Destrucción de pared medianera sin consentimiento

Se confirma en lo sustancial la sentencia que hizo lugar a la demanda por indemnización de daños en el inmueble de propiedad de la actora, al destruir la demandada sorpresiva y clandestinamente sin ningún permiso de su parte la pared medianera que daba a una habitación y construir otra invasiva.

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 13 días del mes de Junio del año dos mil diecinueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, doctores LAURA INES ORLANDO Y TOMAS MARTIN ETCHEGARAY con la presencia del Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. nº 31.136 en los autos: “POGER NORMA JUANAC/ RODONI NATALIA S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO) ”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia de fs. 383/393vta. en cuanto adjudica responsabilidad a la demandada?

SEGUNDA: En su caso, ¿lo es en cuanto a cómo resuelve sobre los rubros indemnizatorios, los intereses, y las costas del juicio?

TERCERA: ¿Qué resolución corresponde adoptar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Tomás Martín Etchegaray y Laura Inés Orlando.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor Juez doctor Tomás Martín Etchegaray dijo:

I)- Trámite del recurso. Contra la sentencia de fs. 383/393vta., dictada el 30 de julio de 2018, que hizo lugar a la demanda incoada por Norma Juana Poger, y condenó a Natalia Rodoni a pagarle la suma de $ 44.788,50, más intereses y costas, apeló la demandada (fs. 394), recurso que concedido en resolución electrónica no documentada en el expediente, lo habría sido libremente. Arribados los autos a ésta Cámara se convocó a la apelante a expresar agravios (auto de fs. 398, II), carga cumplida mediante el libelo de fs. 401/406. Sustanciado, mereció réplica de la apelada (fs. 409/411vta.). Consentido el llamamiento del “autos para sentencia” (fs. 413, II), y practicado el sorteo pertinente (misma foja, vuelta), quedó el juicio en condiciones de ser votado.

II)- Los antecedentes del caso en lo atinente al tema de la responsabilidad. La Sra. Poger demandó (fs. 61/72) por indemnización de daños a la vecina lindera Sra. Rodoni, imputándole haberlos causado en el inmueble de su propiedad al destruir sorpresiva e injustamente, violenta y clandestinamente sin ningún permiso de su parte, la pared medianera que daba a la habitación en la que había residido su madre, y construir otra invasiva. Para explicar éste último aserto adjetivo invocó tener dominio adquirido por usucapión de la franja que la vecina le invadió con la nueva traza de la medianera. Le reclamó por daño material, daño moral, y el pago del valor de la franja de terreno invadida. Sin embargo, al relatar los hechos, menciona que en una conversación que tuvo con la demandada, cuando ésta le reclamó la devolución de la franja de terreno (la misma que en la demanda se invoca como adquirida por usucapión), la actora le manifestó que no se oponía, pero que no era momento para hablar del tema dado el reciente fallecimiento de su madre (ver fs. 62vta.).

Cuando contestó Rodoni, (fs. 81/96vta.) dijo que la actora le reconoció que la medianera estaba ubicada dentro del terreno de la demandada, que no manifestó oposición sobre la futura demolición, y que la única objeción que opuso fue que no contaba con dinero para colaborar con el costo de la obra. Que le comunicó entonces que a la brevedad comenzarían los trabajos (ver fs. 88). Que de ningún modo actuó clandestinamente, ya que la propia actora admitió que le prestaba conformidad. Que mucho antes del suceso que paralizó la obra, ella ya había construido la medianera desde el fondo del terreno hasta llegar a la pared de la habitación, sin ninguna oposición de la actora. Y que le avisó que la continuaría para regularizar en el terreno en el límite según mensura. Sostuvo que lejos de causar daño con la construcción de la pared nueva, benefició la propiedad de la actora dada la superior calidad de ésta. Razón ésta última también invocada para negar responsabilidad.

La sentencia (fs. 383) delimitó el tema que es objeto de ésta primera cuestión, en determinar si existe responsabilidad de la demandada en virtud de la forma en que procedió para recobrar su propiedad, y en su caso si procede la reparación de los daños reclamados. Expuso que la defensa negó que existiera esa responsabilidad porque la demolición de la pared que invadía su terreno fue consentida por la actora (fs. 385vta., punto II). Explicó que si bien el tema no está contemplado por el código civil, la doctrina sostiene que reclamar la destrucción de lo construido en terreno ajeno constituye una pretensión abusiva, pero que como se trata de materia disponible, la conformidad de parte le quita ilicitud. Señaló, empero, que las constancias del proceso le hicieron concluir que el ejercicio del derecho de propiedad, tal como lo ejerció la demandada, fue abusivo y generador de responsabilidad. En su fundamentación, citó CN 14, código civil 1071, y doctrina que establece que el ejercicio abusivo de un derecho acarrea responsabilidad (fs. 386vta., IV). En el examen de la prueba dijo que la demandada reconoció al absolver posiciones que no notificó fehacientemente a la actora que procedería a derrumbar la pared del dormitorio (posición 8ª, fs. 300). Respecto de las declaraciones de los testigos, en éste tema de la responsabilidad, dice que los ofrecidos por la actora resultaron útiles para corroborar los dichos de la demanda. Que la Sra. Marengo dije que escuchó una explosión, y al ingresar a la casa vio polvillo y escombros sobre los muebles, y dos personas adentro, que llamó a la actora que les preguntó que estaban haciendo, que le dijeron que tenían autorización de Rodoni y siguieron trabajando. Dijo entonces la a-quo que esa declaración hizo que concluyera que Poger no estaba enterada de las obras que sobre su construcción iba a realizar Rodoni, congruente con la exposición civil que hizo el 20 de octubre (fs. 45). También consideró que la demandada no acreditó que su ejercicio del derecho de propiedad no fuera abusivo, porque si bien los testigos ilustraron la conformidad tácita de la actora respecto a la ejecución del tapial, no lo fue con relación a la parte del dormitorio, y por ello la demanda debe prosperar (fs. 391, 5º párrafo).

III)- Los agravios expresados (fs. 401/406) son 5. Pero solo los tres primeros se refieren a la cuestión que nos ocupa.

El primero es para cuestionar la sentencia por la atribución de responsabilidad que se le hace por ejercicio abusivo de su derecho de propiedad, basado en que la actora consintió la demolición de la pared del dormitorio. Señala que tanto la actora en la demanda, como la a-quo en la sentencia, admiten que la actora no se opuso, o que accedió, a su pedido de demolición de la pared y la construcción de una medianera que corrigiera lo que estaba construido sobre el terreno propiedad de la demandada. Que en sus declaraciones testimoniales tanto Ibarra como Esquivel (operarios contratados por la demandada) se expidieron sobre que en el tiempo que duró la obra la actora estuvo presente sin manifestar oposición alguna, lo que le hace afirmar a la recurrente que en todo momento Poger supo y consintió con su realización, pero que su repentina oposición no respondió sino a un acto de mala fe, o a una actitud inentendible y caprichosa. Critica que la sentencia nada dice respecto al valor de los testimonios de Ibarra y Esquivel. Sostiene que no es lógica cuando admite que la actora prestó conformidad para la construcción de la parte trasera del muro (la sentencia lo llama “tapial”), pero no cuando este daba al dormitorio de la vivienda: por lógica se debe deducir que la conformidad fue para la totalidad de la pared medianera, ya que de ese modo se dividían materialmente de modo correcto los fundos, y que además se mejoraba la calidad de construcción de la vivienda de la actora. Menciona que fue la propia actora Poger quien les franqueó el acceso a la vivienda a los albañiles para que con anterioridad a la demolición de la pared, apuntalaran el techo del dormitorio para evitar su derrumbe.

En el segundo agravio expone que con la obra que realizó no causó daño en el predio de la actora, por lo que mal podría caberle responsabilidad aquiliana. Sostiene que la actora estuvo lejos de probar los perjuicios que invocó.

El tercer agravio apunta a quitarle valor a los testimonios de Marengo y Suárez. Dice que a ambos les comprenden las generales de la ley por ser amigos íntimos de la actora, tenían las llaves de su casa, y viven en el mismo domicilio. Que fueron parciales en su testimonio, evidenciado en que se contradijeron con circunstancias que surgen de la pericia y del reconocimiento judicial de lugar. Pide que se prescinda del testimonio de los nombrados.

Al responder (fs. 409/411vta.), la apelada aboga inicialmente por la deserción del recurso. Tema que ni siquiera fue propuesto como cuestión en razón de que, de la simple relación que hice de los agravios se desprende que, al margen del éxito que corone o no la pretensión revisora, el recurrente hizo una crítica razonada y concreta de la sentencia apta para abastecer la carga que para ésta tarea impone la ley adjetiva (CPC 260).

Respecto al agravio inicial, sostiene que su parte admitió tácitamente la ejecución del tapial, pero no respecto de la parte del dormitorio. Después se ocupa de señalar la existencia de daños, en base a la pericia de arquitecto: la falta de carga de cierre, que las chapas del techo fueron cortadas y dobladas hacia abajo, y que los agravios sobre la pericia solo demuestran disconformidad subjetiva. Respecto a los testigos de su parte, sostiene que ambos resultan esenciales por ser los únicos que se encontraron presentes cuando se desarrolló el hecho.

IV)- La solución que propongo pasa por confirmar la sentencia en éste aspecto de la responsabilidad.

Se está ante un caso de responsabilidad extracontractual o aquiliana, subjetiva. La misma requiere -dicho groseramente y sin pretensión docente- de tres elementos básicos: que exista antijuricidad en la conducta (prohibición), que esa conducta cause un daño (relación de causalidad, y perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria), y que se pueda imputar culpa o dolo a quien realiza el acto prohibido dañoso (CC 1066, 1067).

Va de suyo que la resolución del caso parte de la base de que un ejercicio abusivo del derecho de propiedad configura un ilícito civil. Es lo que, en esencia, dispone el CC 1071. También es cierto que el propietario que pretende ejercer su derecho destruyendo lo construido por otro en su terreno, cuando esa destrucción resulta antieconómica, antifuncional, o no beneficia a nadie, incurre en una conducta abusiva. Pero cuando en un caso como el de autos, el damnificado presta aquiescencia con la conducta del propietario abusador, la ilicitud desaparece debido a que el derecho a oponerse a ese ejercicio es un bien disponible, ya que en el tema no están interesados ni el orden público, ni la moral y buenas costumbres (CC 953). Justamente, la demandada se defendió arguyendo que la actora había consentido la realización de la obra que consistía en correr la construcción que se había adentrado en el terreno vecino, propiedad de la demandada. Obra que se concretaba con la demolición de la pared medianera actual, y subrogarla mediante la construcción de un muro sobre el linde correcto.

El sentido común nos indica que como sobre la medianera estaba asentado el dormitorio de la vivienda propiedad de la actora, la obra debía necesariamente realizarse con la coordinación de voluntades y conductas de las ambas partes interesadas. Demoler la pared de un dormitorio de una casa habitada (o por lo menos habitada hasta no hacía mucho tiempo por la madre de la actora, recientemente fallecida) supone que se cuenta no solo con la conformidad tácita del vecino, sino que además se debe esperar su colaboración con el retiro a buen resguardo del mobiliario hogareño.

Pesó sobre la parte demandada la carga de probar los hechos en que basó su defensa (CPC 375). Esto es que la titular del dominio del inmueble cuya construcción sería parcialmente demolida, la Sra. Poger, había dado su consentimiento con la obra. Por las características y circunstancias apuntadas en el párrafo antecedente, esa conformidad no podía limitarse a ser meramente implícita, sino que no solo se requería que fuera expresa, sino que el acuerdo debía avanzar sobre esa coordinación a que me he referido.

Como en la demanda la actora manifestó que no se había opuesto a la realización de la obra (aunque condicionó su conformidad a que se hiciera más adelante), y al absolver posiciones lo reiteró al decir que prestó conformidad para iniciar la obra, pero que no lo hizo para ese día (respuesta a la 10ª posición del pliego de fs. 294, acta de fs. 295), está claro que por el lado del reconocimiento por confesión, la prueba es notoriamente insuficiente.

El hecho que los testigos Ibarra (fs. 322) y Esquivel (fs. 324) hayan manifestado que no vieron que la actora se opusiera a la realización de los trabajos tampoco constituye la prueba buscada.

Sobremanera cuando hay nutridos elementos que sugieren lo contrario: la obra se comenzó el 16 de octubre, y ya el 18 de octubre la actora hizo confeccionar acta notarial de constatación y protesta (ver fs. 17), y el día 21 de octubre intimó fehacientemente al demandado a abstenerse de continuar invadiendo su propiedad y repararle los daños (ver CD de fs. 21). El testimonio de la Sra. Marengo (fs. 333) también resultó ilustrativo en este aspecto. Dijo que ella fue la que primero escuchó y luego vio la irrupción de los albañiles mandados por la demandada Rodoni perforando y demoliendo la pared de la pieza habitación. Además contó que la actora Poger, a quien llamó de inmediato y del mismo modo se apersonó en el lugar, le contó “llorando desesperada” que solo habían hablado con Rodoni sobre esa obra pero que la iba a esperar...(8ª pregunta y 10ª repregunta). Coincidentemente, la demandada confesó (CPC 421) que “...quedamos en que iba a esperar un poquito y empezaba...” (respuesta a la 7ª posición, en acta de fs. 300).

Una apostilla: en su expresión de agravios, la demandada sostiene que la actora fue quien les franqueó el paso a los albañiles para el comienzo de la obra, abriéndoles la puerta de ingreso ese 16 de octubre. Sin embargo, esa circunstancia no aparece probada de modo alguno ni por ninguno de los medios producidos.

En suma: la acreditación del aspecto normativo del ilícito civil (acto prohibido por ejercicio abusivo de un derecho) resulta suficiente, en la medida que el demandado no satisfizo la carga de acreditar la existencia del acuerdo de voluntades destinado a legitimar el ingreso a casa vecina para demoler la pared, ya que sobre el hecho que se demolió la pared medianera del dormitorio no hay controversia.

La imputación y la relación causal no fueron objeto de disputa, por lo que también los debo tener por cumplidos.

En cuanto al daño, si bien en mucha menor magnitud que lo reclamado y en definitiva concedido, estimo que existió. No me refiero a los daños materiales desde la óptica de la terminación y emprolijamiento del muro subrogante de la pared demolida, o la necesidad de dotarlo de carga para consolidar el techo, de los que más adelante me ocuparé para desestimarlos, sino en aquel deterioro causado al mobiliario que no había sido removido por lo intempestivo del ingreso de los albañiles, y en especial al daño moral que sin duda padeció la actora, que no consistió en las molestias del ruido causado por los demoledores (que no dijo siquiera haberlos escuchado), sino en la aflicción que sufre normalmente quien ve injustamente invadido su domicilio.

Completado con éxito el espectro de la responsabilidad, a esta primera cuestión la voto por la AFIRMATIVA.

A LA MISMA PRIMERA CUESTION, la Dra. Orlando aduciendo análogas razones, dio su voto también por la afirmativa.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor Juez doctor Tomás Martín Etchegaray dijo:

I)- Tema rubros. En lo interesante al recurso, la sentencia relacionó, respecto de lo que llamó daño material, que la actora reclamó que a consecuencia de la falta de construcción de la carga, en la casa entra agua cuando llueve, que la pared del dormitorio no fue revocada, y que el pilar de la caja de tapones eléctricos quedó obstruido por el nuevo muro construido por la demandada. Examinó y computó el dictamen pericial para la valuación del costo de reparación de esos daños, y finalmente, basada en que del relato de los escritos postulatorios surge que la demandada se había comprometido a efectuar las erogaciones necesarias para hacerse nuevamente del terreno (parte del terreno, en realidad) de su propiedad, admitió la procedencia del rubro hasta la suma de $ 26.000.

Y fijó la indemnización de $ 18.000 por el daño moral consistente en la afección emocional sufrida por la actora derivada del hecho traumático vivido.

En su recurso, la demandada dedica el segundo agravio al tema de los daños, sosteniendo su inexistencia. Dice respecto del daño material, y del ingreso de agua, que ninguna prueba lo acreditó. Sostiene que no lo dijeron los testigos de la actora, y que en la inspección ocular no se verificaron daños pese a que se constató que se trata de “...una construcción antigua y deteriorada ...estado general de la casa es precario, y que en toda la pared ... no se observa que haya humedad. También dice que no se probó que antes existiera la carga, que si cuando se construyó la pared no se la colocó fue porque la actora intimó el cese de las obras en su carta documento, lo que resultó una conducta contradictoria: reclama por lo que no se hizo, porque ella no dejó hacerlo. También arguye que el acuerdo alcanzado con la actora no fue que la demandada donaría la obra, sino que solo adelantaba los fondos y luego se pactaría la forma de pago de la actora. A todo evento, plantea que los montos otorgados tanto para los daños materiales como el daño moral fueron excesivos.

Comparto la idea de que el daño material por el que se reclama no está debidamente probado.

El fundamento que dio la sentencia para otorgar indemnización por éste rubro fue que la demandada se había obligado a construir la pared, por lo que debía afrontar el costo de terminarla, y de sus falencias (humedad, falta de carga, falta de revoque grueso y fino). Como quien debe construir la pared dentro de su propio terreno es su propietario, esa “promesa de donación” sería la única razón jurídica que podría explicar tal obligación. Pero sucede que de ninguna prueba asertiva surge que la demandada hubiera asumido ese compromiso.

Por otra parte, aunque fuera cierto que la demandada se había comprometido a afrontar esa obra, tratándose ese compromiso de un acto jurídico cuya naturaleza es una donación inmobiliaria (la pared es un inmueble por accesión: CC 2315), la falta de la forma solemne que la ley exige para ese contrato, bajo pena de nulidad (CC 1810 inc. 1º) hace que, de haber existido la promesa, como digo, no resultara exigible en su cumplimiento, y por consecuencia no es legítimo ni justo incorporar a la cuenta de daños las eventuales falencias de la obra.

Pero si lo que se indemnizara como daño material fuera la diferencia de valor entre la pared derrumbada y la nueva construida, en el proceso, esa diferencia no fue acreditada ni en su existencia y mucho menos en su valor. La única aproximación al tema que advierto, es que inquirido el perito arquitecto sobre si la heredad de la actora se vio favorecida por la construcción del nuevo muro, solo atinó a decir que “...no puedo responder a la consulta...” (ver fs. 257vta.).

Ergo: corresponde revocar la sentencia en cuanto admite la procedencia de éste rubro de “daño material”.

Pero entre los daños objeto de crítica por parte del recurrente está el daño moral. El agravio se funda en que no existieron daños materiales, ya que la vivienda de la actora se vio favorecida por la obra, y en subsidio que la indemnización fijada es excesiva.

Como se ve, el fundamento de la crítica transita un camino diferente al seguido por el a-quo. No controvierte la afirmación con que fundó la procedencia del rubro, es decir que a raíz del suceso la actora padeció afección emocional derivada del hecho traumático vivido. La deserción recursiva que ello implica (CPC 260 y 261) no impide que trate el agravio, toda vez que en subsidio se atacó el monto fijado, por excesivo.

Despejada de tal modo la cuestión de la procedencia, resta que me ocupe, pues, del monto fijado por el a-quo para daño moral.

Es de admitir sin ambages que el hecho que a una persona se le voltee literalmente la pared del dormitorio por parte del vecino lindero, sin aviso previo que ese día lo haría, tiene que causar una impresión muy fuerte. Se está ante un acto de avasallamiento del domicilio, inconcebible en una comunidad organizada, contraria a derecho, etc. Ya lo traté al referirme a la antijuricidad del acto realizado por la demandada. Esa es la razón de ser del rubro, y también la que explica el monto fijado como reparación. Con el que, en la medida que solo se lo ataca por alto, estoy de acuerdo. En efecto, no necesito extenderme para que se conozca lo difícil que resulta para el juez valuar (traducir en dinero: CC 1083) el daño extrapatrimonial que llamamos daño moral (CC 1078), ya que comprende valores inasibles. Al punto que la doctrina reconoce que la cuantificación del daño moral es un asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del Magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Matilde Zabala de González, “Resarcimiento de Daños”, II, pág. 611).

Desde hace mucho tiempo he tratado de seguir en éste tema los consejos de un conocido autor, quien predica que se debe ponderar que la indemnización por daño moral en el hecho ilícito no debe ser una suma simbólica; tampoco debe producir un enriquecimiento injusto; debe atender a la gravedad del daño; debe ser una suma que le permita a la víctima compensar el dolor sufrido con un placer a disfrutar; y debe tener la razonabilidad de ser pagable por el ofensor dentro del contexto económico del país y el general estándar de vida (Moset Iturraspe, “Diez reglas...”, L.L., 1994-A-728).

Propongo que se confirme la sentencia en el rubro “daño moral”.

II)- Tema costas.

Es el objeto del cuarto agravio de éste recurso de apelación (fs. 405), de neto corte subsidiario, ya que su primigenia pretensión consistió en el rechazo de la demanda.

La sentencia aplicó costas a la demandada en su condición de vencida (CPC 68).

El recurrente aduce que debieron aplicarse las costas del punto a la actora porque fracasó en su solicitud de prescripción adquisitiva de una fracción de terreno o en su pretensión que se le abonara una suma de dinero por el valor de los metros del terreno que ahora están correctamente ocupados por su parte. Observa que la sentencia nada dice al respecto, salvo rechazar el rubro.

El recurrente llevaría la razón, si la actora hubiera acumulado a su demanda indemnizatoria, una usucapión y ésta le hubiera sido desestimada. Pero no es eso lo que ocurrió en autos. El único objeto de ésta única demanda fue obtener una indemnización. Y entre los ítems de esa indemnización, y que le fue rechazado, estaba el de que se le pagara, además de los daños materiales, gastos, y daño moral, el valor de la superficie de terreno que se le “devolvía” a la demandada, y que eran de su propiedad por dominio adquirido por posesión veinteañal o usucapión. Se trató simplemente de un rubro de la indemnización, en cuyo fundamento arguyó la actora que se le privaba de una parte de su propiedad. La sentencia simplemente declaró que no correspondía esa indemnización porque ese dominio no había sido adquirido por la actora. Si bien allí se mencionó que existían falencias formales para proponer una usucapión (vg., falta de plano), lo cierto es que ello era así por una razón mucho más simple: la titular registral del dominio de esa parte del tote, como del resto, es la demandada. Solo pudo haber sido privada de esa parte de su propiedad por una sentencia firme en un proceso de usucapión.

Volviendo al tema de las costas, como lo único que se trató en la sentencia en el punto fue del rechazo de un rubro, no se daban las condiciones para una distribución de costas, ni imposición de costas por un rubro que no consistía en una demanda acumulada.

Ello es así porque la actora tuvo que litigar para hacer valer su derecho y desde esa óptica es la única vencedora del pleito. La magnitud del monto por el que progresa la demanda, en la misma medida que disminuye con relación a lo reclamado, hace que también disminuya, en igual proporción, el monto de la condena en costas que pesa sobre el demandado. Por ello y lo dispuesto en el CPC 68, no corresponde una eximición de costas, ni menos aún, que se le impongan en parte a la actora, aun cuando, como en el caso, los montos por los que progresa el reclamo difieran de manera notable con los pedidos.

Nuestro cimero tribunal provincial tiene decidido que el fundamento de la condena en costas radica en el hecho objetivo de la derrota. Por ese motivo la parte demandada debe soportarlas en el juicio por indemnización a cuyo respecto reviste la calidad de vencida, aun cuando el reclamo no hubiere prosperado en toda su extensión (SCBA, Ac. 40.308, sent. del 13 VI 89; Ac. 54.479, sent. del 5 III 96; Ac. 57.688, sent. del 3 IX 96, Ac. 67.555, sent. del 16 III 99; etc.).

Tampoco se está ante la circunstancia contemplada en el CPC 71, ya que aun cuando se desestima uno de los rubros del reclamo, ello no significa que el resultado sea parcialmente favorable a ambos litigantes, ya que en el caso solo uno de ellos resulta condenado.

En éste tema, la sentencia debe confirmarse.

III)- Tema intereses.

La sentencia mandó que el monto por el que prosperó la demanda “...devengará intereses ... desde la fecha de la mora, la que ha de liquidarse según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días ...”.

La recurrente sostiene (quinto y último agravio, fs. 405vta.) que la fijada viola la doctrina de la SCBA, para lo cual cita los casos “Nidera” y “Vera”, y también un fallo de ésta Cámara (“Montivero c/Miori”).

No voy a coincidir con los recurrentes.

Cuando una sentencia fija el monto indemnizatorio en valores actuales, o actualizados, siguiendo la corriente que propicia así obrar como modo de obtener una mas precisa indemnización integral, aplicar a ese capital las tasas bancarias (aun las pasivas) conduce a la desproporción o injusticia de una doble actualización. Ya que la tasa bancaria, en nuestro país que padece de una economía inflacionaria, como es público y notorio, contiene un elevado componente de “indexación” o de “actualización” para cubrir la desvalorización del dinero. Estamos hablando de tasas anuales del orden del 50%, o más, en estos días. En cambio, las monedas duras (dólar, euro, libra esterlina) solo devengan, en economías libres, tasas mucho más bajas, tasas “puras”: se habla de entre el 2% y el 5%. Ese es el criterio que justificó la doctrina que la SCBA expuso en los casos “Vera” y “Nidera”. En ambos -y fueron solo casos particulares, puntuales- el capital indemnizatorio había sido actualizado (además, pericialmente), ya que la prolongación del litigio y la inflación habida en el lapso lo distorsionaban enormemente. Por eso, por estar el capital actualizado, para ese solo caso, la SCBA admite que se fije una tasa del 6% anual. En el precedente citado por la recurrente, que es de ésta Sala, caratulado “Sucesores de Montivero María Cristina c/Miori Oscar Dionisio s/daños”, expte. Nº 30.863, sentencia del 18 de diciembre de 2018, si bien se aplicó la doctrina de Vera y Nidera, fue porque los valores se habían fijado como actuales a la fecha de su dictado.

Pero cuando los valores se fijan conforme los que estaban vigentes a la fecha del hecho, como sucede en la especie ya que la sentencia no dice lo contrario, no se justifica aplicar la tasa reducida, ni la doctrina de Vera y Nidera. Porque implicaría una notoria disminución de la indemnización, que contravendría el principio de la reparación integral que preside la materia.

La tasa que aplicó la a-quo acata la doctrina de la SCBA para cuando los valores fijados en la sentencia son los históricos.

Por todo ello propongo, también en el punto, confirmar la sentencia.

Con la salvedad de lo propuesto para el rubro “daños materiales”, mi voto es por la AFIRMATIVA.

A LA MISMA SEGUNDA CUESTION, la Dra. Orlando aduciendo análogas razones, dio su voto también por la afirmativa

A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA, el señor Juez doctor Tomás Martín Etchegaray dijo:

En atención al resultado alcanzado en la votación que precede, la resolución que corresponde adoptar es modificar la sentencia apelada en tanto se desestima el rubro “daños materiales”, la que se confirma en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravios. E imponer las costas de Alzada en el orden causado (CPC 71).

ASI LO VOTO.-

A LA MISMA TERCERA CUESTION, la señora Jueza Dra. Orlando aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Mercedes, 13 de Junio de 2019.-

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Lo que surge del acuerdo que antecede, se

RESUELVE:

1) Modificar la sentencia apelada en tanto se desestima el rubro “daños materiales”,

2) Confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravios.

3) Costas de Alzada en el orden causado (CPC 71).

NOTIFÍQUESE. REGÍSTRESE. DEVUÉLVASE.