IMPUESTOS. Determinación de oficio. Características

Se confirma la sentencia que anulo el acto administrativo de determinación de oficio de los derechos de publicidad y propaganda por adolecer de un vicio repugnante a la Constitución, en cuanto manda a cobrar una gabela por períodos fiscales anteriores, con efectos retroactivos atacando derechos adquiridos consagrados constitucionalmente y de los principios que ella reconoce.

En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 14 días del mes de agosto de 2018 la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia definitiva en los autos "MONDELEZ ARGENTINA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE CHACABUCO S/ PRETENSION ANULATORIA - OTROS JUICIOS", expediente nº 2698-2018.

De acuerdo con el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Cristina Yolanda Valdez, Marcelo José Schreginger y Damián Cebey.

ANTECEDENTES

I. A fs. 112/137 obra la demanda promovida por Mondelez Argentina S.A. (antes Kraft Foods Argentina S.A.) contra la Municipalidad de Chacabuco, pretendiendo se declare la nulidad del Decreto n° 1324/10 de fecha 15/10/2010 y, subsidiariamente, solicita la inconstitucionalidad de la Tasa por Derechos de Publicidad y Propaganda por considerarla no ajustada a derecho, confiscatoria e irrazonable.

Expone que la primera oportunidad que conoció la pretensión del Municipio de exigirle los Derechos de Publicidad y Propaganda fue cuando le notificaron los detalles de medios en mayo de 2010, donde se consignaban supuestos avisos pertenecientes a la firma; que es recién con el Decreto impugnado que se le hizo saber una liquidación de deuda por Pesos Ciento Treinta y Cuatro Mil Ochocientos Veinte ($.134.820), más intereses y multa, por los períodos fiscales 2005/2010, realizada con base en un supuesto relevamiento de elementos publicitarios llevado a cabo por la demandada, sin que en ningún momento se le acompañaran constancias o pruebas respaldatorias de lo que se le imputaba.

Expresa que en la impugnación administrativa, el apoderado de la empresa alegó graves vicios en el procedimiento de los actos administrativos dictados por la Comuna de Chacabuco, al detectar en ellos ciertas irregularidades.

Plantea también la nulidad de la Ordenanza Municipal que da respaldo legal al Derecho de Publicidad y Propaganda, por cuanto no ha sido publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires.

Respecto de la cuestión de fondo, sostiene que contiene un vicio en la motivación, por carecer de fundamentación, y en tanto la empresa no es titular o responsable del tributo, no ha desplegado publicidad alguna, ni es titular de los comercios indicados en el detalle de medios.

También define improcedente el reclamo de retroactividad respecto de la fecha de la determinación y realización, también supuesta, del censo 2010, sin ningún elemento de juicio que lo apruebe, ni la existencia tanto del comercio en el cual se encuentran los elementos en cuestión, como de la publicidad; tampoco verificación alguna por parte de la Comuna, durante los períodos anteriores que acredite el nacimiento de la obligación pretendida.

Destaca que erróneamente el Municipio considera a la tasa como "un derecho", y que no existen ni han existido los presupuestos de hecho -exigidos por la Ordenanza Fiscal que invoca la Comuna- que darían lugar a la configuración de la obligación de pago de los supuestos "derechos".

La actora sostiene que el tributo que se reclama constituye claramente una "tasa" y, por ende, la Comuna está obligada a prestar algún servicio que retribuya su cobro, lo que no se configura en la especie.

En un apartado también se expresa sobre la improcedencia de las multas, indicando que no se devengan automáticamente y mucho menos cuando el supuesto contribuyente desconoce su existencia.

Cita doctrina, jurisprudencia y normativa en respaldo. Ofrece pruebas y deja planteado el caso federal.

Solicita que se admita la demanda declarando la nulidad del Decreto n° 1324/2010, con costas a la demandada.

A fs. 187/207 vta. amplía demanda y alega que -de la lectura del expediente administrativo n° 4029-4308/10- el Municipio no cumplió con los principios básicos que rigen los procedimientos administrativos; vuelve sobre la nulidad del Decreto n° 1.324, al haberlo privado de ejercer su derecho de defensa.

II. A fs. 258/279 comparece el Dr. Roberto Yannibelli, por la Municipalidad de Chacabuco y contesta la demanda instaurada.

Niega de modo general y particular los hechos alegados en demanda, defiende su postura basándose en lo que dispone la Ordenanza Fiscal e Impositiva vigente en la materia y manifiesta haber cumplido con todas las exigencias por ésta impuestas.

Destaca la constitucionalidad tanto de las Ordenanzas citadas como de la LOM, por ser una derivación de la Carta Magna Provincial; defiende que no se han afectado leyes convenio, del comercio interjurisdiccional y de la seguridad social, como la procedencia de las multas impuestas.

En lo que concierne a la delegación recaudatoria de tributos municipales, manifiesta que la empresa Publicon S.R.L. (adjudicataria de la Licitación Pública n° 17/09) sólo efectúa la constatación, relevamiento y verificación de la publicidad y propaganda, pero que la facultad recaudatoria permanece siempre en cabeza del Municipio.

Cita doctrina y jurisprudencia en respaldo. Ofrece prueba.

III. En fecha 01/02/2017 el a quo dicta sentencia, con los fundamentos y alcances que se reseñan ahora.

El iudex analiza, en primer término y minuciosamente, las actuaciones administrativas, señalando -con relación al pago previo- que en el presente juicio (fs. 215/216) obra un informe del Juzgado de Paz de Chacabuco donde tramitaron los autos "Municipalidad de Chacabuco c/ Kraft Foods Argentina SA s/ Apremio", expdte. n° 24.066, donde la actora reclama el monto de Pesos Seiscientos Veintiséis Mil Doscientos Treinta ($.616.230) correspondiente al Detalle de Medios de Publicidad y Propaganda de los años 2005/2010, a raíz del Decreto n° 1.324/10 impugnado en autos; y que dicho Juzgado informó que decretó una medida cautelar por el capital reclamado más la suma de Pesos Trescientos Ocho Mil Ciento Quince ($.308.115) correspondiente a intereses, que están depositados en una cuenta abierta al efecto.

También analiza la normativa aplicable al caso, y pondera que -en la especie- nos encontramos con una imposición retroactiva de la gabela, habida cuenta que se está determinando una obligación de neto corte tributario con base en los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2005 a 2010.

Señala que, tal como surge de autos, el órgano comunal ordenó (de acuerdo con la Ordenanza Fiscal e Impositiva del ejercicio 2010) un "relevamiento" de toda la Comuna a través de "personal verificador" a los fines de determinar el hecho imponible en lo que hace a los Derechos de publicidad y propaganda; que. de tal modo, tomó declaraciones juradas volcadas en "actas" suscriptas por los titulares y/o responsables de los lugares donde se hallaron medios y/o elementos publicitarios, y determinó como hecho imponible los derechos de publicidad y propaganda a cargo de la firma Mondelez Argentina S.A.

Indica que la Comuna realizó, bajo tal procedimiento, una determinación "de oficio", toda vez que Mondelez Argentina S.A no habría presentado las correspondientes declaraciones juradas, y que por ello la deuda se determinó sobre una base "presunta".

Asimismo, y en el marco de estas actuaciones, tiene presente que la Comuna determina -sobre la base de declaraciones juradas efectuadas por comerciantes y testigos, y con sustento en la Ordenanza Fiscal y Anual Impositiva "vigente"- una obligación que excede, en mucho, el ámbito temporal de ese período fiscal, imponiendo al contribuyente gabelas por etapas anteriores y terminadas.

Juzga nulo el acto administrativo en pugna, entendiendo que adolece de un vicio que vulnera la Constitución, en cuanto manda a cobrar una gabela por períodos fiscales anteriores, con sustento en la Ordenanza Fiscal e Impositiva vigente, privando al contribuyente de derechos, al imponerle una obligación en virtud de un acto de determinación tributaria y no de una sentencia, con efectos retroactivos, atacando derechos adquiridos consagrados constitucionalmente y de los principios que ella reconoce.

Señala que la obligación en discusión encuadra derechamente en una acto de naturaleza tributaria, al margen que la Municipalidad trate de definirla como un "derecho" y que ello tiene su génesis a partir de la Ordenanza Fiscal Municipal vigente.

Acto seguido, indica que -tal como lo afirmara la actora- surgen irregularidades en las actuaciones administrativas; dice que luego de haber sido notificada del procedimiento de determinación de oficio que llevaba a cabo el municipio, e informada del derecho de efectuar impugnaciones y observaciones en el término de quince (15) días, el descargo presentado fue rechazado mediante el acto administrativo impugnado -Decreto n° 1.324-, contra el cual la actora deduce recurso de reconsideración, decidiendo la Administración no tratarlo sin antes verificar el pago de las sumas reclamadas en aquél acto, incluidas las multas y recargos.

Sostiene que, con ello, se ha visto violentado el principio de tutela judicial efectiva, ya que -en el caso puntual de la determinación de oficio- ella tiene como efecto la obligación de su cumplimiento, salvo que se ejerzan algunos de los recursos consagrados en la ley y que conforman el derecho tributario procesal. Agrega que ninguna de las normas invocadas por la Comuna, ni tampoco las que rigen la materia, exigen el pago previo en sede administrativa de lo reclamado a los fines de resolver el recurso de reconsideración (cita normas y jurisprudencia).

En definitiva, considera que la demanda debe prosperar, por lo cual hace lugar a la acción promovida por Mondelez Argentina S.A. contra la Municipalidad de Chacabuco, disponiendo nulificar el acto administrativo tributario Decreto n° 1.324 de fecha 15/10/2010, y que la Comuna reintegre a la actora las sumas que hayan ingresado a las arcas municipales en virtud del juicio de apremio que tramita ante el Juzgado de Paz de Chacabuco, con más los intereses que indica.

También impone las costas a la vencida y difiere la regulación de todos los emolumentos profesionales.

IV. A fs. 367/374vta. la demandada apela y expone sus agravios.

1) Improcedencia de un supuesto reclamo retroactivo: Dice que el procedimiento de relevamiento efectuado por el Municipio se llevó a cabo debido a la omisión de presentación de las declaraciones juradas en la cual incurrió la accionante y a la que se encuentra obligada; que se determinó sobre una base presunta por períodos no prescriptos; que es potestad del municipio verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Trae a colación lo dispuesto en el artículo 28 bis de la Ordenanza n° 1933/97 modificada por Ordenanza n° 5006 y sus posibles efectos, en tanto la cuantificación de la obligación tributaria puede llevarse adelante sobre un determinado lapso de tiempo, con el solo límite de la prescripción, que nada tiene que ver con la retroactividad que es improcedente.

También dice que la potestad de fiscalización -en cabeza de quien dispone de ella- es un atributo propio de quien resulta ser la autoridad de aplicación de un tributo, en el caso, el Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Chacabuco.

Resalta que la Comuna no aplicó retroactivamente la norma tributaria y que no ha vulnerado derechos adquiridos constitucionalmente.

2) Inexistencia de delegación o tercerización de la facultad recaudatoria de la Comuna en favor de una empresa privada: Sostiene que el Municipio no ha delegado ni tercerizado la facultad recaudatoria de tributos a favor de una empresa privada (en el caso, Publicon SRL) pues constituye una facultad irrenunciable e indelegable de todo estado municipal; que esa empresa sólo remitió al Municipio una serie de informes, basados en actas, respecto de un relevamiento efectuado, donde se constató que Mondelez Argentina SA exponía cartelería de sus productos en la vía pública, a los fines de publicidad y propaganda a éstos.

Sostiene que no existe la tercerización planteada del cobro de tributos municipales, sino simplemente que la firma Publicon SRL brinda informes elaborados con base en el relevamiento de la publicidad y propaganda existente en la vía pública o visible desde ésta; y que dichos informes fueron tenidos en cuenta a la hora de determinar el tributo, conforme lo autoriza la Ordenanza vigente (artículo 28 bis O.F. n° 1933/97).

Añade que tales informes de terceros se ven reflejados en las actas de constatación y verificación que fueron acompañadas oportunamente a estos obrados; y que la actividad desarrollada por la empresa referida ha sido acotada, ya que se limitó a brindar información a la Comuna, a los fines de corroborar la existencia del hecho generador del gravamen.

3) Respecto del derecho de defensa y la tutela judicial efectiva por parte de la comuna: Alega que conforme surge de las actuaciones administrativas, lo expresado por el a quo en ese aspecto es erróneo, y que -al momento de notificarle a la actora los detalles de medios y/o elementos de publicidad y propaganda, y otorgándole un plazo para ofrecer prueba- la accionante no acreditó previo al dictado del acto administrativo de determinación de deuda, su falta de responsabilidad tributaria mediante elementos de juicio relevantes que evitaran que dicha determinación se hiciera sobre base presunta, sino que se limitó a negar la existencia de la publicidad, su responsabilidad y la competencia del Municipio.

Expresa en relación al descargo presentado por la actora que ha tenido debido tratamiento y recibió dictamen de la Asesoría Letrada, culminando con el decreto de determinación de deuda tributaria.

4) Pretendida inoponibilidad de la Ordenanza Fiscal e Impositiva. Supuesta falta de publicidad de las normas municipales: Destaca que, en la actualidad, existen otros medios, incluso más idóneos que la propia prensa escrita, por los cuales pueden darse a conocer dichos actos de una manera mucho más amplia y sencilla.

Dice que tales Ordenanzas se encuentran disponibles en un sitio web para su consulta por parte de cualquier persona que quiera conocer su contenido y alcances (cita jurisprudencia).

Concluye que no puede desconocer la actora que está realizando la actividad gravada, el alcance de la clara normativa municipal respecto de la cuestión.

Solicita se revoque la sentencia de grado y se disponga el rechazo de la demanda, con imposición de costas a la actora.

Hace reserva del caso federal o cuestión constitucional.

V. En fecha 14/03/2018 la actora contesta el traslado corrido.

Comienza planteando la deserción del recurso por no constituir crítica razonada y concreta.

Dice, con relación a la pretendida validez del procedimiento administrativo, que tal como surge de la prueba rendida en autos y como fue resuelto por el a quo, la supuesta deuda que el Municipio reclama en concepto de Derecho de Publicidad y Propaganda, se sustentó en declaraciones juradas que no fueron presentadas por su parte que no pudo controlar y que no le fueron notificadas, ello en un relevamiento por una empresa tercerizada "Publicón SRL". Expresa que, más allá de la limitación que se pretende dar al contrato suscripto entre la Municipalidad y Publicon S.R.L., ha quedado acreditado en autos que su alcance implicó una delegación en una entidad privada de funciones que hacen a la esencia misma del gobierno, como ser la verificación, constatación, determinación y liquidación los gravámenes por publicidad y propaganda.

Señala que, a su entender, la Comuna -al dictar el Decreto Municipal n° 1324- atacó derechos adquiridos, comprometiendo el principio de legalidad; que es improcedente legislar hacia el pasado, pues contraría el principio de legalidad en materia tributaria, la seguridad jurídica y afecta gravemente el estado de derecho.

Plantea que la demandada violó el derecho de defensa de su parte, y que en modo alguno se ha contrariado, en la sentencia, la jurisprudencia de la SCBA.

Sostiene que la pretensión de la Municipalidad es formal y materialmente improcedente ya que las normas en que encuentra sustento no han sido publicadas; que tal circunstancia implica una violación del principio de publicidad de los actos de gobierno propio de la forma republicana y pone de resalto la insuficiencia de la inclusión de las normas en la página de internet de la Comuna (artículo 193 de la Constitución Provincial); que, por lo demás, la carga de la prueba de la publicación por la prensa recae sobre la Municipalidad, conforme ha sido entendido por el a quo.

Define que las constancias de autos son contundentes en lo que atañe a la irregularidad del procedimiento seguido, motivo por el cual la posición de la Municipalidad resulta inatendible, cita jurisprudencia.

Mantiene reserva del caso federal. Solicita se rechace el recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad de Chacabuco, con expresa imposición en costas.

VI. Remitidos los actuados a esta Alzada, y firme el llamado de autos para resolver dispuesto a fs. 377 y vta., la Cámara estableció la siguiente: -

CUESTIÓN

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión, la Dra. Valdez dijo: -

1) En forma preliminar, estimo conducente efectuar algunas consideraciones sobre el cuestionamiento de la parte actora, en su escrito de responde -14/03/2018-, al recurso de apelación interpuesto a fs. 367/374 por la demandada contra la sentencia de grado, aquí en análisis.

Entiende la accionante que el escrito recursivo no cumple acabadamente los requisitos de una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que agravia a la demandada, es decir no reúne las condiciones dispuestas para ello en el artículo 56 inciso 3 del CCA.

Advierto, de un primer análisis del recurso en tratamiento, que el mismo contiene los recaudos de ley (artículo 260 del CPCC aplicable por remisión del artículo 77 del CCA), es decir, no estamos ante una mera disconformidad de la sentencia; en el caso, se encuentran cuestionadas la aplicación e interpretación de la normativa aplicable, como la valoración de la prueba, por entender el apelante que la Magistrada había efectuado un erróneo razonamiento al respecto.

En tal sentido: -

"...se ha considerado en torno al cumplimiento de los recaudos de la expresión de agravios no debe ser tan rigurosa y estricta como para arribar a la deserción cuando exista un mínimo de ataque a la sentencia que sirva para justificar la efectiva salvaguarda del principio constitucional de defensa en juicio." [Cám. Civ. y Com. 2° La Plata, Sala 3°, 4/4/1995, autos "Pérsico, Alberto Oscar v. Fabbro, Luis A. s/ daños y perjuicios"; "Recanati, Hugo O. v. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", citado en "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, comentado y concordado", Tomo I, Carlos Enrique Camps, Lexis Nexis Depalma. Buenos Aires, año 2004, página 478].

2) Ahora pues, si bien juzgo de recibo la expresión de agravios de la accionada (fs. 367/374 vta.), debo señalar que ella resulta insuficiente para rebatir los fundamentos de la sentencia recurrida, en cuanto determina que los vicios o defectos en el procedimiento resultan suficientes como para declarar la invalidez de los actos municipales atacados.

Aclaro desde ya la estrecha relación de la cuestión traída a debate con los antecedentes de esta Cámara "Molinos" (expdte. n° 2310/2016, sentencia del 06/12/2016) y "Toyota" (expdte. n° 2623/2018, sentencia del 24/05/2018), aunque en ésta no he participado en su resolución.

Dicho ello, y ya en el análisis del presente, agravia a la demandada: -

a) inexistencia de imposición retroactiva de la gabela, la cual fue determinada de oficio por el Municipio en función de sus verificaciones y constataciones, por incumplimiento en la presentación de declaraciones juradas por parte de la accionante; -

b) la inexistencia, en el caso, de una delegación de las facultades recaudatorias que ostenta el Municipio; -

c) Debida publicidad de las ordenanzas fiscales que regulan la cuestión;-

d) Legitimidad de los alcances del tributo aplicado y de las actas de constatación que dice haber realizado.

Para la resolución del primer agravio, corresponde traer a colación el criterio establecido en la causa "VISA Argentina S.A. c. Municipalidad de Chacabuco s. proceso sumario de ilegitimidad" (expdte. n° 1437/2012, sentencia del 01/02/2013) para considerar que no estamos en presencia ni de un supuesto de retroactividad de la ley, ni tampoco de retroactividad del acto administrativo determinativo.

En efecto, en el caso y en principio, procedimentalmente lo que se aplicó fue la regulación establecida en la Ordenanza Fiscal n° 1933/97 y modificatorias (ver fs. 10 de las constancias que, en copia fiel, se acompañan como parte del expediente administrativo n° 4308/2010 Letra K), que -en sus artículos 24 a 32- prevé el procedimiento determinativo y -en los artículos 33 a 38- el procedimiento sumarial; y en el libro segundo (artículos 127 a 134) el “Derecho de Publicidad y Propaganda”.

Recordemos que, cuando las leyes determinan un ámbito temporal de validez anterior a la fecha de su puesta en vigencia, estamos frente a leyes retroactivas (cf. Martín Gustavo Vallespinos, PET 2012-julio-495-4, “Las normas tributarias sustanciales con efectos retroactivos”), y cuando un nuevo acto administrativo regula los efectos jurídicos de otro que se generara antes de la vigencia del acto posterior, actúa retroactivamente (cf. Juan Carlos Cassagne, “Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, 9° edición, Bs. As., 2010, tomo II, página 348); dicha decisión también será retroactiva cuando afecte un derecho adquirido con anterioridad a éste.

La situación planteada en autos no corresponde a ninguno de los dos (2) supuestos descriptos.

En efecto, aquí se cuestiona la utilización de elementos probatorios en forma retroactiva, esto es, la cuantificación del Derecho de Publicidad y Propaganda mediante la constatación de hechos en uno o varios días que generaron efectos en la determinación del tributo por el término de cinco (5) años hacia atrás.

Cabe decir que la potestad de fiscalización -en cabeza de quien dispone de ella- es un atributo propio de quien resulta ser la autoridad de aplicación de un tributo, en el caso, el Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Chacabuco y es necesaria para que dicha autoridad pueda verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, y en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso o irregular de declaraciones que deban ser realizadas por el contribuyente para cuantificar un tributo, obtener los elementos necesarios para poder realizar una determinación de oficio, ya sea sobre base cierta o presunta.

Dicha operación de cuantificación de la obligación tributaria puede llevarse adelante sobre un determinado lapso de tiempo, con el solo límite de la prescripción; ello para nada tiene que ver con la retroactividad y es lógico que los procedimientos de auditoría llevados adelante por el Fisco recaben elementos para precisar dichas obligaciones, ya sea sobre base cierta, por disponer de todos los elementos necesarios previstos por la norma para cuantificar el presupuesto de hecho o, sobre base presunta, es decir, con fundamento en indicios y presunciones, tal como se manifestara, ha realizado el Fisco Municipal.

Ahora bien, corresponde verificar si, en el caso de autos, el Fisco ha realizado dicha presunción correctamente, en forma retroactiva; y aquí, encuentro que corresponde la razón al actor.

Para sustentar tal afirmación, tenemos que considerar que: -

El actor, en su escrito de ampliación de demanda (fs. 188 y ss.), fundamenta: -

"El sustento del reclamo Municipal serían las supuestas Actas de constatación, que mi parte no pudo controlar, y que fueron confeccionadas producto de un relevamiento efectuado, sin aclarar quien efectuó el mismo, si un funcionario municipal o una empresa tercerizada.

De este modo, en caso de haber sido efectuado por una empresa tercerizada, la Municipalidad viola el derecho de defensa de mi mandante. En tal sentido, los relevamientos efectuados por la empresa tercerizada son nulos de nulidad absoluta, por haber sido confeccionado por una persona jurídica sin competencia para ello y violando..."

Luego manifestó a fs. 193: -

"Los vicios detallados tanto en el escrito de demanda como en el presente, afectan el derecho de defensa de mi mandante, garantizado tanto por la Constitución Nacional como por la Provincia de Buenos Aires. En consecuencia, el presente procedimiento se encuentra viciado de nulidad, lo que así solicito sea declarado".

Surgen de las actuaciones iniciadas por la Municipalidad de Chacabuco Expte. N° 4308/2010 Letra "K", que en copia fiel del original se acompañaron, las planillas identificadas como "Detalle de Medios", que aparentemente habrían sido notificadas por "Publicon SRL", tal como lo fuera el Decreto N° 1.324 fechado el 15/10/210 (cfr. surge del art. 5° de dicho acto).

En tales planillas podemos observar que [bajo el concepto "Detalles de medios liquidados"] obran seis (6) columnas identificadas con el título "Marca", "Tipo", m2, Característica, Ubicación y Zona.

En las planillas a continuación, hay Detalle de Medios n° 43534 Año 2010 (folio 39), donde se ha incluido -dentro de la columna Marca-, la siguiente: "Terrabussi", "Tita", "Milka" -entre otras-; en la columna "Tipo" se observan las palabras "Stand", "Exhibidor", "Afiches", "Reloj" y "Colgante"; en m2 los números "1" y "2" y "5"; en Zona la palabra "Chacabuco" y en "Ubicación" distintas direcciones, muchas de ellas repetidas, o una esquina sin identificación, como por ejemplo "Av. Alsina y Junín"; se puede contabilizar hasta un total de treinta y cinco (35) filas en las que se consignan datos bajo los títulos.

Esta circunstancia -en términos generales- se reitera en los Detalles de Medios n° 42689, 42856, 43027, 43372, obrantes en los folios 16/39 del expediente administrativo señalado.

Con lo cual esta parcela del recurso de apelación de la demandada debe rechazarse.

Al segundo de los agravios: Una presunción consiste en suponer un hecho que se desconoce, partiendo de otro perfectamente conocido (Cf. Alberto M. Gorosito, “Presunciones y Ficciones en el Derecho Tributario”, fuente página web: www.aaef.org.ar) y el indicio es el hecho cierto conocido del que se infiere la presunción (cf. Catalina García Vizcaíno, “Derecho Tributario", tomo II., Abeledo Perrot, Ed. 2010, fuente: página web: www.lexisnexis.com.ar).

En el caso de autos, las planillas denominadas “Detalles de medios” no constituyen indicios.

Podemos apreciar que lo que se notificara en las actuaciones administrativas al contribuyente eran planillas de “Detalles de Medios” con una descripción de direcciones, con supuesta publicidad de su producto en distintos lugares de los comercios por año, sin mayores precisiones.

Evidentemente, no estamos en presencia de testimonios de terceras personas; tampoco el relevamiento, por lo que esos "Detalle de Medios" no pueden constituir indicio para aplicar válidamente una presunción retroactiva por el término de cinco (5) años.

Recordemos que “la autoridad de aplicación no puede proceder discrecionalmente en la apreciación de los indicios, ni tampoco limitarse a su mención sin explicaciones, ya que debe justificar el procedimiento observado para llegar a la determinación y ajustarse a indicios razonables.” (Cf. Carlos M. Giuliani Fonrouge, “Derecho Financiero", Ed. Depalma, tomo I, 3° edición, 1977, página 469).

En autos, no se ha dado explicación (en el acto administrativo emitido por la Municipalidad) -más allá de las mencionadas actas de constatación y relevamiento notificadas a través de los Detalles de Medios- que permita inferir deuda retroactiva en concepto de Derecho de Publicidad y Propaganda.

En virtud de lo expuesto, dicha falta de motivación afecta el principio que, con carácter general, sentara el artículo 108 de la ordenanza general n° 267/80 y que, en su caso, debe respetar también la citada Ordenanza del Municipio de Chacabuco de Procedimiento Administrativo Municipal, y particularmente, la que regula el procedimiento determinativo y sumarial.

Por ello, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto consideró ilegítima la exigibilidad retroactiva del tributo determinado, y consecuentemente, de la sanción que se le aplicara respecto de dicho presunto crédito fiscal.

3) Atento lo analizado, considero innecesario el tratamiento de los restantes agravios.

4) Por las razones expuestas, soy de opinión que debemos confirmar el decisorio de grado; y en consecuencia, rechazar el recurso de apelación planteado por la demandada, imponiendo las costas de esta Alzada a la vencida, conforme el artículo 51 apartado I del CCA según Ley n° 14.437.

ASÍ VOTO.

El Juez Schreginger expresó: -

Compartiendo el criterio expuesto por la Dra. Valdez VOTO en idéntico sentido.

El Juez Cebey dijo: -

Por similares consideraciones que las expresadas por la Dra. Valdez, VOTO en igual sentido.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara RESUELVE: -

1º Rechazar el intento recursivo de la demandada y confirmar la sentencia de Primera Instancia, por los fundamentos dados; -

2º Tener presente el caso federal planteado por la demandada a fs. 374 y por la actora en su responde de fecha 14/03/2018; -

3º Imponer las costas de esta Instancia a la recurrente vencida (artículo 51 apartado 1º CCA según Ley nº 14.437); -

4º Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (artículo 51 de la norma arancelaria abogadil).

Regístrese, notifíquese por Secretaría y devuélvanse.