Defensa del consumidor. Incumplimiento de la empresa. Multa

Se confirma la multa impuesta a la actora por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, pues surge probado que la empresa no efectivizó la baja solicitada de la tarjeta de compras de la accionada y le cobró cargos indebidos.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 4 días del mes de marzo de dos mil diecinueve, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en el recurso directo interpuesto a fs. 119/136 por Cencosud S.A., contra la disposición DI-2016-2439-DGDYPC, dictada por la Sra. Directora General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, recaída en el expediente administrativo N° 10833912/2014. Practicado el sorteo pertinente, resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Hugo R. Zuleta, Dr. Esteban Centanaro y Dra. Gabriela Seijas. Los magistrados resuelven plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la disposición apelada?

A la cuestión planteada, el Dr. Hugo R. Zuleta dijo:

I. Por conducto de la disposición recurrida, obrante a fs. 110/115, con respecto al expediente administrativo mencionado, la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, “DGDyPC”) impuso a Cencosud S.A. una multa de sesenta y cinco mil pesos ($ 65.000), por infracción a los arts. 4 y 19 de la Ley 24.240 (cfr. fs. 46 vta.), y le ordenó publicar la sanción conforme lo dispuesto por el art. 18 de la Ley 757, en el diario La Nación. Asimismo, denegó el reconocimiento del daño directo a la consumidora.

Las actuaciones administrativas se iniciaron a raíz de la denuncia presentada por Graciela Irene Rodríguez Esquius, quien manifestó que la empresa no efectivizó la baja solicitada de la tarjeta “Cencosud” y le cobró cargos indebidos (fs. 1/3).

II. En el recurso directo en tratamiento, la empresa expresa los siguientes agravios: a) nulidad del acto por vicio en el procedimiento (fs. 119vta./121vta.) y arbitrariedad (fs. 121vta./123vta.), b) falta de motivación de la disposición recurrida (fs. 125/127), c) falta de configuración de las infracciones reprochadas (fs. 127/130), d) irrazonabilidad del monto de la multa (fs. 132/135vta.).

III. A fs. 166/172 vta. contesta los agravios el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), solicitando su desestimación.

A fs. 173 se declara la cuestión de puro derecho y se ordena correr un nuevo traslado a las partes para que argumenten en derecho (art. 389 del CCAyT). Las partes no presentan alegatos.

A fs. 183/185 vta. presenta su dictamen la Fiscal ante la Cámara.

A fs. 186 se dispone el pase de las actuaciones al acuerdo de sala, previo sorteo, a fin de dictar sentencia.

IV. Reseñados los antecedentes, pasaré ahora a tratar los agravios.

IV. 1. La nulidad del acto por vicio en el procedimiento.

La recurrente plantea que la disposición recurrida fue dictada en un procedimiento único en el que se acumularon expedientes diversos en su causa y objeto, vulnerando lo establecido en el art. 45 de la Ley 24.240 y, consecuentemente, el derecho de defensa en juicio y debido proceso adjetivo previsto en el art. 1 inc. f) de la Ley 19.549 (fs. 119 vta.). En cuanto a este derecho, precisa que la acumulación denunciada limitó ostensiblemente el tiempo para preparar los descargos y su correspondiente prueba (fs. 120). Por ello, aduce que la disposición en pugna es nula e insanable en los términos del art. 14 inc. b) de la Ley 19.549 (fs. 121 vta.).

Ahora bien, considero que no le asiste razón a la recurrente en este punto, por los siguientes motivos.

En primer lugar, en virtud de lo dispuesto por el art. 45, in fine, de la Ley 24.240, las normas invocadas por la recurrente no son aplicables. Sí lo son, en cambio, la Ley N° 757 y, en forma subsidiaria, el Decreto N° 1510/97. Ello, sin perjuicio de señalar que el citado art. 45 de la Ley 24.240, que la recurrente reputa violado, no trata sobre la acumulación de expedientes.

En segundo lugar, considero que la acumulación dispuesta por la autoridad administrativa no transgredió el régimen procedimental aplicable. Por el contrario, dicho régimen: a) otorga a los instructores “...las más amplias facultades instructorias y ordenatorias” (art. 8 del Decreto 714/10, reglamentario de la Ley 757); b) establece como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los de “celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites” (art. 22 inc. b) del Decreto 1510/97); c) faculta -y también obliga- al órgano competente, como director del procedimiento, a “proveer en una sola resolución todos los trámites que, por su naturaleza, admitan su impulsión simultánea” y a “concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes” (art. 26 inc. b) del Decreto 1510/97).

En tercer lugar, la recurrente no indica concretamente cuales son las defensas que no ha podido oponer ni las pruebas que se vio privada de ofrecer, en sede administrativa, como consecuencia del vicio que alega; máxime que, al interponer el recurso en tratamiento, no ofrece prueba alguna.

Por consiguiente, a mi juicio, el agravio debe ser rechazado.

IV. 2. La nulidad por arbitrariedad del acto.

La empresa aduce que en la disposición recurrida se señala que ella reconoció las infracciones comprobadas, y que tal señalamiento es falso, según lo demuestra el descargo oportunamente presentado (fs. 122). Ese señalamiento -alega- figura “en [los] considerandos de cada expediente electrónico [donde] se expresa: ‘Que de las manifestaciones vertidas por la defensa, por el infractor, al reconocer las infracciones comprobadas y demás constancias de las actuaciones, existen elementos suficientes para dar por probadas las imputaciones precedentemente indicadas'” (fs. 121 vta.). Además, arguye que “el sentenciante” (sic) no se expidió sobre las consideraciones vertidas en el descargo (fs. 122).

Sin embargo, una simple lectura de la disposición recurrida basta para concluir que lo que resulta falso es el señalamiento de la recurrente. En efecto, por un lado, el texto transcripto por la empresa no pertenece a dicha disposición. Por otro lado, en ésta no se señala exactamente que la sumariada haya reconocido las infracciones. En el considerando relativo al expediente electrónico de marras se expresa que la infracción al art. 4 de la Ley 24.240 se configura porque la sumariada alegó haber respondido la carta documento de la denunciante “sin acreditarlo”, y que la empresa infringió el art. 19 de la misma ley porque la causal invocada para excusar la no efectivización de la baja de la tarjeta -que en dicha tarjeta se debitaban las cuotas de un seguro contratado con otra empresa- “no justifica su incumplimiento” (fs. 113). Por lo demás, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, la reseña del descargo efectuada en la disposición recurrida se condice con el contenido de dicho descargo (cfr. fs. 71).

En consecuencia, considero que este agravio también debe ser rechazado.

IV. 3. Falta de motivación.

La empresa arguye que “la sentencia (sic) no contiene argumento o fundamento alguno vinculado con las causas mencionadas en la referencia y menos aún con las defensas interpuestas contra las mismas” (fs. 125 vta.).

Ello tampoco es cierto. Como vimos en el punto anterior, luego de señalar las imputaciones concernientes a esta causa, la autoridad administrativa trató el descargo de la sumariada, e invocó las razones por las que consideró que se habían configurado las infracciones reprochadas, cumpliendo así con lo dispuesto por el art. 7 inc. e) del Decreto 1510/97.

Por tanto, entiendo que este agravio tampoco puede prosperar.

IV. 4. La configuración de la infracción al art. 4 de la Ley 24.240.

La recurrente efectúa afirmaciones genéricas sobre el deber de información previsto en la norma cuya infracción se reprocha (fs. 127 vta.). E incluso hace apreciaciones sobre cuestiones ajenas a la litis, como la información sobre intereses y otros cargos por falta de pago de la tarjeta (fs. 128). No cuestiona concretamente el reproche efectuado por la autoridad administrativa en este caso, consistente en que no respondió el reclamo de la denunciante.

Asimismo, la empresa se agravia por cuanto la DGDyPC dio por ciertas las manifestaciones “del denunciante” (sic) sin haber realizado ningún tipo de verificación sobre la veracidad de las mismas (fs. 128). Sin embargo, se refiere al hecho de “dar por supuesto el incumplimiento del deber de información considerando que se debía haber indicado de forma clara cual [sic] eran los cargos que se le cobra al consumidor” (fs. 128), que, como ya dije, no se condice con la conducta reprochada en este caso.

Sin perjuicio de lo expuesto, la empresa tiene el deber de colaboración en materia probatoria (art. 53 de la Ley 24.240). Asimismo, la omisión de dar información es un hecho negativo y, como tal, acreditable a través de la falta de prueba del hecho positivo consistente en haber dado la información presuntamente omitida. Quien está en condiciones de probar este hecho positivo es precisamente la empresa. En consecuencia, la carga probatoria recae sobre ella. Ciertamente, no tenía la obligación de responder por escrito a los reclamos -en este caso, efectuados por un medio fehaciente como es la carta documento-, pero dado que la elección del medio pertenece a la empresa, ella corre con las ventajas o desventajas probatorias causadas por el medio escogido.

En consecuencia, considero que este agravio también debe rechazarse.

IV. 5. La configuración de la infracción al art. 19 de la Ley 24.240.

Con respecto a la infracción al art. 19 de la Ley 24.240, la recurrente arguye que se efectuó una interpretación arbitraria y parcial de los hechos y del derecho (fs. 129 vta.). En tal sentido, señala que se presentó a todas las audiencias y reiteró la información brindada en el contrato de la tarjeta así como los detalles de los resúmenes de cuenta, sumado a que se brindó una respuesta satisfactoria en cada caso (fs. 130).

Sin embargo, con su argumento, la recurrente confunde la infracción al art. 19 de la Ley 24.240 con la contravención al art. 4 de la misma ley. El primero no establece el deber de informar sino el de prestar el servicio según fue ofrecido, publicitado o convenido. La conducta reprochada en este caso consistió en no haber efectivizado la baja solicitada de la tarjeta y continuar facturando cargos luego de la solicitud (fs. 113), fundamento éste que no es concretamente cuestionado en el recurso.

Sin perjuicio de que con lo expuesto basta para rechazar este agravio, destaco que la facultad rescisoria ejercida por la denunciante está expresamente contemplada en el modelo de contrato de la tarjeta disponible en el sitio web de la empresa (http://www.tarjetacencosud.com.ar/CONTRATO-DE-TARJETA-DE-CR %25C3%2589DITO-CENCOSUD---TARJETA-/3-862). Ese mismo contrato habilita a Cencosud S.A. a “perseguir el cobro de toda deuda existente lo que incluye, sin limitación, los cargos, comisiones e intereses pendientes al momento de la rescisión así como los cargos, intereses y recupero en caso de operaciones que se devenguen con posterioridad a la rescisión” (cfr. cláusula décimo octava). Pero los cargos facturados a la denunciante con posterioridad a su solicitud de baja no responden a operaciones anteriores ni posteriores a la rescisión, sino -según argumentó la empresa al presentar el descargo en sede administrativa- solamente al hecho de que no solicitó la baja del servicio de seguro respectivo ante la empresa aseguradora, circunstancia ésta que, a pesar de los efectos gravitantes que le atribuyó la empresa, no está contemplada en el citado contrato.

Por todo ello, a mi entender, este agravio tampoco puede prosperar.

IV. 6. El monto de la multa.

La recurrente sostiene que “el Sr. Juez no tomó en cuenta los criterios de graduación establecidos en las ordenanzas vigentes y tampoco aplicó los mismos en la  Sentencia” (sic fs. 132). Sin embargo, no indica -siquiera mínimamente- cuáles son los criterios de graduación supuestamente omitidos ni las “ordenanzas vigentes” que los establecerían.

También alega que la suma total de las multas impuestas ($ 715.000) es desproporcionada, en relación a las 19 infracciones reprochadas, considerando la totalidad de los expedientes administrativos acumulados. No obstante, en lo que respecta al caso en tratamiento, la autoridad administrativa impuso una multa de $ 65.000, y no se observa que no guarde proporción con las infracciones respectivas, esto es, a los arts. 4 y 19 de la Ley 24.240.

Más aún, por cada infracción, la escala legal para la multa va de $ 100 a $ 5.000.000 (art. 47 inc. a] de la Ley 24.240, a la que remite el art. 15 de la Ley 757). En este caso, por las dos infracciones reprochadas, el monto de la multa impuesta ($ 65.000) se encuentra mucho más próximo al mínimo que al máximo de la escala. Incluso, a igual conclusión se arriba si se tiene cuenta la suma total de las multas impuestas en la totalidad de los expedientes acumulados, como computa la recurrente.

Asimismo, para graduar la sanción, la autoridad administrativa tuvo en cuenta la naturaleza de las infracciones reprochadas, al referirse expresamente a la “enorme trascendencia que ha tomado en la actualidad el derecho a la información” [entre otros motivos] “por la incidencia que ella tiene en la expresión del consentimiento para el perfeccionamiento de múltiples negocios jurídicos”, y a que “la falta de cumplimiento de las condiciones pactadas desnaturaliza por completo no solo las obligaciones asumidas, sino el contrato mismo, pues la contraparte (en este caso, el consumidor) podría haber considerado no contratar de contar con la información relativa a las condiciones que ahora intentan imponerse” (fs. 113 vta.).

Por otro lado, el monto de la multa impuesta coincide con el sugerido en el dictamen obrante a fs. 99/109 (v. fs. 108 vta.), emitido por la Gerencia Operativa de Asuntos Jurídicos de la DGDyPC, considerado un requisito esencial del acto administrativo en pugna (art. 7 inc. d] del Decreto 1510/97). Allí, a los efectos de graduar la sanción que finalmente se impuso, se hizo mérito de “la destacadísima posición que ocupa la denunciada en el mercado, siendo una de las principales cadenas de hipermercados” (fs. 105). Este señalamiento, hecho de conformidad con una de las pautas de graduación previstas en los arts. 16 de la Ley 757 y 49 de la Ley 24.240, encuentra sobrado respaldo probatorio en el sitio web de la propia empresa -o más bien, grupo de empresas-, donde se afirma: “Somos uno de los más grandes y prestigiosos conglomerados de retail en América Latina. Contamos con operaciones activas en Argentina, Brasil, Chile, Perú y Colombia, donde día a día desarrollamos una exitosa estrategia multiformato que hoy da trabajo a más de 140 mil colaboradores” (http://www.cencosud.com/nuestra-empresa/). Allí, en lo que respecta a su división de supermercados en Argentina, se informa que “Cencosud está presente con las marcas Jumbo, Vea y Disco”, que con los hipermercados Jumbo tiene “las tiendas de mayor alcance en el país, con operaciones centradas principalmente en el cono bonaerense y también con presencia en las ciudades de Mendoza, Rosario, Salta, Neuquén y Tucumán”, y que Vea y Disco son supermercados “con una gran presencia en Argentina” (cfr., dentro del mismo sitio web, el link http://www.cencosud.com/cencosud/site/edic/base/port/supermercados.html).

Con tales premisas, considero que este agravio tampoco puede aceptarse.

V. Por los motivos expuestos, debe confirmarse la disposición recurrida en todo cuanto fue materia de recurso.

VI. Con respecto a la imposición de las costas, considero que corresponde asignarlas a la recurrente, puesto que no existen motivos que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 62 del CCAyT).

VII. Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 15, 23, 24, 29 inc. a), y 60 de la Ley 5134, la calidad y la extensión de la labor profesional y la única etapa cumplida, propicio que se regulen los honorarios correspondientes a la actuación de la de las letradas del GCBA del siguiente modo: Dra. Isabel Tereza Córdoba, en su carácter de apoderada, en la suma de tres mil ochocientos ochenta pesos ($ 3.880); Dra. María del Carmen Rodríguez, patrocinante de la primera, en la suma de siete mil setecientos sesenta pesos ($ 7.760).

Por las razones expuestas en los puntos anteriores, propongo al acuerdo: a) rechazar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la disposición recurrida en todo cuanto ha sido materia de agravios; b) imponer las costas a la recurrente; c) regular los honorarios de las letradas del GCBA de acuerdo con lo establecido en el considerando VII de mi voto.

El Dr. Esteban Centanaro adhiere al voto que antecede.

En mérito a las consideraciones expuestas, el Tribunal RESUELVE:

1. Rechazar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la disposición recurrida en todo cuanto ha sido materia de agravios

2. Imponer las costas a la recurrente.

3. Regular los honorarios de las letradas del GCBA de acuerdo con lo establecido en el considerando VII del voto del Dr. Hugo R. Zuleta.

La Dra. Gabriela Seijas no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.

Regístrese. Notifíquese a las partes por Secretaría y a la Sra. Fiscal en su público despacho. Oportunamente, devuélvase.