En la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los quince días del mes de Octubre del año dos mil diecinueve reunidos en la Sala III del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores Eugenio A. Rojas Molina y Roberto Camilo Jordá, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: “GIMENEZ RODRIGO DAMIAN C/ RIGO GABRIEL OMAR S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)", habiéndose practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial; Ac. Extraordinario de esta Excma. Cámara n° 822), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres.: JORDA-ROJAS MOLINA, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ra.: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 289/296?

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION: el señor Juez doctor Jordá dijo:

Contra la sentencia de definitiva de fs.289/296, apela la demandada, mediante presentación electrónica y expresa agravios, de la misma, corrido traslado al actor éste contesta a fs. 316/319.-

El fallo hace lugar a la demanda de daños y perjuicios iniciada por Rodrigo Damián Gimenez contra Gabriel Omar Rigo por la suma total de $ 1.250.664,96.-

El demandado se agravia de la resolución y solicita la anulación de la sentencia por falta de fundamentación legal. Asimismo cuestiona que la sentencia se haya basado sólo en la declaración de tres testigos y como resultado de esa prueba se fijase indemnización por los rubros daño físico y psicológico.-

Se queja, además, por la suma excesiva determinada para el daño moral y los diferentes intereses aplicados.-

1 ) .- Me abocare al estudio del pedido de nulidad de la sentencia.-

Conforme surge claramente de los prescripto por el art. 253 del CPCC el recurso de nulidad se encuentra subsumido en el de apelación.-

Tal solución normativa se encuentra inspirada en el llamado principio de conservación, por el cual en caso de duda en torno sobre la validez de los actos procesales debe estarse a su subsistencia , pues la nulidad ha de ser considerada un remedio excepcional y último. Va de suyo entonces que los eventuales errores que exhiba un decisorio, por cuyas características y/o entidad puedan ser enmendados por la vía del recurso de apelación, no habilitan decretar la nulidad de la sentencia.-

“...Volviendo al punto de partida sobre el objeto de la nulidad, que opera sobre los “ defectos dela sentencia” y que marginan de dicho ámbito los agravios que versan sobre el fondo de la cuestión litigiosa, o los errores in indicando, cabe señalar que de modo monocorde se difunde que estos últimos son reparables no a través del andarivel de la nulidad, sino exclusivamente por la vía de la apelación (C.1° La Plata,sala 1°,causa 143.974 ).-

Por lo expuesto, es que considero que debe ser rechazado el recurso de nulidad.-

2 ) .- Declaración testimonial.-

Uno de los planteos de la demandada, en su agravio, es que en la causa penal no surge elemento alguno que conecte al demandado Rigo con el accionante. Es cierto que en la causa penal el Sr. Rigo resultó sobreseído totalmente en orden al delito de lesiones leves por haberse extinguido la acción penal por prescripción, por el transcurso del tiempo, dada la inacción de los operadores judiciales, siendo archivada,- ver resolución de fs. 79 del juzgado de garantías N° 6.- La resolución que declara la prescripción en sede penal y su archivo, ningún efecto causa en el ámbito civil El sobreseimiento del imputado en sede penal no priva al magistrado de examinar la conducta del accionado por su responsabilidad obligacional ( art. 1101,1102,1103 del C. Civil ).-

El testigo Escalante Wu, a fs. 159/60 del principal que iba en el vehículo del actor, realiza una detallada exposición de como el demandado Sr. Rigo al volante de su auto se interpone delante del automóvil del actor, para detener su marcha, se baja muy nervioso y golpea al Sr. Gimenez en la cara.-

El testigo Peluso, quien también iba en el vehículo del actor, a fs. 161/162, da cuenta de cómo en un momento dado los pasa un auto en velocidad frena de golpe, el actor debe detener su auto, se baja Rigo y “...le pega tres piñas, cuatro piñas. Me baje del auto y le hablo a Rigo porque estaba enloquecido, que pare porque estaba el hijo...”.-

El testigo Gonzalez, a fs. 167/169, relata como el día del incidente 31-08-2013, desde las 15 hs. hasta alrededor de la 19 o 20 hs. se encontraba con el actor y otras familias en una reunión en un lugar llamado Altos del Sol, entre esas familias se encontraba el Sr. Perez y su esposa de nombre Claudia.-

A fs. 170/171 declara el Sr. Perez, - testigo del actor quien sostiene que ese día - 31-08-2013 - se encontraba jugando en el campo de deportes y aclaro “...Generalmente estoy toda la tarde “

Los testigos no fueron observados ni impugnados en su idoneidad por las partes “ dentro del plazo de prueba”

Por lo tanto carece de eficacia las críticas e impugnaciones que en esta etapa realiza la demandada ( art. 456 de CPCC).-

La valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que le merecen mayor fe y descartar las que a su entender le generan dudas. A mi entender las declaraciones de los testigos Escalante Wu y Peluso, testigos directos del hecho fueron categóricas, sinceras, coincidentes y convincentes, por todo ello tengo por probado el hecho imputado al demandado Gabriel O. Rigo ( art. 384 del CPCC ).-

3 ) .- Daño Físico y Psicólogico.-

El juez de primera instancia fija el resarcimiento en $ 928.264,96.-

Y establece dos períodos diferenciados para efectuar dicho cálculo.-

La demandada cuestiona la existencia del daño físico y psicológico y su monto.-

Lo primero que debemos señalar es que en el escrito de demanda no fue solicitado el resarcimiento correspondiente siguiendo la diferenciación que se hace en el fallo, con lo cual -desde mi punto de vista- no corresponde seguir dicho temperamento, sino -por razones de congruencia- atenernos a la forma en que se entabló la pretensión (art. 34 inc. 4 CPCC).-

Sobre este esquema y pasando a analizar la cuantía del rubro, cabe señalar que en las lides de la cuantificación dineraria, como también vengo afirmando, cuando se trata de indemnizar la incapacidad sobreviniente, el valor resarcible en si mismo es la integridad física y/o psíquica genéricamente considerada. De modo que, a mi juicio, el monto a fijarse no puede ser fruto, de manera exclusiva, de la aplicación mecánica de los porcentajes informados por los peritos o de meros cálculos matemáticos, efectuados en base al criterio de “expectativa de vida”.

Por otro lado -como lo viene sosteniendo consolidadamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación-, para descartar la aplicación de fórmulas matemáticas para el cálculo de las indemnizaciones civiles en el ámbito laboral-tal método de "tarifa" "...sólo atiende a la persona humana en su faz exclusisamente laboral y salarial..." (Fallos 310: 1591; 327: 3753 , entre muchos otros).

Esta circunstancia, a mi juicio, también denota la inconveniencia de sujetarse a fórmulas para la cuantificación de la incapacidad. En tanto y en cuanto, deben mensurarse no solo las limitaciones de índole laborativo; sino también la proyección que aquellas exhiben, en todos los aspectos de la personalidad.

Ello a fin materializar efectivamente el principio de la integralidad resarcitoria, inmanente al sistema de responsabilidad civil. ( arg. artículos 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; ver mis votos, Sala I, causas 56.522 57.137, 57.175, entre varias otras).

Por ende, a mi parecer, deben descartarse la aplicación mecánica de fórmulas matemáticas o actuariales, tales como el denominado “calculo por punto de incapacidad”. Es decir, como lo sostiene ilustre doctrina y jurisprudencia, esa clase de porcentajes sólo constituyen un mero elemento más, a considerar entre una multiplicidad de variables tales como la edad, el sexo, la actividad, la magnitud de la minusvalía confrontada en el contexto de las peculiaridades del sujeto damnificado (ver mis votos en esta Cám. civ. y com. Sala I, causa 56759; Sala II, causa 55.595, entre muchas otras; conf. López Meza, Marcelo-Trigo Represas, Félix “Tratado de la responsabilidad civil”, tomo 5, editorial La Ley, Bs. As. 2006, pg. 245, y la abundante jurisprudencia allí citada).

Pasamos al análisis del caso, y así advertimos que el día del incidente, 31-08-2013, el actor fue atendido en el Hospital Prof. Dr. Bernardo Houssay por la Dra. Picoletti por presentar “ herida penetrante en labio superior. Se realizó sutura de mucoso bucal y de piel “ - ver fs. 145 - . A fs. 147 encontramos el informe del odontólogo Dr. Diaz.-

A fs. 270/271 la perito odontóloga presenta un informe sombrío de las lesiones del Sr. Gimenez, en primer lugar aclara que las lesiones descriptas son concordantes con el hecho relatado. Informa que “ el actor tiene dañado el sector anterior del maxilar superior, el daño es irreversible, ya que la prótesis reemplaza al diente natural en su función fonética y estética, pero no en la masticatoria “,prosigue “ El paciente tiene pérdida total del sector anterior del órgano de la masticación, ya que el grupo incisivo es el encargado de realizar la prensión de los alimentos y la prensión es el inicio del acto masticatorio “.-

Concluye con que el órgano de la masticación equivale al 20% de la total obrera, por lo expresado anteriormente el actor tiene pérdida de 2/3 anteriores ( Superior e Inferior ) del órgano de la masticación, lo que equivale al 6,6%.-

El informe no mereció replica ni pedido de aclaratoria ( art. 473 del CPCC) .-

La perito psicóloga a fs. 234/239, tras realizarle diferentes técnicas de evaluación (entrevistas diagnósticas semidirigidas, test de bender, HTP, test de Rorschach, cuestionario desiderativo,persona bajo lluvia,Raven,Tro,MMPI-2 cuestionario de BellFamilia kinetica actual y prospectiva ) llega a la conclusión que el Sr.Gimenez presenta una neurosis fóbica moderada, aclara “ el carácter de imprevisibilidad del evento, el estado de vulnerabilidad psíquica, el efecto de la potencia del trauma y la característica de novedad del hecho en el señor Gimenez hicieron que desarrollara sintomatología correspondiente a dicho cuadro fóbico “. “...La incapacidad psíquica descripta del actor está fuertemente consolidada ya que, luego de un tiempo considerable de pasado el siniestro, aún continúan los síntomas de temor que le condicionan su vida “ otorgando una incapacidad del 15%.-

A fs. 263/266 la parte demandada contesta el traslado y solicita explicaciones, las que son contestadas punto por punto por la experta a fs. 274/278.-

Los dictámenes periciales no son ni obligatorios ni imperativos para el juez, su objetivo es contribuir a la convicción del magistrado.

Cuando los estudios y conclusiones de la perito odontóloga y la perito psicóloga, están suficientemente fundados y elaborados con solvencia y erudición, la sana crítica aconseja seguirlos cuando no se oponen a ellos argumentos técnicos o científicos de peso ( art. 474 del CPCC ).-

Por las consideraciones expuestas, y teniendo en cuenta el porcentual de incapacidad que ha sufrido el actor, como así también las repercusiones (concreta y no abstractas) que el mismo genera, valorando asimismo sus ya descriptas circunstancias personales, entiendo que la suma fijada en el rubro resulta elevada y debe ser ajustada a la de $550.000 (quinientos cincuenta mil pesos) (art. 165 CPCC).-

4 ) .- Daño Moral.-

Es cuestionada por parte del accionado la existencia del mismo y por elevado el importe de $ 185.000.-determinado por el Sr. Juez.-

El resarcimiento del mismo se orienta a enjugar el desequilibrio que experimenta la víctima -a raíz del accidente- en su normalidad existencial.-

Su cuantificación dineraria no se encuentra supeditada a reglas fijas, como así tampoco debe guardar proporcionalidad con la extensión o gravedad de las lesiones; por cuanto es disímil la teología de su reparación (arts. 1075 del C. Civil, SCBA, Acuerdos 42.303, 51.179, 78.282 entre otros).-

Ahora bien en casos como el de autos, el actor al verse sometido a una golpiza inadmisible, ha visto violado sus derechos personalísimos, los que constituyen la seguridad personal, como serían la paz, la integridad psicofísica y los que son las afecciones legítimas como el honor , la honra, el pudor y sobre todo la dignidad ( art. 1078 del C.Civil).-

Por lo expuesto, debe ser rechazado el reclamo de la accionada y confirmado el importe ( art. 165 del CPCC).-

5 ) .- Tasa de Interés.-

El demandado se agravia por la tasa de interés establecida y su fraccionamiento. Agrega que no existe justificativo legal que justifique que la diferente naturaleza de cada daño determine el interés aplicable, ni la fecha desde la que se debe hacer el cálculo, solicitando en consecuencia la aplicación de la tasa de interés pura del 6% anual desde la fecha en que se produjo cada perjuicio.-

Aclaro que el actor no apela el fallo.-

Pasando a analizar el ataque del demandado, de la lectura del memorial vislumbro que su crítica se circunscribe al tasa de interés fijada respecto del capital por el que prospera el rubro incapacidad sobreviniente por periodos pasados (pasiva más alta desde la fecha posterior al día del hecho -25/08/2013- y hasta el efectivo pago-) identificado como (1) en la parte final del punto "Quinto. Tasa de interés aplicable."

Pasando a analizar el ataque del demandado señalo que la aplicación de la tasa objetada en modo alguno puede reputarse como un modo de actualizar el capital de resarcimiento dispuesto. Ello, en tanto y en cuanto, la funcionalidad de los intereses moratorios se encuentra circunscripta a la reparación del daño que sufre el acreedor, a raíz de no contar con el dinero desde el nacimiento del crédito y no a enjugar la eventual pérdida de poder adquisitivo, a la que estaría expuesto el monto de la condena cómo consecuencia del proceso inflacionario (arts. 622, 623 del C. Civil).-

A lo expuesto debe añadir que la SCJBA ha dictado dos pronunciamientos - causas 120.536 y 121.536 - con un criterio que podría ser considerado divergente al referenciado.-

Desde mi óptica no se advierte que tal doctrina sea aplicable a la especie. Esto porque además de que el Superior Bonaerense no dice, de ningún modo que abdica de su postura anterior, se trata de dos fallos aislados, que abordan cuestiones inherentes a la responsabilidad del estado ( que se rige por sus propios principios y reglas). El tiempo transcurrido desde el dictado de tales fallos, permite ya sostener con certidumbre que la doctrina se ha mantenido incolúmne y que aquellos pronunciamientos fueron aislados y circunscriptos a causas con peculiaridades diferentes a la ventilada en autos.-

En razón de ello encuentro que debe confirmarse este parcial.

Ahora bien: es menester dejar aclarado que si bien no comparto lo decidido por el a quo respecto a la tasa de interés fijada y la forma en la cual se la fracciona en los puntos (2) y (3) del considerando "Quinto. Tasa de interés aplicable", he de mantener lo allí decidido en razón de la falta de apelación de la parte actora, sin que ello implique en modo alguno un cambio de postura al respecto al tipo de tasa que corresponde aplicar en estos casos-; obrar en contrario vulneraría la valla impuesta por el art. 272 del CPCC coetáneamente con la prohibición de la reformatio in peius-.-

Por las razones expuestas y con las aclaraciones brindadas, la queja analizada debe ser rechazada.-

Por todo lo expresado, de compartirse mi criterio, considero que debe revocarse parcialmente la sentencia en cuanto se reduce la parcela correspondiente a daño psicofísico a la suma de $550.000, confirmándose todo cuanto más decide y fuera materia de agravio, dejándose expresamente aclarado que de dicha suma, sólo sobre $200.000 se aplicarán los intereses fijados en la forma y con la tasa estipulada en la parte final del considerando "Quinto. Tasa de interés aplicable", identificada como punto (1) del decisorio recurrido, mientras que los restantes $350.000 devengarán intereses conforme la tasa de interés fijada y la forma en la cual los mismos se estipulan en el punto (2) de dicha parcela del fallo, manteniéndose lo allí decidido en el punto (3). Costas de la Alzada a la accionada vencida (art. 68 del CPCC).-

Voto, en consecuencia, PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.-

A la misma cuestión el Señor Juez Doctor ROJAS MOLINA, por iguales fundamentos votó también PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el señor Juez doctor Jordá, dijo:

Conforme se ha votado en la cuestión anterior, corresponde revocar parcialmente la sentencia de fs. 289/296 en cuanto se reduce la parcela correspondiente a daño psicofísico a la suma de $550.000, confirmándose todo cuanto más decide y fuera materia de agravio, dejándose expresamente aclarado que de dicha suma, sólo sobre $200.000 se aplicarán los intereses fijados en la forma y con la tasa estipulada en la parte final del considerando "Quinto. Tasa de interés aplicable", identificada como punto (1) del decisorio recurrido, mientras que los restantes $350.000 devengarán intereses conforme la tasa de interés fijada y la forma en la cual los mismos se estipulan en el punto (2) de dicha parcela del fallo, manteniéndose lo allí decidido en el punto (3). Costas de la Alzada a la accionada vencida (art. 68 del CPCC). Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad.

ASI LO VOTO.

El señor Juez doctor ROJAS MOLINA por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Morón, 15 de Octubre de 2019.-

AUTOS Y VISTOS: De conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad, se revoca parcialmente la sentencia de fs. 289/296 reduciéndose la parcela correspondiente a daño psicofísico a la suma de $550.000, confirmándose todo cuanto más decide y fuera materia de agravio, dejándose expresamente aclarado que de dicha suma, sólo sobre $200.000 se aplicarán los intereses fijados en la forma y con la tasa estipulada en la parte final del considerando "Quinto. Tasa de interés aplicable", identificada como punto (1) del decisorio recurrido, mientras que los restantes $350.000 devengarán intereses conforme la tasa de interés fijada y la forma en la cual los mismos se estipulan en el punto (2) de dicha parcela del fallo, manteniéndose lo allí decidido en el punto (3). Costas de la Alzada a la accionada vencida ( art. 68 del CPCC ). Se difiere la regulación de  honorarios para su oportunidad.