Defraudación por administración fraudulenta. Extinción de la acción penal por conciliación. Opinión del Ministerio Público Fiscal

Se hace lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, se casa la resolución recurrida en cuanto declaró extinguida la acción penal por conciliación y sobreseyó al imputado en orden al delito de defraudación por administración fraudulenta. Asimismo, se concluyó que no se daban las condiciones que constituían el piso para la aplicación de las figuras previstas en el inciso 6 del artículo 59 del Código Penal y que el inequívoco propósito del representante de los intereses de la sociedad en continuar con la acusación por la comisión de un delito de acción pública -en términos de política criminal- resultaba determinante de la imposibilidad de concluir el conflicto penal.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo de 2019, se reúne la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal integrada por los jueces Patricia Marcela Llerena, Jorge Luis Rimondi y Pablo Jantus, quien interviene en razón de la excusación de Gustavo A. Bruzzone, asistidos por el secretario Santiago Alberto López, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 1140/1160 en esta causa n° CCC 43.844/2010/TO1/CNC1, caratulada “E., I. G. s/defraudación por administración fraudulenta”, de la que RESULTA:

I.- El entonces Tribunal Oral en lo Criminal n° 20, por decisión mayoritaria del 11 de diciembre de 2015, declaró extinguida la acción penal por conciliación (art. 59, inc. 6°, CP) y, en consecuencia, sobreseyó a I. G. E. en orden al delito de defraudación por administración fraudulenta (fs. 1128/1139).

Para así decidir tuvieron en consideración que el art. 59 inciso 6° CP se encuentra vigente, y que si bien en el ámbito nacional la ley 27.063, al regular el nuevo Código Procesal Penal de la Nación - denominado Código Procesal Penal Federal por reforma de la ley 27.482-, previó la extinción de la acción penal por conciliación (arts. 30, inciso c, y 34), su vigencia fue diferida por el Poder Ejecutivo Nacional.

Argumentaron que “o bien se opta por respetar la suspensión de la vigencia a costa de tornar inoperante una norma [penal] vigente [...] o, de adverso, se aplica la norma en cuestión y se viabiliza esta alternativa consagrada legislativamente aunque a costa de adelantar la vigencia de la ley de forma”, inclinándose por la segunda opción por ser “la que más derechos consagra a la vez que se corresponde con el principio pro homine”.

Asimismo estimaron viable su aplicación retroactiva, no obstante que el acuerdo conciliatorio fue firmado con anterioridad a la regulación legal. Ello de conformidad con la postura doctrinaria citada (cfr., obra de Zaffaroni, Raúl mencionada en el recurso) en cuanto incluye a la ley procesal en la compresión del concepto “ley penal” en lo que concierne a la retroactividad de la ley penal.

II.- Contra esta decisión, el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación (fs. 1140/1160), que fue concedido (fs. 1162/1163), y mantenido ante esta sede (fs. 1171).

El recurrente encauzó sus agravios por vía del primer inciso del art. 456 CPPN, alegando errónea aplicación del art. 59 inciso 6° CP.

Argumentó que el acuerdo conciliatorio al que había llegado el imputado con la empresa damnificada, ex querellante en este proceso, había tenido lugar en una fecha previa a la reforma del código de fondo que introdujo la extinción de la acción penal por conciliación, por lo que las partes desconocían que tal sería el efecto de un convenio de esas características.

Adujo que “al momento de celebrarse el acuerdo entre las partes, el universo de normas existente no preveía la extinción de la acción penal por conciliación, de manera que más allá de que el conflicto interpartes se resolviese de esa forma, dable es suponer que la parte querellante -hoy damnificada- sabía que la denuncia formulada en sede penal, podría continuar”, considerando que “[d]arle a ese acuerdo un efecto distinto al que previsiblemente pudieron tener en cuenta al momento de su firma, implica violentar sus voluntades [...]”.

Por último, afirmó la fiscalía que es facultad de ese Ministerio Público llevar a cabo un juicio de conveniencia y de oportunidad, y que en ese sentido, entendió que “el art. 59, inc. 6° del Código Penal, no resulta de aplicación al caso bajo análisis”.

En definitiva solicitó que se revoque la resolución impugnada y se dicte un nuevo fallo de conformidad con lo expuesto.

III.- El 14 de febrero de 2019 se celebró la audiencia que prescriben los arts. 454, 465, último párrafo, y 468 CPPN. En esa oportunidad, la representante del Ministerio Público Fiscal, Dra. María Luisa Piqué, mantuvo el recurso de casación interpuesto en la instancia anterior, y desarrolló los agravios allí señalados.

Por su parte, el Defensor Oficial, Dr. Mariano Maciel, hizo hincapié en que la fiscalía concordaba en cuanto a la operatividad de la extinción de la acción penal por conciliación, y que la oposición se centraba en que el acuerdo conciliatorio había sido suscripto con anterioridad a la regulación legal, a lo que adujo que ese pacto había sido ratificado en la audiencia en la que se solicitó la extinción de la acción penal, por lo que había sido actualizado.

Tras la deliberación que tuvo lugar finalizada esa audiencia, se arribó a un acuerdo en los términos que seguidamente se exponen.

El juez Pablo Jantus dijo:

1. El entonces Tribunal Oral en lo Criminal n° 20 hizo lugar a la solicitud de la defensa de I. G. E., declaró extinguida la acción penal a su respecto y lo sobreseyó, en razón del art. 59 inciso 6° CP, norma a la que consideró aplicable, no obstante no estar vigente una regulación procesal de ese instituto.

En la audiencia en la que la asistencia letrada del imputado requirió la extinción de la acción penal por conciliación, el Ministerio Público Fiscal manifestó su oposición. En primer lugar afirmó que si bien el instituto se encontraba previsto en el código de fondo, carecía de regulación procesal por encontrarse suspendida la vigencia del nuevo código de procedimientos, considerando que “si bien no puede una ley de forma obstaculizar la aplicación de una ley de fondo, tampoco los jueces pueden arrogarse la facultad de legislar tales aspectos”. En segundo lugar sostuvo que el acuerdo de voluntades que la defensa pretendía hacer valer, había sido suscripto con anterioridad a la introducción de la conciliación como causal de extinción de la acción penal, motivo por el que habiéndose verificado tal convenio en otro marco, resultaba inaplicable a la nueva normativa.

En su recurso de casación se centró en este último argumento, en razón del desconocimiento de las partes de las consecuencias que puede acarrear un acuerdo conciliatorio de conformidad con el art. 59 inciso 6° CP, inexistente en la fecha de suscripción del documento en cuestión.

2. En primer lugar, tal como sostuve en el caso “Aquino, Daniel César s/robo” (Sala 3, causa n° 28.889/2016/TO1/CNC1, rta. 24/10/2018, Reg. n° 1361/2018), corresponde determinar si la escueta mención del art. art. 59, inc. 6, CP (según ley 27.147) -que establece que la acción penal se extinguirá por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes-, es suficiente para considerar fenecida la acción sin otra norma que reglamente qué condiciones deben cumplirse para ese cometido.

Ciertamente el tema encierra una vieja discusión que la ley ha resuelto con un entinema: determinar si la regulación del ejercicio de la acción penal ha sido materia delegada, o no, al Congreso de la Nación.

Del tema se ha ocupado extensamente el juez Eugenio Sarrabayrouse en el caso “Verde Alva” de esta Cámara (Reg. n° 399/2017), en un excelente voto con profusas citas doctrinarias y jurisprudenciales. El citado magistrado arribó a una conclusión que comparto, razón por la cual transcribiré a continuación algunos tramos de esa exposición.

Señala el colega, luego de examinar las diferentes posturas que se han referido al tema en cuestión, que: “el análisis de la regla en cuestión muestra que existen, por lo menos, dos grandes interpretaciones que parten de su validez. Una, coherente con el ejercicio de una facultad del Congreso Nacional, propugna lisa y llanamente la aplicación de las nuevas formas de extinción de la acción penal, sin necesidad de recurrir a regla alguna que la torne operativa. Otra, propone que hasta tanto no lo establezca el legislador [sea cual sea, el nacional o el provincial], dichas formas de extinción no resultan aplicables, es decir, no estarían vigentes”.

“Cada una de estas posiciones genera consecuencias positivas y negativas”.

“La primera se ajusta más a una interpretación sistemática del CP, y es acorde con la decisión del legislador de ratificar la competencia federal para regular el ejercicio de la acción penal; por lo tanto, las nuevas causas de extinción deben aplicarse. El problema que se plantea aquí es que al no haber una referencia a los delitos que se aplica, al modo en que debe realizarse -en definitiva, sus alcances concretos-, puede caerse en una verdadera anarquía jurisprudencial: cada juez o tribunal, aplicará las causas de extinción según su propio criterio particular. Así, algún delito podrá ser objeto de conciliación para un tribunal y no para otro, algunos exigirán la intervención de la víctima para un supuesto y otros no, y así sucesivamente. Esta situación caótica tampoco es ajena a nuestra «tradición» jurídica: las reformas parciales del CPPN ley 23.984, las declaraciones de inconstitucionalidad de ciertos institutos, han hecho muy difícil alcanzar una aplicación uniforme y sistemática de este ordenamiento, lo que conduce a los intérpretes a una situación dilemática negativa, es decir, a tener que optar entre alternativas que en general son inadecuadas”.

“La segunda opción se origina, justamente, en las consecuencias apuntadas y también cuenta con otras buenas razones, prolijamente analizadas y enumeradas por Carlos Lascano (h) en el artículo citado (Carlos Julio Lascano [h], La reparación del perjuicio como causa de extinción de las acciones penales, en «Revista de Derecho Penal y Criminología», Buenos Aires, La Ley, julio 2016, p. 127). Además de considerar que se trata de un instituto procesal trata de evitar que una materia tan sensible quede librada, prácticamente, al azar.”

“Sin embargo, lo que define cuál es la interpretación adecuada es que la reforma del art. 59, CP, ha sido consecuencia de una competencia del legislador nacional en la materia; la practicó atento el carácter sustantivo del ejercicio y la extinción de la acción penal. El fundamento de esta facultad se encuentra en la necesidad de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio nacional e instrumentar los medios necesarios para que aquel objetivo no se torne ilusorio como consecuencia del régimen federal de nuestro país, que permite la convivencia de tantos ordenamientos procesales como provincias componen el Estado argentino, fundamento que también se encuentra en la base del art. 58, CP [tal como se analizó en el precedente «Seballos» (Sentencia del 16.9.16, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro n° 717/16)]. Con ello, también se garantiza la vigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal. De lo contrario, según el resumen efectuado (...), los criterios de oportunidad [dentro de los que se incluyen la conciliación y la reparación integral] se aplicarían con mayor o menor extensión en casi todo el territorio nacional, fruto de legislaciones provinciales anteriores a la decisión del legislador nacional de ejercer su competencia pero no para algunos delitos cometidos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires”.

“Ahora bien, esta opción que resuelve el problema planteado, implica establecer, mínimamente, cuáles son las pautas para aplicar ambas causas de extinción de la acción penal, tarea que debe ser emprendida por la jurisprudencia. Se interpreta así, que existe una laguna técnica del sistema jurídico que debe ser completada para posibilitar la aplicación de los nuevos institutos”.

Luego, de referirse al rol de la víctima en el proceso penal y en el momento de dilucidar, según su punto de vista, qué condiciones deben verificarse para que sea pertinente este modo de solución del conflicto, el doctor Sarrabayrouse expresa: “En definitiva, la reparación integral del daño debe ser racional. De allí que necesariamente requiera una activa participación de la víctima y no puede ser decidida de oficio, sin un consentimiento expreso de aquélla, con lo cual, y pese a la utilización de la disyunción «o» por parte del legislador, resulte muy difícil trazar una frontera tajante con la conciliación, que separe de manera categórica ambos institutos y permita imaginar casos donde el tribunal decida sin escuchar al ofendido. La conciliación y la reparación integral, para funcionar adecuadamente, exigen la participación y el consentimiento de la víctima, es decir, que en ambos casos debe existir un acuerdo, cuyo contenido puede variar sustancialmente en uno u otro caso”.

“Asimismo, es necesaria la participación y la conformidad del Ministerio Público Fiscal. Además de las obligaciones impuestas por la ley, tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal y las recientes reformas [leyes 27.063, 27.148 y 27.272] le han dado mayores facultades, según se ha dicho y analizado en el precedente «Olivera» (Sentencia del 28.12.16, Sala de Turno, jueces Mahiques, García y Sarrabayrouse, registro n° 1631/16)”.

“Para guiar la interpretación del art. 59, inc. 6º, CP, el art. 34, CPPN ley 27.063, ofrece pautas para que las partes y los jueces apliquen ambos institutos”.

Sostuve en el citado caso “Aquino” que, a mi modo de ver, el doctor Sarrabayrouse ha demostrado en su voto que existen al menos dos posiciones bien diferenciadas en torno a la operatividad del art. 59 inciso 6° CP: una que hace prevalecer la remisión que efectúa la norma a la legislación procesal, y otra que se esfuerza por su aplicación inmediata con el objeto de hacer prevalecer su vigencia uniforme en todo el país, fijando las condiciones mínimas que son racionalmente exigibles a pesar del vacío legal.

Ciertamente se trata de una norma incompleta, y la remisión que se efectúa a los ordenamientos locales no resulta correcta para corregirla adecuadamente, puesto que lo que el legislador ha omitido no tiene que ver con su instrumentación procesal, sino con la determinación de sus condiciones esenciales, que forma parte de las atribuciones que -parcialmente- reconoció al prescribir que la acción penal se extingue por los institutos aludidos.

En este sentido, cabe recordar que cuando introdujo la suspensión del juicio a prueba en los arts. 76 bis y siguientes CP, el legislador detalladamente decidió en qué situaciones y bajo qué condiciones correspondía aplicar el instituto, y se limitó a la ley procesal la forma de hacer valer el instituto en los diferentes ordenamientos procesales -por caso, en el orden nacional, fijando la audiencia que prevé el art. 293 CPPN-.

Pero es claro que la ley procesal no podría diseñar aquella materia que es propia del Congreso Nacional, puesto que no podría respetarse el mandato implícito del art. 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, de uniformidad de la legislación nacional, con lo que tampoco su previsión en una ley local completaría la laguna normativa consignada.

Ahora bien, si se admite la posición que entiende que corresponde aplicar los institutos mencionados en la norma, mientras el legislador no lo reglamente completamente, entre los requisitos mínimos que deben requerirse se encuentra el que expone el juez Sarrabayrouse, en torno a la racionalidad que debe guiar la solución del conflicto sobre la base de los institutos de la conciliación y la reparación integral del daño. Además, considero que resulta relevante el consentimiento del ministerio público fiscal.

He examinado anteriormente la cuestión, como integrante del Tribunal Oral de Menores n° 1 de esta ciudad (causa n° 3690, caratulada “P. N., X. A.”, Rta. 22/09/05), aunque desde la problemática que planteaba en aquel momento la coexistencia en la suspensión del juicio a prueba, del fallo plenario “Kosuta” de la Cámara Federal de Casación Penal (Rta. 17/08/1999) - que determinaba la interpretación restrictiva del art. 76 bis CP- y de las resoluciones de la Procuración General de la Nación nros. 24/00 y 86/04 -que instruían a los fiscales a actuar con el criterio opuesto al de la doctrina del citado acuerdo plenario-.

En dicho precedente, sobre la base de la interpretación que el fallo “Quiroga” de la Corte Suprema de Justicia (del 23 de diciembre de 2004) realizaba sobre el art. 120 CN, concluí que dado que dicha cláusula fundamental específicamente asigna al Procurador General de la Nación la responsabilidad de llevar adelante la acción penal pública, y puesto que la ley que reglamenta esa disposición constitucional, no sólo ha ratificado esa facultad sino que, además, le ha dado a dicho Magistrado la potestad de unificar el criterio en la órbita del Ministerio Público Fiscal mediante instrucciones generales que operan de la misma forma que los fallos plenarios. Y puesto que esas facultades están referidas al mismo proceso penal en el que la Cámara de Casación Penal puede emitir fallos con idéntica fuerza obligatoria para los magistrados bajo su dependencia, la única manera de conciliar ambas disposiciones es tomar las enseñanzas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Quiroga” y concluir que los plenarios que puede emitir la Cámara de Casación Penal no pueden estar referidos a la forma de ejercicio de la acción penal, ya que es materia reservada por la propia Constitución al Procurador General de la Nación.

En consecuencia, entiendo que ante las posibilidades hermenéuticas que surgen de la nueva redacción del art. 59 inciso 6 CP, siendo todas ellas de peso y puesto que la Constitución, como se vio, pone en cabeza del Ministerio Público Fiscal la competencia sobre el modo como debe ejercerse la acción penal, considero que el consentimiento de esa parte en un planteo como el efectuado en este caso determina la suerte del proceso -aun cuando es cierto que la opción por alguna de las dos alternativas por los diferentes fiscales podría llevar a soluciones diversas, mas será tarea de la Procuración General emitir una instrucción general que unifique los criterios-.

Al juez le corresponderá verificar que el consentimiento esté fundado en las circunstancias del caso y que la parte damnificada haya prestado su conformidad libremente, luego de ser informada sobre las particularidades del acuerdo o de la reparación integral. Será atribución de la fiscalía, también, establecer si a pesar del ofrecimiento de la defensa y el acuerdo de la víctima, se encuentra ante un caso en el que el interés público está particularmente comprometido y por ello no sea oportuno prestar su conformidad.

Así las cosas, considero que si la fiscalía en ejercicio de la acción penal entiende que se han dado los supuestos para dar por superado el conflicto mediante algunos de los institutos del art. 59 inciso 6° CP y, con la conformidad del perjudicado, opina que no corresponde continuar con el ejercicio de esa acción, los jueces deben proceder conforme lo establece la norma citada y tener por extinguida la acción.

3. En el caso de autos, en el que fue justamente el fiscal de juicio el que recurrió la decisión del tribunal de declarar extinguida la acción por conciliación a pesar de su oposición, fundada en que el acuerdo de las partes había tenido lugar con anterioridad a la introducción de la conciliación como una causal de extinción de la acción penal, y en consecuencia, carecían de un cabal conocimiento de las consecuencias que en el proceso penal ello acarrearía, es claro que no se han dado las condiciones que constituyen el piso para la aplicación de esas figuras y, por ende, voto por hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la fiscalía y, en consecuencia, casar la resolución recurrida; sin costas (arts. 470, 530 y 531 CPPN).

El juez Jorge Rimondi dijo:

Oportunamente convocado, tanto como vocal de la cámara de apelaciones como en esta sede, tuve ocasión de pronunciarme por la falta de operatividad de los acuerdos conciliatorios, hasta tanto entre en vigencia la legislación procesal que los regule y a la que alude expresamente el inciso 6° del artículo 59, Código Penal (ver reg. 1345/2018 de esta cámara, entre otros del mismo tenor).

No obstante ello, en este caso dicho tópico no integra la materia a decidir, toda vez que, a preguntas del tribunal en la audiencia, la fiscal se pronunció por la operatividad de este modo de extinción de la acción penal de la que es titular. Zanjada así esta cuestión preliminar, adhiero a la propuesta del vocal Jantus y, por sus fundamentos, me pronunció también por hacer lugar al recurso de la fiscalía y casar la resolución recurrida, sin costas (arts. 470, 530 y 531 CPPN).

La jueza Patricia Marcela Llerena dijo:

Adhiero a la propuesta del colega Jantus para hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la fiscalía y casar la resolución recurrida.

Si bien he tenido oportunidad de expedirme por la operatividad de los institutos previstos en el inciso 6° del art. 59 CP (cfr. Reg. n° 947/18 de esta Sala 1, en la que cité aquellos precedentes del TOCC n° 26 en los que abordé por primera vez esa cuestión), las circunstancias de presente, que fueron puntillosamente detalladas en el voto del colega preopinante, son demostrativas de la pertinencia de los agravios traídos por el Ministerio Público Fiscal.

A mi modo de ver, en este caso lo que sella la impertinencia de lo decidido por el TOCC n° 20 radica en el instrumento mismo que se quiso hacer valer “en los términos de un acuerdo conciliatorio”.

Es decir, en el marco de la audiencia de probation llevada a cabo en sede penal el 28 de octubre de 2015, la defensa quiso evocar un acuerdo de voluntades suscripto en la instancia laboral del SECLO el 25 de septiembre de 2012 y, además, pretendió ampliar los efectos jurídicos allí acordados, intentando atribuir a ese convenio los alcances de un instituto previsto con posterioridad. El “acuerdo marco transaccional” glosado a fs. 1039/1041 resulta ser un convenio en función del art. 1197 del Código Civil vigente al momento de su rúbrica -el 25 de septiembre de 2012-, no en función de una ley sancionada mucho después. Siquiera se trataba de analizar la aplicación de la ley penal más benigna, sino que lo desatinado del planteo está en querer ampliar lo que se acordó en un contrato privado, cuando nada obstaba a que las partes suscribieran un acuerdo en los términos prescriptos por el inciso 6° del art. 59 CP al momento de querer hacer valer tal intención de la víctima.

Por otra parte, más allá de la presencia del representante de la empresa presuntamente damnificada en la audiencia llevada a cabo a tenor del art. 293 CPPN, y de las manifestaciones que efectuó (según se desprende del acta de fs. 1126/1127), relativas a que “el acuerdo contenía cuestiones que iban más allá de un mero acuerdo laboral; aquél abarcó la posibilidad de recuperar una serie de acciones, y el pago de aquellas, que se encontraban en manos de una persona que había perdido la cuota de confianza que en su momento la empresa le había otorgado (...) reconoció el acuerdo efectuado y el cumplimiento acabado del mismo por parte de E.”, lo cierto es que esa parte había sido citada a una audiencia de probation y no surge que se le hayan explicado los alcances del instituto que la defensa sorpresivamente evocó y que luego el tribunal aplicó.

Desde el punto de vista del “empoderamiento” de la víctima, al que la norma 27.147 apuntó -entre otros aspectos-, y que ha de tenerse como norte en los casos de violencia de género, en el supuesto que nos convoca, del acta que luce a fs. 1126/1127, no se desprende la voluntad inequívoca de la presunta parte damnificada a la solución jurídica que finalmente se adoptó (extinción de la acción penal), cuando en rigor esa parte había sido citada para participar en la celebración de un acto cuyo eje iba a rondar sobre la suspensión del proceso a prueba, con alcances diferentes a la conciliación.

Sobre la base de todo lo expuesto, coincido con el juez Jantus en que no se han dado las condiciones que constituyen el piso para la aplicación de las figuras previstas en el inciso 6° del art. 59 CP, y por otro lado, que el inequívoco propósito del representante de los intereses de la sociedad en continuar con la acusación por la comisión de un delito de acción pública, en términos de política criminal, resulta determinante de la imposibilidad de concluir el conflicto penal tal como se hizo en la decisión recurrida.

Por ello, voto por hacer lugar al recurso interpuesto por el MPfiscal y casar la resolución del 11 de diciembre de 2015.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, CASAR la resolución recurrida y REENVIAR el caso al tribunal de origen a efectos de que se continúe con el trámite; sin costas (arts. 456, 465, 470, 530 y 531 CPPN).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

PABLO JANTUS

JORGE LUIS RIMONDI

PATRICIA M. LLERENA

SANTIAGO ALBERTO LÓPEZ

Secretario de Cámara

  Correlaciones:

S., L. A. s/extinción de la acción penal - Cám. Nac. Crim. y Correc. - Sala VI - 24/08/2018 - Cita digital IUSJU032457E