Empleado público. Cesantía. Sumario administrativo. Vicios. Nulidad

Se confirma la sentencia que resolvió anular el acto administrativo mediante el cual se dispuso la cesantía del actor; ello, en virtud de considerar probados los vicios del sumario administrativo por el que se estableció la cesantía.

En la ciudad de General San Martín, a los 11 días del mes de diciembre de 2.018, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Jorge Augusto Saulquin, Ana María Bezzi y Hugo Jorge Echarri, para dictar sentencia en la causa Nº 6940/18, caratulada "MENDIETA JOSE LUIS C/ MUNICIPALIDAD DE SAN FERNANDO S/PRETENSION ANULATORIA". Se deja constancia que el Señor Juez Jorge Augusto Saulquin se encuentra en uso de licencia, por lo que la causa pasa al siguiente orden de votación.

ANTECEDENTES

I.- Mediante sentencia de fs. 520/534 y vta., la Sra. Jueza suplente a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro, dictó sentencia en las presentes actuaciones y resolvió: “1) Haciendo lugar a la demanda promovida por el Sr. José Luis Mendieta contra la Municipalidad de San Fernando y declarando en consecuencia, la nulidad del sumario administrativo nro. 2211-M-2009 y de los decretos nros. 2978/10 y 554/11. 2) Condenando a la demandada a reincorporar al actor dentro del término de 30 (treinta) días, una vez firme y consentida la presente, en el cargo de Planta Permanente que gozara al momento de declararse su cesantía. 3) Rechazando el pago de salarios caídos. 4) Haciendo lugar al reclamo por daños y perjuicios y condenando a la accionada a abonarle al actor el cincuenta por ciento (50%) de los haberes normales y habituales dejados de percibir desde que fue dado de baja en su cargo, hasta su efectiva reincorporación, monto al que deberá adicionarse la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, desde el 21 de diciembre de 2010, hasta su efectivo pago. 5) Imponiendo las costas a la vencida Municipalidad de San Fernando (art. 51 del C.C.A). 6) Difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno”.

II.- Contra dicho pronunciamiento, a fs. 537/541, la parte demandada interpuso recurso de apelación.

III.- Mediante providencia de fs. 542, la magistrada de grado suplente tuvo por interpuesto el recurso de apelación presentado y dispuso el traslado del mismo a las partes por el plazo de 10 días.

IV.- A fs. 558/564 y vta., la parte actora contestó el traslado conferido.

V.- A través de la providencia de fs. 565, se tuvo por contestado el traslado conferido.

VI.- A fs. 565 y vta., se dispuso la elevación de las presentes actuaciones y recibidas que fueran las mismas -cfr. constancia de fs. 565 vta.- esta alzada dispuso que pasen los autos a resolver (fs. 566).

VII.- A fs. 567 y vta., se efectuó el pertinente examen de admisibilidad formal y en tal contexto, este Tribunal resolvió conceder -con efecto suspensivo- el recurso de apelación articulado por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en la causa, pasando los autos para sentencia. Asimismo, las partes fueron debidamente notificadas (cfr. constancia obrante a fs. 568).

VIII.- Bajo tales condiciones, establecido por sorteo de ley el orden de votación que se indica en el encabezado, los autos se encuentran para dictar sentencia, y el tribunal determinó la siguiente cuestión a decidir:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, la Señora Jueza Ana María Bezzi dijo:

1º) Cabe precisar que -para resolver en el modo apuntado en los antecedentes- la Sra. Jueza suplente de grado reseñó los elementos procesales del caso, y expresó las consideraciones que paso a relatar:

Dejó constancia, inicialmente de que, sin perjuicio de la actual vigencia de la Ley Nº 14.656 y en virtud de la fecha en la que se extinguió la relación jurídica entre las partes, la norma aplicable, a este caso concreto, es la Ley Nº 11.757.

Recordó que, en materia de prueba rige para el Juez el principio de apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica -conf. art. 384 del CPCC- y que es su competencia como Juez de la causa la apreciación o ponderación de la prueba producida.

Indicó que según surge del Decreto Nro. 2978 -acto administrativo que dispone la cesantía- el Sr. Mendieta fue dejado cesante por haber obrado “con negligencia en el cumplimiento de sus tareas, generando un perjuicio material a la administración municipal y afectando el prestigio de la misma (art. 63 inc. 3 y art. 64 inc. 3 e inc. 10)”; y que corresponde evaluar si el acto cuestionado porta legitimidad en la exteriorización de sus elementos principales.

Destacó que el control de los actos administrativos dictados en ejercicio de facultades disciplinarias implica el análisis en torno a la existencia o no de algún vicio que lo torne ilegítimo o inválido, y que conlleva a analizar si se encuentran probados los hechos que fundamentan el dictado de la sanción y la razonabilidad de las medidas adoptadas en el ejercicio de facultades disciplinarias por quien detenta dicha facultad.

Refirió a jurisprudencia del Alto Tribunal provincial y remitió al control de razonabilidad y a la potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos.

Precisó que corresponde verificar que los hechos invocados por la Administración, como cimiento de la sanción disciplinaria -cesantía en el presente caso- se encuentren debidamente probados y sean la verdadera causa que sustenta la sanción; y que superada esa etapa, debe revisarse si la calificación de los hechos -encuadramiento- ha sido correcta, para entonces alcanzar la etapa de evaluar la razonabilidad de la sanción aplicada.

Especificó que debe corroborarse si los hechos imputados se han configurado, apreciando dicho extremo con estrictez, y puntualizó que debe ponerse la atención en la motivación del acto administrativo que dispone la cesantía.

Explicó que corresponde analizar si la autoridad administrativa ha expuesto en el Decreto Nº 2978/10 sus fundamentos en forma razonada y explícita, el motivo determinante y su sustento fáctico.

Apreció que el Decreto 2978/10 carece de una motivación suficiente y razonable.

Detalló como fundamento de la parte resolutiva del mentado acto administrativo -que decide la cesantía del actor- un extracto del dictamen de la Junta de Disciplina de la Municipalidad e indicó que el Decreto 2798/10 es nulo por vicio en la motivación, en cuanto tal deficiencia en la motivación, conlleva una vulneración directa al derecho de defensa en juicio y a la garantía del debido proceso adjetivo, en la medida en que una de sus expresiones se refiere al derecho a una resolución debidamente fundada, que permita al administrado conocer acabadamente los motivos y razones de la decisión administrativa, a fin de poder cuestionar esa decisión tanto administrativa como judicialmente, cuando exista agravio.

Puntualizó que las deficiencias que relucen en la tramitación y resolución del presente sumario no se agotan con el vicio en la motivación del Decreto 2978/10.

Expuso que aunque se tomara al Decreto 554/2011 -que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por el Sr. Mendieta y confirma el Decreto 2978- como complemento y/o subsanación de la deficiente motivación del Decreto 2978/10, la causa de tal acto administrativo -Decreto 554/2011- se encuentra también viciada.

Exteriorizó que el Decreto 554/2011, exhibe en su motivación el fundamento de la cesantía como la conducta gravemente negligente que se le imputó al Sr. Mendieta, que determinó el fin de su relación de empleo público con el Municipio de San Fernando, la desplegada por el actor el día 8 de enero de 2009, que consistiendo ella en la entrega de la motocicleta marca Gilera, sin dominio, nro. de motor o chasis ..., a una persona sin corroborar debidamente su identidad.

Destacó los elementos probatorios relevantes del sumario administrativo e indicó que conforme los elementos colectados en el mismo, no se encuentra acreditada la conducta imputada al Sr. Mendieta.

Destacó que el actor reconoció la escritura de fs. 6, y también que hizo entrega del motociclo en enero de 2009, aseverando que la persona que se presentó a retirarlo era el Sr. Raúl Mendoza.

Recordó que la Comuna sostiene que la misma persona -el Sr. Mendoza- se presentó el día 8 de mayo del mismo año, que abonó ese día el acarreo y requirió la entrega del vehículo, verificándose que dicho vehículo ya había sido entregado por el Sr. Mendieta.

Puntualizó que de acuerdo a los informes referidos en los que se asevera que el Sr. Mendoza se apersonó con fecha 8 de mayo de 2009 con el objeto de retirar su vehículo, no sólo no fueron suscriptos ni ratificados por el presunto titular del motociclo secuestrado, Sr. Raúl Mendoza, -quien tampoco fue citado a declarar por la Comuna en la tramitación del sumario- sino que resultan claramente contradictorios con el informe que luce a fs. 52 y 267 de estos actuados de los que se desprende que “no contamos con copia de la factura acreditante de pago por cuanto que el propietario de la motocicleta nunca se hizo presente en la oficina de acarreo a efectos de realizar el correspondiente trámite administrativo”, y aún con el informe mellizo que obra a fs. 55 del sumario administrativo, del que surge “se realizó una búsqueda intensiva en nuestros archivos con resultados negativos, no se pudo dar con los recibos”.

Consideró, entonces, que ni con el informe glosado a fs. 55 de las actuaciones administrativas ni con el glosado a fs. 52 y 267 de los presentes actuados, fue acompañado el recibo acreditante del pago por parte del infractor del acarreo de la motocicleta en cuestión, prueba que habría resultado fundamental para clarificar los hechos contradictorios en análisis; y cuya carga probatoria, recaía sobre la Municipalidad accionada.

Entendió que agrega aún más confusión la declaración de fs. 39 del agente Emilio Enciso -mentado por el Director Campos en su informe ampliatorio de fs. 14 del sumario administrativo como quien atendió al infractor Mendoza y recibió el pago del acarreo- al exponer que estaba de vacaciones y que se enteró después de lo ocurrido porque Mónica Zapata fue a buscar el acta de infracción y planillón de la moto, amén de dejar en claro que tiene interés para que no le echen la culpa por algo que no hizo.

Recordó, posteriormente, que el sumario disciplinario es un procedimiento administrativo que tiene por objeto precisar las circunstancias y reunir los elementos de prueba, para esclarecer la comisión de irregularidades, individualizar a los responsables y proponer sanciones.

Precisó que la instrucción comunal, y aún la Junta Disciplinaria deberían haber advertido lo endeble de la prueba en la que se erigió la acusación, la contradicción entre lo que manifestó el Director Sr. Campos y lo que surge de sus propios informes ya citados. Mínimamente, debería haberse intentado la citación del Sr. Mendoza -ya que se contaba con sus datos y domicilio-.

Adicionó a ello la irregularidad advertida respecto a la existencia de disímiles informes de fs. 55 del sumario administrativo, ambos reconocidos por el Sr. Campos, emisor de los mismos e iniciador del sumario; y recalcó que tal grave anomalía importa por sí sola una flagrante violación al derecho de defensa consagrado por los arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la provincial.

Indicó que se desprende únicamente que con fecha 08/01/09 se hizo entrega del ciclomotor marca Gilera, color rojo, n° de motor ....

Expresó que dicha especie de asiento no lleva la rúbrica de persona alguna y tampoco especifica siquiera el nombre de la persona que entregara ni de quien retirara la motocicleta.

Señaló que más allá de encontrar que el Decreto 2978/10 resulta ilegítimo y nulo por vicios en su motivación y en la causa, y el Decreto 554/2011 también es nulo por vicios en la causa -no se encuentran verificados debidamente los antecedentes de hecho y de derecho invocados como fundamento de la sanción de cesantía-, persiste cierta hesitación sobre la corrección de conducta del Sr. Mendieta.

Destacó que ello se debe a la indigencia probatoria del sumario y que surge del desorden que desgobernó en la tramitación del procedimiento, al igual que el modo en que se desempeñaban las oficinas administrativas intervinientes.

Entendió que se aprecia esmerilado bajo qué circunstancias el agente Mendieta entregó la motocicleta en cuestión, si conforme los registros municipales nadie nunca abonó el acarreo, registros que por otra parte resultan cuestionables, ya que se habrían alterado los informes de fs. 55.

Recalcó que en ese punto los testigos citados son contestes -más allá que alguno de ellos habla de comunicación telefónica entre la oficina de administración y el playón- y que no se ha podido desentrañar, con los elementos del sumario, si hubo o no pago del acarreo de la moto en cuestión para la procedencia de su devolución.

Estimó que en el entendimiento que la comuna demandada no logró acreditar en autos los hechos relatados del expediente administrativo que sirvieron de base para la imputación de la que fuera objeto el Sr. Mendieta y constituyeron la motivación de los actos impugnados, corresponde la acogida favorable a la pretensión esgrimida por el actor.

Especificó que sentada la nulidad de los Decretos Nros. 2978/10 y 554/11 de la Municipalidad de San Fernando, resulta procedente ordenar la reincorporación del actor al cargo que detentaba al momento de declarárselo cesante.

Citó jurisprudencia sobre el reclamo por salarios caídos y aclaró que en la determinación del porcentaje a conceder al accionante -acreditada la ilegitimidad del obrar administrativo- deben ponderarse, por un lado la falta de prestación del servicio del agente y, por el otro, la responsabilidad de quien prolongó ilegítimamente dicha situación.

Citó jurisprudencia y entendió que para graduar el daño psíquico resulta imprescindible la intervención de un experto que aporte al proceso los elementos fehacientes para dilucidar la magnitud del mismo, destacando las conclusiones arribadas por el perito psicólogo, quien señala que "la expulsión del actor de la planta de personal de la demandada ha incidido negativamente en su salud psíquica".

Puso de resalto que el mentado perito ha referido que el actor "presenta un daño psicológico con motivo de los hechos de autos", estimando que "...ha sufrido una incapacidad del 20% de la total obrera"; y que dicha conclusión no ha sido desvirtuada por la parte demandada, por lo que no encontró razones para apartarse de ella, y la tuvo en consideración a los efectos de justipreciar el daño irrogado al actor por el accionar ilegítimo de la Administración Comunal.

Remitió a jurisprudencia sobre daño moral reclamado como rubro independiente.

No advirtió, de acuerdo a las constancias de autos, que la ruptura del vínculo de empleo público que unía al actor con la Municipalidad demandada, presentara ribetes particulares o distintivos de los que rodean a cualquier desvinculación de esa índole, más allá de las inquietudes y angustias habituales frente a la pérdida del empleo, cuya resarcimiento quedan absorbidas en la indemnización que supra se determina.

Rechazó el reclamo independiente respecto al daño moral y juzgó pertinente fijar en concepto de indemnización por todo daño originado en la cesantía ilegítima, una suma equivalente al cincuenta por ciento (50 %) de los salarios dejados de percibir por el actor desde que fuera separado de su cargo y hasta la fecha de la respectiva reincorporación, debiendo adicionarse la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, desde el 21 de diciembre de 2010 -fecha del decreto 2978/2010- hasta su efectivo pago, conforme la doctrina legal de la SCBA.

Indicó que, atento la modificación efectuada al artículo 51 en virtud de la Ley 14437 y la manera de resolver las actuaciones, el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada deviene abstracto, correspondiendo imponer las costas a la demandada en su carácter de vencida.

2º) Relatados los antecedentes del caso y expuestos los fundamentos del pronunciamiento de grado, corresponde seguidamente analizar -de acuerdo a lo resuelto en la admisibilidad de fs. 567 y vta.- la pieza recursiva interpuesta contra aquél por la parte demandada (cfr. presentación de fs. 537/541).

2.1. Apelación de la parte demandada:

De la presentación en análisis, se desprende que dicha parte interpone recurso de apelación y se agravia, respecto de la sentencia en cuanto se considera que la comuna al momento de considerar la prueba en el sumario, ha analizado puntualmente la prueba aportada por la parte, haciendo uso de su potestad disciplinaria, dispuso la cesantía del actor conforme a derecho.

Recalca que han sido tutelados los derechos que pudieren eventualmente asistirle al actor, por medio de un procedimiento conducido en legal forma y que concluyó con el dictado de una decisión fundada.

Cita jurisprudencia y destaca que la a quo considera que los dichos del Sr. Mendieta resultan ciertos cuando dice que hizo entrega del motociclo en enero de 2009, aseverando que la persona que se presentó a retirarlo era el Sr. Raúl Mendoza.

Manifiesta que si en el supuesto de considerar que efectivamente el actor haya entregado el motociclo al Sr. Mendoza, debió haber solicitado el comprobante de pago de la infracción y acarreo. Cuestión que no fue verificada por el agente municipal, siendo dicha omisión una grave falta en el cumplimiento de sus funciones. Ocasionando una grave perjuicio al erario municipal. Toda vez que no consta el pago de la factura correspondiente.

Expresa que resulta evidente a la luz de las pruebas de autos y del sumario administrativo, que el Sr. Mendieta incumplió en sus obligaciones, cometiendo una falta grave que perjudicó materialmente a la Administración Municipal, afectando también el prestigio de la misma por haber omitido verificar la identidad de la persona que retiró la moto y la documentación necesaria para ello.

Enfatiza que el Sr. Mendieta se encuentra alcanzado por lo dispuesto en el art. 64 inc. 3 y 10 de la Ley 11.757 debiendo ser sancionado con la cesantía.

Aduce que la Administración puede, en el marco de una lista de sanciones previstas por ley, aplicar la que considera más oportuna o conveniente o adecuada, o no aplicar ninguna, siempre y cuando se atienda con ello al bien común.

Menciona que durante la sustanciación del sumario administrativo, se produjo toda la prueba tendiente a esclarecer los hechos, siendo decisión de la junta de disciplina que el agente debía ser cesanteado de acuerdo a la gravedad de la falta cometida.

Argumenta que la comuna garantizó la defensa en juicio del actor al haber producido toda la prueba ofrecida por el actor.

Arguye que la a quo ha considerado que el acto administrativo, dictado conforme a las facultades propias del Intendente (art. 108 LOM) adolece de vicio grave en su causa y motivación.

Expresa con respecto a su causa, que el mismo es el resultado del sumario administrativo instruido contra el actor, razón por la cual, entiende que el mismo resulta suficientemente motivado y con causa para su dictado.

Remite a jurisprudencia y destaca que el sistema registral utilizado por la comuna resulta seguro, siempre que los agentes municipales actúen de manera leal y eficiente; y que no se puede justificar la falta cometida por el agente, quien -a su entender- actuó con negligencia en su trabajo.

Esgrime que la sanción expulsiva del agente ha sido merituada por haberse determinado la existencia de la responsabilidad del mismo, quien cometió una falta grave en el ejercicio de sus funciones.

Recalca que de un pormenorizado análisis de los agravios del accionante relacionados con la producción de la prueba en el marco del sumario, resulta dable concluir que tales cuestionamientos son insuficientes para fundar la ilegitimidad de los actos administrativos que impugna.

Asevera que el magistrado de grado funda su sentencia en los testigos que declararon en la causa judicial cuando debió únicamente analizar si el procedimiento del sumario se llevó a cabo sin vicios y conforme a derecho.

Enfatiza que la a quo debió merituar la prueba colectada en el expediente donde se sustanció el sumario administrativo y si el mismo fue realizado de acuerdo a los lineamientos previstos en la Ley 11.757.

Pone de resalto el hecho de que el magistrado de grado haya considerado nuevos testimonios que no fueron parte del sumario administrativo, que le permitió llegar al convencimiento que considera la recurrente erróneo, de que el actor no cometió la falta por la que fue cesanteado, pero no corresponde que el a quo tenga que evaluar nuevos testimonios, sino únicamente debe evaluar si en el procedimiento llevado a cabo por la comuna, se garantizó la defensa en juicio y si se sustanció conforme lo establecido en la Ley 11757.

Hace hincapié en que en base a las pruebas colectadas en el sumario, la administración por intermedio de la junta de disciplina, entendió que el Sr. Mendieta fue responsable de una conducta reprochable de tal magnitud, que era pasible de una cesantía y que se garantizó el derecho de defensa del actor en dicho sumario.

Recalca que a la luz de las nuevas pruebas aportadas la a quo interpretó de manera diferente a la comuna, respecto de la responsabilidad del agente pero no consideró que ya se encontraba precluída la posibilidad de aportar pruebas en el sumario administrativo.

Afirma que los Decretos Nº 2978/10 y 554/11 resultan regulares por contener todos los elementos esenciales del acto administrativo, en especial, lo atinente a la motivación de los mismos.

Acentúa que ha intervenido la Junta de Disciplina, quien ha determinado la sanción expulsiva y que del análisis del Expte. Administrativo Nº 2211/09, no luce vulnerado el derecho de defensa del actor ni tampoco la comuna se ha excedido en sus facultades legales o reglamentarias, por lo que entiende la recurrente que la sanción aplicada al actor resulta inmodificable judicialmente.

Asevera que en el sumario administrativo no se ha vulnerado el principio de inocencia toda vez que el corolario de la sanción expulsiva ha sido consecuencia de una investigación sumarial previa, donde se ha recolectado toda la prueba conducente para entender que el agente incurrió en una falta grave pasible de sanción expulsiva, decisión que se ha desarrollado conforme a los lineamientos establecidos en el Estatuto del Empleado Municipal y con la intervención de la Junta de Disciplina, quedando garantizado el debido proceso y el principio de inocencia.

Remite a la jurisprudencia referida por la magistrada de grado y expresa que el agente no prestó tareas para la comuna desde su cese y que al no existir prestación efectiva de servicios, no corresponde que se le abone remuneración o diferencia de remuneración alguna, ni siquiera como indemnización por daños.

Seguidamente, aduce que el sueldo sólo corresponde que sea percibido como contraprestación de los servicios y que no puede presumirse que el agente haya estado sin actividad o desenvolviendo actividades no productivas, por lo que se le exige que demuestre los perjuicios concretos que tal cese ilegítimo le ocasionó.

Finalmente, cita jurisprudencia y hace reserva del caso federal.

3º) Por su parte, en la contestación pertinente, el actor replica lo sostenido por la contraria, manifestando que el escrito de expresión de agravios no contiene una crítica concreta y razonada de las partes del fallo, sino que se reiteran argumentos esgrimidos en la contestación de demanda.

Expone que el sumario administrativo es revisable en sede judicial y cita jurisprudencia.

Asimismo, expresa que no es cierto que las posibilidades del sumariado se circunscribieran a las constancias y alcances de un sumario que resulta instruido, dirigido, controlado y resuelto por el mismo órgano administrativo, sin que en sede judicial pudiese ampliarse su derecho a prueba.

Cita, por último, jurisprudencia y recalca que habiendo sido cesanteado sin causa justa se hace menester su reincorporación y el pago de los salarios devengados no percibidos en el porcentaje previsto en la sentencia, con más sus acrecidos conforme la tasa de interés determinada en la sentencia de grado, solicitando que se confirme el pronunciamiento de la instancia de grado en todo lo que ha sido materia de agravios, con condena en costas a la recurrente.

4º) Tal como surge de la reseña precedente, la señora Jueza suplente de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por el actor contra la Municipalidad de San Fernando, declarando la nulidad del sumario administrativo Nº 2211-M-2009 y de los decretos n° 2978/10 y 554/11; condenando a la demandada a reincorporar al actor dentro del término de treinta días, una vez firme y consentida la presente, en el cargo de Planta Permanente que gozara al momento de declararse su cesantía; rechazando el pago de salarios caídos; haciendo lugar al reclamo por daños y perjuicios y condenando a la accionada a abonarle al actor el 50% de los haberes normales y habituales dejados de percibir desde que fue dado de baja en su cargo, hasta su efectiva reincorporación, monto al que deberá adicionarse la tasa pasiva más alta fijada por el banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, desde el 21 de diciembre de 2010, hasta su efectivo pago, imponiendo las costas a la vencida Municipalidad de San Fernando y difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno.

Recuerdo, en este sentido, que la a quo -para resolver de dicho modo- en lo sustancial, consideró que el Decreto 2978/10 resulta ilegítimo y nulo por vicios en su motivación y en la causa; y que el Decreto 554/11 también es nulo por vicios en la causa, no encontrando verificados debidamente los antecedentes de hecho y de derecho invocados como fundamento de la sanción de cesantía; adunado a que encontró hesitación sobre la correcta conducta del actor en razón de lo que consideró indigencia probatoria del sumario y desorden en la tramitación del procedimiento, ponderando las constancias de la causa y las diversas declaraciones testimoniales brindadas en dicha instancia.

5º) Contra dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación -de acuerdo a lo expuesto en el Considerando 2º- circunscribiendo sus agravios a la descalificación de los argumentos vertidos por la magistrada suplente de grado en dos direcciones: por un lado, argumentando que de acuerdo a la potestad disciplinaria de la comuna, se dispuso la cesantía del actor conforme a derecho, enfatizando que se llevó a cabo un procedimiento conducido en legal forma, que concluyó con el dictado de una resolución fundada en la medida en que -según afirma- se desprende de la prueba de autos y del sumario administrativo que el Sr. Mendieta incumplió sus obligaciones, por lo que considera que el acto administrativo dictado resulta suficientemente motivado; y, por el otro, respecto a que la a quo funda su sentencia en los testigos que declararon en la causa judicial, cuando debió únicamente - a su entender- analizar si el procedimiento del sumario se llevó a cabo sin vicios y conforme a derecho.

Posteriormente, observo que también plantea que no corresponde que se le abone remuneración o diferencia alguna, ni siquiera como indemnización por daños.

5.1. Dicho ello, a los efectos de encuadrar la actuación de la Sra. Jueza suplente de grado en el ‘sub lite' -y en relación con los agravios levantados por la recurrente- creo necesario precisar que la cuestión a decidir -reitero- gira en torno a determinar si la magistrada suplente ha realizado una incorrecta apreciación de la prueba y/o ha desinterpretado la normativa y/o jurisprudencia que en la materia resultaban aplicables al caso, al haber decidido declarar la nulidad del sumario administrativo Nº 2211-M-2009 y de los decretos 2978/10 y 554/11, condenando, asimismo, a la demandada a reincorporar al actor dentro del término de 30 días, una vez firme y consentida que fuera la sentencia, en el cargo de planta permanente que gozar al momento de declararse su cesantía.

En este sentido, cabe señalar que las críticas esgrimidas que discurren sobre los tópicos precedentemente detallados, serán analizadas conjuntamente. Corresponde, asimismo, aclarar que al término de examinar estos planteos, continuaré con el análisis de la crítica referida a la indemnización otorgada en la instancia de grado.

6º) Todo ello, recordando que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros).

7º) Dicho lo expuesto, considero imprescindible señalar -previo a avanzar con el desarrollo argumental- que en las presentes actuaciones se debate una cuestión de empleo público. Frente a los presupuestos fácticos expuestos y teniendo en consideración que la Ley n° 11.757 ha sido sustituida recientemente por la Ley n° 14.656, corresponde determinar la normativa aplicable al caso.

En tales condiciones, si bien al momento en que esta causa se decide ha entrado en vigencia la referida Ley n° 14.656, lo cierto es que la misma no es de aplicación en la especie, en tanto los reclamos efectuados en la presente causa se hallan fincados temporalmente con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella (B.O. 6/01/15) debiendo aplicarse, en consecuencia, lo dispuesto por la Ley nº 11.757 (cfr. esta Cámara en la causa nº 4.861/15, caratulada “Ávila, Fabiana Miriam c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión de restablecimiento o reconoc. de derechos”, sentencia del 25 de febrero de 2.016).

En virtud de lo expuesto, y en sentido concordante con el temperamento adoptado por el Sr. Juez de grado, corresponde aplicar al presente pleito las disposiciones estatuidas en la Ley n° 11.757 denominada “Estatuto para el Personal de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires”.

8°) A tal fin, reseñaré las constancias que estimo relevantes para dilucidar la cuestión antes apuntada:

8.1. Expediente Administrativo n° 2211-M-2009 (Sumario Administrativo)

8.1.1. A fs. 2, se encuentra añadido un informe realizado por el entonces Director General de Prevención y Ordenamiento Urbano de la Municipalidad de San Fernando, Sr. Marcelo Campos.

8.1.2. A fs. 3, surge agregada denuncia ante la Comisaría 1era de San Fernando, radicada por el agente Germán González, donde denuncia el hecho del informe de fs. 2.

8.1.3. A fs. 4, obra copia del Acta de Contravención, de donde se desprenden los datos del motociclo y del Sr. Raúl Mendoza, DNI ..., domicilio Guatemala ..., San Fernando.

8.1.4. A fs. 5, se encuentra añadida copia del Acta de Remoción, Traslado, Depósito y Entrega del Vehículo.

8.1.5. A fs. 6, se halla incorporada copia simple de la hoja del registro -cuaderno- donde surge la entrega de la referida moto Gilera, el día 8 de enero de 2009.

8.1.6. A fs. 8, se encuentra agregado Decreto Nº 1038/09, de inicio del sumario administrativo.

8.1.7. A fs. 14, se halla incorporado Informe ampliatorio del Sr. Marcelo Campos a la Asesoría Letrada, fechado en 29 de julio de 2009 y suscripto por el mismo.

8.1.8. A fs. 19/26, obra anexado Descargo del Sr. Mendieta, quien expresa: “jamás he negado la entrega de la moto y jamás he dicho que no sabía a quién se la entregué”. Posteriormente, afirma: “yo entregué la moto de la que se trata en autos en la persona del mismísimo Mendoza”. Seguidamente, expresa que no se dice en qué fecha Mendoza pagó el acarreo y presentó la documentación de la moto, soslayando decir la verdad, y que esto es que tales tramitaciones las verificó con fecha 8 de enero de 2009, y que luego de ello, ese mismo día se presentó en la playa de infractores a retirar la moto y el actor se la entregó, a las 11:20 hs. Luego, expone que en el último informe de fs. 14 ni se adunan, ni se refieren fechas de recibos, fechas de pago del acarreo, número y fecha de la pertinente factura que por todo ello se emitiera, etc.

8.1.9. A fs. 39, se encuentra incorporada la declaración del agente Emilio Félix Enciso.

8.1.10. A fs. 40, surge anexada declaración del agente Claudio Bernardo Vázquez.

8.1.11. A fs. 55: luce agregada contestación al oficio de fs. 44 y reiteratorio de fs. 54, emitido por el Director General de Tránsito, Seguridad Vial y Transporte, Sr. Marcelo Campos de fecha 6 de septiembre de 2010, donde el mismo expresa: “Atento a lo solicitado en el oficio fechado 16 de julio de 2010, informamos que se realizó una búsqueda intensiva en nuestros archivos con resultados negativos, no se pudo dar con los recibos”.

8.1.12. A fs. 69/70, surge añadido dictamen de fecha 13 de octubre de 2010, en el que la Asesoría letrada esgrime que el encausado obró con negligencia en el cumplimiento de sus tareas o funciones, toda vez que del cargo de inspector de tránsito que detenta no puede eludir su obligación de solicitar documento de identidad a fin de acreditar la identidad de la persona que se presenta a retirar un vehículo de la playa de infractores, agravando la situación del agente los antecedentes de sanciones reiteradas que registra en su legajo.

8.1.13. A fs. 204, surge Dictamen de la Junta de Disciplina, de fecha 7 de diciembre de 2010, donde se expresa que: “se ha demostrado que el agente obró con negligencia en el cumplimento de sus tareas generando un perjuicio material a la administración municipal y afectando el prestigio de la misma... que se sanciona conforme lo dispuesto en el art. 62 inc. d de la ley 11757, agravando la situación del agente los antecedentes de sanciones reiteradas que registra en su legajo”.

8.1.14. A fs. 209, se halla añadido el decreto de cesantía.

8.1.15. A fs. 225/226, se encuentra incorporado dictamen de la Asesoría Letrada de fecha 14 de febrero de 2011, mediante la cual se sugiere el rechazo del recurso de revocatoria interpuesto por el actor.

8.1.16. A fs. 229, obra Decreto 554/11, mediante el cual se dispone el rechazo del recurso de revocatoria interpuesto por el actor.

8.2. Expediente Principal

8.2.1. A fs. 52, se encuentra acompañada en copia simple por el actor al inicio de su demanda, contestación al oficio obrante en el Sumario 2211/09, requiriendo copia que queda en la dependencia del recibo y/o factura acreditante del pago por parte del infractor del acarreo de la motocicleta de la causa que fuera secuestrada luego de que se labrara el Acta de Contravención Nº 00086942. La copia aquí acompañada expresa: “Atento a lo solicitado en el oficio de la referencia informo a Usted que no contamos con copia de la factura acreditante de pago por cuanto que el propietario de la motocicleta nunca se hizo presente en la oficina de acarreo a efectos de realizar el correspondiente trámite administrativo. Área Tránsito, Transporte y Seguridad Vial, 6 de septiembre de 2010”. Fdo: Marcelo A. Campos. Director General Prevención y Orden Urbano de la Municipalidad de San Fernando.

8.2.2. A fs. 267/268, el actor acompaña copia de dos informes emitidos por el Sr. Director General de Prevención y Orden Urbano en contestación al oficio obrante en el Sumario 2211/09, ambos responden al requerimiento de la copia que queda en la dependencia del recibo y/o factura acreditante del pago por parte del infractor del acarreo de la motocicleta de la causa que fuera secuestrada luego de que se labrara el Acta de Contravención Nº 00086942. Explica que ambos informes tiene el mismo número de foja y la misma fecha (6 de septiembre de 2010), que uno de los informes acompañados fue reemplazado por el otro -el cual se encuentra agregado al Sumario Administrativo 2211/09- y que del primero de ellos pudo dicha parte obtener la copia que acompañó en sus presentaciones.

8.2.3. A fs. 338/339, obra declaración testimonial del Sr. Carlos Orlando Cáceres.

8.2.4. A fs. 340/341 y vta., se encuentra añadida la declaración testimonial del Sr. Germán Fernando González, dependiente de la Municipalidad de San Fernando.

8.2.5. A fs. 342/343 y vta., obra la declaración testimonial del Sr. Claudio Bernardo Vázquez.

8.2.6. A fs. 344/346, se halla incorporada la declaración testimonial de la Sra. Mónica Teresa Zapata, dependiente de la Municipalidad de San Fernando,.

8.2.7. A fs. 347 y vta., se encuentra añadida la declaración testimonial del Sr. Raúl Héctor Magliani.

8.2.8. A fs. 348/349, se halla anexada la declaración testimonial del Sr. Fabián César Alberto Bell.

8.2.9. A fs. 350/351, se encuentra añadida la declaración testimonial del Sr. Mario Víctor Mernies Yauza.

8.2.10. A fs. 397/399, obra la declaración testimonial del Sr. Marcelo Alejandro Campos.

9º) Relatado lo expuesto, resulta conducente transcribir - en lo que interesa - la normativa atinente al caso, a saber: los arts. 62, 63, 64, 67 de la Ley Nº 11.757.

Así, el art. 62 dispone: “Las sanciones disciplinarias, por las transgresiones en que incurrieren los agentes municipales, son las siguientes: I. Correctivas: a) Llamado de atención; b) Apercibimiento; c) Suspensión de hasta treinta (30) días corridos. II. Expulsivas: d) Cesantía y exoneración”. (El destacado es propio).

Recuerdo, seguidamente, que el art. 63 determina: “Son causas para aplicar las sanciones disciplinarias enunciadas en los incisos a), b) y c) del artículo anterior, las siguientes: 1. Incumplimiento reiterado del horario fijado. 2. Falta de respeto a los superiores, iguales o al público. 3. Negligencia en el cumplimiento de sus tareas o funciones”. (El subrayado me pertenece).

Posteriormente, corresponde rememorar lo establecido por el art. 64, a saber: “Podrán sancionarse hasta con cesantía: 1. Abandono del servicio sin causa justificada. 2. Faltas reiteradas en el cumplimiento de sus tareas o falta grave respecto al superior en la oficina o en el acto de servicio. 3. Inconducta notoria. 4. Incumplimiento de las obligaciones determinadas en el artículo 58°, salvo cuando origine las sanciones establecidas en el artículo anterior. 5. Quebrantamiento de las prohibiciones dispuestas en artículo 59°. 6. Incumplimiento intencional de órdenes legalmente impartidas. 7. Inasistencias injustificadas reiteradas, según lo dispone el artículo 64°. 8. La sentencia condenatoria dictada en perjuicio del agente como autor, cómplice o encubridor de delito común de carácter doloso. 9. La sentencia condenatoria dictada en perjuicio del agente como autor, cómplice o encubridor de los delitos previstos en el Código Penal, en los Títulos IX, (delitos contra la seguridad de la Nación), X (delitos los poderes públicos), XI (delitos contra la Administración Pública) y XII (delitos contra la fe pública). 10. Falta grave que perjudique materialmente a la Administración Municipal o que afecte el prestigio de la misma”.

Por último, debo recordar que dispone el art. 67º: “No podrá sancionarse disciplinariamente al agente con suspensión de más de diez (10) días o con sanción de mayor severidad, sin que previamente se haya instruido el sumario administrativo ordenado por la autoridad competente en las condiciones y con las garantías que se establecen en este Estatuto. No obstante, cuando la sanción no exigiere sumario previo, deberá preverse un procedimiento breve que asegure las garantías del debido proceso. Toda sanción deberá aplicarse por resolución fundada de la autoridad de aplicación, que contenga la clara exposición de los hechos y la indicación de las causas determinantes de la medida. Esta atribución no es susceptible de delegación con la sola excepción referida a las sanciones correctivas conforme se prevé en el artículo 80° de este Estatuto”.

10º) Dicho lo expuesto, recuerdo que se le imputó al actor el obrar “con negligencia en el cumplimiento de sus tareas, generando un perjuicio material a la administración municipal y afectando el prestigio de la misma (art. 63 inc. 3 y art. 64 inc. 3 e inc. 10) y se dispone sancionarlo conforme lo dispuesto en el art. 62 inc. d de la ley 11757”, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Nº 2978/10.

11º) Efectuadas estas consideraciones, corresponde dar respuesta, en primer lugar, a los planteos relacionados con la configuración de vicios en el trámite de sanción seguido por la comuna contra el actor que advirtió la magistrada de grado suplente, así como la falta de motivación del decreto que estableció la misma y del decreto que rechazó el recurso de revocatoria impetrado por el actor -a saber, Decretos 2978/19 y 554/11, respectivamente-, y respecto de los cuales se agravia la demandada.

En tal inteligencia, cuadra someramente recordar -siguiendo los lineamientos dados por la SCBA en las causas B 60042 S 29-12-2009, causa B. 60.355, del 14/11/07, entre muchas otras- que el propio alto tribunal provincial, en reiterados pronunciamientos, había sostenido que el cuestionamiento de una resolución administrativa, fundado en los vicios evidenciados en el procedimiento, en principio, se halla excluido de su conocimiento, por cuanto en esta jurisdicción el afectado puede ejercer su defensa y probar las irregularidades incurridas por la entidad pública. No obstante, tal criterio cede paso cuando la irregularidad en el trámite previo al acto administrativo configura un atentado irreparable al derecho de defensa” (SCBA causas B. 48.976, "Fernández", sent. de 19VI1984; B. 55.872, "Pretto", sent. de 20IV1999; B. 53.911, "Moyano", sent. de 7III2001; entre muchos otros). La posición reseñada proclamaba, a su modo, que la ilegitimidad del trámite administrativo es subsanable en sede judicial (cfr. Linares, Juan F., "La garantía de defensa ante la Administración", "La Ley", 1421137).

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe recordar que a partir del precedente "Caselli" (SCBA causa B. 59.986, sent. del 16II2005) para la mayoría de la SCBA, la aludida tesis no es aceptable como regla general de la materia. En primer lugar, por cuanto “... en un Estado Constitucional de Derecho, el principio de legalidad impone a las Administraciones Públicas un obrar consistente con el ordenamiento jurídico” (doct. causas B. 56.364, "Guardiola" y B. 54.852, "Pérez", ambas sents. de 10V2000; B. 55.010, "Chaina", sent. de 2VIII2000, entre otras).

Desde esa perspectiva, el adecuado cumplimiento del procedimiento configura un elemento inherente a la legitimidad del acto administrativo (conf. art. 103, dec. ley 7647/1970, esta Cámara in re causa Nº 3965 caratulada: “Mazzocuolo Luis c/ Municipalidad de General San Martín s/ Materia a Categorizar”, sentencia del 03 de abril de 2014).

Asimismo, se ha expresado que entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, no cabe predicar la existencia de una relación de continuidad, en la que la indefensión producida en el primero pueda solucionarse en el segundo; de tal suerte, es improcedente auspiciar, sin más, la posibilidad de minimizar los vicios graves acaecidos en el ámbito del actuar de la Administración por la circunstancia de que exista luego una acción impugnativa en la esfera jurisdiccional” (cfr. SCBA en las causas SCBA LP B 64585 RSD-299-15 S 11/11/2015, B 60042 S 29-12-2009, B. 60.355, del 14/11/07, entre muchas otras, el subrayado es propio).

Bajo tales circunstancias, adelanto que el recurso de apelación en estudio no prospera.

En efecto, debo decir que encuentro que los actos dictados en el proceso sancionatorio y que fueran objeto de impugnación por parte del actor en sede judicial, sólo portan una motivación aparente por haber prescindido de un elemento probatorio a todas luces esencial a tenor de la concreta imputación que se le efectuara al agente en la decisión de segregación (cfr. arg. SCBA, causa B 55.497, “M., E. M. c/ Provincia de Buenos Aires (Policía) s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 4 de octubre de 2.006).

En este sentido, estimo necesario recordar al respecto que la motivación de la decisión administrativa, en especial en materia de potestades discrecionales, es un recaudo que tiende a consolidar la vigencia del principio republicano de gobierno (arts. 1°, Constitución de la Nación y 1°, Constitución provincial) y que impone a los órganos administrativos dar cuenta de sus actos, al tiempo que evita que se afecten los derechos de impugnación de los particulares alcanzados por la resolución y se impida la revisión judicial de la legitimidad y razonabilidad de tales actos (cfr. doctr. SCBA, causas B. 49.238, "Salanueva", sent. de 13-XI-1984; B. 48.482, "Salinas", sent. de 30-VI-1987, "Acuerdos y Sentencias", 1987-II-604; B. 50.192, "D' Gregorio Hnos.", sent. de 7-VI-1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-II-392; B. 50.664, "González Menéndez", sent. de 27-IX-1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-III-601; B. 48.689, "Mendoza", sent. de 31-VII-1990, "Acuerdos y Sentencias", 1990-II-789; B. 50.218, "Pereyra", sent. de 28-II-1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995-I-172; B. 53.483, "Gómez", sent. de 6-VIII-1996; B. 54.506, "Romero", sent. de 13-V-1997; B. 51.646, "Viera", sent. de 2-XII-1997; B. 56.727, "Blasetti", sent. de 3-XI-1998, etc.).

La consecuencia jurídica de esa infracción, al igual que la aparejada por la distorsión o inexistencia del motivo determinante aducido en el acto resolutorio, es su nulidad (cfr. arts. 103, 108 y concs. del Decreto-Ley n° 7.647/70). Cuando el acto es infundado, malinterpreta, desvirtúa u omite los motivos determinantes comprobados o aducidos, procede, entonces, el control anulatorio de la actuación administrativa enjuiciada (cfr. doctr. SCBA, causas B. 49.271, "Fernández", sent. de 29-IX-1987; B. 50.218, "Pereyra" sent. de 28-II-1995; B. 53.483, "Gómez", sent. de 6-VIII-1996; B. 55.191, "Espilman", sent. de 16-XII-1997, entre otras; cfr. causa B 55.497, “M., E. M.”, antes citada; y esta Cámara in re: causas n° 2.006/10, “Iacovone, Hernán Mariano c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad) s/ Pretensión anulatoria”, sent. del 12 de agosto de 2.010; n° 2.151/10, “Márquez, Adolfo Manuel c/ Ministerio de Seguridad s/ Materia a categorizar - Empleo público”, sent. del 30 de septiembre de 2.010; y n° 4.381/14, “Barros, Eduardo Marcelo F. y otro c/ Policía de la Provincia de Buenos Aires - Ministerio de Seguridad s/ Pretensión indemnizatoria”, sent. del 12 de marzo de 2.015).

En tal inteligencia, he de remarcar -de acuerdo a las constancias obrantes que el sumario administrativo instruido al actor, el cual se había originado el mismo con motivo de la desaparición de una motocicleta secuestrada, que fuera remitida a la Playa de Infractores de Libertador y Las Heras, donde prestaba servicios el agente José Luis Mendieta- que surge de las constancias descriptas en el Considerando 8º punto 8.1.1., a fs. 2, el informe realizado por el entonces Director General de Prevención y Ordenamiento Urbano de la Municipalidad de San Fernando, Sr. Marcelo Campos, quien expresa: “el día viernes 8 de mayo se hizo presente en esta Área el señor Raúl Mendoza... con motivo de retirar una motocicleta Gilera Smash de color rojo y negro, sin patentar, con un Nº de Motor: ..., y Nº de Cuadro: ..., de su propiedad, la cual había sido secuestrada el día 8 de noviembre de 2008 por el agente Fabián Bell, legajo 4187, labrando el acta de contravención nro. 86942, y remitida a la Playa de Infractores de Libertador y Las Heras. Finalizados los trámites administrativos correspondientes el nombrado se dirigió al depósito a retirar la motocicleta donde es atendido por la agente Mónica Zapata, legajo 4765, quien, tras realizar una búsqueda, informa que el rodado no se encontraba en el predio. Revisado el libro donde figuran todas las motocicletas secuestradas existentes en el depósito figura que el rodado fue entregado con fecha 8 de enero a las 11:20 hs. Consultado el agente Mendieta, quien para la fecha y hora estaba asignado para prestar servicio en la playa de infractores, al respecto éste informa que la escritura le pertenecía, que él había entregado la moto pero que no recordaba a quién, razón por la cual el agente Germán González, legajo 4201, se dirigió al asiento de la Cría. 1º radicando la correspondiente denuncia. Por lo hasta aquí expuesto, solicitamos tener a bien iniciar sumario a efectos de esclarecer lo sucedido. Se adjunta copia del acto de contravención labrada, de la denuncia policial, del libro donde figura la entrega de la motocicleta y del planillón de ingreso del rodado. Área Tránsito, Transporte y Seguridad Vial, 11 de mayo de 2009”.

Resulta contundente, en este sentido, la declaración testimonial obrante en el expte. principal, a fs. 397/399 del Sr. Marcelo Alejandro Campos, quien a la fecha de la instrucción sumarial revistaba como Director Gral. de Prevención y Orden Urbano.

Observo que de dicha declaración testimonial se desprende que el testigo manifiesta que “es su firma” la que se encuentra en la documentación que le fuera exhibida, obrante a fs. 267, fs. 55 del expediente administrativo y fs. 2 y 14 del expediente administrativo.

Advierto que de acuerdo a lo vertido en el Considerando 8º) punto 8.2.2., la documentación obrante a fs. 267, que fuera reconocida por el Sr. Campos, resulta ser un informe emitido por el mismo, -reitero- Director General de Prevención y Orden Urbano en contestación al oficio obrante en el Sumario 2211/09, que responde al requerimiento de la copia que queda en la dependencia del recibo y/o factura acreditante del pago por parte del infractor del acarreo de la motocicleta de la causa que fuera secuestrada luego de que se labrara el Acta de Contravención Nº 00086942. En dicho informe se expresa “no contamos con copia de la factura acreditante de pago por cuanto que el propietario de la motocicleta nunca se hizo presente en la oficina de acarreo a efectos de realizar el correspondiente trámite administrativo”.

Surge de dicho informe acompañado en copia por el actor que -además de haber sido reconocida la firma del Sr. Campos por el mismo al prestar declaración testimonial-, éste no obra en el expediente administrativo, no obstante, tiene el número de foliatura nº 55 y el membrete la de comuna demandada. No obstante lo expuesto, observo que a fs. 55 del mentado sumario administrativo obra otro informe emitido por el entonces Director General de Prevención y Orden Urbano, con la fecha del descripto a fs. 267, misma foliatura y membrete, que expresa: “se realizó una búsqueda intensiva en nuestros archivos con resultados negativos, no se pudo dar con los recibos”. Y no escapa al presente análisis que el Sr. Campos también reconoció su firma en este último.

12°) En tales condiciones, entiendo que surge palmaria la presencia de deficiencias contundentes que afectan en su validez a la actuación disciplinaria llevada a cabo por la comuna demandada.

En tal sentido, ha de considerarse que cuando se advierte la inobservancia o el quebrantamiento de trámites esenciales del procedimiento administrativo, la invalidez consecuente de la decisión no resulta -en principio- susceptible de ser saneada ante el ejercicio eventual de una pretensión anulatoria judicial por parte del afectado. De todos modos, no se trata de sostener que cualquier irregularidad en el procedimiento, por intrascendente que fuere, debería proyectar inexorablemente sus consecuencias invalidatorias, sino que debe examinarse si la ausencia de aquella irregularidad hubiese sido apta para modificar el resultado final de la tramitación administrativa; si el vicio afectó severamente el procedimiento previo a la emisión del acto o, en su caso, ha constituido un atento grave al derecho de defensa en sede administrativa (conf. SCBA, B 59986 “Caselli” del 16/2/2005, voto del Dr. Soria; B 62.840 “A.,R.A. C: Banco Provincia” del 27/3/2008 y B 60.161 “C.I c. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires. Coadyuvantes: G.; D.M. y G., L.M. Demanda contencioso administrativa” del 27/2/2008).

Es que -de acuerdo a las declaraciones testimoniales obrantes a lo largo del Considerando 8º punto 8.2.- advierto que los testigos que prestaron declaración testimonial en la instancia de grado resultan contestes en cuanto al procedimiento para la entrega de un vehículo secuestrado y el correspondiente pago del acarreo, que resulta un paso necesario y anterior a la entrega del vehículo y respecto de lo cual, no se encontraron registros ni abono alguno. De allí, es que entiendo, por un lado, que en tales circunstancias no ha quedado clarificado con el sumario realizado al actor, en qué contexto fue entregado el motociclo; y por el otro, que a la luz de las pautas indicadas precedentemente, la existencia de los dos informes gemelos en cuanto a fecha, foja “55” y firma -la cual, en ambos casos, fue reconocida por el Sr. Campos-; resulta por demás trascendente y empaña notoriamente la investigación llevada a cabo.

De allí que coincido con el criterio expuesto por la magistrada de grado en cuanto a que resultando el Sr. Campos el iniciador del sumario, tal anomalía importa una flagrante violación al derecho de defensa del Sr. Mendieta.

13º) Es de destacar que las declaraciones testimoniales brindadas en la instancia de grado coadyuvan a la conclusión esgrimida en el párrafo precedente.

En efecto, corresponde mencionar que en la declaración testimonial del Sr. Germán Fernando González, dependiente de la Municipalidad de San Fernando, de acuerdo a lo vertido en el Considerando 8º punto 8.2.4.- tal testigo relató: “que hizo la denuncia en la comisaría, la hizo porque el jefe lo mandó a hacerla. Que lo mandaron al testigo. Que no le tocó hacer otra denuncia ni tuvo conocimiento”. Luego, expresó que no tuvo ningún contacto personal con la persona que efectuó el reclamo sobre la moto y responde -cuando se lo interroga acerca de la causa por la que al hacer la denuncia, no le proporcionó el domicilio de la persona a la que le habían sustraído la moto ni lo ofreció como testigo- que “realmente no recuerda, que hizo la denuncia con los datos que le dio su jefe”.

En adición a lo expuesto, también debe tenerse en cuenta lo declarado en la instancia de grado por el Sr. Carlos Orlando Cáceres (ver Considerando 8º punto 8.2.3. obrante a fs. 338/339- quien declaró ser Secretario General del Sindicato de la Asociación de Trabajadores Municipales, dependiente la municipalidad y estar en el cargo de Secretario General sin sueldo, participando en su momento de la Junta de Disciplina que intervino en el sumario administrativo analizado en la presente causa, quien expuso que para él “fue invento el sumario lo de la moto porque cómo se comprueba esto... Cualquiera puede salir a acusar e inventar testigos”. Posteriormente, expone que: “En este caso le trajeron la papeleta para que firme, el dictamen, firmaron sin ver el dictamen y pidieron que lo cambien. Firmaron confiados, lo tenían para ver lo exhibieron y no lo leyó, le dijeron firmen acá. Que el testigo manifiesta que en los sumarios administrativos traen al testigo y le decían declara o si no quedas cesanteado”.

14º) Debo recordar, en atención a la crítica a la valoración de la prueba efectuada por el sentenciante de grado, los principios de naturaleza adjetiva o procesal relativos a la evaluación del acervo probatorio.

El primero de los principios al que se debe acudir para verificar lo actuado, es aquel que establece la apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica -cfr. art. 384 CPCC. Es decir, de aquellas reglas “que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso” (cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1.959, V. IV, p. 587 y esta Cámara in re: Causas Nº 2551, “Bertini, Mónica Andrea c/ Estado Provincial s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 28/06/2011; Nº 2630, “Silva, Arnaldo y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 11/08/2011; Nº 2616, “Pérez, Teresa del Carmen c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria”, sent. del 29/08/2011; Nº 2966, “Neo Producciones S. A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 10/04/2012; Nº 3263, “Lanza, Domingo c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos - Administración General de Vialidad s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 23/10/2012; Nº 3334, “Media Research S.A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 19/11/2012; Nº 3879, “Vagues, Sergio Norberto c/ Municipalidad de Mercedes s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 10/12/2013; Nº 4569, “Lazo, Abel Santos c/ Municipalidad de Veinticinco de Mayo s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 11/05/2015, entre muchos otros).

Y que, en materia de prueba, el juzgador tiene un amplio margen de apreciación, por lo que puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado. No está obligado, por ende, a seguir a las partes en todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo las pertinentes para resolver lo planteado (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros y esta Cámara in re: causas Nº 2615/11, “Cortese”, sent. del 20/09/2011; Nº 2.966, “Neo Producciones S. A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 10/04/2012; Nº 3263, “Lanza, Domingo c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos - Administración General de Vialidad s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 23/10/2012; Nº 3334, “Media Research S.A. c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 19/11/2012; Nº 3879, “Vagues, Sergio Norberto c/ Municipalidad de Mercedes s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 10/12/2013; Nº 4569, “Lazo, Abel Santos c/ Municipalidad de Veinticinco de Mayo s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, sent. del 11/05/2015, entre otras).

15º) En este contexto, entiendo que los agravios de la demandada tendientes a cuestionar la decisión de la magistrada suplente de grado en el entendimiento de que ésta ha incurrido en una valoración errónea de los hechos a la luz de las constancias obrantes en autos -a saber, respecto de la motivación de los actos administrativos en análisis (Decretos 2978/10 y 554/11) y del modo en que fue llevada a cabo la investigación sumarial para el dictado de los mismos (Sumario Administrativo Nº 2211/09)- no pueden tener acogida favorable. Ello, en la medida en de las constancias obrantes en la causa arriba citadas, se desprende que los actos administrativos en análisis aparecen viciados en su el elemento motivación, es decir, las circunstancias de hecho y de derecho que dan fundamento a la decisión administrativa (cfr. art. 108 Ley Nº 7.647/70; cfr. Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo, T. II p. 298).

Asimismo, cabe recalcar que, tal como lo ha destacado el cimero Tribunal de Justicia provincial en numerosas oportunidades, “la autoridad administrativa cuenta con la potestad de calificar y valorar los hechos configurativos de una falta disciplinaria, así como la de determinar la sanción aplicable. Pero es principio recibido que el ejercicio de tales atribuciones es plenamente controvertible judicialmente si -como ocurre en el sub lite-, se demuestra la ilegitimidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba rendida en las actuaciones administrativas (doct. causa B. 49.131, "Parente", sent. de 23-VI-1987, "Acuerdos y Sentencias", 1987-II-511; B. 48.689, "Mendoza", sent. de 31-VII-1990, "Acuerdos y Sentencias", 1990-II-789)” (SCBA, B. 57.576, "Otero, Rosa Noemí c/ Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo) s/ Demanda contencioso administrativa", sent. del 28/12/2010).

Debo, además, recordar que esta Cámara tiene dicho que en los procedimientos administrativos de índole sancionatoria, debe extremarse la observancia a las formas establecidas en las normas aplicables y al debido procedimiento previo al dictado del acto por su vinculación a aspectos sustanciales como la garantía del debido proceso y del derecho de defensa del afectado (arts. 18 de la CN, art. 15 de la CP y conf. doct. SCBA causa “Parra de Presto”, B 51897, sent. 16-II-2000, y lo sostenido por esta Cámara, en la causas Nº 765, “Velardi, Gustavo Marcelo c/ Municipalidad de General San Martín s/ materia a categorizar”, sent. del 19/12/06 y Nº 1482, "Canosa, Sandra Liliana c/ Colegio de Obstétricas de la Pcia. de Buenos Aires -Distrito V- s/ recurso directo art. 74 ley 12008 texto según ley 13325”, sent. del 16/07/2010, entre otras).

Y analizada en este marco la prueba obrante en el sumario administrativo, estimo que la misma, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, da cuenta de anomalías significativas que se desprenden de lo obrado por el propio iniciador del sumario, que constituyen -reitero- una flagrante violación al derecho de defensa del aquí actor.

16º) Por otra parte, tampoco puede receptarse el planteo de la demandada en cuanto a la alegada preclusión de la posibilidad de aportar pruebas a la luz de la valoración que ha dado la magistrada de grado a las declaraciones testimoniales brindadas en dicha instancia.

Recuerdo, en este sentido, con relación al alcance de la revisión judicial de los actos administrativos dictados en el ejercicio de las facultades disciplinarias, en el marco de una relación de empleo público, que es doctrina de nuestro Máximo Tribunal de Justicia provincial que el órgano jurisdiccional se encuentra investido de la potestad de revisar los actos disciplinarios emanados de la Administración, no sólo en lo que hace a su regularidad -en especial, los elementos que conforman el acto administrativo- y la constatación de los vicios que pudieren justificar su anulación, sino también en cuanto a la razonabilidad de las medidas que los funcionarios hayan adoptado en el ejercicio de sus facultades, pudiendo los jueces anularlas cuando aquéllos incurran en arbitrariedad manifiesta (conf. SCBA, causas B 57575, "Gayarre", sent. del 08/03/2000; B 63780, "Bragagnolo", sent. del 22/10/2014; B 63286 “Perez Marta”, sent. del 04/05/2016).

17º) Por último, corresponde analizar el planteo de la demandada en cuanto expresa que el agente no prestó tareas para la comuna desde su cese y que al no existir prestación efectiva de servicios, no corresponde que se le abone remuneración o diferencia de remuneración alguna, ni siquiera como indemnización por daños. Aduce que el sueldo sólo corresponde que sea percibido como contraprestación de los servicios y que no puede presumirse que el agente haya estado sin actividad o desenvolviendo actividades no productivas, por lo que se le exige que demuestre los perjuicios concretos que tal cese ilegítimo le ocasionó.

Al respecto, he de recordar liminarmente que esta Cámara ha tenido oportunidad de señalar que: “...la pretensión resarcitoria fundada en la ilegitimidad de un acto administrativo es accesoria y se encuentra subordinada a la previa declaración de su invalidez” (cfr. causas n° 455, “Di Blasi, Juan Carlos c/ Municipalidad de Gral. San Martín s/ despido”, sent. del 6 de abril de 2.006; n° 1.005, “Mena, Néstor Omar c/ Municipalidad de San Nicolás s/ pretensión indemnizatoria”, sent. del 20 de septiembre de 2.007; n° 1.642, “Gómez, Blanca Rosa c/ Municipalidad de San Isidro s/ daños y perjuicios”, sent. del 23 de octubre de 2.009; n° 2.666, “Rolandi, Guillermo Eduardo c/ Ministerio de Seguridad y otro/a s/ Pretensión Anulatoria”, sent. del 15 de septiembre de 2.011, entre muchas otras; arg. SCBA, Ac. 33.275, “Oasis S.R.L. c/ Municipalidad de Quilmes s/ Cobro de pesos por daños y perjuicios y daño moral”, sent. del 26 de febrero de 1.985; y CSJN, Fallos: 319:1476 y 319:1532).

Sobre el tema en examen, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha tratado y resuelto, en el marco de la responsabilidad del Estado, las pretensiones patrimoniales derivadas de la privación del empleo y consecuentemente del salario (cfr. “Moresino”, Ac. y Sent., T° 1.985-I, pág. 203; “Sarsi”, Ac. y Sent., T° 1.985-I, pág. 2012; y “Freiberg”, DJBA, T° 154, pág. 463, entre otras), tomando como parámetro de la reparación dicha remuneración y determinando distintos porcentajes en función de las circunstancias de cada caso. Es decir, ha tratado la pretensión de pago de salarios caídos como indemnizatoria de los perjuicios materiales causados por el acto declarado ilegítimo (cfr. SCBA, causa B 56.748, “García, Carlos R. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa”, sent. del 14 de abril de 2.004; y cfr. arg. art. 73 inc. 1° ap. “c” del C.C.A.), temperamento seguido por esta Alzada en las causas n° 1.316, “Coggiola”, sentencia del 23 de septiembre de 2.008, y n° 1.366, “Zamudio”, sentencia del 9 de octubre de 2.008, entre muchas otras.

Entiendo, entonces, que a raíz de la ilegitimidad de la resolución de cesantía dictada y que fuera anulada judicialmente, corresponde reconocerle a la parte actora una suma con carácter indemnizatorio por los daños y perjuicios que aquella le irrogó.

18°) Sentado ello, cabe rememorar que el Máximo Tribunal Provincial ha expresado que en esta materia la ilegitimidad del acto administrativo hace presumir la existencia del daño, implícito por la falta de percepción de los salarios no percibidos (cfr. arg. SCBA, causas B.49.176, “Sarzi”; B. 51.616, “Pippo”; B. 54852, “Pérez”; B. 55.077, “Montes de Oca”, sent. del 3 de abril de 2.008, entre otras; y esta Cámara en las causas n° 1.198/07, "Escalada, Érica Inés c/ Fiscalía de Estado - Ministerio de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires s/ Nulidad de Sanción Disciplinaria”, sent. del 10 de abril de 2.008; n° 2.572/11, “Coronel, Teodocia del Valle c/ Gobierno de la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires) s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos y resarcitoria de daños y perjuicios”, sent. del 2 de agosto de 2.011 y n° 2.666, “Rolandi”, antes citada, entre muchas otras).

Así, en principio, basta con que el actor demuestre la relación de empleo que mantenía, que ha sido excluido del cargo estable del que gozaba por un acto viciado y la remuneración que percibía en razón de su categoría y función, entre otros elementos, para aplicar aquella presunción.

Sin embargo, la Cimero Tribunal Provincial también ha sostenido que de la aludida presunción no puede desprenderse que la reparación de la segregación ilegítima se identifique con la totalidad de los salarios dejados de percibir por el agente durante el período en que perduró la separación del cargo. Ello así, porque si bien el empleado sufre un daño que inicialmente equivale a la privación de su sueldo, no es lógico reputar que la subsistencia de tal perjuicio se prolongue más allá de un tiempo prudencial, suficiente para la obtención de otra actividad lucrativa (cfr. SCBA, doct. causas B. 38.396, "Benítez", sent. del 22 de abril de 1.958, "Acuerdos y Sentencias" 1958-III-44, voto del doctor Acuña Anzorena a la tercera y cuarta cuestión; B. 49.176, "Sarzi" y B. 48.945, "Moresino", ambas sents. del 26 de febrero de 1.985; voto de la mayoría en las causas B. 53.291, B. 59.013, B. 54.852 y cits., entre muchas otras).

En base a ello, ha sentado doctrina declarando que la presunción del daño (an debeatur) no se traslada automáticamente al quantum del mismo (cfr. SCBA, doct. causas B 51.616, “Pippo” y B 54.852, “Pérez”, antes citadas, y B 56.550, “Gamboa”, entre otras). Y que, en ese aspecto, el Juez debe meritar prudencialmente los elementos probatorios colectados en la litis, como así también la actividad desplegada por los contendientes en el punto de controversia (cfr. arts. 50 inc. 6°, 70, 73 inc. 3° de la Ley n° 12.008, texto según Ley n° 13.101 y modificatorias; y arts. 165, 375 del C.P.C.C.), criterio receptado por esta Cámara en las causas “Escalada”, “Coronel” y “Rolandi”, antes citadas.

19°) Bajo tales pautas, resulta pertinente, entonces, aclarar que en la determinación del porcentaje a conceder al accionante -acreditada la ilegitimidad del obrar administrativo- deben jugar, prudencialmente en este caso, por un lado, la falta de prestación del servicio del agente y, por el otro, la responsabilidad de quien prolongó ilegítimamente dicha situación (cfr. este Tribunal in re: causa n° 1.198/07, "Escalada”; y n° 2.572/11, “Coronel”, antes aludidas, entre otras).

En consecuencia, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y los parámetros ponderados en los diversos precedentes análogos fallados por la Suprema Corte bonaerense y por este Tribunal de Alzada que fueran invocados en los Considerandos que anteceden, entiendo que corresponde rechazar el agravio esgrimido por la accionada, considerando procedente confirmar lo dispuesto en la instancia de grado en concepto de indemnización en materia de remuneraciones caídas desde que el actor fue dado de baja en su cargo hasta su efectiva reincorporación.

20º) Por todo lo expuesto, propongo: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y consecuentemente, confirmar la sentencia de grado en cuanto fue materia de agravio; 2º) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 51 CCA); 3º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno. ASÍ VOTO.

El Señor Juez Hugo Jorge Echarri votó a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en virtud del resultado del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y consecuentemente, confirmar la sentencia de grado en cuanto fue materia de agravio; 2º) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 51 CCA); 3º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno. Se deja constancia que el Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

Regístrese. Notifíquese mediante cédula en soporte papel a los domicilios procesales constituidos por la demandada (cfr. fs. 537) y por la actora (cfr. fs. 546) de acuerdo a lo indicado a fs. 554. Oportunamente devuélvase.