguradora en cuestión acreditó en autos tener un vínculo contractual con la empresa “Transportes 25 de Mayo SRL”, la cual no resulta ser parte en autos (póliza contratada n° ...; v. fs. 119 y fs. 328), no así con la empresa demandada y sindicada por la Sra. Peralino como la transportista al momento del supuesto siniestro (Transportes General Pueyrredón SRL). Agrega en cuanto a esto último que la aseguradora aclaró expresamente dicha circunstancia mediante la presentación de fs. 337, lo cual no mereció cuestionamiento alguno de la actora (v. fs. 338).

II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 355 por el Dr. Pedro Blas Jáuregui, quien a tal efecto invoca la franquicia prevista por el art. 48 del CPC en representación de la parte actora, fundando su recurso por vía electrónica en fecha 17/12/2018 (ver concesión de fs. 432), el cual no recibiera respuesta de la contraria.

Asimismo la determinación estipendial ha sido apelada a fs. 365 por el Dr. Rodrigo Agustin Etchegaray -en calidad de apoderado de la empresa citada en garantía-, y asimismo ha sido recurrida a fs. 419 por por la Sra. Ana Peralino, con el patrocinio letrado del Dr. Pedro Blas Jáuregui.

III) Se agravia en primer lugar la actora del encuadre legal aplicado, pues considera que la relación habida importa una relación de consumo, y que consecuentemente debe utilizarse la normativa consumeril, que detalla.

En segundo término se agravia de la no aplicación de "daño punitivo", y aduce que en el presente caso está dado por: 1) La flagrante violación al deber de seguridad y protección de la salud y la integridad física del consumidor (art.42 CN), 2) El destrato padecido durante y posteriormente a la prestación del servicio, 3) La ausencia de diligencia y seriedad ante el acaecimiento del daño, lo que configura una manifiesta violación al supremo derecho constitucional de trato digno y equitativo (art. 42 CN y art. 8 bis ley 24.240), 4) El abusivo intento de desligarse de su responsabilidad, ante todas las instancias recorridas, y 5) que para mantener indemne su economía, los demandados emplearon maniobras maliciosas que violan en modo flagrante la normativa constitucional y legal de orden público en perjuicio de un consumidor doblemente débil por tratarse de una adulta mayor.

En base a lo expuesto solicita que se aplique la aludida multa civil a los demandados, en la suma que el juzgador estime pertinente.

En tercer lugar se agravia de la interpretación y consideración de los medios probatorios, y a tal efecto aduce que debe valorarse según los criterios y principios que emanan de la ley 24.240 y modif., y señala que la carga de la prueba recae sobre el proveedor, y que consecuentemente los demandados deben haber probado que la Sra. Peralino no fue usuaria del transporte en cuestión y que no sufrió lesiones físicas y psicológicas.

Luego afirma que las demandadas jamás probaron ninguno de sus dichos. Destaca en tal sentido que el ticket o boleto se encuentra en poder de la Clínica de Fracturas y Ortopedia, quien a los efectos de ser presentada en el presente juicio emitieron una copia certificada original de sus registros que se encuentra agregada a fs. 54, y no una copia simple como se manifestó en la sentencia.

Remarca que la Sra. Peralino no se dirigió a dicha institución médica por decisión propia, dado que cada vez que existe algún tipo de lesión a bordo de los colectivos de línea las víctimas son atendidas en dicho nosocomio, y agrega que con sólo ver la planilla de fs. 54 se nota claramente como rubros predilectos a completar: "DATOS DEL CHOFER, "EMPRESA", "INTERNO", y afirma que por ello es imposible no tener por acreditado el accidente, al observar que es el propio chofer quien completa dicha planilla.

En lo que respecta a las contradicciones que describe el a quo como existentes en la documental aportada por la actora, refiere que su parte jamás tuvo dudas de cuál es la empresa demandada, y que tanto cuando se nombra a "Transportes 25 de Mayo" y más abajo a "T Pueyrredón", resultan ser escrituras, la primera, de manera digital por parte de la Clínica, y la segunda, a mano por el chofer, debiéndose entender que hace una abreviación del nombre de la empresa transportista, y que por ello son errores que no pueden ser aludidos a la Sra. Peralino.

Cuestiona además que el Juez de origen tampoco toma en consideración la pericia psicológica realizada en autos, en que surge que la actora es una persona que no inventa o fabula accidentes de tránsito, y que la misma sufre y sufrió de "Estrés Post Traumático" producto del siniestro de autos, habiéndosele recomendado un tratamiento con una duración no menor a un año y medio.

Critica también que el a quo haya considerado los dichos de la empresa aseguradora, al invocar como ruptura del nexo causal el hecho de un tercero ajeno, y refiere al respecto que sólo quedó en una simple invocación, dado que las accionadas no probaron que esto efectivamente haya ocurrido, ya que todas las pruebas ofrecidas se tuvieron por desistidas por no haber sido producidas, pese a las reiteradas intimaciones.

Sostiene que es claro que tanto el chofer, como la empresa a la cual pertenece y la aseguradora citada en garantía, jamás pudieron probar que el hecho no haya ocurrido, ni tampoco que haya existido alguna otra causa que interrumpiera el nexo causal, y afirma además que en caso de duda habrá de estarse a la solución más favorable para el consumidor, y a la prueba mediante la llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas.

En cuarto lugar se agravia de la imposición de costas, pues critica que el Juez de grado le impone las costas a la Sra. Peralino, pese a ser una consumidora y contar con el beneficio de gratuidad otorgado por ley (art. 53 de la ley 24.240 (T.O. por el art. 28 de la ley 26.361). Expone al respecto que el beneficio de justicia gratuita debe ser interpretado en sentido amplio, comparando tal instituto con el beneficio de litigar sin gastos, con los alcances que el Código de rito le adjudica en los arts. 83 y 84, comprensivos tanto del pago de impuestos y sellados de actuación, como de las costas del proceso, en base a lo cual requiere que se revoque y modifique el tratamiento de costas.

Para el caso que no prospere la apelación, solicita el beneficio de litigar sin gastos, y la concesión del mismo en forma provisoria de acuerdo a lo establecido por el artículo 80 y siguientes del CPC, reservándose el derecho a producir la prueba pertinente.

En quinto lugar se agravia de la regulación de honorarios efectuada a favor de los letrados de las demandadas (Dres. Gastón Nicolás Acosta y Fabián Brunini) y de la citada en Garantía (Dr. Rodrigo Agustín Etchegaray), todos por considerarlos elevados, dado que aduce que no se justifica la elevada regulación que recibieron los profesionales, por lo que se solicita se revean los mismos, disminuyéndolos.

Por último advierte que el Juez de grado ha omitido pronunciarse respecto del beneficio de gratuidad automático con el que cuenta la Sra. Peralino, otorgado por el primer magistrado interviniente de autos (Lucas Vespucci - Juzgado Civil y Comercial N°2), y refiere sobre el punto que el mismo se encuentra firme y no ha sido cuestionado en ningún momento por las contrarias.

IV) Antes de pasar a analizar los agravios traídos a esta instancia, relataré los ANTECEDENTES DE LA CAUSA:

A fs. 67/85 se presenta la Sra. Ana Peralino, con el patrocinio del Dr. Pedro Blas Jáuregui, promoviendo formal demanda de daños y perjuicios contra Transportes Ómnibus General Pueyrredón SRL y el Sr. Pablo Armando Salinas, por la suma de $ 165.000, y/o lo que en mas o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más los intereses, costos y costas.

Indica que en fecha 30-04-13, siendo las 13:30 hs. aproximadamente, la actora se encontraba viajando a bordo de un ómnibus perteneciente a la demandada "Empresa General Pueyrredón" (interno 2 de la línea 571), el cual era conducido por el Sr. Pablo Armando Salinas, y que al llegar a la intersección de las calles Rawson y Alsina de esta ciudad, realizó una maniobra de frenado brusca, lo que provocó la caída de la actora dentro de la unidad de transporte, sufriendo varias lesiones.

Agrega que a causa de dichas lesiones fue trasladada para su atención a la Clínica de Fracturas y Ortopedia ubicada en Av. Independencia N° 1475 de Mar del Plata, siendo que la herida mas grave provocada fue en el hombro izquierdo, respecto del cual había recibido una intervención quirúrgica el día 08-04-13, por lo que indica que la caída en el micro agravó su situación, quedándole una incapacidad irreversible en dicha parte del cuerpo.

Aduce que realizó el reclamo correspondiente ante la compañía de seguros Protección Mutual Seguros y en la Oficina Municipal de Defensa del Consumidor, no habiendo obtenido una respuesta favorable de parte de los responsables del accidente.

Se expide seguidamente en torno a la responsabilidad que le asiste a los accionados (empresa de transportes, chofer y citada en garantía), citando jurisprudencia y doctrina en apoyo de su tesitura.

Luego cuantifica los rubros indemnizatorios de la siguiente manera: A) Daño emergente - Gastos Terapéuticos en $ 15.000; B) Daño psíquico en $ 50.000; C) Daño Moral en $ 100.000; y D) Daño Punitivo (dejando librado su cuantificación al arbitrio judicial), totalizando dichos parciales la suma de $ 165.000.

Solicita además que se cite en garantía a "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros", en su carácter de asegurador a la fecha del siniestro del vehículo de la empresa demandada responsable de los daños.

Por último, cita jurisprudencia, ofrece medios de prueba, requiere le sea otorgado el beneficio de gratuidad (conf. Leyes 24.240 y 13.133) o en su defecto el beneficio para litigar sin gastos.

A fs. 86 se sustancia la acción según las normas del proceso sumario, y a fs. 87vta. se ordena la citación en garantía de "Protección Mutual de Seguros de Transporte Público de Pasajeros", en su carácter de asegurador del vehículo de la demandada.

A fs. 99/110 se presenta el Sr. Pablo Armando Salinas, con el patrocinio del Dr. Gastón Nicolas Acosta, contestando la demanda impetrada en su contra, solicitando su rechazo, con costas.

Niega en forma genérica y particular los hechos y su participación en el evento relatado por el actor, el derecho invocado por éste, así como también la autenticidad de la documentación sustento de la demanda.

Luego solicita el rechazo de los rubros indemnizatorios peticionados por la parte actora, cuestionando cada uno de ellos y, por último, ofrece prueba, cita jurisprudencia y requiere la desestimación de la acción instaurada, con costas a cargo de la accionante.

A fs. 128/39 se presenta a responder la demanda el Dr. Rodrigo Agustín Etchegaray, en carácter de apoderado de "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros", solicitando su rechazo, con costas a cargo de la contraria.

Luego de reconocer la existencia de un seguro contratado en relación al vehículo marca Mercedes Benz, dominio ..., y su vigencia para la fecha del hecho, se expide sobre los límites del aseguramiento según términos y condiciones establecidos mediante póliza contratada nº ....

Efectúa una negativa en forma genérica de los hechos y el derecho invocado por el actor, como así también desconoce la documentación anexada a la demanda, para luego señalar una realidad disímil de como sucedieron los hechos.

Expone que el día 30-04-13 el Sr. Pablo Salinas circulaba a velocidad correcta y reglamentaria por la calle Alsina, cumpliendo el recorrido habitual asignado a la línea de colectivo, y que al llegar a intersección con la calle Rawson, previo a efectuar el cruce de la misma y pese a tener prioridad de paso, disminuye la velocidad, atento la existencia de un colectivo en la esquina.

Continúa relatando que tal unidad le cede el paso al interno conducido por el Sr. Salinas, quien al retomar su marcha se vio sorprendido por un automóvil marca Fiat 147, conducido por el Sr. Omar Simini, el cual aparece detrás del micro que le estaba cediendo el paso y se lanza temerariamente al cruce de la intersección, a elevada velocidad, posicionándose delante de la línea de marcha del colectivo, generando el siniestro de marras.

Agrega que el Sr. Salinas no pudo evitar la colisión pese a una hábil maniobra de frenado, y que ello se debió a la imprudente conducta del conductor del Fiat 147 (Sr. Simini), quien se lanzó a cruzar a altísima velocidad y de manera imprudente, siendo dicho actuar la causa determinante de los supuestos daños.

Afirma que en el caso de autos la conducta desplegada por el Sr. Simini fue la causa determinante para que se generara el hecho dañoso, interrumpiéndose con ello el nexo de causalidad, por lo que considera que la citada en garantía no debe responder.

Por último cita doctrina y jurisprudencia en sostén de su defensa, cuestiona cada uno de los rubros indemnizatorios peticionados por la actora, y ofrece prueba.

A fs. 144/55 se presenta el Dr. Fabián Brunini, en carácter de apoderado de Transportes Ómnibus General Pueyrredón SRL, contestando la demanda enarbolada en su contra, solicitando su rechazo, con costas.

Niega en forma genérica y particular los hechos y la participación de su representada en el evento relatado por la actora, el derecho invocado por ésta, así como también la autenticidad de la documentación sustento de la demanda.

Luego solicita el rechazo de los rubros indemnizatorios peticionados por la actora, cuestionando cada uno de ellos, y por último ofrece prueba y cita jurisprudencia.

A fs. 182 se ordena la apertura a prueba de la causa, proveyéndose los medios ofrecidos por los justiciables mediante audiencia de fecha 09-05-16 (fs. 193/4), y a fs. 312 se certifica el vencimiento del término probatorio y los medios de prueba producidos.

A fs. 314 se confiere vista al Ministerio Público Fiscal, en virtud de la invocación en la demanda de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240), circunstancia que ha sido cumplimentada mediante la presentación luciente a fs. 317/21, la cual fuera puesta de manifiesto a las partes (v. fs. 311 y fs. 322).

A fs. 324 se llaman los autos para dictar sentencia, y a fs. 325 se dispone dejar sin efecto tal llamamiento y el cumplimiento de una medida instructoria, consistente en el libramiento de oficio a la citada en garantía a los efectos que adjunte la póliza de seguro contratada con la empresa demandada, medida que ha sido cumplimentada por "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros" a fs. 328/37.

A fs. 342 nuevamente se llaman los autos para dictar sentencia, y a fs. 343/354 se dicta el pronunciamiento que hoy es materia de agravio.

V) Pasaré a analizar los agravios planteados.

En atención a que los agravios propuestos se dirigen en lo sustancial a cuestionar el rechazo de la acción motivado en la falta de demostración por la actora de la materialización del contrato de transporte y que el daño se produjo en ocasión del mismo, considero apropiado analizar liminarmente la crítica concerniente al encuadre legal aplicable al sub lite, pues ello tiene directa incidencia en la solución a brindarse. Previo a ello, efectuaré precisiones en materia de derecho transitorio.

V.a) Derecho transitorio:

Corresponde señalar que para el estudio de la constitución, extinción y efectos ya producidos -y en cuanto resulten materia de agravio- me apoyaré en las normas del Código Civil [ley 340] y del Código de Comercio [ley 2637], y no el ya vigente Código Civil y Comercial de la República Argentina -ley 26.994- ya que éste no es de aplicación retroactiva, teniéndose en cuenta la fecha denunciada de ocurrencia del hecho -30/4/2013- (art. 7 del último cuerpo normativo citado; Kemelmajer de Carlucci, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley, 22/04/2015, AR/DOC/1330/2015; Junyent Bas, Francisco A., “El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial”, La Ley, 27/04/2015, AR/DOC/1360/2015).

No obstante lo anterior, es menester diferenciar las consecuencias de la relación jurídica: las consumidas, agotadas o producidas, es decir las que ya concluyeron sus efectos, quedan en la órbita de la ley anterior (vgr. el daño que se consolidó antes de la entrada en vigencia del CCyCN); en cambio las consecuencias que no son instantáneas sino que se prolongan en el tiempo quedan alcanzadas por el nuevo Código (arts. 1745, 1746, 1747, 1748 y concs. CCCN).

V.b) Tratamiento del agravio "primero" - Encuadre legal:

Es posible observar que si bien el Magistrado de grado ha subsumido el caso en la órbita de la responsabilidad objetiva reglada por el art. 184 del Cód. de Comercio, considero que la cuestión debe integrarse normativamente con el esquema consumeril, tal como lo ha requerido la parte actora en los escritos de demanda y de expresión de agravios (v. agravio primero).

Ello así, a partir de que nos hallamos ante una empresa comercial que presta un servicio de transportes para ser utilizado por el público en general, en carácter de destinatario final, a titulo oneroso, en concordancia con la previsión del art. 2 Ley 24.240.

Es decir, la relación entre la empresa de transporte y la transportada es una típica relación de consumo en los términos del art. 42 de la Constitución Nacional y de la Ley de Defensa del Consumidor (arts. 1, 2, 5, 6 y 40 de la ley 24.240). Repárese que el propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de "relación de consumo", con una visión amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.

En concordancia con lo anterior, nuestra Corte Federal ha sostenido que la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el artículo 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios (artículo 42, Constitución Nacional) (Fallos: 331:819; U. 55. XLIII. RHE, sent. del 09/03/2010 en autos: “Uriarte Martínez, Héctor Víctor y otro c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros s/ Ordinario”).

De tal manera y a partir de la mentada integración normativa, es posible afirmar que existe un deber de la empresa de transporte de conducir al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, encontrándose ínsito en el contrato la denominada garantía de seguridad (art. 184 del Cód. de Comercio y art. 5 de la Ley 24.240).

Cabe precisar que el régimen descripto no es distinto a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial (texto según ley 26.994), pues sin perjuicio de señalar que los pocos autores que se han pronunciado por el momento no consideran subsistente la denominada obligación de seguridad en el nuevo ordenamiento -a raíz de la superación de las categorías de responsabilidad contractual y extracontractual-, ha de ponderarse que el art. 5º de la ley 24.240 no fue derogado, regulando éste el deber expreso de seguridad en casos como el de autos (conf. Cerutti, María del Carmen, "La obligación de seguridad y su aplicación en el Código Civil y Comercial", en RCyS2015-IV, 129; Rinesi, Antonio J., "La falta de regulación del deber de seguridad en el Código Civil y Comercial", LL 2014-F, 1249; Picasso, Sebastián, "La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación" en Suplemento Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014, noviembre, 151).

En correlato con lo anterior, el art. 40 de la ley de defensa del consumidor regula la responsabilidad por daños, en tanto dispone que "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".

Como puede observarse, el art. 40 de la ley 24.240 (y modif.) implica la recepción de la responsabilidad objetiva, semejante al art. 1113 del CC, pero específica en cuanto a la materia, y comprende los perjuicios que resulten del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio.

Dentro de este marco, al pasajero le es suficiente probar el contrato de transporte y el incumplimiento de la contraparte, como también el daño por el que reclama y, en contrapartida, para que el empresario pueda eximirse de responsabilidad deberá probar la culpa de la víctima, de un tercero por el que no deba responder o fuerza mayor, de lo que se sigue que la prueba de la no culpa, típica de los supuestos subjetivos de responsabilidad en los que se produce la inversión de la carga de la prueba, no será eficaz a los efectos de liberar al agente productor de la obligación resarcitoria (v. Jorge Mosset Iturraspe-Javier H. Wajntraub, "Ley de Defensa del Consumidor", Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2010, pág. 235; v. Domínguez, Osmar S. Idoyaga Matías, "Daño producido por escalera mecánica al usuario. La responsabilidad del proveedor de servicios. A diez años de la ley de defensa del consumidor", Publicado en La Ley 2004-A, 32, comentario a fallo de la Cám. Nacional Civil Sala F, 2003/09/17, in re "Torres, Erica F. c/ Coto C.I.C.S.A. y otro").

Resulta trascendente valorar, además, que la ley 26.361 incorporó a nuestro derecho el art. 53, en función del cual el proveedor que omite presentar pruebas que necesariamente deben estar en su poder crea un fuerte indicio a favor de los hechos invocados por el consumidor, consagrándose así legalmente el principio de las cargas probatorias dinámicas que ha sido aceptado por la doctrina y la jurisprudencia prevaleciente (v. Shina Fernando E., "Daños al consumidor", Ed. Astrea, Bs. As, 2014, pág.152).

En iguales condiciones, puede afirmarse que al consumidor o usuario le es aplicable el principio in dubio pro consumidor, de lo que se sigue que en caso de duda debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor, principio que no sólo se refiere a la interpretación del derecho, sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional (arg. art. 3 y 37 de la ley 24.240; v. Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la ciudad de Mendoza, in re "Barbier, Abel Oscar c/ Supermercado Libertad S.A. s/ D. y P.", causa nro. 33.708/152.154, de fecha 6/06/2012).

En definitiva y con los alcances expuestos, se receptan los argumentos volcados en el agravio "primero". Y habiendo quedado de esta forma clareado el emplazamiento normativo de la contienda, corresponde continuar revisando el análisis probatorio efectuado por el a quo (que ha sido objeto de crítica a través del "agravio tercero"), pues ello permitirá determinar si existe responsabilidad imputable a los accionados y, por consiguiente, si es factible la revocación que pretende la recurrente.

V.c) Tratamiento del agravio "tercero" - Análisis de la prueba - Responsabilidad:

Adelanto que le asiste razón a la actora en cuanto afirma que ha logrado demostrar los extremos exigidos para la procedencia de la acción, pues a mi entender, de los elementos existentes en la causa se desprende su carácter de pasajera y que el hecho dañoso sucedió en ocasión del transporte, mientras que -en contrapartida- los demandados no han aportado probanza alguna que desvirtúe tales extremos, y menos aún que justifique la culpa de la víctima, de un tercero por el que no deban responder o fuerza mayor (arts. 375, 384 y ccdtes. del CPC; art. 184 del Cód. Comercio; art. 40 de la ley LDC).

Para arribar a tal solución, considero ineludible comenzar por valorar que de la "Planilla de atención por accidente" glosada a fs. 54/55 surge que la Sra. Ana Peralino ha ingresado a la Clínica de Fracturas y Ortopedia S.A. en fecha 30/04/2013 -es decir, el día denunciado como de ocurrencia del siniestro-, siendo transportada hasta dicho nosocomio por el chofer de la línea 571 int. nro. 2, Sr. Pablo Armando Salinas (DNI ...), habiendo la víctima en dicha oportunidad descripto la causa del accidente, refiriendo a tal efecto que "en el micro que la transporta al frenar bruscamente se cae sufriendo trauma".

La autenticidad del contenido de dicha "planilla de atención" se encuentra corroborada a partir del informe producido de manera oficiosa a fs. 442/444, en tanto a través de este último la Clínica de Fracturas y Ortopedia S.A. da cuenta que en la mentada fecha la Sra. Ana Peralino ha ingresado a la institución acompañada por el chofer Pablo Armando Salinas (DNI ...), habiéndose adjuntado en dicha oportunidad un boleto de colectivo expedido por la Línea 571 interno 2 (boleto nro. 276421) (v. en especial fs. 444 "Observaciones"), denunciándose como causa del accidente que "en el micro que la transporta al frenar bruscamente se cae sufriendo traumas".

Resulta relevante destacar que la mentada institución médica, al ser consultada sobre si la "planilla de atención por accidente" de mención se corresponde con la información existente en sus registros, ha expuesto que la misma debe ser tenida como auténtica a los fines requeridos (ver oficio obrante a fs. 442; art. 394 y ss. y ccdtes. del CPC).

De allí que ateniéndome al contenido de la "planilla de atención por accidente" glosada a fs. 54/5 y al informe producido a fs. 442/444 -del cual no encuentro mérito para apartarme-, me encuentro en condiciones de afirmar, sin hesitación, que la actora ha sufrido una caída a raíz de una frenada brusca en momentos en que era transportada por el ómnibus de la empresa demandada (arts. 163 inc. 5, 375, 384, 385 y ss., 394 y ss. y ccdtes. del CPC).

No resulta ocioso valorar, además, que los testigos Mario Darío Mauti y José Daniel Fernandez han confirmado la ocurrencia del accidente en las condiciones antes expuestas (v. actas glosadas a fs. 295 y 297), elementos éstos que -enlazados con lo anterior- me convencen de la realidad habida, tal como ha sido relatada por la actora en la demanda (arts. 375, 384 y ccdtes. del CPC). Si bien no dejo de observar que los testigos han referenciado que tomaron conocimiento de lo declarado a través del relato brindado por la accionante, considero que en el sub lite no cabe descartar tales testimonios, en la medida en que son valorados en comunidad con los restantes medios de prueba enunciados (en especial con la "planilla de atención por accidente), guardando en todos los casos una armoniosa coincidencia (arts. 375, 384, 424, 456 y ccdtes. del CPC).

Luego, si bien no dejo de observar que el a quo advierte que existen ciertas contradicciones en la "planilla de atención" de referencia, a mi entender no tienen una entidad tal que conlleve a descartar su valor probatorio. Veamos.

Refiere en tal sentido el primer juzgador que en la parte superior de fs. 54 se ha consignado como empresa transportista a "Transportes 25 de Mayo", mientras que mas abajo puede leerse que el chofer pertenece a "T. Pueyrredón", constando a su vez en dicho instrumento un boleto de transporte expedido por "Gral. Pueyrredón SRL".

Al respecto, valoro que tanto el boleto (donde se lee "Gral Pueyrredón SRL"), como la denuncia efectuada de puño y letra por el chofer (donde se ha consignado "T. Pueyrredón") denotan que la sociedad demandada (Empresa de Transportes General Pueyrredón SRL) es la titular de la empresa transportista y, a partir de ello, puede inferirse que la denominación consignada en la parte superior de la planilla (Transportes 25 de Mayo) se trata de un error del personal de la clínica que la ha confeccionado, dado que cabe otorgarle preponderancia a la denuncia efectuada por el propio chofer de la empresa y al ticket de colectivo, por sobre un dato consignado por una recepcionista de la Clínica (Sra. Mirna Arizmendi); más aún considerando que los dos primeros resultan contestes a dicho respecto (arts. 163 inc. , 375, 384, 385 y ss. y ccdtes. del CPC).

En todo caso, cualquier duda sobre el punto se ve disipada a poco de observar que la empresa de transportes demandada se ha limitado a realizar meras "negativas generales" en relación al contenido de la "planilla", sin producir prueba alguna que contrarreste su valor probatorio. Y digo esto, en tanto no puede obviarse que la demandada se encontraba en inmejorables condiciones técnicas, fácticas y jurídicas (arts. 3 y 53 LDC) de probar que el chofer no resultaba empleado de la empresa, que no se encontraba realizando el recorrido el día y horario en cuestión, que no derivó a la pasajera a la Clínica, que el boleto no pertenecía a la empresa de transporte o que su numeración no coincidía con los que expedía la máquina registradora el día y hora del accidente; mas nada de ello ha sido realizado, adoptando una actitud al extremo pasiva, inconciliable con la dinámica de la prueba que se exige en este tipo de controversias (art. 53 de la ley 24.240; arts. 375, 384 y ccctes. del CPC).

Digo en tal sentido que el proveedor del servicio tenía una obligación legal de colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa, debiéndose valorar que toda negativa genérica, silencio, reticencia o actitud omisiva crea una presunción en su contra (v. SCBA LP C 117760 S 01/04/2015, in re "G, A. C. contra Pasema S.A. y otros. s/ Daños y perjuicios").

Insisto en la implicancia que en este punto tiene el ya aludido régimen de cargas probatorias que preceptúa el mentado art. 53 de la ley 24.240 (según ley 26.361), pues habiendo el proveedor del servicio omitido la presentación de pruebas que necesariamente deben estar en su poder, se ha creado un fuerte indicio a favor de los hechos invocados por la accionante, que a la postre es determinante para ubicar el evento dañoso como sucedido en las condiciones expuestas (v. Shina Fernando E., "Daños al consumidor", Ed. Astrea, Bs. As., 2014, pág. 152).

En definitiva, luego de efectuar una meditada lectura y pormenorizado análisis de las constancias obrantes en el expediente desde el prisma del régimen reglado por el art. 53 del ordenamiento consumeril, considero que corresponde apartarme del temperamento adoptado por el anterior sentenciante, en tanto tales elementos han generado mi convicción respecto a que la empresa demandada (Empresa de Transportes General Pueyrredón SRL) es la titular de la línea de colectivos que transportaba a la Sra. Ana Peralino al momento de ocurrencia del accidente aquí denunciado, siendo el vehículo conducido en tal oportunidad por el chofer de la citada empresa, Sr. Pablo Armando Salinas (arts. 163 inc. 5, 375, 384, 385 y ss. y ccdtes. del CPC; art. 53 de la ley 24.240).

Así pues, probado el contrato de transporte denunciado y el acaecimiento de un accidente en ocasión del mismo, y no habiéndose demostrado la interrupción del nexo de causalidad -es decir, el accionar de la víctima o de un tercero o fuerza mayor-, corresponde responsabilizar a la empresa de transportes demandada y al chofer por el hecho que motiva la litis (art. 184 del Cód. Comercio; art. 1113 del Cód. Civil; art. 42 de la Constitución Nacional; arts. 40, 53 y ccdtes. de la ley 24.240; arts. 266, 267, 375, 384, 385 y ss. y ccdtes. del CPC; ver en lo que respecta al factor de atribución de responsabilidad del chofer, el voto de la mayoría en el precedente de esta Cámara, Sala 2da., in re "Barcos, Carlos Alberto c/ Depaoli, Andrés Hernán s/ Daños y perjuicios", causa nro. 162.661, S. del 10 de noviembre de 2017; v. asimismo el voto del Juez Taraborelli en el precedente "Massaro, Silvia María c/ Dom Car S.A. y otros s/ Daños y perjuicios", La Matanza, causa nro. 2567/1, RSD 178/12, S. del 11 de octubre de 2012).

En este contexto, corresponde receptar el reclamo impetrado por la Sra. Ana Peralino, debiendo consiguientemente los demandados responder por los daños ocasionados, los cuales serán delimitados en los apartados subsiguientes (art. 42 de la Constitución Nacional; arts. 1, 2, 3, 40, 53 y concdtes. de la Ley 24.240 y modif.; arts. 163, 266, 267, 330, 354, 375, 384, 456 y concs. del CPC).

Tratamiento diferenciado merece la responsabilidad que se le ha endilgado a la citada en garantía.

Al respecto, es posible apreciar que si bien esta última adjuntó a su conteste una póliza donde se ha consignado que el asegurado resulta ser "Transportes 25 de Mayo SRL" (fs. 119/127), no existen dudas de que ha asumido la cobertura de responsabilidad civil de la demandada ("Empresa de Transporte General Pueyrredón SRL"), con motivo del uso del vehículo que interviniera en el hecho motivo de autos.

En efecto, véase en tal sentido que en variados pasajes de su conteste la empresa aseguradora ha reconocido la existencia de una relación asegurativa existente en relación a la demandada, identificando en todo momento a esta última como la asegurada, lo cual puede verse a través de expresiones tales como "...me remito, en todo aquello que no sea de específico tratamiento en el presente responde, a la contestación que concertara por la Empresa de Transportes Omnibus Gral Pueyrredón SRL" (fs. 130vta. punto "a"), "...solicito a V.S. que, en la etapa procesal oportuna, libere de toda responsabilidad al demandado y a mi representada..." (fs.134 último párrafo y 134vta. primer párrafo), "Se intimará a la empresa de transportes demandada a que adjunte Condiciones Generales y Particulares de la póliza ... contratada con mi mandante..." (fs. 138 punto VIII "b"), "Mi representada admite haber suscripto el contrato de seguro instrumentado en póliza registrada según numeración ..., mediante la cual, entre otros riesgos, la aseguradora cubría la responsabilidad civil que se pudiese atribuir a la asegurada, durante la vigencia de la póliza con motivo del uso del vehículo Mercedes Benz dominio ... cuya intervención se alega en oportunidad de ocurrir el supuesto accidente de tránsito soporte de este juicio..." (fs. 128vta. primer párrafo).

De manera conteste con ello, la empresa de transportes demandada reconoció la existencia de la contratación de referencia, al afirmar que "Esta parte reconoce la existencia de las condiciones generales y particulares de la póliza contratada con la aseguradora denunciada y citada..." (v. fs. 155; arts. 384, 421 y ccdtes. del CPC).

Corresponde sopesar, además, que a fs. 325 el Juez de grado ha advertido que Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros adjuntó a su conteste una copia de una póliza donde el asegurado resulta ser "Transportes 25 de Mayo SRL", e intimó a la aseguradora a adjuntar la póliza contratada con la empresa demandada, ante lo cual la citada, lejos de rechazar la cobertura con motivo de tal observación, ha referenciado que "Tal como se consignara al contestar la citación en garantía, conforme el nro de interno y nro de siniestro denunciados por la actora, mi mandante admitió haber suscripto contrato de seguro instrumentado en la póliza ... mediante la cual, entre otros riesgos, la aseguradora cubría la responsabilidad civil con motivo del uso del vehículo Mercedes Benz dominio ...", aclarando luego que "...la póliza se corresponde con la unidad cuya intervención fuera alegada en el hecho que se discute en autos".

Como puede advertirse, la empresa aseguradora admitió la existencia de seguro no sólo ante su emplazamiento procesal, sino también en oportunidad de responder a la intimación oficiosa de referencia (art. 354 del código procesal), con lo que sin hesitación se extrae que asumió la cobertura de las consecuencias del siniestro, siendo ello suficiente motivo para hacer extensivo a su respecto los alcances de la condena en los términos contratados (arts. 118 y concs. de la ley 17.418; arts. 163 inc. 6, 354, 375, 384 y concs. del CPCC).

En base a lo expuesto en este apartado corresponde hacer lugar al agravio "tercero", y consecuentemente responsabilizar a los accionados por el siniestro objeto de autos, no obstante, teniendo en cuenta que la prueba del "daño" sufrido resulta un presupuesto ineludible para nuestro sistema de responsabilidad civil, la procedencia del recurso se encuentra condicionada a la acreditación de los perjuicios alegados en el escrito inicial, tópico que analizaré a continuación (arst. 266, 267 y ccdtes. del CPC).

V.d) Análisis de los rubros resarcitorios:

V.d.1) Daño emergente - gastos terapeúticos:

Reclama la actora la suma de $ 15.000 o lo que en mas o menos fije el juzgador, incluyendo en este parcial gastos médicos (placas radiográficas, tomografías computadas, vendas, material descartable, remedios, análisis, tratamientos, gastos de farmacia, honorarios de interconsultas médicas, etc.), y así también gastos de traslado, propinas, llamadas telefónicas, comidas realizadas fuera del hogar, viáticos, comida y hospedaje de familiares que debieron permanecer a su lado para asistirla, etc.

Ingresando a dar respuesta a este parcial, es posible apreciar que la actora no ha acompañado recibos que denoten erogaciones por los conceptos señalados.

No obstante lo anterior, es menester señalar que dadas las características de las lesiones sufridas a causa del accidente y los tratamientos prescriptos (ver que el informe de atención médica aportado a fs. 443/444 por la Clínica de Fracturas y Ortopedia S.A. da cuenta de un diagnóstico de "trauma directo columna cervical + cráneo. refiere hipoacusia derecha, acufeno", habiéndosele prescripto un tratamiento consistente en "RX cráneo, RX columna cervical: Sloa. Reposo. Medicación. Hielo. Control", dejándose constancia que ha existido un antecedente en fecha 8/4/13 de "CX hombro" con uso de cabestrillo) se infiere que ha sido necesario realizar erogaciones en concepto de gastos terapéuticos al ser una consecuencia forzosa del evento dañoso, y por ello ha de valorarse con un criterio flexible, no requiriendo prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de la totalidad de los desembolsos y de su cuantía, no obstante que deben guardar razonable vinculación con las lesiones producidas por el hecho. Es decir, debe existir la debida relación causal (conf. Zavala de Gonzalez, Matilde; "Resarcimiento de Daños" 2°, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1993, pág. 140).

Así lo tiene dicho esta Alzada, al expresar que como principio general, no es indispensable que se agreguen los comprobantes de pago para incluir la partida correspondiente en la indemnización, si la naturaleza de las lesiones hace presumir que fue necesaria asistencia médica, incluyendo los de cirugía estética menor, odontológica, kinesiológica, farmacéutica, radiográfica, de enfermería, etc.; cuyo importe debe fijarse judicialmente (argto. jurisp. esta Cámara, Sala I, causa N° 131.516, RSD-477-6 del 28/9/2006).

No obsta a lo expuesto que al momento del evento la actora contara con cobertura médica, toda vez que siempre existen gastos que no son cubiertos. Ello, siempre y cuando resulten razonables de acuerdo a la lesión sufrida y al tiempo de tratamiento (v. esta Sala, 159963, RSD- 165/16, S 01/09/2016, in re "Chotard Guillermo y otro c/ Villegas Osvaldo y otros s/ Daños y perjuicios").

En base a tales razones, corresponde hacer lugar a este parcial, pese a la ausencia de elementos probatorios que justifiquen los gastos denunciados, valorando a tal efecto la naturaleza del trauma padecido y el tratamiento requerido (que han sido detallados párrafos atrás). En base a ello, justiprecio el presente rubro -en uso de las prerrogativas regladas por el art. 165 del CPC- en la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) -a valores actuales en concordancia a lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en los autos "Vera, Juan Carlos" (C. 120.536, sentencia del 18 de abril de 2018) y "Nidera S.A." (C. 121.134, sentencia del 03 de mayo de 2018)-; con mas los intereses que se detallarán ut infra (art. 40 de la Ley 24.240 y modif.; arts. 1068 del CC, 1737, 1739 y ccdtes. del CCyC).

Similares consideraciones deben realizarse en relación a los gastos de traslado y la prueba que se exige para resarcirlos, pues concuerdo con el criterio existente en la materia en cuanto a que la víctima puede reclamar lo gastado en taxis u otros medios particulares de traslación cuando la naturaleza de las afecciones sufridas torna inconveniente el desplazamiento en medios públicos, no requiriéndose prueba directa de los pertinentes desembolsos, los cuales se infieren de la naturaleza de las lesiones sufridas y del tratamiento terapéutico que ello exigió (argto. Zavala de González, Matilde; obra cit. pág. 153).

En virtud de ello y valorando la naturaleza de la lesión sufrida y el tratamiento terapéutico del caso (los cuales han sido ut supra detallados), puede inferirse que la actora ha debido trasladarse para recibir atenciones (argto. arts. 375, 384, 474, 385 y ss. y ccdtes. del CPC). No obstante, siendo que no se ha demostrado las distancias recorridas, así como tampoco su periodicidad y su costo, no existe otra alternativa mas que acudir nuevamente a las facultades conferidas a la suscripta por el art. 165 del CPC, a cuyo fin estimo este parcial en la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000), a valores actuales conforme lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en los autos "Vera, Juan Carlos" (C. 120.536, sentencia del 18 de abril de 2018) y "Nidera S.A." (C. 121.134, sentencia del 03 de mayo de 2018); ello con mas los intereses que se detallarán ut infra (art. 40 de la ley 24.240 y modif.; art. 1068 del CC, 1737, 1739 y ccdtes. del CCyC; 165, 375, 384 y ccdtes. del CPC).

En lo demás (léase propinas, comidas realizadas fuera del hogar, hospedaje de familiares, llamadas telefónicos, etc.), no existiendo prueba alguna que demuestre tales erogaciones, ni su relación causal con el hecho (léase que no puede inferirse que se traten de gastos que necesariamente ha debido afrontar la víctima), se desestiman (art. 1068 del CC, 1737, 1739 y ccdtes. del CCyC; 165, 375, 384 y ccdtes. del CPC).

V.d.2) Daño psíquico:

Refiere en este punto que en virtud de lo acontecido durante el accidente y el tratamiento posterior, ha tenido que soportar enormes padecimientos, sufriendo una verdadera lesión a sus sentimientos, inquietud espiritual, angustia, impotencia y modificación en su ritmo normal de vida. En virtud de ello requiere que mediante prueba pericial se determine el tratamiento que requiere la patología producida por la demandada y que se la indemnice en consecuencia, reclamando en base a ello la suma de $ 50.000, o lo que en más o en menos surja de la pericia a practicarse, con mas intereses, costos y costas.

Tiene dicho la Alzada departamental que el daño psicológico o trastorno psíquico no constituye en sí una categoría o rubro que permita su resarcimiento en forma autónoma del daño moral o patrimonial, y dejando en claro que no constituye un tercer género, se ha admitido su reconocimiento cuando la fuente del perjuicio invocado es un daño psíquico, que de suyo implica un matíz patológico, requiriéndose una demostración concreta, especialmente a través del peritaje idóneo correspondiente (CC0102 MP, 132914, RSD-224-10, S 17/08/2010, in re "Area, Jorge c/Caro, Estela s/Daños y perjuicios"; CC0101 MPn 128510n RSD-161-7n S 17/05/2007, in re "Lastenia, Iramain c/La Capital Cable y Ots. s/Daños y Perjuicios", entre otros).-

Y precisamente el mencionado matíz patológico no se evidencia en el sub lite, desprendiéndose ello de la pericia psicológica producida en autos, en donde la perito interviniente si bien infiere que la entrevistada ha presentado y presenta sintomatología asociada a la neurosis conocida como "estrés post traumático" (respuesta al punto pericial d), ha expuesto que "...el grado de impacto del evento en la actualidad es moderado..." (fs. 248 tercer párrafo), y que sería resuelto a través de un tratamiento psicoterapéutico (respuesta al punto pericial "f" d fs. 248vta.).

En tal sentido y por lo expuesto, considero que en este supuesto no se dan elementos suficientes para diferenciar con relación a la Sra. Ana Peralino un daño psíquico de tal envergadura que pueda diferenciarse y apreciarse con indemnización separada del daño moral también requerido, situación que será juzgada y sopesada como un elemento más a la hora de estudiar la reparación y alcances que hacen al daño moral, evitándose de esta manera la doble imposición de resarcimientos por idéntico daño.

No obstante lo expuesto, podemos entender que existe un daño patrimonial que debe ser atendido y que consiste en el costo del tratamiento recomendado por la experticia, el cual forma parte de la pretensión (v. fs. 76 primer párrafo).

Dígase al respecto que al igual que en el caso de heridas u ofensas físicas, en las lesiones psíquicas la víctima tiene derecho a ser indemnizada “de todos los gastos de curación y convalecencia. Ello implica la recurrencia a tratamiento psiquiátrico o psicológico...” (Matilde Zabala de González, "Daños a las personas” 2da. Ed., Edit. Hammurabi, Cdad. de Bs. As. 1990, pág. 226).

Así lo ha reconocido la jurisprudencia: “En materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro del orden de ideas, los desembolsos necesarios para su rehabilitación terapéutica...” (SCBA Ac. 69416 del 9/5/2001).

En el caso concreto y como se adelantara, la necesidad de tratamiento psicológico en la actora se encuentra expresamente indicada en el punto "f" del dictamen pericial de fs. 246/248, donde se ha recomendado un tratamiento de una duración de no menos de un año y medio, con una frecuencia mínima de una sesión semanal, a un costo de $ 350 por sesión, de lo que sigue que la perito estima un costo total de tratamiento de $ 27.300 (producto de multiplicar el valor de la sesión de $ 350 por 78 semanas que contiene un año y medio).

De allí entonces que no habiendo sido objetado dicho dictamen pericial en modo alguno por parte interesada, a lo cual debo sumar que no existen otros elementos objetivos en la causa que me infieran apartarme de éste, es que considero que debe ser receptado el presente en concepto de daño material, el cual consiste en el costo del tratamiento psicológico que debe seguir la Sra. Ana Peralino Bravo a los fines de superar las afecciones referenciadas.

Así pues, no encontrando mérito para apartarme de las conclusiones brindadas por la auxiliar -de acuerdo a las reglas de la sana crítica-, corresponde admitir el presente rubro hasta el equivalente al costo del tratamiento -a valor de fecha de pericia (17/3/2017; conf. fs. 248vta.)-, es decir, por la suma de PESOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS ($ 27.300), con mas los intereses que serán fijados ut infra (art. 40 de la ley 24.240 y modif.; arts. 1078, 1083 y cdtes. del Cód. Civil, 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; 165, 362, 375, 384, 456, 474 y ccdtes. del CPC).

V.d.3) Daño moral:

Señala que ha sufrido una profunda angustia surgida de la posición de impotencia que ha vivido ante el daño sufrido y a causa de todo lo que posteriormente ha tenido que transitar en busca de una respuesta. Especifica que sufre de ira, zozobra, angustia, tristeza, desesperación, bronca, enojo y repulsa ante tan descarada violación de la ley, y es así que reclama por este parcial la suma de $ 100.000, o lo que en más o en menos determine el Juzgador, con mas intereses desde la fecha de producción del daño, costos y costas.

Al respecto, señala Bueres que "en el daño moral hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial..." (Alberto J. Bueres, "Derecho de Daños", Ed. Hammurabi, Cdad. de Bs.As., 2001, pág. 306).

En aras de cuantificar el daño moral y a los fines de desentrañar la verdadera incidencia que el daño produjo en el damnificado, corresponde señalar que el derecho procura una reparación de compensación satisfactoria (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Compendio de Derecho de Daños, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 220).

En efecto, la indemnización por este rubro no procura hacer desaparecer el menoscabo espiritual, ni pretende lograr que el damnificado pueda ser emplazado a una situación previa al evento dañoso, sino que simplemente persigue otorgar una satisfacción o goce o placer en la faz anímica del damnificado que guarde razonabilidad y proporcionalidad con el padecimiento experimentado (arts. 1711, 1726 y ccdtes. del CCyC).

La doctrina especializada ha explicado en tal sentido que "En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba "el precio del dolor" para aceptarse que lo resarcible es el "precio del consuelo" que procura "la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias"; se trata "de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado", de permitirle "acceder a gratificaciones viables", confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, "obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales" (Lorenzetti, Ricardo Luis, Director, "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. T. VIII, arts. 1614 a 1881, 1era ed. Santa Fe. Rubinzar - Culzoni, 2015, pág. 503; ver CSJN, 4-12-2011, "Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros", R. C. y S. 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós).

Es decir, se trata de satisfacer a la víctima más que de compensarla en términos de equivalencia (conf. Pizarro, Ramón D., "Daño moral. Prevención. Reparación. Punición", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 385), habiéndose señalado al respecto que "dicha satisfacción es brindada generalmente mediante una indemnización económica que le permita al damnificado adquirir bienes o servicios que son en definitiva los que producen el placer resarcitorio, ya que el dinero en sí mismo es papel y sólo tiene valor como instrumento de cambio" (Marcellino, Leonardo, "Valoración y cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial", en "Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad por daño no patrimonial", ed. Rubinzal - Culzoni Editores, pág. 428).

A partir de lo anterior y luego de haber examinado desde esta óptica el reclamo articulado, de manera integral con las circunstancias particulares del caso y la función de sustitución satisfactoria del rubro, adelanto que el presente rubro debe prosperar (arts. 163, 164, 165, 375, 384, 424 y ss. 456 y ccdtes. del CPC; art. 40 de la ley 24.240 y modif.; arts. 1068, 1069, 1078, 1083 y conc. del Código Civil y arts. 7, 1711, 1726, 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación).

En tal sentido, deben sopesarse inicialmente las características de los hechos vivenciados por la Sra. Ana Peralino (relativas a la caída en la unidad de transporte y su traslado al nosocomio), así como también las afecciones físicas sufridas y la entidad de las atenciones y tratamientos recibidos, las cuales han sido detalladas ut supra al analizar el rubro "daño emergente".

Incluso los alcances de tales afecciones, atenciones y tratamientos han sido también corroboradas a través de la prueba testimonial, en tanto se observa que el testigo Mario Darío Mauti ha expuesto a fs. 295 que "...ella ya venía con una operación en el hombro que se resintió con el accidente que tuvo en el colectivo (...) Anduvo muy dolorida por el tema del brazo que no lo podía mover bien el brazo creo que era el izquierdo..." (respuesta a la interrogación segunda), "...se que en algún momento andaba con terapia de rehabilitación..." (respuesta a la interrogación novena).

Conteste con ello, el testigo José Daniel Fernandez ha declarado a fs. 297 que "...cuando la trajeron a la casa estuvo en reposo por mucho tiempo. Tuvo lesiones en el hombro (...) no se cuanto tiempo estuvo en cama porque no podía movilizarse con sus brazos, hacía lo que podía" (respuesta a la interrogación segunda).

Luego, desde el ángulo de las afecciones de índole psicológica, corresponde remitirnos al dictamen producido a fs. 246/249, en donde la Perito Norma Martinez Castrillon ha expresado que "...Se evidencia en la Sra. Peralino, un gran impacto emocional sobre su aparato psíquico que afecta su vida personal, de relación y laboral..." (fs. 246vta. primer párrafo), que "...el cúmulo de situaciones vividas a partir del motivo de estas actuaciones ha acentuado estos aspectos de la personalidad de la peritada, como son el retraimiento, la falta de contacto social y la inseguridad que le generan los estímulos ambientales..." (fs. 247 tercer párrafo), para concluir que presenta sintomatología asociada a la neurosis conocida como "Estrés post traumático" (respuesta al punto pericial d) y que "...el grado de impacto del evento en la actualidad es moderado..." (fs. 248 tercer párrafo).

En definitiva, considero que los elementos de valoración descriptos permiten concluir que el suceso ha tenido directa incidencia en la esfera extrapatrimonial en estudio, lo que conjugado con las condiciones particulares de las víctimas (léase sexo -femenino- y edad al momento del hecho -56 años), la inexistencia de otros elementos de valoración relevantes y la función ya aludida del rubro, me llevan a considerar ajustado a derecho proponer la procedencia de este parcial por la suma de PESOS NOVENTA MIL ($ 90.000), que se fija a valores actuales conforme lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en los autos "Vera, Juan Carlos" (C. 120.536, sentencia del 18 de abril de 2018) y "Nidera S.A." (C. 121.134, sentencia del 03 de mayo de 2018); con mas los intereses que serán fijados ut infra (art. 40 de la ley 24.240 y modif.; arts. 1078, 1083 y cdtes. del Cód. Civil, 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; 165, 362, 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).

Superado lo anterior, corresponde determinar el dies a quo del curso de los intereses (mora) y la tasa de interés aplicable.

V.d.4) Dies a quo del curso de los intereses:

En lo que refiere a la fecha de mora, teniendo en cuenta la distinta índole de los rubros por los cuales ha prosperado la presente acción, corresponde distinguir entre el que ha sido generado en el instante mismo del accidente y no necesita de una acreditación de desembolso habida cuenta las características del daño inferido a la víctima (léase daño moral), de las erogaciones que debieron o deberán ser desembolsadas por la accionante (léase en este supuesto gastos médicos y de traslados y tratamiento psicológico), por cuanto estas últimas erogaciones además de haber sido negadas en cuanto a su producción, tampoco existen elementos de acreditación objetiva o de interpelación previa efectuada por la actora que permitan sostener lo contrario.

Sobre el primero, es doctrina legal emanada de la Suprema Corte de Justicia, la cual sostiene como principio general de reparación que el capital debido se integra con los intereses correspondientes desde la fecha en que sobrevino el hecho, en este particular el día 30 de abril de 2013 (argtos. Cám. Civil Segunda La Plata, Sala I, causa Nº 93.016, RSD-5-00 del 10/02/2000; SCBA. Ac. 45005, S, 27-12-1991; Ac. 55779, S, 10-6-1997).

Con relación a los segundos, tratándose de rubros que necesitan la acreditación de desembolsos por parte del accionante, como así también careciendo de elementos objetivos al efecto que permita inferir una interpelación extrajudicial que sostenga su reclamo, teniéndose en cuenta además que los accionados los negaron en su conteste, considero acertado que los intereses se computen desde el momento en que se realizó la primer notificación de demanda, vale decir, desde el día 02 de noviembre de 2015 (v. cédula de fs. 91/2; v. Cám. Deptal., Sala I, causa Nº 104.158, RSD-37-2 S del 28-02-2002; causa Nº 132.643 del 31-05-2007; causa Nº 134.117 del 10/04/2008; art. 622 del C.C.; arts. 375 y concs. del CPC).

V.d.5) Tasa de interés aplicable:

Dígase al respecto que el Máximo Tribunal Provincial varió a partir de los precedentes "Vera, Juan Carlos" (C. 120.536, sentencia del 18 de abril de 2018) y "Nidera S.A." (C. 121.134, sentencia del 03 de mayo de 2018) la posición que supo sostener en los fallos “Cabrera” (Ac. 119176, del 15/06/2016) y “Padin” (C. 116.930, sent. del 10/08/2016) con relación a los intereses moratorios liquidados sobre créditos calculados a valores actuales, en tanto en estos nuevos precedentes resolvió que en aquellos supuestos en los que sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual, los intereses moratorios sobre el crédito indemnizatorio deben liquidarse aplicando una tasa pura del 6% anual que se devenga desde que se hayan producido los perjuicios y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.), aplicando de allí en más la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días.

Llevando tales premisas al caso de autos, resulta que los intereses moratorios a calcularse sobre los rubros gastos terapéuticos y de traslado y daño moral deberán fijarse al 6% desde la mora hasta el dictado de la presente sentencia y, a partir de allí, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Bs. As. en sus depósitos a treinta días (argto. jurisp. esta Sala, causa N° 153582 RSD 118/18 del 10/7/2018). Por su parte, los intereses moratorios a calcularse sobre el rubro gastos por tratamiento psicológico deberán fijarse al 6% desde la mora hasta la fecha de pericia (17 de marzo de 2017; v. fs. 248 vta.) y, a partir de allí, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Bs. As. en sus depósitos a treinta días (argto. jurisp. esta Sala, causa N° 153582 RSD 118/18 del 10/7/2018).

V.e) Tratamiento del agravio "segundo" - Daño punitivo:

Se agravia la actora de la no aplicación del daño punitivo por el a quo, y requiere que se imponga el mismo en la suma que el juzgador estime pertinente.

Ante ello, comienzo por señalar que la ley 26.631 incorporó los daños punitivos, no obstante que el proyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año 2012 regulaba en el art. 1714 lo que se denominaba "sanción pecuniaria disuasiva", reconociéndose la excepcionalidad y la conveniencia de su procedencia para aplicar a casos abusivos especiales (Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El daño punitivo y sanción pecuniaria disuasiva. Análisis comparativo de la proyección de una figura resistida hoy consagrada", publicado en RCyS 2013-X, 15).

En efecto, acordaba al Juez la potestad de aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria a quien actúa "con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva".

Podían peticionar tal medida cualquiera de los legitimados para defender estos derechos.

Según se desprende de los fundamentos presentados por la comisión redactora, "un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales (cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la sanción (que no irá a su patrimonio), o solo esto último".

El monto de la sanción se fijaría, siempre de acuerdo con el texto del anteproyecto, "prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener con su conducta, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas en su contra".

En los fundamentos se explica que, a diferencia de la regla general que impone resarcir el daño "por equivalencia o por satisfacción", en el caso de la sanción regulada por este artículo "no hay prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial". Este artículo ha sido modificado por el Poder Ejecutivo antes de enviar el proyecto al Congreso, ya que -según vimos- en su versión original el texto remitía a "los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14 , inciso c)". Esto es, sólo a los derechos colectivos que recaen sobre bienes indivisibles (por lo cual, podía interpretarse que esta sanción no era aplicable en aquellos casos que versan sobre derechos individuales homogéneos).

La sanción podría aplicarse a cualquiera de las especies de derechos de incidencia colectiva que la CSJN reconoció en "Halabi" (Conf. Francisco Verbic, "Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Aspectos relevantes Análisis doctrinario; Derechos de incidencia colectiva y tutela colectiva de derechos en el Código Civil y Comercial para la República Argentina"; Edit. Errepar, Cdad.de Bs. As., 2014, pág. 344/346).

A pesar de la interesante función que podría jugar esta figura como instrumento para disuadir la práctica de conductas ilícitas colectivas, la misma fue eliminada completamente del articulado y no forma parte del texto sancionado.

Es decir, que hoy se encuentra vigente solamente el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, señalando el concepto de daño punitivo: “...Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan...La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley...”.

Asimismo el art. 47 en su inciso b) establece “...Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)...”. Esteban Centanaro sostiene que “...Se trata de una figura del derecho anglosajón, que consiste en una multa civil que el consumidor puede obtener y cuyo importe no guarda relación con el daño que ha sufrido. El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un producto que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos...” (Centanaro Esteban, “Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas” en Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario, dirigido por Conte Grand, Julio, De Reina Partiere Gabriel, El Derecho, Buenos Aires, 2011; Centanaro Esteban, Dresdner Geraldine, Debrabandere Carlos, Martín Riva Juan “El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor y su incorporación a la reforma del Código Civil y Comercial: una visión crítica” publicado en DJ31/07/2013,1; Farina Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, pág. 228, 556 y ss.; Junyent Bas Francisco, Barrista Andrés Federico, Garzino María Constanza, ”Destinatarios de la multa en el daño punitivo", publicado en La Ley 01/03/2013, 1; Barocelli, Sergio Sebastián, “Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia” publicado DJ29/05/2013,3; Falco, Guillermo E. “Cuantificación del daño punitivo”, publicado en La Ley 23/11/2011; Rinessi Antonio Juan, Rey de Rinessi Rosa “Naturaleza Jurídica del Daño Punitivo”, Revista de Derecho de Daños, editorial Rubinzal-Culzoni, 2011-2).

En definitiva, el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor es una norma de alta complejidad y requiere para su aplicación la conjunción de varios elementos: a) Una relación de consumo; b) Un proveedor que incumpla con su obligación legal o contractual; c) Un consumidor damnificado; d) Un proceso judicial en el cual el consumidor damnificado reclame el daño punitivo; y e) Un juez que acoja favorablemente la petición. Faltando alguna de ellas, el instituto de los daños punitivos no opera.

A su vez, es importante destacar que no configura un requisito para la aplicación de la sanción por “daño punitivo” que el actuar antijurídico del proveedor deba ser doloso o con culpa grave. Así lo ha resuelto recientemente la Suprema Corte de Justicia Provincial, al expedirse acerca de la operatividad del art. 52 bis de la ley 24.240 (modif por ley 26.361), señalando que: “...Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales...” (S.C.B.A. en la causa C.119.562 “Castelli, María Cecilia c/ Bco. de Galicia y Bs. As. s/ nulidad de acto jurídico”, sent. del 17-10-2018, del voto del Dr. de Lázzari).

Dentro de este marco teórico, considero que en el caso resulta dirimente valorar la conducta asumida por la empresa de transportes a los efectos de dilucidar si corresponde o no la aplicación del daño punitivo.

Así pues, luego de observar las constancias de autos de manera integral, advierto que Transportes Omnibus Gral. Pueyrredón SRL ha adoptado injustificadamente una actitud al extremo dilatoria y especulativa, violentando las legítimas expectativas de la transportada, no sólo por no cumplir con su obligación de reparar los daños provocados (al menos hasta el límite no cubierto por la franquicia asegurativa), sino también por no haber propiciado vías alternativas de solución del conflicto, lo que se evidencia a poco de apreciar que no se ha demostrado ofrecimiento alguno atendible en las diversas instancias recorridas.

Indudablemente la expectativa de la usuaria es que ante un siniestro la empresa transportista cumpla fielmente sus obligaciones, expectativa que claramente quedó frustrada por el accionar de la demandada, a partir que no existen constancias que evidencien que haya existido ofrecimiento alguno luego del siniestro, ni en el trámite desplegado ante la Oficina Municipal de Intereses del Consumidor, ni en la etapa de mediación, ni aún durante el desarrollo del presente, viéndose tal accionar carente de justificación, en tanto en la oportunidad de exponer los argumentos en que sustentaría su falta de respuesta, la proveedora se limita a producir meras negativas, sin producir prueba alguna que contrarreste los elementos exhibidos por la usuaria del servicio (la demandada sólo ha ofrecido prueba confesional a fs. 154, que fuera luego desistida a fs. 194).

Para mayor claridad de lo acontecido, véase que ante la falta de respuesta de la transportista, la Sra. Ana Peralino se ha visto en la necesidad de instar formalmente una denuncia ante la Oficina Municipal de Intereses del Consumidor (denuncia nro. 36.632/13; v. fs. 31/46 y 60/4), celebrándose en dicho ámbito audiencias en fechas 7/2/14 (fs. 60) y 31/3/14 (fs. 61), sin que exista constancia de haber mediado ofrecimiento alguno a los efectos de evitar la prolongación del conflicto.

Luego y en vistas a la aludida ausencia de propuestas, la víctima necesariamente se ha visto obligada a instar la vía jurisdiccional en reclamo del resarcimiento de los daños y perjuicios provocados, habiendo participado nuevamente en diversas audiencias de conciliación con resultado infructuoso, tanto en la etapa de mediación -fs. 6- como durante el desarrollo del proceso -conf. fs. 193, 293 y 429-, donde nuevamente la empresa proveedora del servicio no ha asentado ofrecimiento alguno.

Pero no sólo tal indiferencia impone la aplicación de "daños punitivos", sino que además resulta llamativa la posición adoptada por la empresa transportista en su escrito de conteste, donde luego de conocer que su aseguradora admitió la ocurrencia del hecho y la intervención del co-demandado Pablo Salinas en calidad de chofer (v. fs. 131vta./132, escrito de fecha 18/11/15), niega rotundamente tales circunstancias (v. fs. 145vta. /147, de fecha 01/12/15), colisionando tal actuar con la buena fe que debe primar tanto en la ejecución del contrato como en la etapa posterior (arts. 1197, 1198 y ccdtes. del C.C.; arts. 959, 961 y ccdtes. del CCyC).

Esta reprochable conducta importó someter a la usuaria a aproximadamente seis años de juicio, con el evidente beneficio de abonar en definitiva una indemnización licuada por la inflación. Es que considero que esta conducta permitió a la accionada obtener un mayor beneficio económico, pues el transcurso del tiempo en una economía inflacionaria indudablemente beneficia a quien debe abonar una suma de dinero que no se encuentra sujeta, por expresa limitación legal, a ningún tipo de índice de actualización y, que a su vez, dado su alto grado de especialización, posee los conocimientos técnicos que permiten obtener una mayor rentabilidad del dinero (argto. Picasso-Vázquez Ferreyra. Directores. “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, pág. 593).

Entiendo que se ha dado en el supuesto en estudio un abuso de la posición dominante detentada por la accionada, para quien incumplir con su obligaciones principales en desmedro de la usuaria, aún cuando se la condene por daños e intereses, podría resultar de mayor provecho económico que cumplir fielmente sus deberes, comportamiento éste que debe desalentarse a través de la imposición de la sanción por daño punitivo (conf. Rubén S. Stiglitz “Derecho de Seguros”, 4ta. edición, tomo III, Ed. La Ley, Bs. As., 2004, pág. 292).

Considero relevante resaltar que la profesionalidad que detenta la demandada incrementa el grado de reproche a su conducta incumplidora (art. 902 del Código Civil).

En el caso, la demandada se ha desentendido en forma absoluta de sus obligaciones contractuales, legales y sociales, evidenciando un actuar reñido con la buena fe que no se agotó en la etapa previa a la judicialización del conflicto, sino que se extendió aún más en el tiempo, despreocupándose de encontrar soluciones alternativas que de algún modo pudiesen al menos atenuar los perjuicios sufridos por la accionante (argto. jurisp. esta Cámara y Sala, en la causa N° 163.197 “Umanzor González, Maritza y otro c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 15-06-2017; esta Cámara, Sala II, en la causa N° 161.454 “Angladette, Jorge Fabián c/ Auto del Sol S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 03-11-2011).

En base a las consideraciones antes realizadas, considero que ha existido una “inconducta grave” de parte de la empresa transportista, ya que ha existido por parte de ésta un actuar que en franca violación de normas legales y contractuales, ha transgredido la buena fe (arts. 1197, 1198 y ccdtes. del CC; arts. 959, 961 y ccdtes. del CCyC), siendo evidente que dicho proceder resulta funcional a la obtención de un beneficio económico en perjuicio de los consumidores y usuarios, en tanto lógicamente importan una menor erogación de recursos (art. 52 bis de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

Es así que el comportamiento incumplidor asumido por la empresa demandada se ha extendido en el tiempo, desde el infortunio, en la instancia de la Dirección de Defensa al Consumidor y Usuario y durante todo el desarrollo de estas actuaciones, en ambas instancias, en donde si bien tuvo oportunidades de resolver el conflicto, decidió no hacerlo, denotando ello, como antes lo he expuesto, un claro abuso de su posición dominante frente a una usuaria, existiendo un aprovechamiento de la condición de vulnerabilidad de ésta última que ha impactado en la relación jurídica incrementado la desigualdad entre los contratantes (argto. Ricardo Luis Lorenzetti “Consumidores”, 2da. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 35 y sgtes.).

A su vez, no existió respecto de la Sra. Peralino el trato digno que como usuaria ésta merece -art. 8 bis de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361)- violentándose en todo momento por parte de la accionada los derechos constitucionales que el régimen del consumidor reconoce (argto. art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

En definitiva, considero que ha quedado demostrada una inconducta grave en desprecio hacia los derechos de la usuaria, patentizada a partir de los ya analizados incumplimientos y procederes, lo que aunado con la valoración del autor del daño (léase empresa de transportes), me llevan a considerar prudente y razonable la aplicación de una multa por éste concepto sobre la empresa de transportes demandada y a favor de la accionante de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000) (art. 52 bis. de la ley 24.240), modificándose consecuentemente el pronunciamiento recurrido sobre esta cuestión (arts. 266, 267 y ccdtes. del CPC). Dicho importe devengará intereses conforme a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Bs. As. en sus depósitos a treinta días (argto. jurisp. esta Sala, causa N° 153582 RSD 118/18 del 10/7/2018), que se calcularán a partir de los diez días de quedar firme el presente pronunciamiento (arts. 622, 623 del Código Civil; art. 768 inc “c” del Código Civil y Comercial de la Nación).

Para finalizar, no resulta ocioso mencionar que si bien podría debatirse en torno a la figura del "daño punitivo" por el actuar de la aseguradora, en el caso no encuentro mérito para apartarme de los límites de la pretensión, en tanto la actora ha circunscripto su aplicación a la empresa de transportes demandada (v. fs. 77/81vta.; v. en especial fs. 80 punto "a"; art. 52 bis. de la ley 24.240; v. Piedecasas Miguel A., "Consumidor y Seguros", La Ley, 2014-D, año LXXVIII N° 15, de fecha 23 de junio de 2014; Sobrino Waldo, "Seguros y El Código Civil y Comercial. Su relación con la Responsabilidad Civil, el Derecho del Consumo, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales", La Ley, T. II, Bs. As., 2016, págs. 1484/1490).

V.f) Tratamiento de los agravios "cuarto" y "quinto" y apelaciones de honorarios - Imposición de costas y honorarios regulados:

Atento la forma como es resuelto el recurso de apelación, queda por lógica consecuencia sin efecto la imposición de costas a cargo de la actora, dado que corresponde imponerlas a los accionados por su condición de vencidos -lo que así propongo al Acuerdo-, así como también la base regulatoria y los honorarios fijados en la resolución recurrida (conf. arts. 68 y 274 del CPC; arts. 31 y 51 de la ley 14.967). Por lo tanto, si mi voto es compartido, no corresponde abordar las apelaciones y agravios articulados contra dichos puntos de la sentencia, por haber caído en abstracto (art. 164 del CPC).

Con los alcances expuestos, propongo al Acuerdo la admisión de los agravios traídos a esta instancia (arts. 266, 267 y ccdtes. del CPC).

ASI LO VOTO.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 355, revocando en consecuencia la sentencia de fs. 343/354, y admitiéndose la demanda de daños y perjuicios incoada por la Sra. Ana Peralino contra Transportes Omnibus General Pueyrredón SRL, Pablo Armando Salinas y la citada en garantía Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, condenando solidariamente a los demandados conjuntamente con la citada en garantía -esta última en los términos asegurativos-, a abonar a la parte actora dentro del plazo de DIEZ DÍAS de notificada la liquidación firme la suma total de PESOS CIENTO VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS ($ 124.300), con más los intereses del caso conforme a lo que luce de los considerandos que anteceden, bajo apercibimiento de ejecución (art. 40 Ley 24.240; art. 163 inc. 7 y 164 del CPC); II) Condenar a Transportes Omnibus General Pueyrredón SRL, a abonar a la accionante, en concepto de daño punitivo, la suma de $ 40.000, dentro del plazo de DIEZ DIAS y bajo apercibimiento de ejecución, conforme los parámetros fijados en los precedentes considerandos; III) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de los accionados dada su condición de vencidos (arts. 68 y 274 del CPC); IV) Declarar caídos en abstracto los agravios "cuarto" y "quinto" y las apelaciones interpuestas a fs. 365 y 419 contra la determinación estipendial (art. 274 del CPC y 31 y 51 de la ley 14.967) V) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 14.967).

ASI LO VOTO.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente;

SENTENCIA

I) Se hace lugar al recurso de apelación deducido a fs. 355, revocándose en consecuencia la sentencia de fs. 343/354, admitiéndose la demanda de daños y perjuicios incoada por la Sra. Ana Peralino contra Transportes Omnibus General Pueyrredón SRL, Pablo Armando Salinas y la citada en garantía Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, condenándose solidariamente a los demandados conjuntamente con la citada en garantía -esta última en los términos asegurativos-, a abonar a la parte actora dentro del plazo de DIEZ DÍAS de notificada la liquidación firme la suma total de PESOS CIENTO VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS ($ 124.300), con más los intereses del caso conforme a lo que luce de los considerandos que anteceden, bajo apercibimiento de ejecución (art. 40 ley 24.240; art. 163 inc. 7 y 164 del CPC); II) Se condena a Transportes Omnibus General Pueyrredón SRL, a abonar a la accionante, en concepto de daño punitivo, la suma de $ 40.000, dentro del plazo de DIEZ DIAS y bajo apercibimiento de ejecución, conforme los parámetros fijados en los precedentes considerandos; III) Se imponen las costas de ambas instancias a cargo de los accionados dada su condición de vencidos (arts. 68 y 274 del CPC); IV) Se declaran caídos en abstracto los agravios "cuarto" y "quinto" y las apelaciones interpuestas a fs. 365 y 419 contra la determinación estipendial (art. 274 del CPC y 31 y 51 de la ley 14.967) V) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 14.967). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del CPC). Devuélvase.

NELIDA I. ZAMPINI

RUBEN D. GEREZ

Pablo D. Antonini

Secretario