Empleados Publicos Accion De Amparo Existencia De Via Mas Idonea Rechazo De La Demanda

JURISPRUDENCIA

Empleados públicos. Acción de amparo. Existencia de vía más idónea. Rechazo de la demanda

 

Se rechaza la acción de amparo deducida, pues además de existir una vía más idónea, la actora no acreditó un perjuicio cierto y concreto, ya que no obstante haber afirmado en su demanda que las tareas de mayor responsabilidad (como Directora Provisional a cargo) no se encontraban reflejadas en su remuneración, en su responde el Estado Provincial dio cuenta del abono a la actora de un plus por las mayores funciones cumplidas.

 

 

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 05 días del mes de julio del año dos mil diecinueve, reunidos en dependencias de la Sala II del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy los Jueces Sebastián Damiano y Fernando Raúl Pedicone, bajo la presidencia del nombrado en primer término, vieron el Expte. Nº C-140.427/19 caratulado: “Amparo Genérico: Sulca Alcira c/ Estado Provincial”, el que se encuentra en estado de dictarse sentencia definitiva, debiendo emitir sus respectivos votos en el orden indicado.

Luego de la deliberación, el Juez Damiano dijo:

Que a fojas 14/17 se presenta Alcira Sulca (DNI. Nº ...) con el patrocinio letrado del abogado Brian José Alfredo Suruguay, promoviendo acción de amparo en contra del Estado Provincial, solicitando que al momento de dictarse sentencia se ordene a la demandada realizar la toma de posesión del cargo de Directora provisional de la Escuela Profesional Nº 10 “Patricias Argentinas” de esta ciudad.

Que al relatar antecedentes, refiere que en fecha 03/05/19 el Sr. Constantino Rivero presentó nota de renuncia como Director del referido establecimiento educativo ante la Prof. María de la Cruz Alarcón, solicitando -asimismo- el reintegro a su cargo titular como maestro simple en la oferta formativa de instalador electricista domiciliario.

Que en fecha 07/05/19 y en su carácter de Vice-Directora provisional, presentó la nota Nº 40 a la supervisora Prof. María de la Cruz Alarcón, solicitando cubrir la vacante en el cargo de Director, ante la renuncia del Sr. Constantino Rivero.

Que el 06/05/19 se labró el acta Nº 07/19 en la que la supervisora antes referida dejó a la actora a cargo de Escuela Profesional Nº 10 “Patricias Argentinas”, hasta tanto la Dirección de Educación Profesional proceda a la cobertura del cargo, fecha a partir de la cual fue presentada como Directora de la Institución y pasó a cumplir tales tareas.

Que el 10/05/19 realizó las notas Nº 43 dirigida a la Sup. Alarcón, solicitando se realice la toma de posesión en el cargo de Directora provisional, conforme a la normativa vigente y Nº 44, realizando un descargo respecto del acta Nº 07/19.

Que en fecha 20/05/19 presentó nota ante la Dirección de Educación Técnica Profesional, dando a conocer la situación vivenciada y el silencio de la Sup. Alarcón.

Que el 28/05/19 y en las instalaciones de la Dirección antes referenciada, se labró el acta Nº 01/19, en la que le hicieron entrega formal de las respuestas a sus presentaciones, donde la Supervisora -Prof. María de la Cruz Alarcón- manifiesta que desde el 06/05/19 la Sra. Alcira Sulca, quien es la Vice-Directora de la Institución, pasa automáticamente a quedar a cargo de la Dirección, sin necesidad de notificación previa y en virtud de lo dispuesto por el art. 63 del Reglamento de Licencias e Inasistencias, realizándose el acta de toma de posesión para que quede formalizado por escrito lo que aconteció en los hechos.

Que en fecha 03/06/19 la actora presentó nota contestando a lo informado por la Supervisora Alarcón, la que fue contestada el 11/06/19, donde la referida Supervisora se remite a lo ya contestado en fecha 28/05/19.

Que por ello y ante lo que -considera- son decisiones confusas/ambiguas de la supervisora técnica de zona, promueve acción de amparo en contra del Estado Provincial, la que, conforme expone en el capítulo siguiente (V.-) fundamenta en dos cuestiones.

En primer término, el cargo de Vice-Directora provisional de la Escuela de Formación Profesional, que entiende ostenta desde el 06/05/19 y como consecuencia del acta Nº 07/19, donde la Sup. Alarcón la dejó a cargo a raíz de la renuncia del Sr. Constantino Rivero. Afirma que a partir de esa fecha hasta la actualidad ha ejercido de hecho las funciones correspondientes a una Directora Provisional, pero que, sin embargo esas tareas de mayor responsabilidad no se ven reflejadas en su remuneración como consecuencia de la falta formal de toma de posesión de su cargo, lo que -afirma- le ocasiona un perjuicio económico significativo.

Que como segundo fundamento de la demanda deducida, invoca la negativa de la supervisora a realizar de manera formal la toma de posesión del cargo de Directora provisional, lo que -señala- la perjudica al no poder finalizar con los trámites administrativos en el área de recursos humanos del Ministerio de Educación.

Que seguidamente solicita medida cautelar, requiriendo que hasta tanto se resuelva la cuestión planteada o se realice el llamado correspondiente a fin de cubrir el cargo, se mantenga a la actora en las funciones que se encuentra desempeñando en la Escuela Profesional Nº 10.

Finalmente, ofrece prueba y peticiona.

Que así planteada la demanda, mediante decreto de fojas 18 se confirió traslado al Estado Provincial de la pretensión cautelar por el plazo de cinco días y se convocó a las partes a la audiencia a los fines previstos por los arts. 398y ccs. del C.P.C.

Que a fojas 29 se presentó en nombre y representación de la demandada el abogado Francisco Barrau a mérito del instrumento agregado a fojas 26/28, contestando a fojas 31/34 el traslado de la medida cautelar y solicitando su rechazo a mérito de los argumentos que allí expone.

Que en fecha 04/05/19 se realizó la audiencia antes referida -conforme constancias de fojas 48- presentándose la actora junto a su patrocinante legal y el abogado Francisco Barrau en representación del Estado Provincial.

Que en su responde, el representante de la demandada solicita el rechazo de la acción tentada, para luego realizar una negativa genérica y siete en particular.

Que al relatar los antecedentes, en primer lugar reconoce que la Sra. Sulca es Vice Directora de la Escuela Profesional Nº 10 y que ante la renuncia del Director, mediante acta Nº 7/19 suscripta por la supervisora María de la Cruz Alarcón se la puso a cargo de la dirección del establecimiento desde el 06/05/19.

Que luego aclara que las escuelas profesionales detentan la modalidad “técnico profesional” y forman parte del conjunto de escuelas que fueron transferidas por la Nación a la Provincia de Jujuy a partir del 1/01/93, por la Ley de Transferencia de Servicios Educativos y que, como tal, tienen una regulación específica (leyes nacionales Nº 24.049 y 26.058 y leyes provinciales Nº 4.672 y 5.807).

Que la Provincia de Jujuy como aún no dictó una ley que se adhiera a ella, se rige por las resoluciones del Ministerio de Educación, específicamente la Nº 11.346 -modificatoria de la Nº 7.146- y la Nº 4.179, que es complementaria de la resolución Nº 11.346. Asimismo, en materia no regulada por las mismas, las escuelas profesionales se rigen por el Estatuto del Docente de Nivel Primario.

Que en lo que respecta a la mecánica de movimiento de personal y cobertura de cargos, a partir del año 2014 por Resolución Nº 7146-E-2014 se dispuso -en el marco de lo establecido por la ley de educación Nº 5.807 y el Decreto Nº 242-E/12 y a partir del inicio del ciclo lectivo 2014- el cese de la intervención de la Junta Calificadora en todo lo relacionado con el personal docente que se desempeñe en las escuelas profesionales, debiendo dicho Cuerpo remitir los correspondientes legajos y toda otra documentación relacionada con estas instituciones educativas a la Dirección de Educación Técnica Profesional.

Que este procedimiento fue ratificado posteriormente para la cobertura de los cargos interinos de Director y Vice director (entre otros) por la actual Ministra de Educación mediante la Resolución Nº 4179-E-16 de fecha 29/12/16.

Que estas normas prevén que el organismo responsable para designar personal docente y no docente en las escuelas de formación profesional es la Dirección de Educación Técnico Profesional, a través de la Comisión Ad Hoc creada por la Resolución Nº 7146-E/14.

Que el Decreto Nº 242-E/12 dispone que en razón de la normativa antes referida, la Dirección de Educación Técnico Profesional es el organismo encargado de conducir, planificar y supervisar las instituciones de formación profesional y proponer las bajas por renuncias, traslados o designaciones de personal docente y no docente.

Que en el caso de autos, luego del acta Nº 7/19 la Vice Directora Provisional Sulca quedó a cargo del establecimiento como Directora Provisional y ante las presentaciones efectuadas por la docente en busca de que se le otorgue posesión formal del cargo de Directora, en fecha 28/05/19 se le contestó haciéndosele saber cómo debía cubrirse el cargo, bajo qué normativa y que a la fecha no se había llamado a concurso, las razones por las que quedó a cargo y la imposibilidad de que asuma como Directora titular, al no cumplir con los requisitos exigidos por la normativa, entre otras cuestiones.

Que en el capítulo siguiente expone respecto de lo que considera es la “improcedencia formal por la vía elegida” y refiere que la acción de amparo sigue siendo una vía excepcional y residual y que en el caso de autos, la actora no acredita la ineptitud de las vías administrativas para reparar el supuesto perjuicio asumido ni el pretenso daño a futuro que le produciría la decisión de la Administración, para sostener que por el contrario, de las constancias de autos surge que la amparista ha tenido respuesta a su pedimento.

Que además, la actora no siguió con la vía impugnativa ya que ante la respuesta en fecha 28/05/19 del Estado Provincial a sus requerimientos, contaba con las impugnaciones previstas en la ley 1.886 y nada hizo, consintiendo lo expresado por la Supervisora Zonal.

Que por otra parte, para que prospere un amparo el acto en crisis debe ser manifiestamente ilegal o arbitrario, características que -entiende- no se dan en el caso de autos, al haber la Administración actuado conforme lo establece la normativa aplicable.

Que luego reitera conceptos ya vertidos respecto de las normas aplicables a las escuelas de formación técnica profesional y del régimen específico aplicable a las mismas.

Que la actora es Vice Directora cargo de la Dirección y que a los fines remunerativos, se le paga su sueldo como Vice Directora y percibe -además- una diferencia por la función asignada, por lo que sus haberes se complementan con su cargo, más un plus por la Dirección Provisional.

Que esto será así hasta tanto la supervisora técnica zonal llame a concurso, conforme lo establecen las resoluciones ministeriales aplicables en materia de designación y cobertura de cargos.

Finalmente ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona.

Que así trabada la litis, en la audiencia de fojas 48 se le confirió traslado a la actora para que indique hechos nuevos no considerados al demandar y ofrezca contraprueba, donde el abogado Brian Suruguay dejó expuesto que: “No hay hechos nuevos en la contestación de demanda”, por lo que al no existir posibilidad de un acuerdo, dispuse la apertura a prueba de la causa y obrando en autos la totalidad de la requerida para dictarse sentencia, se llamó “autos para resolver” por lo que sólo resta dictar sentencia.

Que previo a ello, cabe recordar que: “los jueces no estamos obligados a abordar el tratamiento de todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo de aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN, en Fallos, 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre otros” y L.A. 40 Nº 220 S.T.J.).

Que en el caso de autos no ha existido de parte del Estado Provincial un acto lesivo, arbitrario o ilegal que de manera manifiesta u ostensible, lesione derechos o garantías constitucionales de la amparista y que justifique la concesión de la especial tutela pretendida.

Que en la demanda la actora dejó expuesto que lo pretendido con la acción deducida es “se ordene al accionado realizar la toma de posesión del cargo de Directora Provisional de la Escuela Profesional Nº 10 Patricias Argentinas”.

Que conforme lo pone de manifiesto la demandada en su responde -y surge de la documental obrante en autos- ya en la instancia administrativa se le hizo saber formalmente a la Sra. Sulca (Vice Directora provisional de la Escuela de Formación Técnica Nº 10 “Patricias Argentinas”,) que su pedido resultaba improcedente, en función del régimen legal y la normativa específica aplicable a las instituciones educativas de formación profesional y técnica, como en la que se desempeña la actora.

Que ello determinó que ante la renuncia del anterior Director del establecimiento, se colocara a la actora a cargo de la Dirección de la misma y hasta tanto desde la Dirección de Educación Técnica Profesional -órgano competente para ello, conforme surge de la Resolución Nº 7146-E-2014 y sus modificatorias- se proceda a la cobertura del cargo en cuestión.

Que esto así le fue comunicado a la Sra. Sulca por la supervisora zonal en el acta Nº 07/19 de fecha 06/05/19, conforme consta a fojas 8 de autos.

Que ante ello la actora realizó numerosas presentaciones ante la referida supervisora y la Dirección de Educación Técnica Profesional, solicitando su designación definitiva en el cargo antes mencionado, sobre la base de normativa que no resulta aplicable, ya que la cobertura de cargos y designaciones en Instituciones de formación técnica profesional debe efectuarse de conformidad a lo dispuesto en la Resolución Nº 7146-E-2014 y normas reglamentarias (Resoluciones Nº 11.346 y Nº 11.347, obrantes a fojas 43/47 de autos).

Que luego, esto fue así comunicado formalmente a la actora mediante acta Nº 1/19 de fecha 28/05/19, oportunidad en la que se le hizo entrega de la nota de igual fecha suscripta por la Supervisora Zonal dando respuesta a sus requerimientos, haciéndosele saber -además- que la Resolución Nº 4179 invocada por la docente como fundamento de una de sus presentaciones, no resultaba aplicable ya que solo habilita el ascenso al cargo de Director al Vice Director titular y la Sra. Sulca no encuentra en tal supuesto, ya que detenta el cargo de Vice Directora provisional.

Que ello fue impugnado nuevamente por la actora en fecha 03/06/19, motivando la nota de fojas 7 de la Supervisora zonal, remitiéndose a la respuesta ya brindada a la Sra. Sulca.

Que entonces y en consonancia con lo planteado por la demandada en su responde, no se advierte -dentro la sumaria cognitio propia de procesos como el que nos ocupa- y en el prieto marco probatorio, la existencia de un acto arbitrario o de ilegitimidad manifiesta y ostensible de parte de la Administración que lesione derechos o garantías constitucionales y que justifique la especial tutela que se solicita.

Que en tal sentido, cabe destacar que los artículos 43 de la Constitución de la Nación y 41 de la Provincial, cuando prevén la acción expedita y rápida de amparo, lo hacen frente al cumplimiento de recaudos muy precisos que deben ser tenidos en cuenta en forma rigurosa al momento de dictarse sentencia. En palabras más sencillas, la acción de amparo sigue siendo una vía excepcional y residual, en concordancia con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y conforme se expidiera el despacho de mayoría de la Convención Constituyente que resulta fuente interpretativa necesaria e ineludible para asignar el justo alcance que merece este precepto constitucional.

Que en tal orden de ideas, cabe concluir que la acción de amparo, el recurso de amparo o más propiamente “el amparo”, no puede utilizarse como un “comodín” por la sola razón de que el texto de los artículos supra mencionados expresen que procede “siempre que no exista un medio judicial más idóneo”.

Que es necesario reconocer y respetar su naturaleza excepcional y residual frente a los procedimientos administrativos y judiciales que se encuentran predispuestos por el ordenamiento jurídico para la tutela de los derechos de las partes, puesto que de lo contrario se llegaría a conclusiones absurdas (tal como que ningún otro proceso administrativo o judicial es más idóneo, confundiendo idoneidad con celeridad), cuando resulta sabido que no puede presumirse la incongruencia del legislador.

Que en apoyo a las conclusiones anticipadas cabe reiterar lo que sistemáticamente viene sosteniendo este Tribunal en lo Contencioso Administrativo en la materia: “... conforme la tradicional doctrina sentada por los casos Siri y Kot, el amparo procede siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales. De tal modo el amparo resulta procedente ante una acción u omisión de la autoridad pública que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ciertos derechos constitucionales. Porque ello es así, la arbitrariedad o ilegitimidad que habilita la excepcional vía del amparo debe evidenciarse con toda claridad, sin que sea menester producir pruebas ni profundizar en el análisis de modo o con alcance incompatible con la naturaleza y características de este abreviado procedimiento. En igual sentido el derecho constitucional que se dice vulnerado debe ser “incontestable, traslúcido, evidente, admisible de plano y sin necesidad de mayor análisis ni de controversia.” (cfr.: Adolfo Armando Rivas, “El Amparo”, Editorial La Roca, Bs. As., 1987, pág. 53).

Que, como se ha dicho en el citado precedente (L.A. 49 Nº 671): “En definitiva, ante la existencia de una vía legal prevista por la norma para debatir el derecho invocado, aunque éste tenga fundamento constitucional, está excluido del procedimiento sumario y especial del amparo. La acción de amparo no está destinada a remplazar los medios ordinarios instituidos para la solución de controversias, ni para obviar los procedimientos administrativos o judiciales (L.A. Nº 43 Fº 880/881 Nº 329)”. Tal postura ha sido ratificada en sentencias del Superior Tribunal de Justicia registradas en L.A. 43 Nº 160; L.A. 49 Nº 671; L.A. 50 Nº 7 y L.A. 50 Nº 467, entre tantos otros.

Que en mérito a ello, esta especialísima acción se encuentra dirigida a contrarrestar actos y omisiones que adolezcan de arbitrariedad, ilegalidad manifiestas o patentes de la autoridad pública; extremos que entiendo no se encuentran presentes en el caso de marras.

Pero y tal como fuera adelantado, además existe ausencia de un presupuesto central del amparo, pues en su restringido y propio ámbito de cognición debe además acreditarse que esos actos u omisiones resultan también “ilegítimos” y, más aún, “manifiestamente ilegítimos”, incumbiéndole al actor acreditar estos extremos para su procedencia, y esto no por que me refiera a la excepcionalidad de la vía, sino por que este principio es común a todas las acciones que se acuerdan en nuestro sistema procesal y a las reglas del “onus probandi”.

Que se debe dejar claro y reiterar que la ilegalidad o irrazonabilidad que exigen la Constitución Nacional y Provincial, al utilizar el concepto de “manifiesta”, no quieren significar otra cosa que “ostensible”, “patente”, “notoria”, lo que no se verifica en la especie, como expresé supra.

Que en tal sentido se ha pronunciado el S.T.J. al sentenciar: “la acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba. El control de la conducta estatal por la vía del amparo es amplio desde el punto de vista subjetivo y material (no hay actos, hechos u omisiones de las autoridades estatales que escapen a dicho control en la medida en que produzcan una lesión constitucional del modo descripto en el art. 43 de la Constitución Nacional y en el artículo Nº 41 de nuestra carta magna provincial) pero limitado en cuanto a que para que proceda el amparo la conducta debe ser manifiestamente contraria a derecho. (L.A. 3, Nº 52). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que “Si la ilegalidad de la conducta no surge de modo manifiesto y en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de un amplio debate y prueba, la vía del amparo no será idónea” (Fallos, 325:2583). Para ello, no sólo la conducta estatal debe revelarse como manifiestamente contraria a la legitimidad sino que también el agravio al derecho debe ser manifiesto y grave (CSJN, Pcia. de San Luis, 2003, Fallos, 326:417)” [L. A. 3 Nº 121].

Que por otra parte, tampoco se puede concluir que exista un perjuicio cierto y concreto para la amparista, ya que no obstante haber afirmado en su demanda que las tareas de mayor responsabilidad (como Directora Provisional a cargo) no se encontraban reflejadas en su remuneración, en su responde el Estado Provincial dio cuenta del abono a la Sra. Sulca de un plus por las mayores funciones cumplidas, lo que no fue desconocido por la actora en la audiencia de fojas 48 ni tampoco acreditó ni ofreció prueba para acreditar en tal sentido.

Que también resulta oportuno dejar expuesto que ante la afirmación de la demandada respecto a la normativa aplicable para la cobertura de cargos como regulación específica (leyes nacionales Nº 24.049 y 26.058 y leyes provinciales Nº 4.672 y 5.807 y resoluciones del Ministerio de Educación Nº 11.346 -modificatoria de la Nº 7.146- y la Nº 4.179, complementaria de la Resolución Nº 11.346 y concordantes) la actora no solo no atacó las mismas en constitucionalidad, sino que no se manifestó siquiera por su inaplicabilidad al caso de autos, lo que hace improcedente ingresar a su análisis.

Por último y con relación a la vía elegida, cabe considerar que por Acta Nº 07/19 de fecha 06/05/19 se puso a la actora en posesión del cargo de Directora en forma provisional (fojas 8), y que ante ello, la actora realizó numerosas presentaciones ante la referida supervisora y la Dirección de Educación Técnica Profesional, solicitando su designación definitiva en el cargo.

Que luego mediante acta Nº 1/19 de fecha 28/05/19 se dió respuesta a sus requerimientos.

Que nuevamente la actora impugnó esa comunicación en fecha 03/06/19, motivando la nota de fojas 7 de la Supervisora Zonal, quien se remite a la respuesta ya brindada a la Sra. Sulca, para finalmente en fecha 19/06/19 interponerse la presente acción.

Que expuesto lo anterior y tal como lo tiene resuelto el Superior Tribunal de Justicia “Al estar a la clara normativa de la ley de amparo Nº 4.442/89 -vigente en la Provincia-, contenida en su artículo 3º inciso a), en cuanto dispone: “El amparo no será procedente cuando: a) Existan procedimientos eficaces o remedios -Administrativos o Judiciales- adecuados para obtener la protección o el reconocimiento del derecho o garantía constitucional de que se trate...”, la acción tentada resulta evidentemente improcedente. Al respecto, éste Superior Tribunal de Justicia ha tenido oportunidad de establecer en concordancia con la doctrina y jurisprudencia unánime que: “... Por otra parte, conviene verificar el modo en que el instituto del amparo logra cobrar virtualidad suficiente para ser admitido. Al respecto resulta necesario tener en cuenta que, conforme a la ley, la existencia de vías paralelas obsta a la procedencia del amparo. Ello así, por cuanto no se verifica un presupuesto inexcusable para su procedencia: ausencia de una vía idónea. Si bien el art. 43 de la Constitución Nacional y el 41 de la Provincial habilitan el amparo directo ello, claro está, es sin perjuicio del carácter subsidiario que el instituto conserva respecto de los demás cauces judiciales de tutela, lo que significa que el amparo acude en socorro o auxilio del sistema procesal común solamente en los casos en que éste no pueda, previsiblemente, dar una respuesta eficaz. En efecto, de acuerdo a conocida doctrina del Alto Tribunal, las pautas jurisprudenciales que informan acerca de los recaudos de admisibilidad de la acción de amparo no han variado, en términos generales, con el actual texto de la Constitución Nacional (art. 43 primera parte), puesto que su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del amparo. Así es que, resulta indispensable, para su admisión, que quien solicita esa protección judicial acredite, en debida forma, que se impone la inobservancia de las vías procesales ordinarias a fin de evitar un perjuicio grave, o que la remisión a ellas produzca un gravamen serio insusceptible de reparación ulterior, cosa que la actora no realizó en el caso de autos... Sobre esta cuestión la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado en distintos fallos que “Para la admisión del remedio excepcional del amparo resulta indispensable que quien solicita la protección judicial demuestre, en debida forma, la inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del derecho lesionado o que la remisión a ellas produzca un gravamen insusceptible de reparación ulterior. (Corte Sup., 23/02/1995, - Villar, Carlos Alfredo v. Banco Central de la República Argentina s/ amparo Fallos 318:178; Fallos 280:238, La Ley, 145-90 y en idéntico sentido, Bidart Campos Régimen Legal y Jurisprudencial del Amparo, pág. 190). En consecuencia y dado que la actora no ha acreditado los recaudos señalados más arriba y omitió demostrar que su pretensión no pudo hallar adecuada tutela en el procedimiento estatutario ni que se encuentre impedida de obtener, mediante él, la reparación de los perjuicios que eventualmente pudiera causarle la situación suscitada, la acción deducida está bien rechazada....” (cfr.: L.A. Nº 46, Fº 1.102/1.105, Nº 442). No se me escapa que, luego de la reforma al artículo 43 de la Constitución Nacional existen diversas posturas en relación a la procedencia del amparo cuando existan vías procesales paralelas. Bajo tal perspectiva, se ha llegado a afirmar, por parte de un sector de la doctrina que “...siempre el amparo será la acción más idónea, con lo cual éste se ha transformado de acción subsidiaria en principal o directa...” (Cfr: Miguel Ángel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional T. IV, Editorial Depalma, Edición 2001, y las citas allí expuestas). Sin embargo, y a fin de clarificar la cuestión, entiendo que, en el caso, tales cuestiones no se encuentran en discusión. Así, “Según el texto constitucional, el amparo es procedente siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo. Si se compara éste concepto con el del inciso a del art. 2 de la ley de ipso 16.986, se puede apreciar que la idea del art. 43 del texto constitucional es más amplia. En efecto, el amparo pareciera que ha dejado de ser una vía subsidiaria, como lo era en el texto de la ley 16.986 para convertirse en una vía alternativa, cuya elección como medio más idóneo es facultad del justiciable.” (el subrayado me pertenece, Cfr.: Autor y obra citada). Mayor amplitud surge de la norma provincial contenida en el artículo 3 de la ley 4.442, en tanto “el amparo no será procedente cuando: a) Existan procedimientos eficaces o remedios -Administrativos o Judiciales adecuados...”. Dicho lo anterior, no cabe duda alguna, que sea la acción de amparo, subsidiaria o principal, siempre resultará alternativa y ejercida una, no resulta válidamente posible intentarse, coetáneamente, la otra. En enjundioso análisis del tema que vengo analizando, se afirma: “Puesto el justiciable ante la igualdad de medios disponibles y de reconocida eficacia para perseguir la tutela efectiva del derecho fundamental, a el le cabe decidir si utiliza o no la alternativa del amparo. Ciertamente, la arbitrariedad o ilegalidad imputada al acto debe ser manifiesta. Pero también, para no incurrir en sentencias inconstitucionales, debe ser manifiesta la razonabilidad expuesta por el intérprete para juzgar el carácter que se atribuye al acto. La opción es del justiciable, quién si se decide por la alternativa del amparo, habrá escogido una ruta directa para abrir la jurisdicción constitucional. Al fin y al cabo ¿hay otro sujeto de derecho que no sea el propio titular del derecho (ya sea de primera, de segunda o de tercera generación) al que le quepa decidir si persigue o no su protección jurisdiccional, y en su caso, que vía escoge, si la ordinaria o la del amparo?” (Cfr.: “Investigaciones sobre derechos constitucionales”, Raúl Gustavo Ferreyra, Cap. III, “Sobre la Naturaleza del Amparo Constitucional. El acceso a la jurisdicción en el péndulo”, Editorial La Ley, 1era. Edición, Año 2.004, Pág. 73.) Concluyo entonces que, al haber el actor, ensayado la vía recursiva en sede administrativa, en procura del reconocimiento del derecho que dice conculcado, por intermedio del remedio procesal de nulidad (absoluta), y previo dictamen por escrito e intervenido por el Asesor Legal de ése Concejo Deliberante, alternativa por la que optó libremente, no pudo válidamente y en forma paralela y coetánea interponer la presente acción, resultando a todas luces improcedente. No puedo sino concluir que está vedado -en esta instancia- al Poder Judicial pronunciarse sobre la validez de la sanción impuesta, por cuanto dicha cuestión, se encuentra irresoluta en el seno del Concejo Deliberante, marco natural donde debe desarrollarse. Asimismo, y desde otra perspectiva, no cabe sino concluir que, la actora se ha puesto en contradicción con sus propios actos, lo que sumado a lo expuesto hasta aquí, resulta suficiente para declarar la improcedencia del remedio judicial tentado. La circunstancia apuntada, analizada bajo el prisma del principio de la buena fe, la seguridad jurídica, y la doctrina de los actos propios, resulta un óbice sustancial para el andamiento de la pretensión interpuesta. Es antiguo tópico del derecho que, cuando una persona ha reconocido, o desconocido, la legalidad y vigencia de una normativa, o su vinculación en el marco de una situación jurídica, no puede luego desconocérselo, o atribuírselo, respectivamente, en detrimento de ésta última, dentro de la misma situación jurídica. En otras palabras: la aceptación expresa de la legalidad, licitud y vigencia de un régimen normativo, -en el caso la interposición de un recurso de nulidad-, impide luego solicitar su inconstitucionalidad, con la sola invocación de la doctrina del venire contra factum proprium non valet, ello ante su ulterior contradicción. Por un lado existe una conducta anterior, vinculante, la cual es jurídicamente relevante y eficaz; y por el otro, se verifica un comportamiento incoherente y contradictorio respecto de aquella conducta vinculante. Los sujetos de la relación jurídica -sea de naturaleza contractual o extracontractual- no pueden obrar en contradicción con sus propios actos, pues esa prohibición importa una limitación al ejercicio del derecho y deriva del principio de buena fe. Resulta inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su acción, aportando hechos y razones de derecho que contravengan sus propios actos, es decir, que asuma una actitud que lo coloque en contradicción con su anterior conducta. Esta doctrina constituye, en los términos del art. 16 del Código Civil, un principio general de derecho que los jueces deben aplicar cuando en el caso que se les presenta se reúnen los elementos estructurales que posibilitan su aplicación (Cfr.: LL, 1979-C-114; JA 979-III-421; ED, 83-473). Por lo demás, la teoría de los actos propios ha sido aplicada reiteradamente por este Superior Tribunal de Justicia, en causas anteriores (L.A. 36 Fº 403/405, Nº 163; L.A. Nº 38 Fº 782/783, Nº 326), y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto invariablemente que “...El voluntario sometimiento sin reserva expresa a un régimen, a una decisión judicial o a una determinada jurisdicción, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional, mediante el recurso extraordinario.” (cfr.: C.S.J.N. Fallos, 305:419, L.L. 1988-B, 388 - DJ, 1988-2-187 - JA, 988-I-109, L.L. 1989-C, 91 - DT, 1989-B, 1400 - DJ, 1989-2-842, Fallos, 304:121, L.L. 2001-B, 803 - DJ, 2001-2-235, entre muchos otros.)” (cfr.: Libro de acuerdos Nº 54, Fº 83/90, Nº 31).

Que por lo expuesto, la demanda promovida en autos debe ser desestimada.

Que en cuanto a las costas, estimo que deben ser impuestas a la actora vencida no existiendo circunstancias para apartarse del principio general contenido en el artículo 102 del C.P.C. por expresa remisión del artículo 11 y ss. de la ley provincial Nº 4.442/89.

Que respecto a la regulación de los honorarios profesionales, conforme lo relatado, con arreglo a lo dispuesto en los mínimos arancelarios previstos en el art. 26 de la ley Nº 6.112, teniendo en consideración que, en principio todo amparo debe considerarse un juicio sin monto en razón de encontrarse previsto para la protección de derechos y garantías constitucionales fundamentales, entiendo justo establecer los que corresponden por la actuación del abogado Brian José Alfredo Suruguay y los del representante del Estado Provincial en las sumas de pesos siete mil ochocientos setenta y cinco ($ 7.875.-) y pesos once mil doscientos cincuenta ($ 11.250.-) respectivamente, que devengarán intereses desde la fecha de la presente y hasta su efectivo pago (cfr.: sentencia del Superior Tribunal de Justicia registrada al L.A. 55 Nº 514) conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (L.A. 54 Nº 235), debiendo adicionarse el impuesto al valor agregado en el caso de que así correspondiere.

Que para fijar los honorarios de la parte vencedora se tuvo presente el mínimo establecido por el artículo 26 de la Ley 6.112 consistente en quince (15) unidades de medida arancelaria (UMA) que al día de la fecha asciende a la suma de $ 750 (artículo 20 de la Ley 6.112) cada una.

Ese monto surge de calcular la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) conforme al art. 20 de la ley 6.112/18, en el ...% del Salario Mínimo Vital y Móvil establecido de conformidad con el Art. 139 y concordantes de la Ley Nacional Nº 24.013. Esa norma remite su fijación al Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil, siendo la resolución vigente a la fecha de esta regulación la Nº 3/2018, modificada por el art. 1° de la Resolución Nº 1/2019 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, publicada en el B.O. el 28/02/19 y con vigencia a partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el Boletín Oficial. Estableciendo esta última el Salario Mínimo Vital y Móvil vigente a partir del primero de marzo de 2019 en la suma de doce mil quinientos ($ 12.500.-), la aplicación del porcentaje señalado precedentemente arroja el valor UMA de setecientos cincuenta pesos ($ 750.-) cada una (cfr.: sentencia registrada al L.A. 4 Nº 5).

Los honorarios del patrocinante legal de la actora representan el setenta por ciento (70%) de los que se regulan a la vencedora (art. 29 ley 6.112).

Es mi voto.

El juez Fernando Raúl Pedicone dijo:

Habiendo expuesto conceptos similares al momento de la deliberación, adhiero a la solución propiciada en el voto que antecede.

Es mi voto.

Por ello, la Sala II del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy

Resuelve:

1) Rechazar la acción de amparo interpuesta por Alcira Sulca en contra del Estado Provincial, conforme a los considerandos.

2) Imponer las costas a la actora vencida y regular los honorarios por la totalidad de su actuación en autos, del abogado Brian José Alfredo Suruguay y los del representante del Estado Provincial en las sumas de $ 7.875 y $ 11.250, respectivamente, que devengarán intereses desde la fecha de la presente y hasta su efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con más IVA si correspondiere, conforme lo expuesto en los considerandos.

3) Dejar copia en autos, protocolizar, hacer saber y oportunamente archivar.-

 

   

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