Juicio Arbitral Laudo Arbitral Contrato De Provision Comision Por Exportaciones Control Societario Principio De Congruencia Ultra Petita

JURISPRUDENCIA

Juicio arbitral. Laudo arbitral. Contrato de provisión. Comisión por exportaciones. Control societario. Principio de congruencia. Ultra petita

 

En el marco de un causa con un complejo entrado contractual y societario, en la que intervino el Tribunal de Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para resolver las múltiples controversias planteadas, se revoca parcialmente el laudo dictado por el citado tribunal y se absuelve al grupo de sociedades denominado “Akzo” del pago de comisión por exportación, en tanto el laudo citado violó el principio de congruencia procesal al excederse en lo peticionado por el solicitante.

 

 

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de octubre de dos mil dieciocho, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “HARZ UND DERIVATE Y OTRA c/ AKZO NOBEL COATINGS S.A. Y OTRAS s/ ORGANISMOS EXTERNOS”, registro n° 18311/2009/CA3, procedente del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Vassallo y Heredia.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Procede declarar la nulidad o, en su caso, revocar el laudo arbitral de fs. 6781/6835?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Garibotto dijo:

I. El diferendo sujeto al arbitraje.

Harz und Derivate A.G. y Damela Establishment, sustentadas en lo dispuesto en los puntos 2.15 y 2.16 de un denominado Contrato de provisión de colofonia (el texto de este contrato puede examinarse en fs. 80/92) requirieron la intervención del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.

Innecesario es, aquí y ahora, relacionar puntualmente cuanto las partes de este proceso invocaron y el derecho en que fundaron sus pretensiones, pues esa tarea aparece adecuadamente realizada por los señores jueces árbitros (desde fs. 6781 hasta fs. 6816).

i. Empero sí conviene señalar que lo demandado por Damela Establishment es el cobro de U$S 3.281.618 por comisiones por exportaciones con más sus intereses; que lo pretendido por Harz und Derivate A.G. es el cobro de U$S 744.221.618 (o lo que en más o en menos resultare de la prueba producida); de $ 5.532.828 y otra suma en concepto de demérito moral por daños, todo esto con más intereses y costas; perjuicios que derivaron -según fue afirmado- de la maliciosa inejecución por Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V., de trece contratos fuentes de control societario y de dependencia económica celebrados entre estas últimas por un lado, y Harz und Derivate A.G., Pino Camby S.A., Derivados San Luis S.A., International Pine Products S.A. y Damela Establishment por el otro (fs. 748/924 y fs. 938).

Como apretadísima síntesis de lo que constituyó la presentación inaugural de este proceso (v. el capítulo denominado “Exordio. El objeto de la demanda en pocas palabras”, fs. 750 y sig.), lo que Harz und Derivate A.G. sostuvo fue que ella tenía participación mayoritaria absoluta en Pino Camby S.A. y en International Pine Products S.A.; que Pino Camby S.A. era, a su vez, dueña de otra empresa denominada Derivados San Luis S.A.; que todas ellas conformaban una estructura societaria creada por Harz und Derivate A.G. para desarrollar su negocio; que Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V. obtuvieron el control societario de aquellas sociedades (de Pino Camby S.A., de International Pine Products S.A. y de Derivados San Luis S.A.) en virtud de los vínculos especiales contractuales que sujetaron a éstas con aquéllas; que las tres empresas genéricamente denominadas “Akzo” en el escrito de inicio incumplieron con malicia las obligaciones contractualmente asumidas; y que fue esto lo que provocó la pérdida de las empresas de Harz und Derivate A.G. y, por derivación, de su negocio.

Por ello demandó ser indemnizada de los daños inmediatos y mediatos que le fueron ocasionados y del demérito moral, pretensiones éstas que sustentó en las normas del art. 33, ap. 2° de la Ley de Sociedades y de los arts. 1197, 1198 y 521 del Código Civil, en ese entonces vigente.

De su lado Damela Establishment aseveró que “Akzo” quedó debiendo, en concepto de comisiones, la suma por la que reclamó.

Son estas las dos pretensiones contenidas en la demanda arbitral.

ii. Las demandadas Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V., en una única pieza que se glosó en fs. 1920/2008, plantearon, en primer lugar, la declinatoria de jurisdicción e incompetencia del Tribunal Arbitral.; introdujeron de seguido las excepciones de arraigo, de cosa juzgada, de prescripción y de falta de legitimación activa y pasiva y, por último, respondieron la demanda.

(i) La defensa de cosa juzgada se sustentó en un arbitraje anterior habido entre Pino Camby S.A. (su quiebra) y Akzo Nobel Coatings S.A., en el que se laudó que ninguna de las partes fue responsable, frente a la otra, de la ruptura de un contrato de provisión de colofonia y, por lo tanto, que no existieron daños y perjuicios derivados de esa ruptura a ser resarcidos por alguna de las partes en favor de su co-contratante.

(ii) Para sostener la procedencia de la excepción de prescripción, la defensa adujo que lo reclamado aparece enmascarado en una supuesta responsabilidad contractual maliciosa sin, empero, haber sido indicado algún incumplimiento por parte de “Akzo” (así mencionado en la pieza a que me refiero) respecto del único contrato -de compraventa de acciones- que le había ligado como parte con Harz und Derivate A.G.; agregó que en los restantes doce contratos cuyo incumplimiento le fue atribuido Harz und Derivate A.G. no fue parte, sino que lo fueron las sociedades internamente controladas por el grupo Goldschmidt a través de aquélla; y por ello afirmó que ese nexo solo autoriza el planteo de una hipotética responsabilidad extracontractual que, con base en lo normado por el art. 4037 del Código Civil (y en subsidio del art. 54 de la ley 25.156) se halló prescripta.

(iii) La excepción de falta de legitimación pasiva de Akzo Nobel Coatings International B.V. respecto de los reclamos de ambas actoras se sustentó en el texto de cierta aclaración referida a los contratos, en la que se mencionó que cuando se hace referencia a esa aquí excepcionante “...debe leerse e interpretarse que se está haciendo referencia a Akzo Nobel Chemical International B.V.” (sic).

(iv) La procedencia de la defensa de falta de legitimación activa de Harz und Derivate A.G. fincó en una doble argumentación: fue afirmado que, se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, los supuestos daños que esa coactora adujo haber sufrido no son propios sino ajenos.

Insistió “Akzo” en que, si de responsabilidad contractual se tratare, el único contrato que le vinculó con Harz und Derivate A.G. fue íntegramente cumplido; con cita de lo normado por los arts. 505, 1137, 1195, 1197, 1198, 1199, 1201, 1204 y cctes. del Código Civil y 216 y cctes. del Código de Comercio aseveró que los restantes “...sólo podrían generar hipotéticas acciones ‘resarcitorias contractuales' entre quienes eran ‘parte' de los mismos...”; agregó que en tal hipótesis el reclamo se encontraría vedado por la regla de la personalidad societaria según la cual la controlante no puede hacer propios los derechos de sus controladas; y añadió que si la cuestión se examinara desde la óptica de la responsabilidad extracontractual estructurada con base en lo dispuesto por el ap. 2° del art. 33 de la ley 19.550 se arribaría a igual conclusión, “...ya que según el art. 1068 del Código Civil, también se exige en esta materia que el daño sea ‘personal', y no ‘ajeno'” (lo entrecomillado es cita textual).

(v) Por fin y respecto de la pretensión de cobro deducida por Damela Establishment sostuvo ser evidente la falta de legitimación pasiva de Akzo Nobel Chemical International B.V. por no haber sido parte del contrato sobre cuya base se accionó; supeditó esa articulación al eventual rechazo del planteo de ausencia de legitimación pasiva de ambas actoras respecto de Akzo Nobel Coatings International B.V.; señaló que nada se indicó en la pieza de inicio acerca de cuál de las sociedades del grupo Akzo sería la deudora; y negó adeudar suma alguna.

En cuanto a lo restante de lo que se articuló y respondió, suficiente es hacer remisión a cuanto sobre estos asuntos fue relacionado en el laudo en revisión.

II. Las decisiones adoptadas antes del dictado del laudo.

i. La cuestión concerniente a la declinatoria de jurisdicción e incompetencia del Tribunal Arbitral interpuesta por Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V. mereció la decisión desestimatoria de fs. 2202/2208 que, luego de diversos avatares procesales que no es necesario relacionar ahora, quedó ejecutoriada (v. las interlocutorias de esta Sala de fs. 2288/2289 y fs. 2343).

ii. La decisión respecto de (i) las excepciones de falta de legitimación y de prescripción introducidas por la parte demandada fue diferida para el momento del laudo; (ii) la excepción de arraigo, inicialmente rechazada por no hallarse contemplada en el Reglamento Orgánico del Tribunal Arbitral fue, luego, en vía de revocatoria admitida; y (iii) la defensa de cosa juzgada fue rechazada por no ser advertible, en el caso, la necesaria triple identidad -sujeto, objeto y causa- aún analizada esta cuestión a la luz de la reforma introducida por la ley 22.434, toda vez que de la compulsa del laudo invocado por la defensa en sustento de la articulación resultó que las partes de ese proceso son diversas, porque en aquel arbitraje la actora de éste no tuvo intervención y, por fin, por falta de coincidencia entre sendos procesos arbitrales (fs. 2462/2463 y fs. 2471/2472).

iii. Zanjada por el Tribunal Arbitral cierta cuestión concerniente a la personería de la parte actora (fs. 2518/2519 y 2543/2545), ofrecida que fue la prueba por ambas partes y resueltas las impugnaciones (fs. 2473/2480, 2569/2570, 2580/2591, 2632/2633 y 2644), fueron fijados los puntos del compromiso como sigue: “a) ¿Existieron incumplimientos a las obligaciones que asumieron contractualmente las partes?; b) En su caso, se determinarán los responsables y las eventuales contingencias que ello hubiera irrogado. c) En caso de determinarse algún tipo de resarcimiento por los rubros que eventualmente el Tribunal considere procedentes, se deberán precisar los montos, sujetos responsables, moneda de pago, forma de calcular eventuales intereses y plazo de pago” (fs. 2652/2653).

En ese mismo acto se dispuso recibir la causa a prueba.

Ambas decisiones adquirieron firmeza (2676/2677).

III. El laudo arbitral.

El laudo arbitral dictado el 3 de marzo del año anterior aparece glosado en fs. 6781/6835.

En él los señores jueces árbitros, en respuesta a los puntos del compromiso juzgaron: (i) con relación a Harz und Derivate A.G. que ningún incumplimiento cupo ser analizado por carecer ella de legitimación para demandar, y que respecto de la coactora Damela Establishment sí existieron incumplimientos por parte de Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V.; (ii) que la responsabilidad de esos incumplimientos recayó sobre estas últimas y que no existieron otras contingencias irrogadas más que la codena impuesta; y (iii) que el monto a ser resarcido a Damela Establishment asciende a U$S 4.579.000 con más intereses del 8% anual.

Y por todo ello resolvieron estimar parcialmente la demanda y condenar solidariamente a Akzo Nobel Coatings S.A., a Akzo Nobel Coatings International B.V. y a Akzo Nobel Chemical International B.V. a pagar a Damela Establishment la indicada suma expresada en moneda foránea con más los susodichos réditos; hacer lugar a la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por las demandadas contra Harz und Derivate A.G.; y distribuir las costas en un 90% a cargo de la parte actora y el resto en cabeza de la defensa.

i. Para juzgar de ese modo, el Tribunal consideró que más allá del cúmulo de contratos que vinculó a las partes, ambas habían coincidido en cuanto a que aquellos de compraventa de las acciones de International Pine Products S.A. y de provisión de colofonia eran los fundamentales para dirimir el conflicto; aludió a las reglas contenidas en los arts. 1021 y 1022 del Código Civil y Comercial (antes arts. 1195 y 1199 del Código Civil) y con esa base analizó el contenido de aquellos dos convenios.

(i) En lo que al primero se refiere, los señores jueces señalaron que si bien no se indicó el día de su suscripción, tal cosa fue hecha en diciembre de 1998; que las partes de ese contrato fueron Harz und Derivate A.G. y Alucom S.A. como vendedoras de las acciones de International Pine Products S.A., y Akzo Nobel Coatings S.A. como compradora; que también intervinieron Pino Camby S.A. y los señores Luis, Esteban y Nicolás Goldschmidt como garantes y asimismo Akzo Nobel Coatings International B.V., quien aclaró así hacerlo para el caso de que comprara alguna de sus subsidiarias.

De seguido mencionaron los contratos que formaron parte de aquel acuerdo global: (i) de provisión de colofonia entre Pino Camby S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; (ii) de licencia entre International Pine Products S.A. y los garantes por un lado, y Akzo Nobel Coatings S.A. por el otro; (iii) de fabricación entre Derivados San Luis S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; (iv) de servicio de manufactura entre International Pine Products S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; (v) de servicio entre Pino Camby S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; (vi) de venta de inventarios entre International Pine Products S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; (vii) de venta de inventarios y contrato de compra de bienes de uso entre Derivados San Luis S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; (viii) de venta de inventarios entre Pino Camby S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; (ix) de provisión de servicios de ingeniería y construcciones entre International Pine Products S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; (x) de venta de inventarios en EE.UU. entre los garantes y Amsurco Inc. por un lado y Akzo Nobel Coatings S.A. por el otro; (xi) de venta de inventarios de material a flote hacia U.S.A entre los garantes y Amsurco Inc. por un lado y Akzo Nobel Coatings S.A. por el otro; y (xii) de agencia y representación entre Akzo Nobel Coatings S.A. y Damela Establishment.

Señalaron hallarse reconocido por las partes que el contrato base contiene una opción de compra del 100% de las acciones de International Pine Products S.A. a favor de Akzo Nobel Coatings S.A. con plazo para su ejercicio hasta el 26 de octubre del año 2000; que esa opción se vinculó a una contingencia impositiva que fue allí descripta, que podría afectar a International Pine Products S.A. por causa de un proceso judicial seguido contra Ascona Compañía de Reaseguros S.A. que, según se aclaró, había formado parte del grupo de compañías controladas por los garantes; y que se acordaron los efectos que produciría la aceptación de la opción por la compradora o su no ejercicio.

(ii) En cuanto al segundo de esos contratos (de provisión de colofonia) anudado entre Pino Camby S.A. como vendedora y Akzo Nobel Coatings S.A. como compradora, los señores árbitros indicaron que también comparecieron a ese convenio los señores Luis, Esteban Hugo y Nicolás Abel Goldschmidt y sus sucesores Harz und Derivate A.G. y Alucom S.A. a quienes se identificó allí como accionistas y garantes; y que se aclaró que Akzo Nobel Coatings S.A. era una subsidiaria de Akzo Nobel Coatings International B.V.

Aludieron al contenido de la cláusula 2.1. en la que se pactó la exclusividad mutua, entre vendedora y compradora, de la totalidad de la colofonia que la primera produjera o controlara en Latinoamérica según volúmenes detallados en un anexo “A”; señalaron que el plazo de duración del contrato se extendió hasta el 31 de diciembre de 2018 con opción, a favor de la compradora, de ampliar ese lapso como mínimo por diez años y como máximo por veinte; e indicaron haber sido aclarado que la producción enajenada por Pino Camby S.A. a Akzo Nobel Coatings S.A. era para ser entregada, para su elaboración, en las plantas de International Pine Products S.A. en la Provincia de Entre Ríos, o en Derivados San Luis S.A. en la Provincia homónima, o la que poseía Pino Camby S.A. en Candelaria, Provincia de Misiones.

Destacaron los señores árbitros que ese contrato previó la aplicación de la ley argentina para cualquier tipo de controversia, e hicieron constar que si bien en él se indica “diciembre de 1998” sin mención del día en que se suscribió, se aclaró que constituye el único acuerdo válido entre las partes respecto de los temas tratados, y que anula y reemplaza cualquier acuerdo, entendimiento u obligación preexistente si la hubiera, previendo su modificación sólo por escrito mediante documento firmado por las partes.

ii. También el Tribunal de Arbitraje consideró que Akzo Nobel Coatings S.A. ejerció la opción de compra de las acciones de International Pine Products S.A., y halló que según se desprende de las cláusulas 1.1. y 1.2 del documento donde tal cosa se instrumentó el precio había sido sufragado, pero que existiría una saldo en favor de las vendedoras sin indicación de su monto y fecha de pago, y agregó que por consecuencia de aquel ejercicio fueron suscriptos nuevos contratos de provisión de colofonia, de trementina, y de fideicomiso.

(i) Examinó, entonces, el Tribunal un documento denominado “acuerdo de pago” fechado el 4 de diciembre de 2000, que fue agregado al expediente en copia certificada en San Fernando (Provincia de Buenos Aires) el 4 de septiembre de 2001, por lo cual -lo aclaró- le resultó dudoso, en el cual Akzo Nobel Coatings S.A. reconoció adeudar a Damela Establishment la suma de U$S 3.241.185.

(ii) Igualmente analizó la copia de un nuevo contrato de provisión de colofonia anudado entre Pino Camby S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A., aparentemente suscripto el 30 de noviembre de 2000 aunque con certificación del 10 de septiembre del año siguiente también expedida en la localidad de San Fernando, Provincia de Buenos Aires, cuyos alcances describió con mención de las variantes respecto del anterior contrato (referidas al precio de la colofonia, volúmenes y plazo de pago).

Sobre este contrato el Tribunal señaló que Akzo Nobel Coatings S.A. como compradora dejó constancia de ser subsidiaria de Akzo Nobel Coatings Chemical International B.V.; que esta última garantizó el cumplimiento del contrato por parte de la compradora; que se mantuvo la vigencia del acuerdo anterior (hasta el 31 de diciembre de 2018) dándole a Akzo Nobel Coatings S.A. las mismas facultades de renovación por iguales plazos mínimo y máximo; que igualmente reconoció validez al derecho de Akzo Nobel Coatings S.A. de adquirir Pino Camby S.A. y tomar el control total de la compañía aún mientras se la estuviera valuando, en caso de que la vendedora no quisiera renovar el contrato; y que si bien en el convenio las partes siguen siendo las mismas, en la cláusula 6.1. se previó que los señores Luis, Esteban, y Nicolás Goldschmidt “se comprometen a canalizar todas sus operaciones relacionadas, directa o indirectamente, con la colofonia en cualquier forma, exclusivamente a través del vendedor. De igual modo Harz (Harz und Derivate A.G., se comprende) y Alucom S.A., en su carácter de accionistas de la vendedora, toman conocimiento y prestan aceptación a la totalidad de las cláusulas del presente convenio”.

(iii) Refirióse a un acta de cierre del ejercicio de la opción de compra de las acciones de International Pine Products S.A. datada el 1° de diciembre de 2000 en la que se dio cuenta de la presencia de los señores Luis y Esteban Hugo Goldschmidt, ambos por sí y el último también como presidente y apoderado de Pino Camby S.A., Alucom S.A. y Harz und Derivate A.G.; y asimismo de Nicolás Goldschmidt, de Damela Establishment representada por su apoderado Esteban Hugo Goldschmidt, y de Akzo Nobel Coatings S.A. y Akzo Nobel Coatings Chemical International B.V.

Mencionó el Tribunal que en ese instrumento se hizo constar que la fecha de cierre de la operación de compra de las acciones prevista para el día 16 de noviembre de 2000 habíase prorrogado hasta el 5 de diciembre de ese año, que se aclaró que todos los actos se interpretarán cumplidos en tiempo oportuno, que la adquirente del paquete accionario lo es Akzo Nobel Coatings S.A., y que en los contratos donde se hace referencia a Akzo Nobel Coatings International B.V. debe leerse e interpretarse Akzo Nobel Coatings Chemical International B.V.

Y finalizó indicando que los suscribientes de ese documento, por haber sido firmado en esa fecha un nuevo contrato de agencia y representación, habían dejado sin efecto y sin valor para lo futuro el convenio de readecuación del contrato de agencia y representación.

(iv) Especialmente destacaron los señores jueces árbitros “por la proyección que le da la parte actora” el contrato denominado por ésta como “term sheet”, respecto del que dijeron que si bien en él se alude a un presunto convenio entre el grupo Goldschmidt y Akzo Nobel Coatings S.A., por no hallarse firmado “no puede tener mayor entidad probatoria”.

iii. A esta altura del laudo, los señores jueces árbitros señalaron que la calificación de “controlante” dada por la parte actora a la parte demandada, basada en los especiales vínculos contractuales y sustentada en lo dispuesto por el art. 33, inc. 2° de la Ley de Sociedades, de lo cual la primera derivó su pretensión indemnizatoria calificando de malicioso el incumplimiento de las obligaciones contractuales, “no solo omite proporcionar el fundamento normativo de la responsabilidad que invoca, sino de precisar cuál sería el sujeto societario dependiente al que se refiere”.

Y por ello concluyeron que “la ausencia de estas precisiones impide al Tribunal considerar el acogimiento de una pretensión construida sobre esa invocada condición, porque si el sujeto pasivo del control por especiales vínculos al que se alude hubiera sido PC (Pino Camby S.A.), las cuestiones planteadas participan de lo que se expondrá más abajo en el laudo sobre la falta de legitimación activa de Harz (Harz und Derivate A.G.) para reclamar derechos de PC (Pino Camby S.A.), mientras que si se refiriera a Harz (Harz und Derivate A.G.), faltaría toda invocación concreta de los elementos constitutivos para la calificación de una relación de ese tipo en la cual Harz (Harz und Derivate A.G.) fuera, respecto de la demandada, la sociedad controlada”.

iv. Después, el Tribunal se refirió al laudo anterior, fechado el 5 de junio de 2006, en el que intervinieron como parte actora Pino Camby S.A. y como demandada Akzo Nobel Coatings S.A., cuyos antecedentes reseñó (un contrato de provisión de colofonia suscripto el 30 de noviembre de 2000, la presentación en concurso preventivo de Pino Camby S.A. el 25 de junio de 2001, el decreto de su falencia del 22 de junio de 2004, y la petición de las partes de que por medio del laudo arbitral se determinara si existían, a favor de la fallida, daños y perjuicios fundados en el eventual incumplimiento por Akzo Nobel Coatings S.A. de las obligaciones asumidas en el contrato o si, por el contrario, era ésta quien contaba con derecho para reclamar de aquélla algún resarcimiento por causa de la ruptura del contrato).

Hecho esto, luego de transcriptos los puntos del compromiso y de señalado que las partes habían acordado que cualquier divergencia que hubieren tenido y no se hubieran incluido en el arbitraje quedaban excluidas de éste, los señores jueces árbitros, examinados los resultandos del laudo en cuestión, señalaron “que, si bien, como fuera decidido en autos a fs. 2471, la excepción de cosa juzgada no se consideró procedente porque no existía identidad de sujetos, objeto y causa, no es menos cierto que, por los menos parcialmente, se la deberá tener en cuenta para este decisorio”.

Esa decisión se sustentó (i) en que los hechos en que Pino Camby S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A. basaron sus posiciones para imputarse mutuamente incumplimientos sobre el acuerdo de provisión de colofonia que les vinculaba son iguales a las que se debaten en este proceso; (ii) en que por ello, la cosa juzgada que reviste aquel laudo es anterior al que se dicta en éste; (iii) en que “si bien involucra a personas jurídicas parcialmente diversas a las de autos, ingresó dentro de la órbita del derecho de propiedad -entendido en sentido lato- de ambas partes, pues se trata de un derecho legítimamente adquirido por ellas”; (iv) en que aún dando por cierto que la diferencia entre las partes de aquel y de este proceso y del objeto de ambos, más allá de la comunidad invocada por la actora torna inviable interpretar que formalmente existió cosa juzgada; “por lo menos parcialmente no podrá apartarse el Tribunal de lo decidido en ese arbitraje anterior, pues existe una identidad que, si bien no se puede contemplar como un efecto reflejo de la cosa juzgada, la normativa procesal sí interpretó que la cosa juzgada, más allá de que el Tribunal pueda declararla de oficio, puede existir por contienda, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad”; (v) en la existencia de la susodicha conexidad entre los hechos ventilados en ambos procesos, cuya inobservancia podría provocar un strepitus fori que conduciría a la adopción de soluciones divergentes; y (vi) en la imposibilidad de resolver este proceso sin atender a lo que definitivamente quedó decidido en el anterior, “toda vez que lo contrario importaría violar una regla lógica elemental, que consiste en que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”.

Por último, el Tribunal señaló que lo que en el primer arbitraje se resolvió fue que ninguna de las partes resultaba responsable de la ruptura del contrato y, por consecuencia, que no existían daños y perjuicios derivados de esa ruptura cuyo resarcimiento debía ser impuesto a alguna de las partes en favor de su co-contratante.

v. A continuación fue abordada la cuestión concerniente a la legitimación en cabeza de Harz und Derivate A.G.

Recordó el Tribunal que los contratos correspondientes a la compraventa de las acciones de International Pine Products S.A. fueron suscriptos por Harz und Derivate A.G. y Alucom S.A. como vendedoras, y que los restantes lo fueron por Pino Camby S.A., o Derivados San Luis S.A., o International Pine Products S.A., o Damela Establishment con Akzo Nobel Coatings S.A., salvo aquellos vinculados a bienes existentes en EE.UU. que fueron firmados por los garantes (los señores Goldschmidt) y Amurco Inc., también con Akzo Nobel Coatings S.A.; y luego de formulada reseña de los principios regulatorios del instituto y de mencionado que la defensa examinada procede cuando actor o demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la materia sobre la que versa el proceso, citó un fallo de la Sala E de esta Excma. Cámara de Apelaciones, que juzgó que no puede recurrirse a la teoría de la penetración para decidir la excepción de falta de legitimación activa.

(i) Sobre la base de considerar que el contrato referido a las acciones de International Pine Products S.A. que firmaron Harz und Derivate A.G. y Alucom S.A. como enajenantes, que primero constituyó una opción de compra para quedar luego perfeccionado con la materialización de esa opción que lo convirtió en compraventa, el Tribunal de Arbitraje concluyó que dado que el reclamo formulado por Harz und Derivate A.G. apunta a la reparación de los daños y perjuicios que imputó a Akzo Nobel Coatings S.A. por su conducta maliciosa y que la única vinculación contractual entre ambas se extinguió por hallarse agotada con el cumplimiento del aludido contrato de compraventa de acciones, aquélla careció de legitimación para demandar.

Así lo decidió basada en las denominadas “Actas de cierre de la compraventa de acciones de International Pine Products S.A.” que al proceso aportó la propia actora, demostrativas de la aludida extinción del vínculo contractual; y en lo dispuesto por los arts. 1195, 1199 y 1021 y sig. del Código Civil, en virtud de los que no cabe asignar rol alguno a Harz und Derivate A.G. en los contratos que unieron a la demandada con las empresas controladas por aquélla, a salvo el recién mencionado que, lo reiteró, se extinguió.

(ii) A igual solución arribó el Tribunal, analizado este asunto a la luz de la doctrina de los contratos conexos regulada en los arts. 1073 y sig. del Código Civil y Comercial (régimen que si bien entendió inaplicable al caso sustentado en la norma del art. 7 de ese cuerpo legal, de todas maneras lo consideró por constituir un reflejo de los avances del derecho antes aceptados por la comunidad jurídica).

Aludió entonces a lo dispuesto por el art. 1074 que manda interpretar los contratos conexos unos por medio de los otros atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido; nuevamente recordó que a salvo el contrato de compraventa del paquete accionario de International Pine Products S.A. que anudaron Harz und Derivate A.G. y Akzo Nobel Coatings S.A., los doce restantes fueron suscriptos por Pino Camby S.A. y Derivados San Luis S.A. con Akzo Nobel Coatings S.A., y de todo ello concluyó que aunque los contratos hubieren sido conexos fue distinto el vínculo entre Pino Camby S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A., al de Derivados San Luis S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A. respecto del de compraventa que vinculó a Harz und Derivate A.G. con Akzo Nobel Coatings S.A. cumplido como este último quedó.

Puesto que en tal escenario -continuó el Tribunal de Arbitraje- la relación entre las dos últimas (Harz und Derivate A.G. y Akzo Nobel Coatings S.A.) respecto de los contratos con Pino Camby S.A. y Derivados San Luis S.A. “no sería el producto de un vínculo contractual por medio del cual nacen obligaciones que deben cumplir cada una de las partes, ya que Harz (Harz und Derivate A.G.) no adquirió derechos ni asumió obligación alguna en esas relaciones, más allá de que pudo comparecer como garante en alguna de ellas”; de modo que en la hipótesis analizada, la legitimación para accionar a partir de un eventual incumplimiento de esos contratos achacable a Akzo Nobel Coatings S.A. recaería en cabeza de Pino Camby S.A. y de Derivados San Luis S.A.

Agregó el Tribunal (i) que la manda de interpretar un contrato en función de los otros que le son conexos debió cumplirse en el anterior proceso arbitral; (ii) que interpretar que Harz und Derivate A.G. se hallaría legitimada para reclamar por la pérdida de las empresas cuya propiedad se atribuye como controlante de Pino Camby S.A.(controlante ésta, a su vez, de Derivados San Luis S.A.) o por los daños que ellas hubieran sufrido, implicaría desvirtuar el sistema creado por la ley 19.550 que, en el art. 2 atribuye personalidad jurídica diferenciada y suficiente a los entes ideales creados de conformidad con sus disposiciones, aún hallándose en liquidación; (iii) que aún fallida, Pino Camby S.A. ejerció esos derechos en el marco del anterior juicio arbitral; y (iv) que la controlante no podría sustituir la voluntad de su controlada deduciendo un reclamo para el que no se halla legitimada, “so riesgo de romper el sistema creado por la Ley de Sociedades desconociendo, sin fundamentarlo en derecho, la personalidad jurídica de un ente o una persona creada bajo su propio sistema, pergeñando una suerte de desestimación en favor de la controlante (...) de la personalidad jurídica de las controladas”.

(iii) E igual cosa concluyó considerando, en vía de hipótesis, que la cuestión hubiera sido adecuada y convictivamente propuesta por Harz und Derivate A.G. en favor de la legitimación de la cabeza de grupo o de otra sociedad integrante del mismo.

Porque aún así, resultará -lo señaló- que de admitirse una legitimación concurrente entre la controlada Pino Camby S.A. y su controlante Harz und Derivate A.G. para reclamar por los contratos anudados entre la primera y Akzo Nobel Coatings S.A., “debería el Tribunal admitir la ampliación de los sujetos alcanzados por el laudo del anterior Tribunal Arbitral, o sea, que al respecto existe cosa juzgada formal también respecto de Harz (Harz und Derivate A.G.), haciendo inaudible la reiteración de idénticos reclamos”.

Esta cuestión quedó, de tal manera, laudada.

vi. En lo que se refiere a Damela Establishment, la solución que adoptó el Tribunal fue diametralmente diversa.

Principiaron los señores jueces árbitros por indagar lo referido a la legitimación de las demandadas.

Sobre este asunto el Tribunal de Arbitraje, luego de analizado el rol que desempeñó cada uno de quienes figuran en los contratos de provisión de colofonia y de compraventa de acciones de International Pine Products S.A. y, especialmente, el contenido de las dos actas de cierre de esa compraventa suscriptas en la ciudad de Ámsterdam los días 30 de noviembre y 1° de diciembre del año 2000, decidió desestimar la defensa de ausencia de legitimación pasiva que, con carácter residual y en relación a Damela Establishment, habían opuesto Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V.

Así lo juzgó, por considerar que la figura de la demandada es una, y que gira en plaza a través de sus subsidiarias en forma indistinta.

Nada más sobre este extremo parece necesario relacionar, desde que la decisión que adoptó el Tribunal de Arbitraje fue consentida por la oponente de la desestimada defensa de falta de legitimación.

vii. Después de advertido por los señores jueces árbitros el notable desorden con que fue incorporada por la parte actora la documentación sustentante de su reclamo y la dificultad que tal cosa provocó tanto a los juzgadores cuanto al perito en contabilidad, encararon el estudio de la pretensión vertida por Damela Establishment.

(i) Esa tarea comenzó con el análisis de un acta notarial llamada “Nauta Dutilh” en la que se plasmó una reunión celebrada el 1° de diciembre de 2000 en la ciudad de Ámsterdam a los fines de suscribir los documentos correspondientes a la adquisición del paquete accionario de International Pine Products S.A., a la que -entre otras personas- concurrieron los señores Michiel Paul Arnoldy en su carácter de directivo del grupo Akzo, Esteban Hugo Goldschmidt y Luis Goldschmidt.

De ese puntilloso análisis el Tribunal concluyó que en el curso de esa reunión en la que se debatió sobre el precio adeudado por la compra del paquete accionario y la forma en que se documentaría, o no, la deuda, el mencionado Arnoldy, al aludir al contrato de opción de compra habido entre las partes había reconocido expresamente que, contrariamente a lo que sostenían los Goldschmidt, “en el contrato original no se habla de documentar la deuda mediante pagarés, sino que lo que se acordó era hacer pagos por comisiones”, lo que así se pactó, por razones de conveniencia impositiva.

(ii) Se hizo referencia, también, a un documento que, según señalaron los señores jueces árbitros, “se vincula con ese acuerdo que se celebró con relación al pago de U$s 12.000.000 y la aparente emisión de cinco pagarés por valor de U$s 3.315.800 cada uno con fechas de vencimiento anual a partir del 31/10/2001 hasta el año 2005”, en el que se pactaron intereses.

(iii) Se mencionó, asimismo, un acuerdo de pago entre Damela Establishment y Akzo Nobel Coatings Chemical International B.V. del que, entre otras cosas, surge que esta última ocupa, por una cesión, el lugar de Akzo Nobel Coatings S.A. y que se halla dispuesta a abonar a Damela Establishment “una suma igual a la que ésta tendría derecho a percibir de haberse concretado una operación financiera con el Dresdner Bank Lateinamerika A.G. por la cual dicha institución estaba dispuesta a descontar cinco pagarés de U$s 3.315.800 cada uno, y con vencimiento los días 31/10/2001; y en los mismos días y mes de los años 2002, 2003, 2004 y 2005”.

Basado en ello, el Tribunal concluyó que esa operación financiera no se concretó.

(iv) Se meritó otro instrumento denominado “Readecuación del contrato de agencia y representación” anudado entre Akzo Nobel Coatings S.A. y Damela Establishment, en el que se indicó que Akzo Nobel Coatings International B.V. había ejercitado la opción de compra de las acciones de International Pine Products S.A.; se estableció como “comisión fija garantizada” la suma de U$S 16.579.000 pagadera en cinco cuotas anuales y consecutivas de U$S 3.315.800 cada una, y que esas cuotas se instrumentarían en pagarés; y se dio carta de pago de las “comisiones devengadas hasta esa fecha” percibidas por Pino Camby S.A.

(v) Fue examinado un contrato de préstamo de Akzo Nobel Coatings Chemical International B.V. a Damela Establishment por U$S 12.000.000 de los que Damela Establishment se comprometió a transferir U$S 8.000.000 a una cuenta “escrow” para atender pasivos de Pino Camby S.A. y de International Pine Products S.A. “porque es interés del Grupo Goldschmidt, que en ese acuerdo reconoce que Damela (Damela Establishment) es una empresa que también controla, fortalecer la situación de PC (Pino Camby S.A.)”.

(vi) Otro documento -se trata de una cesión de derechos entre Damela Establishment como cedente y Akzo Nobel Coatings Chemical International B.V. como cesionaria- fue también estudiado por los señores jueces árbitros, que vieron que mediante esa cesión la primera transfirió a la segunda todos los derechos emergentes del contrato de agencia y representación para el cobro de las comisiones establecidas en ese mismo contrato y, además, se señaló la presencia en ese acuerdo, en calidad de deudor cedido, de Akzo Nobel Coatings S.A. que prestó conformidad con esa cesión.

viii. Esto último llevó al Tribunal a presumir que, por confusión, se habría agotado la relación entre Akzo Nobel Coatings S.A. y Damela Establishment.

Empero, los señores jueces destacaron que la parte demandada había desconocido expresamente toda la documentación referenciada, que parte de esos documentos eran solo copias y no se encontraban suscriptos por todos los intervinientes y, por todo esto, tuvieron por impugnada su verosimilitud. Y frente a tal escenario, pusieron de resalto la confusión que reina sobre la pretensión vertida por Damela Establishment.

ix. Se analizó, de seguido, el contenido del informe pericial contable.

Comenzaron los señores jueces árbitros por aludir a los reparos que al experto contable mereció la documentación que compulsó, que en muchos casos se trata de copias simples traídas por la parte actora quien, además, no ofreció ningún tipo de respaldo contable para acreditar su reclamo; mencionaron que en esa pericia fue la demandada quien pretendió demostrar, basada en el contenido del acta “Nauta Dutilh” que plasmó lo acordado entre las partes sobre las sumas que en ese entonces se debían y la forma de instrumentar esa deuda expresamente reconocida por la demandada en favor de Damela Establishment, que su parte nada debe a esa demandante, de lo cual surge -siguieron los juzgadores- que las sumas abonadas por Akzo Nobel Coatings S.A. a Damela Establishment ascendieron a U$S 12.000.000 por vía de transferencias a las cuentas y personas conforme lo acordado en el acta de mención, según fue así descripto en el peritaje.

Formuladas que fueron diversas otras consideraciones acerca de estos extremos, los señores jueces árbitros resaltaron la inexistencia de claridad sobre la situación examinada, y restaron valor probatorio a cuanto se desprende del informe pericial.

x. A esta altura del laudo, el Tribunal de Arbitraje encaró el asunto concerniente a la cuantificación de los montos adeudados por las demandadas.

(i) Dijo entonces, que la relación Akzo Nobel Coatings S.A.-Damela Establishment no se circunscribió exclusivamente al pago de los U$S 12.000.000 que, con base en lo que surge del acta “Nauta Dutilh” y de la contabilidad llevada por la demandada consideró efectivamente pagados; de seguido examinó ciertos documentos que, si bien son instrumentos privados, por contar con firmas certificadas dotó de validez; puntualmente se refirió a su contenido; y después aludió a un expreso reconocimiento por parte de las demandadas, concerniente a la operación de compraventa de las acciones de International Pine Products S.A., que al responder la demanda dijeron que con los instrumentos en los que ejercitaron la opción de compra de ese paquete accionario “se hizo borrón y cuenta nueva”.

Sustentado en la norma del art. 163, inc. 5° del Código Procesal el Tribunal de Arbitraje señaló que si bien no podría interpretarse aquel dicho como una novación por aludir a la misma operación entre las mismas partes, advirtió que se trata de tres documentos suscriptos en la misma fecha en los que la demandada ejercitó la susodicha opción de compra y señaló lo que restaba pagar. Y si bien luego -siguió el Tribunal- la misma parte adujo que todo ello quedó sin efecto por otro nuevo contrato de agencia y representación, concluyó que “ese nuevo contrato jamás existió, y el saldo de precio de la operación quedó impago a la luz de constancias que surgen de la pericia contable”.

(ii) En lo que al monto adeudado por Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V., los señores jueces árbitros consideraron que el importe de cada pagaré, según el reclamo de la parte actora (U$S 3.281.618) no coincide con la suma de U$S 3.315.800 reconocida por las demandadas, que era la forma de instrumentar cada una de las cuotas que totalizaban U$S 16.579.000 admitidos en favor de Damela Establishment; ello, en razón de la proyectada operación con el Dresdner Bank nunca se realizó, por lo que no cupo calcular el saldo insoluto sobre esa nunca efectuada operación.

Con tal base, los juzgadores detrayeron los U$S 12.000.000 sufragados por la demandada sobre el total comprometido de U$S 16.579.000, y arribaron, de tal modo, al saldo insoluto que fijaron en U$S 4.579.000.

Son éstos los fundamentos sobre los que el laudo se recostó.

IV. Los recursos, las articulaciones posteriores y lo que se decidió.

Harz und Derivate A.G. interpuso los recursos de nulidad y arbitrariedad que fundó en la pieza de fs. 6836/6846; mientras que Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V. apelaron el decisorio, que criticaron en la memoria glosada en fs. 6842/6866.

Fueron, también, apelados los honorarios regulados a los letrados y peritos intervinientes en el expediente.

i. En el resolutorio de fs. 6869/6870 el Tribunal de Arbitraje, por los argumentos allí expuestos, desestimó los recursos de nulidad y arbitrariedad introducidos por Harz und Derivate A.G.

No obstante ello, sustentado en lo manifestado por esa litigante, que sostuvo que “el laudo apelado es arbitrario” y, además, en haber citado esa misma parte la norma del art. 1656 del Código Civil y Comercial, el Tribual de Arbitraje, invocación mediante de la doctrina del recurso indiferente admitió aquella presentación como un recurso de apelación, por ende lo concedió, y ordenó el traslado de sus fundamentos.

ii. Dos cosas hizo, a partir de allí, la misma Harz und Derivate A.G.: planteó ante el Tribunal una nueva nulidad (fs. 6874), y recurrió en queja ante esta Sala (fs. 7135/7146).

(i) Ante el Tribunal de Arbitraje, sostuvo que aquella decisión debió ser adoptada por diversos árbitros y no por quienes lo hicieron “teñidos de evidente parcialidad” o “contaminados de parcialidad” al sustentar su decisión; afirmó que los señores jueces árbitros denegaron justicia al basar el laudo en la cosa juzgada que el mismo Tribunal había rechazado, aseveró que prejuzgaron y, como colofón, adujo que “En lo controvertido, el tribunal no dictó laudo o, lo que es igual, dictó uno NULO. Y en lo NO CONTROVERTIDO, dictó un laudo INÚTIL” (sic).

Por segunda vez, entonces, dijo pedir que la nulidad del laudo fuera juzgada por un tribunal imparcial.

Frente a esta petición, el Tribunal de Arbitraje proveyó que concedidos ambos recursos (de la actora y la demandada) habíase agotado su jurisdicción y, por ello, ordenó la elevación de las actuaciones a esta Sala.

(ii) En lo que a la presentación directa se refiere, en la interlocutoria de fs. 7147/7148 por las consideraciones allí expuestas esta Sala la rechazó, bien que señaló “...que las cuestiones que la quejosa plantea como arbitrariamente resueltas podrían ser examinadas, de corresponder, en el marco del recurso de apelación que se encuentra concedido y sobre cuya admisibilidad formal y sustancial nada corresponde decidir en esta oportunidad...”.

iii. En el ínterin, Harz und Derivate A.G. y Damela Establishment, en fs. 6875/6883 respondieron el traslado que les fue corrido del recurso interpuesto y fundado por Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V.; e igual cosa hicieron éstas en fs. 6884/6911 respecto del recurso introducido por Harz und Derivate A.G. quienes, además, en la misma pieza pidieron se declare mal concedido ese mismo y contestado recurso.

V. Los agravios expresados por las apelantes.

Recurso de Harz und Derivate A.G.

Dos son las quejas sobre la que esta coactora apoyó su recurso: en apretadísima síntesis, sostuvo que el laudo es nulo y arbitrario porque (i) la admisión de la excepción de ausencia de legitimación activa fue juzgada ignorándose la existencia del vínculo obligacional entre las partes; y porque (ii) rechazada la excepción de cosa juzgada de un laudo anterior tramitado entre Pino Camby S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A., aún así en el laudo se hizo mérito de lo que en aquél se decidió.

(i) Sobre lo primero sostuvo que el Tribunal Arbitral soslayó, en el contrato de compraventa de las acciones de International Pine Products S.A. suscripto entre su parte, “Akzo” y Pino Camby S.A., la existencia de una cláusula que enumera los contratos que componen ese acuerdo y les dota de carácter obligatorio entre las partes, accionistas, controlantes, garantes, empresas vinculadas y/o controladas.

Dijo que entre esos contratos que se firmaron el 30 de diciembre de 1998 se halló aquél de provisión de colofonia, que en éste Harz und Derivate A.G. garantizó su cumplimiento por el vendedor, que se previó que los accionistas depositarían en caución la totalidad de las acciones representativas del 100% del capital del vendedor, y sustentada en todo esto aseveró que “sólo prescindiendo arbitrariamente del texto, se puede afirmar, como hace el laudo, que Harz und Derivate no haya firmado el contrato de Provisión de Colofonia del 30.12.1998”, y que esa prescindencia fue lo que condujo al Tribunal a negar el carácter de parte contractual a Harz und Derivate A.G. y su legitimación activa para demandar.

Aludió después al contenido de la opción de compra ejercitada por “Akzo” como compradora de las acciones de International Pine Products y al denominado “Term Sheet” el que, según afirmó, fue reconocido por la defensa.

De seguido explicó que, con sustento en lo normado por el art. 33, ap. 2° de la Ley de Sociedades calificó como controlante a “Akzo” basada en el entramado contractual y que las controladas por ella fueron Pino Camby S.A. dueña, a su vez, de Derivados San Luis S.A. y de International Pine Products S.A. y por esto, dijo ser arbitrario haber juzgado que su parte no indicó cuáles eran las sociedades controladas y que si el sujeto pasivo del control por especiales vínculos fue Pino Camby S.A., las cuestiones planteadas quedaron incluidas en la falta de legitimación activa, porque tal cosa -lo afirmó- implicó prescindir del hecho de que Harz und Derivate A.G. era dueña del paquete accionario.

(ii) Comenzó el segundo de los agravios aseverando que “la mayor arbitrariedad, entre las tantas del laudo en cuestión, es extender a Harz und Derivate, los efectos de la cosa juzgada de un laudo anterior”.

Adujo que tal hacer contradijo la resolución que rechazó la excepción de cosa juzgada, que Harz und Derivate A.G. no fue parte de ese arbitraje, y que éste se limitó a un lapso concreto y a un solo contrato.

Abundó sobre todo esto y volvió a tratar lo que concierne a su legitimación.

Tengo presente cuanto sobre estos extremos sostuvo la quejosa.

Agravios de Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V.

La defensa se agravió (i) por haber sido condenada a pagar a Damela Establishment y sostuvo la improcedencia total del rubro reclamado por ésta, y en subsidio se quejó del monto de condena y de la tasa del interés; y (ii) de la forma en que fueron distribuidas las costas.

(i) Acerca de lo primero dijo que tal y como se falló en el anterior arbitraje, el contrato de provisión de colofonia proyectado por dieciocho años se extinguió a los seis meses de su anudación sin responsabilidad alguna para las partes, y que durante ese lapso sólo hubo suministros por Pino Camby S.A. durante tres meses que no alcanzaron los mínimos previstos, y por ello afirmó que “mal podrían haberse generado supuestas comisiones por teóricas ventas...”.

Sostuvo, entonces, que ninguna prueba sustenta la existencia de una hipotética obligación en cabeza de su parte; que contrariamente a lo juzgado, su parte no reconoció documentación alguna; que según la doctrina de la carga dinámica de la prueba fue Damela Establishment quien se halló en mejor posición para demostrar cuanto invocó; que el fallo es equivocado en tanto atribuyó a las tres empresas demandadas una responsabilidad solidaria frente a esa coactora, y si bien adujo que esta cuestión no hace al fondo del asunto, demuestra que la argumentación del laudo “se construyó sobre terreno cenagoso”.

Explicó lo dicho: señaló la existencia, en el laudo, de serios errores de conceptualización y encuadre jurídico del reclamo; dijo que se comenzó por analizar documentos cuestionados que aludirían a “comisiones” hipotéticamente insolutas para, luego, hacer referencia a una teórica reclamación por “diferencia de intereses” que culmina admitiéndose la demanda basada en un supuesto reconocimiento del pago de una parte del precio a favor de Damela Establishment originado en la compraventa de acciones de International Pine Products S.A., “un negocio (adujo) ajeno al tema planteado y aquí debatido”.

Abundó sobre estos extremos; reconoció que se redactaron diversos modelos de acuerdos, entre estos un proyecto de contrato de Préstamo y Asignación entre Akzo Nobel Chemical International B.V. y Damela Establishment y un esquema vinculado a las eventuales fluctuaciones de la tasa Libor durante los cinco virtuales años de vencimiento de los hipotéticos pagarés; mas sobre esto afirmó que ni el Acuerdo de Agencia y Representación sobre el que se basó el laudo ni los recién mencionados fueron firmados por las partes; y concluyó que el único que sí lo fue (con referencia al contrato de Agencia y Representación suscripto el 30 de noviembre de 1998) junto con su Addendum fue cumplido por medio de lo pagado a Pino Camby S.A., según surge de la cláusula 3.9.2. del ejercicio de la opción de la compraventa de acciones, del 25 de octubre de 2000.

Dijo que los demás proyectos de agencia y representación que nunca se firmaron fueron “una forma poco transparente pero real de apuntar a la consolidación económico-financiera de Pino Camby”; que si lo contrario se entendiera, resultaría que a Pino Camby S.A. le fueron transferidos U$S 2.040.000 en concepto de comisiones, cuando el contrato de provisión de colofonia sólo había durado tres meses; recordó que antes de la fecha que ostentan algunos borradores (31 de octubre de 2005) los señores Goldschmidt habían cometido los ilícitos de los que fueron acusados y quedaron procesados; y aludió a la existencia de pasivos ocultos.

De seguido se refirió al acta “Nauta Dutilh” cuyo examen por el Tribunal Arbitral criticó; señaló que el laudo no advirtió que los originales cinco pagarés de U$S 3.315.800 entre los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 (en total U$S 16.579.000) quedaron subsumidos en el pago de los U$S 12.000.000 y en una negociación de tasas inconclusa; agregó que ese originario compromiso a largo plazo asumido por “Akzo” de pagar U$S 16.579.000 “había quedado superado por otros acontecimientos tales como la necesidad de fortalecer a Pino Camby y la constitución de la ‘escrow account' de U$S 8.000.000”; y añadió como dato no menor, que ni el perito en contabilidad ni los consultores técnicos hubieren podido acceder a la contabilidad llevada por las actoras, como sí lo hicieron respecto de la llevada por las demandadas.

Tengo también presente cuanto sobre estos asuntos invocó esa parte, como también lo tengo respecto a subsidiario agravio referido al monto de la condena y a la alícuota del interés.

(ii) En cuanto a la queja restante, la apelante sostuvo que las costas debieron ser íntegramente cargadas a la parte actora por haber resultado substancialmente vencida y, en subsidio, se quejó por habérsele impuesto el pago de las costas en excesiva proporción.

VI. La solución.

1. De la apelabilidad del laudo arbitral.

i. En su extensa demanda la parte actora, al referirse a la competencia del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, expresamente aludió a lo dispuesto en las cláusulas 2.15 y 2.16 de un contrato de provisión de colofonia, cláusulas estas en las que fue acordado por los suscribientes de ese contrato lo concerniente a la resolución de las controversias que pudieren separarles (fs. 749).

En lo que ahora me interesa destacar, en la primera de esas normas contractuales se pactó que una vez integrado el Comité Arbitral según el procedimiento allí descripto (elección de un árbitro por cada parte, y designación de un tercero por aquellos dos), luego de celebrada una audiencia en la que las partes presentarían sus posiciones y ofrecerían la prueba de que intentaran valerse, se pactó: “El Comité Arbitral deberá arribar a una decisión dentro de los 20 días posteriores a dicha audiencia y dicha decisión será inapelable para las partes” (lo subrayado es de mi autoría).

Advertida la divergencia existente entre esa previsión contractual respecto del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de esta ciudad cuya intervención se solicitó, fue requerido a la actora que aclarara lo relativo a la constitución y competencia del mismo órgano por ser éste de carácter institucional, hallarse integrado por tres árbitros, y poseer normas propias regulatorias de su actuación (fs. 927, punto III).

La respuesta de la instante del arbitraje no tardó en llegar: en cuanto a lo requerido, Harz und Derivate A.G. y Damela Establishment dijeron que ambas partes “se han sometido a la jurisdicción del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (y que) han elegido el Tribunal tal y como está constituido y funciona según su Reglamento.” (fs. 1055/1056, punto 2.).

Resta mencionar que en el curso de la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 4195, de común acuerdo ambas partes (Harz und Derivate A.G. y Damela Establishment por un lado; y Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V. por el otro) decidieron transformar el arbitraje iniciado bajo las normas de “amigables componedores” en otro cuyo trámite, de allí en más, quedó ceñido a las normas regulatorias del procedimiento del arbitraje “de derecho”.

ii. El art. 63 del Reglamento Orgánico del Tribunal Arbitral autoriza la interposición de los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces contra el laudo de un arbitraje “de derecho”, siempre y cuando tal facultad no hubiere sido renunciada en el compromiso.

Esa renuncia no fue actuada cuando fueron fijados los puntos de compromiso (cfr. fs. 2652/2653); y no podría haber sido ejercitada porque, en esa temprana etapa en que se hallaba el proceso, el expediente tramitaba bajo las normas de “amigables componedores” y, como tal, regulada por el art. 64 del mencionado Reglamento (al que cuanto menos la parte actora había manifestado adhesión) que expresamente niega la posibilidad de recurrir un laudo dictado en esos términos, lo cual, vale destacarlo, reconoce coherencia con lo previsto en la cláusula 2.15 del contrato de provisión de colofonia según arriba quedó expuesto.

iii. Sin embargo, Harz und Derivate A.G. y las tres demandadas han recurrido el laudo.

Y por cuanto más allá de que Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V., por cuestiones a las que seguidamente me referiré (ciertamente distintas de lo que en este capítulo es abordado) han solicitado se declare mal concedido el recurso que interpuso la mencionada coactora, en tanto el Tribunal de Arbitraje concedió sendos recursos, hemos de concluir que aquella inicial renuncia pactada en el contrato de provisión de colofonia, pensada para un proceso que tramitaría bajo las reglas de “amigables componedores”, perdió toda virtualidad cuando el procedimiento fue mutado y el laudo “de derecho” fue dictado y recurrido por la codemandante y la defensa.

Así lo considero.

2. De la procedencia formal del recurso interpuesto por Harz und Derivate A.G.

Quedó dicho en el Considerando IV, capítulo i., que interpuestos que fueron por la coactora a que me refiero los recursos de nulidad y arbitrariedad ambos fueron rechazados por el Tribunal de Arbitraje quien, no obstante, invocación mediante de la doctrina del recurso indiferente, consideró esa presentación como una apelación y, por ello, la concedió (en fs. 6869/6870).

Y mencionado resultó que la defensa solicitó se declare mal concedido ese mismo recurso.

Ha llegado, pues, el momento de adoptar decisión sobre este extremo.

i. Claro está que Harz und Derivate A.G. interpuso los recursos de nulidad y arbitrariedad: inicialmente así lo hizo en la pieza de fs. 6836/6846 (la forma con que fue titulado ese escrito y los capítulos I, II, V, VII, VIII y IX no dejan resquicio de duda alguna, como tampoco la deja la lectura íntegra de esa misma pieza), y lo reiteró en fs. 6774, donde interpuso la nulidad (nueva nulidad) de la resolución del Tribunal de Arbitraje desestimatoria de ambos planteos, en la que se concedió a esa nulidicente un recurso de apelación.

En efecto: a no otra conclusión corresponde arribar, a poco que se advierte que en esta segunda presentación, entre otras cosas, la coactora sostuvo “Tanto la nulidad del laudo final como esta nueva nulidad conexa a aquella...” con referencia, es obvio, a lo resuelto en fs. 6869/6870; para de seguido aseverar ser “...palmario que los árbitros que dictaron el laudo final han prejuzgado y no pudieron entender ni decidir en la nulidad de su propio laudo, como así lo pedí al plantear la nulidad” (fs. 6774 vta., párrafos 1° y 2°).

Y concluyó solicitando “por segunda vez que la nulidad sobre el laudo definitivo sea juzgada por un tribunal imparcial (Art. 18 CN) y que sobre esta segunda nulidad que planteo haga lo mismo...” (loc. cit., anteúltimo párrafo).

Por último, al recurrir en queja ante esta Alzada “por la denegatoria del recurso de nulidad interpuesto contra el laudo arbitral...” mantuvo esa postura: no solo tal cosa se desprende de la sola lectura de esa pieza, sino que la manera con que fueron titulados los capítulos VII, VIII y IX es elocuente: en ellos se alude a la nulidad y a la arbitrariedad del laudo arbitral (fs. 7135/7146).

Mas aquí sí Harz und Derivate A.G. señaló que “La resolución desestimatoria de la nulidad solo se limita a conceder la apelación interpuesta...” (fs. 7144 vta., capítulo IX, 6° párrafo), y después aludió al “recurso de apelación interpuesto contra el laudo írrito...” (fs. 7146, capítulo X, 3° párrafo).

ii. De lo recién reseñado se desprende, con notable evidencia, la contradicción en que incurrió la misma parte actora.

Puesto que si como lo afirmó, la resolución que adoptó el Tribunal de Arbitraje que rechazó los recursos de nulidad y arbitrariedad es nula, pues entonces también lo es la concesión del recurso de apelación decidida en esa misma interlocutoria.

A lo cual se suma que, en rigor de verdad, nunca Harz und Derivate A.G. interpuso un recurso de apelación: lo que ella hizo fue insistir ante el Tribunal de Arbitraje en la procedencia de los recursos de nulidad y arbitrariedad antes desestimados, y recién frente a esta Sala aludió al recurso de apelación que, como dije, nunca introdujo y que basado en la doctrina del recurso indiferente, habíale concedido el Tribunal de Arbitraje.

iii. Pues bien.

Una apreciación estrictamente formal de esta cuestión conduciría (así dicho, en potencial) a juzgar que el susodicho recurso de apelación fue mal concedido, y por cierto que esa decisión hallaría basamento en dos razones centrales: la primera, dado que nunca fue interpuesto ese recurso; la segunda, porque sin perjuicio de ello fue atacada de nulidad, por la misma parte, la interlocutoria que lo concedió.

Ergo, en cuanto a esto último deberíamos juzgar que dado que para la introductora del planteo de nulidad la resolución que concedió el recurso de apelación es nula, pues entonces ella misma se quedó sin recurso.

Empero, adoptar una decisión como la que la defensa pretende (aunque sustentada en diversa argumentación) importaría, a mi juicio, un excesivo rigorismo formal cuando a la postre, es claro que lo que Harz und Derivate A.G. procura es la revisión del laudo que tachó, no solo de nulo, sino también de arbitrario.

(i) En lo que a lo primero se refiere, alcanza con hacer remisión a lo que esta Sala decidió en la interlocutoria de fs. 7147/7148 en la que se rechazó el planteo de nulidad por no darse en el caso ninguno de los supuestos previstos por el art. 65 el Reglamento Orgánico del Tribunal Arbitral y por el art. 760 del Código Procesal.

Adicionalmente diré que para resolver la nulidad de un laudo carecen de eficacia los argumentos enderezados a demostrar su injusticia, por cuanto el objeto procesal de la jurisdicción estatal es completamente diferente del que acarrea la apelación.

Los jueces ordinarios sólo tienen la facultad de revisar la decisión arbitral en cuanto a su justicia cuando se recurre de ella mediante apelación, que abre la instancia judicial con amplitud para ello. Pero cuando solo se somete a decisión de los jueces estatales la cuestión relativa a la validez de laudo, no pueden entrar a considerar el modo en que la controversia ha sido resuelta.

Pretender, entonces, a través del recurso o acción de nulidad la revisión del fondo del asunto resuelto por los árbitros significaría abrir una instancia de Alzada no prevista para obtener un pronunciamiento contrario a los principios que rigen la materia, poniendo en cabeza de los jueces una facultad jurisdiccional de la que carecen (esta Sala, “Total Austral S.A. c/ Saiz, Francisco”, 12.7.02; íd., “Sociedad de Inversiones Inmobiliarias Del Puerto S.A. c/ Constructora Iberoamericana S.A.”, 7.2.11; íd., “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”, 12.7.13; íd., “Pan American Energy LLC [sucursal argentina] c/ Metrogas S.A. [Chile] s/ organismos externos”, 19.12.17, v. Rivera, en “Recursos contra laudos arbitrales”, publ. en J.A. 2007-I-1268).

(ii) Pero es esto mismo lo que autoriza a examinar el fondo del asunto.

Porque al haberse invocado, también, la “arbitrariedad”, tal cuestión sí es propia del marco cognoscitivo del recurso de apelación (esta Sala, “Miranda, Ricaedo Hugo c/ Líneas del Norte S.A.”, 20.11.14; y “Pan American Energy LLC [sucursal argentina] c/ Metrogas S.A. [Chile] s/ organismos externos”, 19.12.17 recién citada).

Así considerado este asunto con independencia de las razones sobre las que se apoyó el Tribunal Arbitral para conceder la apelación es que, según mi criterio, debemos examinar el recurso que la referida codemandante introdujo lo cual implica, por lógica derivación, el rechazo de la articulación formulada por Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V. en el capítulo II.2 de la pieza de fs. 6884/6911.

3. De la procedencia substancial del mismo recurso.

Dos son los agravios -dicho quedó- sobre los que pivoteó el recurso que introdujo Harz und Derivate A.G.: el referido a la juzgada falta de legitimación activa y el concerniente a la “supuesta” cosa juzgada.

En ese orden examinaré la procedencia de ambas cuestiones.

3.1. La legitimación en cabeza de Harz und Derivate A.G.

i. Partiré de la base de que la legitimación es la idoneidad de la persona para realizar un acto jurídico eficaz, inferida en su posición respecto del acto, diferenciándose de la capacidad en tanto ésta expresa una aptitud intrínseca del sujeto, mientras que aquélla se refiere directamente a la relación jurídica y sólo a través de ella a los sujetos (esta Sala, “Azzi, María Marcela c/ Cramptel S.A.”, 1.11.16; íd., “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”, 14.2.17; íd., “Alba Jet S.A. c/ Constantino D. Tisi y Hno. S.A.”, 7.3.17; íd., “Actividad Médica S.A. c/ Well Bieng S.A.”, 19.10.17; íd., “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 969”, 13.3.18; cfr. Morello-Sosa Berizonce, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados”, La Plata, 1970, tº. IV, pág. 334; también Alsina, en “Derecho Procesal, Buenos Aires, 1956, t°. I, págs. 388/393; Palacio, en “La excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar”, publ. en “Revista Argentina de Derecho Procesal” n° 1, Buenos Aires, 1960, pág. 168).

ii. El contenido de los contratos que vincularon a ambas contendientes fue analizado en el laudo, de manera que a lo que allí quedó expuesto me remito con el objeto de evitar innecesarias repeticiones.

Empero, sí me interesa destacar (y reiterar, en su caso) varias cosas que, a mi juicio, son esenciales para dar solución al recurso de que trato y, así, diré ser claro que los contratos de provisión de colofonia (de fs. 80/95) y de compraventa de las acciones de International Pine Products S.A. (de fs. 18/36) fueron suscriptos en diciembre de 1998, posiblemente en un mismo día.

(i) En el contrato de provisión de colofonia la parte vendedora lo fue Pino Camby S.A., la compradora fue Akzo Nobel Coatings S.A. y, bien se indicó en el laudo, también comparecieron a ese convenio los señores Luis, Esteban Hugo y Nicolás Abel Goldschmidt y sus sucesores Harz und Derivate A.G. y Alucom S.A. a quienes se identificó allí como accionistas y garantes.

(ii) El de compraventa de las acciones de International Pine Products S.A. resultó ser la instrumentación de una Carta de Intención acordada entre Akzo Nobel Coatings International B.V. por un lado, y los señores Luis, Esteban Hugo y Nicolás Abel Goldschmidt por el otro (cláusula II).

Sus partes fueron Harz und Derivate A.G. (representada por Esteban Hugo Goldschmidt y Nicolás Abel Goldschmidt) y Alucom S.A. (representada por su único director Esteban Hugo Goldschmidt) como vendedoras de la totalidad de las acciones de International Pine Products S.A.; la compradora de ese paquete accionario lo fue Akzo Nobel Coatings S.A.; y la operación fue garantizada por Pino Camby S.A. (representada por su presidente Esteban Hugo Goldschmidt) y por los señores Luis, Esteban Hugo y Nicolás Abel Goldschmidt, y también por Akzo Nobel Coatings International B.V. en el supuesto allí contemplado (cláusula I.1.).

Se estableció que los contratos allí mencionados (de provisión de colofonia arriba citado; de licencia entre International Pine Products S.A. y los garantes por un lado, y Akzo Nobel Coatings S.A. por el otro; de fabricación entre Derivados San Luis S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; de servicio de manufactura entre International Pine Products S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; de servicio entre Pino Camby S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; de venta de inventarios entre International Pine Products S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; de venta de inventarios y contrato de compra de bienes de uso entre Derivados San Luis S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; de venta de inventarios entre Pino Camby S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; de provisión de servicios de ingeniería y construcciones entre International Pine Products S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.; de venta de inventarios en EE.UU. entre los garantes y Amsurco Inc. por un lado y Akzo Nobel Coatings S.A. por el otro; de venta de inventarios de material a flote hacia U.S.A entre los garantes y Amsurco Inc. por un lado y Akzo Nobel Coatings S.A. por el otro; y de agencia y representación entre Akzo Nobel Coatings S.A. y Damela Establishment) “forman parte de este acuerdo y mantienen plena vigencia...” (cláusula III).

La compra se sujetó a una opción en favor de Akzo Nobel Coatings International B.V. con plazo de ejercicio hasta el 26 de octubre de 2000 (cláusula V.1.); y entre varias otras cosas se acordó que la aceptación de la opción produciría la transferencia del 100% de las acciones de International Pine Products S.A. de parte de sus vendedoras a esa adquirente (cláusula V.7.1.).

iii. No fue discutido que las partes y los garantes del contrato de compraventa de las acciones de International Pine Products S.A., de común acuerdo, un día antes de su vencimiento prorrogaron el plazo de ejercicio de la opción (así se desprende del documento de fs. 417/422).

Como tampoco lo fue que, finalmente, la operación de compraventa quedó perfeccionada según surge (i) del documento de fs. 464/465, fechado el 30 de noviembre de 2000, en el que se hizo constar la presencia de ambas enajenantes Harz und Derivate A.G. y Alucom S.A. por la parte vendedora, Akzo Nobel Chemical International B.V. por la adquirente, y además los garantes Pino Camby S.A. y Derivados San Luis S.A. y los señores Luis Goldschmidt y Esteban Hugo Goldschmidt ambos por su propio derecho y el último también en nombre y representación de Nicolás Abel Goldschmidt; y (ii) del “Acta de cierre del ejercicio de la opción de compra de las acciones de International Pine Products S.A.” de fs. 467, datada el día siguiente 1° de diciembre del mismo año 2000, en la que se dio cuenta de la presencia de los señores Luis y Esteban Hugo Goldschmidt, ambos por sí y el último también como presidente y apoderado de Pino Camby S.A., Alucom S.A. y Harz und Derivate A.G.; y asimismo de Nicolás Goldschmidt, de Damela Establishment representada por su apoderado Esteban Hugo Goldschmidt, y de Akzo Nobel Coatings S.A. y Akzo Nobel Coatings Chemical International B.V.

En este último instrumento se dejó constancia de que la compradora de las acciones de International Pine Products S.A. lo fue Akzo Nobel Coatings S.A.; se estableció que en los contratos donde se hace referencia a Akzo Nobel Coatings International B.V. debe leerse e interpretarse Akzo Nobel Coatings Chemical International B.V.; y se acordó que por haber sido firmado en esa fecha un nuevo contrato de agencia y representación, las partes habían dejado sin efecto y sin valor para lo futuro el convenio de readecuación del contrato de agencia y representación.

iv. Es sabido que los contratos deben interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe (art. 218 del Código de Comercio y art. 1198 del Código Civil vigentes en la época en que los contratos de marras se anudaron; ahora arts. 961 y 1061 del Cód. Civil y Comercial), como también lo es que el método literal es la primera forma de interpretar y desentrañar la real voluntad expresada por los contratantes (esta Sala, “Proyecto Dos S.A. c/ Nación Leasing S.A.”, 1.11.16; íd., “Caran Automotores S.A. c/ Wolkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”, 14.2.17; íd., “Tecnologías Racionales S.A. c/ Procesadora Regional S.A.”, 12.10.17; cfr. Lorenzetti, en “Tratado de los contratos-Parte general”, Santa Fe, 2007, pág. 459).

De ello se sigue que la concepción literal de una cláusula del contrato basta cuando el significado al que se arriba mediante su lectura y -en su caso, la sujeción a la acepción del diccionario- no desvirtúa el sentido que los otorgantes del acto han plasmado en el todo, cuya armonización es inexcusable al tiempo de verificar lo que con cuidado y previsión ellos han entendido estipular (arts. 1062, 1063 y 1064 del Cód. Civil y Comercial; v. Ariza, en “Interpretación de los contratos”, Buenos Aires, 2005, pág. 79).

Pues bien. A la luz de lo recién dicho son tres las conclusiones que pueden extraerse de todo lo expuesto en el capítulo anterior.

(i) La primera es obvia: si bien Harz und Derivate A.G. sí asumió, junto con Alucom S.A., la calidad de parte vendedora de las acciones de International Pine Products S.A. en el contrato de compraventa de esas mismas acciones, lo cierto y concreto -y en esto mi coincidencia con lo juzgado en el laudo es total- es que al haberse ejercitado la opción de compra el contrato de compraventa se perfeccionó y el vínculo así anudado entre las susodichas enajenantes y la compradora Akzo Nobel Coatings S.A. se extinguió, se agotó, se consumió.

A lo cual se agrega que Harz und Derivate A.G. no fue parte de los doce contratos que fueron listados en aquél de compraventa de las acciones de International Pine Products S.A.

Y tanto no lo fue que por ello, en este último se dejó constancia de que aquellos doce contratos “forman parte de este acuerdo y mantienen plena vigencia en todo aquello que no resulte modificado por el presente, con carácter obligatorio para las Partes, Accionistas, Controlantes, GARANTES, Empresas Vinculadas y/o Controladas”; y se pactó que la validez o ejecutabilidad de esos contratos “se juzgará, interpretará y adecuará a lo establecido en este Contrato” (cláusula III; cfr. fs. 20).

La redacción que fue dada a ese dispositivo convencional, que por separado menciona a las partes del contrato, a los accionistas, a los controlantes, a los garantes y a las empresas vinculadas y/o controladas, no admite diversa interpretación y autoriza tal conclusión.

(ii) La segunda también lo es: Harz und Derivate A.G. no fue parte del contrato de provisión de colofonia, sino que sólo se limitó a garantizar su cumplimiento.

Conclusión ésta que viene, a su vez, corroborada y robustecida por los términos con que fue concebida la parte inicial del contrato a que aludo, en la que expresamente se establece que son sus partes la vendedora Pino Camby S.A. y la compradora Akzo Nobel Coatings S.A. y, de seguido se deja constancia de la presencia de los señores “Luis Goldschmidt, Esteban Hugo Goldschmidt y Nicolás Abel Goldschmidt, término que incluye a sus sucesores Harz und Derivate A.G. y Alucom S.A. (en adelante LOS ACCIONISTAS), término que incluye a sus sucesores o aquellos con derechos a las acciones, (en adelante, LOS GARANTES)...” (v. fs. 80; lo resaltado es del original).

Esa diferenciación entre las partes, los accionistas y los garantes de ese contrato se mantiene a lo largo de su texto (a modo de ejemplo, léanse las cláusulas 2.4.1., fs. 82; 2.5.1., fs. 84; 2.14.1., fs. 91; 2.14.2. y 2.14.3., fs. 92; y 2.20., fs. 93).

(iii) Y la tercera es la conclusión de las dos anteriores.

Por cuanto el contrato de compraventa de las acciones de International Pine Products S.A. en el que Harz und Derivate A.G. asumió el rol de parte vendedora junto con Alucom S.A. se extinguió cuando la adquirente ejercitó la opción de compra; y dado que en los doce contratos incluidos en la cláusula III del acuerdo de voluntades recién mencionado no fue parte Harz und Derivate A.G., como tampoco lo fue del contrato de provisión de colofonia, pues entonces hemos de juzgar que ella careció de legitimación para demandar de Akzo Nobel Coatings S.A., de Akzo Nobel Coatings International B.V. y de Akzo Nobel Chemical International B.V. el resarcimiento derivado (según dichos de aquélla) de la maliciosa inejecución, por éstas, de los contratos a los que aludí.

Sobre estos extremos fincó la decisión que sobre el asunto examinado adoptó el Tribunal de Arbitraje, que como adelanté comparto, y que no varía aún analizada esta misma cuestión desde diverso enfoque también propuesto por la recurrente.

v. Veamos.

Adujo la quejosa que el contrato de provisión de colofonia (aquel de fs. 80/95) fue firmado por Harz und Derivate A.G. “en su carácter de accionista ya que era precisamente el titular de las acciones o, dicho en otros términos, el dueño de la empresa” de seguido afirmó que “Si era dueño debía si o si firmar el contrato. Si lo firmó, como efectivamente ocurrió, no puede negársele su legítimo derecho a accionar contra quien destruyó PC (Pino Camby S.A.), la sociedad que le pertenecía y que controlaba”, y añadió que “Lo mismo ocurre con el contrato (de compraventa de las acciones de International Pine Products) también suscripto por Harz en su carácter de accionista, y por tanto dueño del negocio, porque titular del paquete accionario” (sic, fs. 6842 vta., 2° y 3° párrafos).

Inmediatamente aclaró: “El laudo desconoce la legitimación activa de la actora afirmando que se trata de una persona distinta de PC (Pino Camby S.A.) y de DSL (Derivados San Luis S.A.), sociedades a las que controlaba. Harz no demanda a Akzo en su carácter de controlante de PC y de DSL, demanda por el daño producido por Akzo por la destrucción de estas dos empresas, que eran propiedad de ella y de las cuales tenía la casi totalidad del paquete accionario”; y concluyó “Harz demanda como parte, por haber suscripto los contratos que dieron origen a los daños que destruyeron sus empresas” (sic, loc. cit., anteúltimo y último párrafos).

Es esto lo medular de esta porción de lo recurrido, y es esto mismo lo que autoriza su desestimación.

Porque parece haber olvidado la recurrente que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado por el art. 2 de la Ley de Sociedades y, como tal, una unidad jurídica diversa y distinta de toda otra persona, inclusive de los socios que la integran, impidiendo que éstos, a título personal, puedan ejercer derechos de la sociedad (cfr. Verón, en “Sociedades comerciales-Ley 19.550 comentada, anotada y concordada”, Buenos Aires, 1982, t°. 1, pág. 28 y sig.; Halperín, en “El concepto de sociedad”, publ. en RDCO 1969-272; Escuti, en “Sociedades”, Buenos Aires, 2006, pág. 9 y sig.; Suarez Anzorena, en “Cuadernos de derecho societario”, Buenos Aires, 1973, t°. 1, cap. 8, pág. 129 y sig.; Gagliardo, en “Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas”, Buenos Aires, 2004, t°. I, pág. 93 y sig.; Roitman, en “Ley de Sociedades Comerciales, come3ntada y anotada”, Buenos Aires, 2006, págs. 74 y sig.).

Dado, entonces, que Harz und Derivate A.G. fue socia en Pino Camby S.A. y en International Pine Products S.A. no es menester realizar mayor esfuerzo para concluir que, como tal y más allá de que fue tenedora de la mayoría del capital accionario, ella careció de legitimación para demandar por el daño que, eventualmente, soportaron ambas personas jurídicas.

vi. Por una u otra vía, pues, arribo a igual conclusión: Harz und Derivate A.G. careció de legitimación para demandar como lo hizo.

De modo que he de proponer al Acuerdo que estamos celebrando desestimar esta primera queja.

3.2. La improcedencia de analizar la segunda queja.

A la luz del resultado al que he arribado es innecesario examinar la procedencia del segundo de los agravios que vertió Harz und Derivate A.G. porque, al haber carecido de legitimación para demandar, el juzgamiento de esta otra cuestión ha devenido abstracta.

Así lo afirmo porque si por hipótesis (y sólo en vía de hipótesis) procediera estimar esta porción de lo recurrido, de todas maneras esa decisión no alcanzaría a mutar la solución que en mi opinión debemos dar al recurso introducido, precisamente por haber carecido Harz und Derivate A.G. de legitimación para obrar.

Ocurre que de no aceptarse este temperamento podría llegarse a la ilógica situación de que, aún advertida la carencia de legitimación de la parte, se dictara de todos modos una sentencia inútil, en la medida en que no sería ejecutable por quien, sin ser parte en la relación substancial, figuró como tal en el pleito. Lo cual, lógicamente, es inadmisible por violación al principio de defensa y del debido proceso (esta Sala, “Azzi, María Marcela c/ Cramptel S.A.” 1.11.16; íd., “Caran Automotores S.A. c/ Wolkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”, 14.2.17; íd., “Dios Echeverría, Federico Dante c/ Ulmo S.R.L.”, 4.4.17).

Ergo, por cuanto los pronunciamientos abstractos son impropios de las decisiones judiciales, no es función de la judicatura emitirlos (CSJN, Fallos, 198:245; 247:469; esta Sala, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assitance S.A.”, 3.11.16; íd., “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”, 24.11.16; íd., “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”, 11.2.17).

4. De las quejas introducidas por Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V.

Quedó arriba dicho que la defensa se agravió por haber sido condenada a sufragar cierta suma a Damela Establishment; en subsidio se quejó del monto de la condena y de la tasa del interés y, por fin, se agravió de la forma en que se distribuyeron las costas.

i. Lo que Damela Establishment demandó fue el cobro de comisiones insolutas según lo pactado el 1° de diciembre de 2000, con efecto retroactivo al 1° de noviembre de ese mismo año, en un contrato de Agencia y Representación, cuyo objeto fue el desarrollo del mercado de los productos derivados de la colofonia en todo el mundo (con excepción de la República Argentina). Su plazo de vigencia se extendió hasta el 31 de octubre de 2020.

Según esa demandante, el contrato “encerraba una modalidad de pago de parte del precio de las acciones de IPP (International Pine Products S.A.) el cual, por razones de conveniencia impositiva de la compradora, convenía se consignara como ‘pago de comisiones' por ventas a terceros. Akzo podía de este modo, imputarlo como gasto y no como precio” (sic, fs. 907, capítulo I., 2° párrafo).

Basado en todo esto Damela Establishment cuantificó su reclamo en la suma de U$S 3.281.618 por capital (fs. 751 vta., fs. 910 vta., y fs. 923 vta., puntos 6 y 8).

Sin embargo, el Tribunal de Arbitraje condenó a las ahora quejosas a sufragar una suma substancialmente mayor (mayor en U$S 1.297.382), y es precisamente por esto que ellas solicitaron la revocación del fallo por contravenir el principio de congruencia.

La congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes -extra petita- ni más allá -ultra petita- ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio -citra petita- (esta Sala, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”, 9.8.13; íd., “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”, 4.6.09; íd., “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”, 30.8.10; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, t°. 1, pág. 156, texto y nota n° 46).

Aquí, evidente lo es, el laudo ha reconocido en cabeza de la coactora Damela Establishment un crédito superior respecto del que demandó y condenó a Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V. a pagarlo, sin advertir que la pretensión pecuniaria de Damela Establishment no quedó subordinada a la conocida condición “...o lo que en más o en menos resulte de la prueba...”, fórmula esta que de haber sido utilizada habría facultado al Tribunal de Arbitraje “a condenar a una suma mayor que la originariamente estimada, siempre que no se afecte la inviolabilidad de la defensa en juicio, o que de los autos no resulte que la ambigüedad del actor constituya una manifestación de inconducta procesal violatoria del principio de lealtad o de igualdad.” (cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 1969, t°. III, pág. 138).

Debo, pues, concluir que el Tribunal de Arbitraje falló ultra petita (esta Sala, en el caso “Rafael Herrera” recién citado y en la causa “Mut, Darío Javier c/ Dietrich S.A.”, sentenciada el 23.5.17).

Vista así esta cuestión, la estimación del recurso que analizo viene impuesta porque, como lo enseñan Fenochietto-Arazi (en op. y loc. cit.) “La sentencia que decide en demasía, viola el principio de que el juez debe pronunciarse sobre lo que piden las partes y nada más sobre lo que piden”.

ii. De todas maneras, otras consideraciones conducen a igual resultado.

Lo explico.

(i) El documento que la coactora denominó “Term Sheet” según el cual Akzo (así individualizada) habría comprometido, el 14 de julio de 2000, la entrega de letras por un valor de U$S 16.579.000 (corre en fs. 257/260; cfr. la cláusula I.1.), carece de la firma de quienes intervinieron en ese acto.

Y si bien su autenticidad fue reconocida por las demandadas (en fs. 1960 vta., nro. 58), los claros y las ausencias de definición de ciertos asuntos que en el mismo instrumento son advertibles (véanse a modo de ejemplo, las cláusulas e: i., ii. y iv., en la foja 262) me llevan a coincidir con los señores jueces árbitros en cuanto a que ese documento carece de mayor entidad probatoria (laudo, fs. 6820, 3° párrafo).

Solo agregaré que según lo disponía el art. 913 del Código Civil vigente en ese entonces, “ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste” y en la actualidad, el art. 260 del Código que ahora nos rige requiere igual manifestación.

Proceso volitivo que, según lo imponía el art. 1012 del derogado Código Civil y lo requiere ahora el art. 288 del actual Código de fondo, se expresa mediante la firma del otorgante, requisito éste formal y esencial que resulta ineludible para dar existencia a todo acto bajo forma privada, porque sólo desde el momento en que la grafía es estampada debe considerarse que el sujeto ha tenido la intención de hacer suya la declaración contenida en el instrumento y exteriorizada de tal modo su voluntad (esta Sala, “Sauane Boudín, Erika Analía c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, 20.12.16; íd., “Torres, Guillermo Enrique c/ HDI Seguros Argentina S.A.”, 25.4.17; v. Llambías, en “Tratado de Derecho Civil-Parte general”, 22ª ed. actualizada por Patricio Raffo Benegas, Buenos Aires, 2009, tº. II, pág. 352, nro. 1580; Belluscio-Zannoni, en “Código Civil y leyes complementarias”, Buenos Aires, 1994, tº. 4, pág. 645; Borda, en “Tratado de Derecho Civil Argentino-Parte general”, Buenos Aires, 1965, tº. II, pág. 165, nro. 926; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Buenos Aires, 2015, t°. II, pág. 118 y sig.).

(ii) Cosa parecida sucede con el documento incorporado en fs. 445/446 y así lo señaló el Tribunal de Arbitraje.

Trátase de un titulado “Acuerdo de Pago” que trajo al expediente la parte actora, que aparece suscripto el 4 de diciembre de 2000 por Damela Establishment y Akzo Nobel Chemical International B.V., que no solo fue desconocido por la defensa sino que, además, es de una notable imprecisión: repárese en que cuando se establece el monto que Akzo (así denominada) debería pagar el 31 de octubre de 2005 a Damela (también nominada de esa forma), no puede discernirse si se trata de U$S 3.241.185 o de U$S 2.241.185 (v. específicamente fs.445, cláusula 2, 8° párrafo).

A esto se suma que ninguna de esas cifras coincide con aquélla demandada por Damela Establishment (de U$S 3.281.618; v. otra vez fs. 751 vta., fs. 910 vta., y fs. 923 vta., puntos 6 y 8).

(iii) Y se añade el desorden con que al expediente fue aportada por la parte actora la documentación y la ausencia de explicaciones acerca de su correlación con lo que se reclama, cuestión esta que también fue advertida por lo señores jueces del Tribunal de Arbitraje y me lleva a citar el precedente de esta misma Sala en el caso “De Arechavala, Isidoro M. c/ Viplán S.A.” que aparece mencionado por Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (Buenos Aires, 1997, t°. VII, pág. 237), cuyo texto completo se publicó en ED. 135-666, que alguna similitud guarda con éste: el 5.2.88 este Tribunal juzgó incumplido el recaudo exigido por el ritual “adjuntando originales o copias de los referidos certificados, pues el art. 330 del Cód. Procesal requiere de cada accionante una explicación razonada y detallada de su demanda. No incumbe al Tribunal efectuar el cálculo del reclamo con base en los certificados anexos a la demanda, pues la función del juez es proveer el derecho antes que suplir a la parte en labores ‘de oficina'” (doctrina que en su actual composición compartió esta Sala en el caso “Intellect Poseare Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.” arriba mencionado).

La confusión sobre el asunto aquí tratado, derivada del desorden y falencias a que me refiero, es notable.

(iv) Por último, luego de examinada cuidadosamente la pericia que rola en fs. 3866/3929 he advertido varias cosas.

La primera, que el dictamen aparece basado, en lo que concierne al vínculo anudado entre Damela Establishment y las demandadas que ahora me ocupa, en la documentación que fue aportada al litigio por ambas partes, en algunos casos desconocida (vgr. el denominado “Acuerdo de Pago” al que recién aludí en el capítulo ii. subcapítulo (ii); cfr. fs. 3895, punto d.12.), y en lo que se desprende de los libros mercantiles llevados por Akzo Nobel Coatings S.A., pero no sobre los libros de comercio que necesariamente debió llevar esa coactora, que no los puso a disposición del experto (v. fs. 3887, punto b).

La segunda, que en alguna medida el dictamen pericial es coincidente con cuanto afirmó la parte demandada (en fs. 6852 vta.), que sostuvo haber transferido a Damela Establishment U$S 12.000.000 (fs. 3895, punto d.12.).

En tercer término, que no existe documento alguno que demuestre que, luego de cancelado el contrato de agencia y representación firmado el 30 de diciembre de 1998, vencedero el 31 de octubre de 2000 (de fs. 102/111) hubiere sido suscripto por las partes otro contrato vinculado a la producción de productos y obtención de órdenes de compra (fs. 3907, punto p), y que pruebe la realización, por parte de Damela Establishment, a partir del 1° de noviembre del año 2000, de gestiones encaminadas a aquel fin (fs. 3908, punto q).

Y, por fin, en cuarto lugar, que la base del cálculo a que aludió el perito en contabilidad (en el punto VII, desde fs. 3922 al pié) con el objeto de cuantificar la “Deuda a Damela Establishment” (es ése el título que se dio a este punto pericial) lo constituye una planilla que se glosó en fs. 443 cuya traducción corre en fs. 3996, que fue expresamente desconocida por la defensa (v. fs. 1962, capítulo IV.2.2.3.1.), como también lo fue el documento de fs. 445/446 (en el mismo lugar) también examinado y citado por el experto a continuación del primero.

De manera que toda la labor pericial encaminada a responder el punto en cuestión carece, a mi juicio, de trascendencia por haber partido de documentación que expresamente desconoció la defensa y respecto de la cual nada se probó.

iii. Es sabido que en litigios entre comerciantes, y ambas partes de la litis lo son, la prueba por excelencia de la bondad del crédito sustentante de la pretensión lo es la pericial contable (art. 63 del Código de Comercio derogado; ahora art. 330 del Código Civil y Comercial); y si bien no es ésta, ciertamente, una prueba legal absoluta, no podría un tribunal sentenciar en un pleito entre comerciantes contra el resultado de ese elemento de juicio sin contar con una profunda e idónea crítica de tal antecedente.

No sólo esa crítica luce ausente sino que, además -lo reitero- Damela Establishment nunca puso a disposición del experto en contabilidad sus libros de comercio.

Alcanza, entonces, con recordar que la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes. Es, por cierto, una distribución, no del poder de probar que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone, pues, ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (Chiovenda, en “Instituciones de derecho procesal civil”, trad. Gómez Orbaneja, Editorial Revista de Derecho Privado, 1936-1940, Madrid, t°. III, págs. 92 y sig.).

De acuerdo con las nuevas orientaciones procesales, esa carga recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir elementos de juicio que permitan elucidar las cuestiones controvertidas, lo que constituye una exigencia elemental de coherencia y buena fe-lealtad en el marco del proceso que se expresa hoy en la doctrina de la denominada “carga dinámica de las pruebas”, cuya base normativa aparece regulada en el art. 377 del Código Procesal que establece que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende.

Como toda carga procesal, esa actividad es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone -lo dije- un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa, la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria.

En términos llanos, la carga de la prueba es la circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión, e indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar tales hechos para evitarse consecuencias desfavorables.

De todo lo cual se sigue que, negada la situación fáctica por el contradictor, la distribución de la carga probatoria se impone a quien ha afirmado los hechos constitutivos de la pretensión (esta Sala, “Sequeiros Flores, Germán c/ Corico Céspedes, Fernando”, 8.10.08; íd., “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”, 1.11.16; íd., “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”, 1.11.16; íd., “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”, 3.11.16; íd., “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”, 14.2.17; íd., “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”, 16.4.17).

iv. A mi juicio, pues, debemos estimar esta porción de lo recurrido por las demandadas.

De ser esto compartido, innecesario será examinar lo restante: dado que ninguna suma deberán sufragar las quejosas ha devenido abstracto el tratamiento del recurso subsidiario en el que se cuestionó la tasa del interés fijada en el laudo, y otro tanto cuadra señalar respecto de la forma en que fueron distribuidas las costas.

Costas de ambas instancias que, al hilo de lo expuesto, habrá de ser cargadas a sendas actoras.

5. Una última consideración.

No he de silenciar que la forma en que los letrados de la parte actora en algunos escritos se han dirigido, tanto a la contraparte como a los distinguidos señores jueces que integraron el Tribunal Arbitral es, cuanto menos, descomedida y sarcástica, y hasta podría ser considerada irrespetuosa.

Solo a modo de ejemplo, pues hay más, citaré la aclaración que la actora formuló acerca de que a la parte demandada se la llamaría “...sólo AKZO (...) y no ‘AKZO NOBEL' por respeto al nombre sueco” (fs. 748 vta., anteúltimo párrafo); también la calificación que a la iniciante mereció la admisión de la defensa de falta de legitimación activa que, según ella, constituyó “...una burla. Un travestimiento de la justicia. ‘A travesty of justice'” (fs. 6836 vta., tercera oración); y los términos con que esa misma parte formuló el pedido de que “este juicio arbitral sea resuelto no por los que lo dictaron, obviamente teñidos de evidente parcialidad, sino por otros árbitros, que estudien el caso y no traten de denegar justicia...” (fs. 6874, 3° párrafo).

Aunque tales frases puedan entenderse en función del ardor puesto por los letrados suscribientes de esas piezas en defensa de los intereses de sus poderdantes, bien pudieron y debieron ser evitadas. De manera que exhorto a ambos letrados para que, en lo sucesivo, se abstengan de incurrir en tales excesos.

VII. La conclusión.

Por lo expuesto y con base en los votos de mis apreciados colegas que gentilmente me han adelantado, propongo al Acuerdo que estamos celebrando: (i) desestimar el recurso que interpuso Harz und Derivate A.G.; (ii) estimar aquél introducido por Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V.; y (iii) por consecuencia, revocar parcialmente el laudo absolviendo a las demandadas y confirmarlo en lo restante de lo que decidió. Con costas de ambas instancias a las vencidas Harz und Derivate A.G. y Damela Establishment.

Así voto.

A la cuestión propuesta el Dr. Gerardo G. Vassallo dijo:

I. Me toca emitir mi voto en segundo término en un proceso de una particular complejidad y que lleva a las partes litigando hace ya varios años, en el transcurso de los cuales se han presentado dos veces ante un Tribunal Arbitral a fin que sea dirimido su conflicto, si bien no lo han hecho estrictamente las mismas partes.

Estas peculiaridades generaron que haya necesitado de una mayor extensión temporal para el estudio de las constancias de la causa, lo cual conspiró con la celeridad del proceso.

Sin embargo, las complejidades que presentó la causa y el volumen de las presentaciones y documentación allegada, a mi juicio, justificaron esta prolongación por sobre los estrictos plazos procesales.

Por ello, aun cuando entiendo debo presentar mis disculpas a las partes, considero que tales particularidades justificaron tal demora.

Cumplido este paso que entendí necesario, ingresaré al estudio de los recursos vigentes.

II. Luego del estudio del proceso y del voto que me antecedió en este Acuerdo, entiendo ajustado a derecho y a las constancias de la causa la ponencia y solución propuestas por el Dr. Garibotto.

Por ello adelanto que adheriré a tal postulado, aunque con alguna mínima diferencia en el primer cuestionamiento de carácter procesal, y con fundamentos corroborantes en punto a los agravios sustantivos planteados por ambas partes.

III. En un ataque preliminar, las demandadas reclamaron de esta Sala que sea declarado mal concedido el recurso de apelación atribuido a las actoras.

Entendió la requirente que Harz und Derivate Aktiengesellshaft y Damela Establishment no habían deducido concretamente tal recurso.

Comparto, como ya adelanté, la solución planteada por el Dr. Garibotto. Pero entiendo necesario formular algunas mayores precisiones, en algún aspecto discrepante no en la solución sino en el fundamento de la decisión.

Como he señalado, y lo ha destacado mi apreciado colega el Dr. Garibotto, la demandada también cuestionó al contestar los agravios de su contraria, la concesión del recurso de apelación en tanto sostuvo que tal alzamiento no fue propuesto por Harz und Derivate Aktiengesellshaft (en adelante “HuD”), al limitarse a deducir “recursos de nulidad y arbitrariedad” (f. 6885 y 6886v). En esta última foja, y en sustento de tal postura, destacaron las demandadas que “HuD” sólo citó el artículo 64 del R.O.T.A. del Tribunal Arbitral, omitiendo remitirse al 63 del mismo ordenamiento, que es el que contempla el recurso de apelación.

Analizando el escrito mediante el cual “HuD” deduce recurso contra el laudo que le fue parcialmente desfavorable, lo hace “en ejercicio del derecho que me acuerda el art. 64 del Reglamento Orgánico del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio...” y con tal base reglamentaria, dijo venir a “...interponer recurso de nulidad y arbitrariedad...”, lo cual parecería otorgarle la razón a la aquí demandada.

En aquella presentación “HuD” desarrolló argumentos orientados sustancialmente a obtener la nulidad del laudo (ignorar ciertos contratos, invocar cosa juzgada antes desestimada, respecto de un laudo anterior, etc.), sin referirse específicamente a un alzamiento ante esta Cámara.

Sin embargo, bien que con escasa precisión técnica y cierta desconexión con la base argumental invocada, la coactora en el capítulo IX de su presentación (fs. 6845v), sostuvo que las “graves violaciones” que atribuye al laudo, “hace procedente su declaración de nulidad y apelación” (el destacado me pertenece). Para de seguido afirmar que “así lo solicito”.

En el párrafo siguiente “HuD”, invocando el artículo 1656 del Código Civil y Comercial, sostuvo la apelabilidad del laudo arbitral, y concluye tal alegación en punto a que “...en ella (la norma citada)... se funda la presente nulidad y apelación acumulativamente recursiva”.

Por último hace reserva de ocurrir a la Corte Nacional, estadio compatible con una apelación anterior.

Con lo dicho entiendo que, bien con escasa claridad, la parte actora dedujo recurso de apelación, afirmación que si bien difiere de lo sostenido por mi colega, complementa y ratifica mi adhesión a la solución propuesta en este punto por el vocal que se pronunció al inicio de este Acuerdo.

Cabe entonces ingresar en los argumentos sustantivos que sostuvieron sendos recursos.

Recurso deducido por Harz und Derivate Aktiengesellshaft:

IV. El laudo desestimó la acción resarcitoria deducida por “HuD”, al hacer lugar a la defensa de falta de legitimación activa que propusieron sus contrarias.

Debo iniciar este discurso señalando también aquí que comparto con el vocal preopinante que en el caso, “HuD” carece de legitimación para accionar “por derecho propio”, para reclamar de las demandadas ser indemnizada por los daños y perjuicios que dijo haber padecido como derivación del incumplimiento contractual de estas últimas, actuación ilegítima que habrían provocado la desaparición o quiebra de las empresas Pino Camby S.A. y Derivados San Luis S.A. También reclamó resarcimiento por la pérdida de International Pino Products (en adelante IPP), sobre lo cual me referiré más adelante.

Empero entiendo necesario formular algunas reflexiones sobre el punto que a mi juicio, sustentan la solución a la que adhiero y complementan los fundamentos desarrollados por el Dr. Garibotto.

Como bien ha dicho el vocal preopinante, la referida coactora carece de legitimación para demandar directamente y como ella misma dijo “por derecho propio”, a las aquí tres demandadas con base en los perjuicios que la conducta de esta última habría producido a las referidas sociedades (Pino Camby, IPP y Derivados San Luis), de las que “HuD” era accionista controlante.

Antes de avanzar sobre el tema, quiero destacar que en su extensa demanda “HuD” no concretó con claridad ciertas precisiones básicas, necesarias para sustentar su acción resarcitoria. A saber: (a) cual o cuales fueron los contratos desatendidos (menciona trece contratos suscriptos aparentemente en un tiempo común; y luego diversas modificaciones o reajustes que habrían comprendido algunos de aquellos durante su desarrollo); (b) tampoco aclaró las bases jurídicas que justificaran demandar a tres sociedades distintas (dos extranjeras y una nacional); y (c) mencionó constantemente una conducta “predatoria” de las demandadas, pero no acercó argumentos fácticos o jurídicos que afectaran la voluntad de la empresa al punto de negociar y acordar numerosos ajustes de algunos de los contratos.

Más allá de la falencia apuntada, respecto de lo primero entiendo que el debate se ha concentrado básicamente respecto de dos contratos: el de venta de las acciones de International Pine Products suscripto entre Harz und Derivate Aktiengesellshaft y Alucom S.A. como vendedoras y Akzo Nobel Coatings International B.V. en calidad de compradora; y el de provisión de colofonía suscripto entre Pino Camby S.A. y Akzo Nobel Coatings S.A.

En cuanto a lo segundo, sustancialmente los contratos referidos aparecen firmados por dos de ellas, Akzo Nobel Coatings S.A. y Akzo Nobel Coatings International B.V.

En punto a lo tercero, sería una cuestión a considerar de superarse la defensa de falta de legitimación, lo cual como he adelantado, no sucederá.

La falta de precisión y, particularmente de fundamento jurídico en punto a definir las razones por las cuales tres sociedades son las demandadas no tendrán mayor trascendencia en el caso, en atención al resultado del pleito que a esta altura del Acuerdo, ya puede inferirse.

Va de suyo que si la solución fuera la opuesta a la decidida por el laudo arbitral, tal omisión resultaría principal, pues es obvio que deberían conocerse las razones que inspiraron a las actoras para exigir la condena de las tres sociedades Akzo.

Pero si tiene total trascendencia, aún en el acotado escenario del debate procesal que llevó a negar acción a “HuD” para reclamar como lo hace, la identificación de los contratos que han sido incumplidos pues ello no sólo hace al contenido sustantivo de la pretensión (recuérdese que “HuD” postula demandar por derecho propio imputando a las tres sociedades Akzo responsabilidad contractual por haber incurrido en incumplimiento, lo cual le generó los daños de los que pretende ser resarcida), sino también constituye un insumo necesario a fin de meritar su impugnada legitimación activa en punto a poder analizar su participación en específico nexo convencional.

La lectura de la extensa demanda me convence que no existiría mayor litigio respecto del contrato de compraventa de acciones, en la que la coactora intervino como una de las vendedoras. Tanto el escrito de inicio, la respuesta de las accionadas, otras piezas presentadas por las partes, como las probanzas producidas, demuestran que el contrato de venta de las acciones de IPP (International Pine Products) no sólo se consumó (primero como opción de compra y luego al hacer la compradora uso de tal opción), sino que también fue saldado el precio, conclusión que derivaría, más allá de lo que pueda precisarse cuando sea tratado más abajo el recurso de la demandada respecto de la pretensión de Damelas, “HuD”, de la ausencia de reclamo específico y explícito en punto al pago del precio acordado.

La descripción de hechos en que las actoras basaron su demanda, me lleva a la convicción que, sustantivamente, los conflictos se produjeron en el desarrollo del contrato de provisión de colofonía, firmado como ya dije entre Pino Camby S.A. como productora y vendedora de tal materia prima y Akzo Nobel Coating S.A. como compradora.

De todos modos no existe mayor conflicto en punto a que “HuD” sólo suscribió como parte, el contrato de venta de acciones de IPP aún cuando se verá que la actora sostiene que cierta cláusula incluida en aquel convenio la calificaría también como parte en los doce restantes.

Empero, más allá de esta particular interpretación, parece evidente que desde lo formal y objetivo estos últimos contratos tuvieron como contrayentes, cuanto menos protagónicos, a terceras personas bien que todas ellas aparentemente relacionadas como las actoras o las demandadas.

Un análisis lineal del conflicto y de estos particulares y trascendentes elementos, me llevaría a postular fácilmente la confirmación del progreso de la defensa de falta de legitimación activa y, por tanto, el rechazo íntegro de la demanda que en su tiempo dedujo “HuD”. Es que si esta coactora expresamente aclaró que su acción resarcitoria estaba fundada en la atribución de responsabilidad contractual a las demandadas (fs. 7129), y sólo suscribió en calidad de parte el de compraventa accionaria que no presentó conflicto alguno, parecería claro que carece de acción respecto del incumplimiento de los otros contratos que, a su vez, generaron un daño directo a quien fuera la predicada víctima de tal desatención.

Sin embargo en su expresión de agravios (fs. 7122), con mayor precisión y claridad argumental que lo desarrollado en el escrito de demanda, la actora sostuvo que la legitimación de “HuD” se apoyaba en la cláusula III de contrato de compraventa de acciones de IPP, donde fue establecido que “forman parte de este acuerdo y mantienen plena vigencia en todo aquello que no resulte expresamente modificado por el presente, con carácter obligatorio para las Partes, Accionistas, Controlantes, GARANTES, Empresas Vinculadas y/o Controladas, los siguientes contratos:...” (fs. 20), pasando de seguido a enumerar los doce contratos restantes.

Veamos.

En la exposición que las actoras realizaron al proponer la demanda, sostuvieron que “HuD” era directa o indirectamente controlante de tres empresas locales (Pino Camby S.A., Derivados San Luis e International Pine Products).

Según la versión de “HuD”, Pino Camby proveía miera (producto de la resina de pino) a las dos restantes quienes con tal materia prima producían trementina la primera, y colofonía la segunda.

Con motivo de la venta del total de las acciones de una de estas empresas (IPP), la que según la actora estuvo orientada a la incorporación de un socio inversor, el ciclo productivo que hasta ese momento se concretaba en un circuito cerrado, al ser las tres empresas controladas por “HuD”, bien pudo haberse quebrado.

Pero en la inteligencia que ambas partes pretendían mantener tal proceso productivo, la venta de las acciones a un inversor del mismo rubro fue acompañada de una serie de contratos que, a mi juicio, se encontraban destinados a mantener aquel circuito triangular, bien que hoy con un cambio de accionistas en una de las integrantes del trío.

En este escenario, que resulta básicamente de los elementos aportados, cabe analizar si se trató de un negocio complejo instrumentado mediante una pluralidad de contratos vinculados; y si tan especial característica le otorga a “HuD” la legitimación activa que hasta ahora le fue negada.

Como fue dicho, “HuD” sólo suscribió en carácter de parte, el contrato de venta de acciones de IPP, en su caso como parte vendedora. El mismo obra glosado en fs. 18/36.

Sin embargo, de la lectura del mismo parecería que él constituye el inicio de la restructuración de un negocio que hasta ese momento había sido desarrollado por Pino Camby (en adelante PC), IPP y Derivados San Luis (desde aquí DSL), todas ellas sociedades controladas por “HuD”.

Congruente con tal interpretación, tal contrato no sólo fue firmado por las vendedoras (“HuD” y Alucom) y compradora (Akzo Nobel Coatings International b.v.), sino también por PC, (sin indicar en que carácter lo hacía; ver I.1), tres integrantes de la familia Goldschmidt (Luis, Esteban y Nicolás), quienes asumieron la calidad de “garantes”, y nuevamente por Akzo Nobel Coatings International B.V., ahora asumiendo también el papel de “garante” (todo ello fs. 20, punto I.1).

Sin embargo, de la lectura del contrato, resulta que los “garantes” Goldschmidt cumplen en alguna medida algún compromiso propio (venta junto con las vendedoras de “todos los derechos sobre...” las operaciones de IPP “...actividades, cartera de clientes, empresa en marcha, etc.” (fs. 19, II.2, C); y ya como garantes “garantizan la exactitud y cumplimiento de las declaraciones y obligaciones de los puntos II.1 y II.2”, relativas al estado patrimonial y financiero de IPP.

Los “garantes” Goldschmidt también aceptaron que la compradora asumiera el manejo total de las operaciones relacionadas con la colofonía y sus derivados a nivel mundial que las vendedoras y aquellos controlaban (cláusula V.3; fs. 23); también asumieron las contingencias, siempre junto con las vendedoras, que derivaran de la cancelación de los contratos de agentes y/o distribuidores vigentes (cláusula V.6.; fs. 24). También las vendedoras, los garantes y sus sociedades controladas renunciaron a actuar en el mercado de la colofonía y sus derivados por 20 años (cláusula V.7.7.; fs. 27).

En un capítulo específico (IX; fs. 33), las vendedoras y los garantes Goldschmidt reiteran la veracidad de las manifestaciones vertidas en la cláusula VII (relativas, como dije, al estado patrimonial y financiero de IPP), de las consecuencias de un pleito pendiente con la compañía Ascona, y por riesgos contingentes. También ratifican que la transferencia de las acciones de IPP importa el traspaso de todas las actividades a nivel mundial que se encontraban a su cargo.

En cuanto a PC, se limitó a prestar conformidad con algunos compromisos que pudieren involucrar algunos pagos que aquella recibiría por su actividad industrial propia; amén que se le delegó la elección de ciertas opciones en caso que Akzo no ejerciera su opción de compra.

La descripción acotada del contenido del contrato de compraventa de acciones de IPP muestra la intervención principal de tres actores: “HuD”, Alucom S.A. y Akzo Nobel Coatings International (en carácter de vendedoras y compradora). Pero también de otras personas cuyo protagonismo se redujo a ciertos compromisos complementarios que garantizarían el negocio que la compradora encararía a través de IPP, como una función de garantía de algunos compromisos asumidos por las vendedoras.

No ignoro que por momentos el contrato parece involucrar, como si se tratara de un mismo sujeto, a los vendedores y a los señores Goldschmidt (en menor medida a PC). Pero tal aparente confusión no alcanza para soslayar su personalidad diferenciada y la diversidad de los compromisos asumidos por cada uno de ellos.

Esta diferenciación tampoco puede esfumarse con base en la declaración que se realiza en el capítulo III del contrato en análisis (fs. 20).

En esta son descriptos los 12 contratos restantes y se establece que los mismos forman parte del presente, en tanto no lo contradigan, y que sus estipulaciones son obligatorias para “...las Partes, Accionistas, Controlantes, GARANTES, Empresas Vinculadas y/o Controladas...”.

Como primera aproximación, cabe destacar que tal estipulación no resulta clara en punto a sus alcances. No parece racional y menos aún compatible con un negocio concertado por terceros, incorporar a partes y garantes de otro contrato sin brindar una explicación clara de los motivos de esta peculiar convención.

Menos aún tiene sentido incorporar a un acuerdo anudado por otros sujetos a “accionistas, controlantes, empresas vinculadas y/o controladas...”, que ni siquiera han sido parte en el acuerdo inicial.

De hecho cuando han querido incorporar a alguno de estos actores en otros contratos (vgr. Contrato de provisión de colofonía), expresamente lo hicieron con “HuD” y Alucom, en calidad de garantes del cumplimiento de aquel acuerdo para la provisión de materias primas (fs. 80 y 92).

Un análisis integral de los diversos contratos me convence que, como anticipé, la intención de las partes involucradas en el traspaso accionario de IPP fue mantener y, quizás, potenciar el negocio vigente que hasta el momento lo llevaba adelante un mismo grupo, que podríamos denominar sólo para su identificación como Goldschmidt, mediante tres empresas que eran controladas por “HuD” (PC, IPP y DSL).

Para asegurar tal objetivo las partes no se limitaron a transferir las acciones de una de las compañías, sino que concertaron una serie de acuerdos en el mismo día, que propendían a mantener la provisión de miera por parte de PC y la industrialización de aquella materia prima por vía de las restantes empresas.

Para eso se aseguraron, inicialmente, la provisión de la mentada materia prima, el uso de marcas y licencias, venta de inventarios, servicios de manufactura y fabricación y por último de agencia y representación.

Sin embargo en momento alguno se condicionó la venta de las acciones de IPP al exitoso desarrollo de los restantes negocios. Ni siquiera se dijo, aún cuando lo acabo de inferir, que se trataba de un manojo de contratos orientados a un negocio específico.

En rigor no parece haber existido una integración total o parcial de los diferentes contratos en pos de consolidar y mantener en el tiempo un negocio sistemático.

Bien pudo diseñarse una plataforma inicial que se entendió idónea para mantener y potenciar el negocio que originariamente habían pergeñado los Goldschmidt, pero de manera alguna se generó una red o un sistema que conectó diversos contratos y sujetos de derecho, en pos de una finalidad económica supracontractual.

Podría sostenerse que, en el mejor de los casos, estamos en presencia de lo que la doctrina ha llamado conexión genética, que sólo opera en una fase inicial del negocio pero que no permanece en el tiempo en tanto los contratos que mantienen vigencia una vez superada esa etapa original, reconocen autonomía.

En rigor, a pesar de la singular y poco precisa cláusula III del contrato de transferencia de acciones de IPP, no es posible sostener que los múltiples actores de los trece contratos, en los que reconocen además diversas calidades, puedan ser admitidos como parte de cualquiera de ellos, como parece inferirse de lo dicho por las actoras en su expresión de agravios al invocar esta estipulación.

Y menos aún puede sostenerse que tal cláusula habilite a “HuD” a accionar en calidad de “dueña” de PC y DSL (léase accionista), por los hipotéticos perjuicios que las tres demandadas le habrían generado a estas últimas sociedades.

Principios liminares de derecho societario así lo imponen.

Antes de proseguir, advierto aquí que en el capítulo del escrito de demanda en el cual las actoras mensuran la cuantía del resarcimiento pretendido por los daños que “HuD” dijo haber padecido, fue incluida la pérdida de IPP como consecuencia del actuar pretendidamente ilegítimo de las aquí demandadas. Pretensión algo sorprendente pues, como anticipé, esta última empresa (rectius: su paquete accionario) fue adquirida por Akzo a “HuD” sin que tal compraventa fuera atacada particularmente, o demandado su cumplimiento (cuanto menos en lo que hace al pago de un hipotético saldo de precio). Convenio que, por definición, apartó voluntaria y regularmente tal empresa del patrimonio de “HuD”, lo cual obviamente desdibuja su pretendido derecho a accionar con base en la “pérdida” alegada como daño, a efectos de obtener resarcimiento.

Dicho esto cabe regresar al agravio referido a la cuestionada falta de acción de “HuD” para demandar como lo hizo.

Esta coactora precisó en su expresión de agravios que al demandar no sustituía a “...PC (dueña a su vez de DSL), ni a IPP”. En este aspecto aclaró que “Harz actúa por derecho propio como dueña del paquete accionario de PC e IPP” (fs. 6843). Afirmación que luego reitera al sostener que “...Harz no sustituye a la controlada. Actúan por derecho propio, reclamando por la totalidad del daño producido durante toda la relación contractual”.

Congruente con esta última afirmación, al iniciar el capítulo siguiente de la pieza citada, ratifica que la responsabilidad que imputa a las demandadas es de naturaleza contractual (fs. 6844:VII).

En prieta síntesis, la coactora Harz reclama de las aquí contrarias el resarcimiento de los daños que padeció en su patrimonio por la pérdida de valor de las acciones que poseía en PC, a su vez controlante de DSL, demérito que fue consecuencia del incumplimiento contractual, o cumplimiento defectuoso y doloso, de diversos convenios que habían suscripto estas últimas con las aquí demandadas.

En rigor parecería que, como ya adelanté, el incumplimiento o la conducta “predatoria” que la coactora Harz imputó a sus contrarias se desarrolló básicamente en el marco de las contingencias ocurridas durante el desarrollo o ejecución del contrato de provisión de colofonía (fs. 80 y sgtes.) que suscribieron PC y Akzo Nobel Coatings S.A.

Conforme este escenario, es claro que la coactora Harz demanda ser resarcida de un daño que, entiendo, debe ser calificado de indirecto.

La doctrina ha coincidido en calificar al daño directo a partir de dos significados. El primero que se apoya en el artículo 1068 del código civil (aplicable al sub judice atento la fecha en que sucedieron los hechos en debate); y el segundo en las disposiciones del artículo 1079 del mismo cuerpo legal.

De acuerdo al primer significado, el “...daño directo sería el que afecta inmediatamente las cosas de que se tiene dominio o posesión...; y daño indirecto el que recae sobre el patrimonio sólo como una consecuencia mediata, por mera repercusión de un perjuicio causado inmediatamente a la persona misma, a sus derechos o facultades”.

En punto al otro significado, que el autor califica como más importante, “...daño directo es el que sufre la víctima inmediata del acto ilícito, sea que recaiga -con la acepción anterior- directamente en su patrimonio, sea indirectamente en éste por el mal hecho a la persona, a sus derechos o facultades; y daño indirecto es el que experimenta toda persona distinta de la víctima inmediata” (Orgaz, A, El daño resarcible, página 50, Editorial Bibliográfica Argentina, 1952; en igual sentido, Salvat - Galli, Derecho Civil Argentino - Obligaciones en general, T. I, página 99, n° 83, Ed. TEA 1952; Aguiar, H., Hechos y Actos Jurídicos, T IV, página 84, Ed. TEA, 1951; Llambías J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, página 258, n° 238, Lexis Nexis 2005; Zannoni E., El daño en la responsabilidad civil¸ páginas 53/54, Astrea 3 ed. 2005; entre otros).

Como dice Rivera, tomando palabras de Llambías, el “...daño indirecto es el que rebota sobre un tercero, o sea cuando hay un damnificado distinto del damnificado directamente” (Rivera, J., Estudios de Derecho Privado, Legitimación para demandar la indemnización de daños, página 575, Ed. Rubinzal Culzoni, 2006). Llambías había dicho, en el párrafo citado anteriormente, que “...daño indirecto (es) el que experimenta de rebote cualquier otra persona distinta...”.

Parece evidente, en el caso, que “HuD” reclama ser indemnizado por un daño indirecto, cual es la pérdida del valor de sus acciones en PC y, de rebote (para seguir utilizando el término que acerca Llambías), el demérito que genera también la predicada desaparición de DSL, esta última controlada por PC. Recuerdo que también suma al reclamo una eventual afectación de su patrimonio por las consecuencias económicas que la actuación de las demandada produjo en la solidez y existencia de IPP, aunque, como ya dije, resulta paradojal esta petición cuando ambas partes parecen contestes en que el paquete accionario de tal empresa fue vendida a Akzo Nobel Coatings S.A. en forma regular, y su precio saldado.

Como ya referí, “HuD” dijo demandar “por derecho propio como dueña del paquete accionario de PC e IPP” (fs. 6843). Y luego precisó no hacerlo en sustitución de la controlada, sino esgrimiendo un daño propio derivado de la cuestionada relación contractual mantenida en su momento entre las partes a lo que sumó las diferentes sociedades que habrían integrado el que llaman “Grupo Goldschmidt”.

Y, como también destaqué con anterioridad, al definir el tipo de responsabilidad imputada a sus contrarias, calificó la misma como “contractual”, lo cual parecería atribuir a las demandadas como hecho ilícito o ilegítimo un incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso.

Sin ingresar, por innecesario, en el análisis de esta última calificación, el discurso de “HuD” nos lleva a concluir que el daño se habría producido por los conflictos generados en el desarrollo del negocio común.

Pero, como también he destacado, el único contrato en el cual “HuD” aparece como parte es el de compraventa de acciones de IPP, que no ha merecido mayor reproche.

Va de suyo que la actora sostuvo que se trató de un negocio complejo que fue instrumentado en los trece contratos. Pero, como se ha dicho, la ausencia de “HuD” en los doce restantes como parte, desdibujaría su legitimación para reclamar con base en una responsabilidad contractual.

En particular, como ya he referido, la coactora invocó la cláusula III del contrato de compraventa de acciones para justificar su conducta. Empero ya se ha dicho que tal disposición convencional no alcanza para considerar parte a “HuD” en los doce restantes. Bien pudo instrumentarse mediante este ramillete de contratos un negocio global. Pero como también destaqué, tal estructura jurídica sólo fijó una plataforma inicial que luego fue desarrollándose con la individualidad de cada convenio y con las personas que intervinieron en cada caso.

Sin duda, el contrato que parece ser el que desencadenó el conflicto fue el de “provisión de colofonía” el cual, como lo destaca la aquí recurrente, también fue suscripto por “HuD”.

Sin embargo, bueno es destacarlo, ya desde el inicio de tal instrumento tanto Harz und Derivate AG, Alucom S.A. y tres de los integrantes de la familia Goldschmidt (Luis, Esteban y Nicolás), suscriben el convenio bajo la calidad de “accionistas”.

Esta peculiar intervención se ve justificada, a poco que se avance en la lectura del documento, en asegurar una de las facultades otorgadas al “comprador” en orden adquirir PC en caso que esta última no renovara tal contrato (cláusula 2.4.1.), o sus accionistas decidieran vender su paquete, en cuyo caso el “comprador” tenía el derecho de igualar la oferta (cláusula 2.5.1.).

También “los accionistas”, mediante cláusula 2.14.3, garantizaron el total cumplimiento de las prestaciones asumidas por el “vendedor”; calidad jurídica claramente distinta a ser parte principal de tal acuerdo.

A su vez, además de haber asumido tales “accionistas” sólo la calidad de garantes (entre ellos “HuD”), lo hicieron sólo respecto de las obligaciones del “vendedor”, lo cual no habilita a aquella para reclamar y/o agraviarse de los predicados incumplimientos del “comprador”, invocada ilicitud en la cual la coactora sustentó su pretensión resarcitoria.

En su expresión de agravios, la recurrente actora ensaya un argumento peculiar para justificar su firma en el contrato en análisis.

Harz dijo haberlo suscripto “en su carácter de accionista ya que era precisamente el titular de las acciones o, dicho en otros términos, el dueño de la empresa”. Y continuó, “si era el dueño debía si o si firmar el contrato. Si lo firmó, como efectivamente ocurrió, no puede negársele su legítimo derecho a accionar contra quien destruyó PC, la sociedad que le pertenecía y que controlaba” (fs. 6842v).

Igual afirmación realiza, de seguido, respecto del contrato entre IPP y Akzo.

Una recta aplicación de lo postulado por “HuD” llevaría a desconocer un principio liminar del derecho societario cual es el de la personalidad jurídica de las sociedades.

Como es sabido, nuestro derecho como el de muchos otros países reconoce tal calidad a los entes regulados en la LGS, aún a las llamadas irregulares o de hecho, como a otras que tienen otro respaldo legal (Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario - Parte General, T. 3, La Personalidad Jurídica Societaria, página 27).

Como señala Halperín, “la personalidad jurídica es conceptualmente única, como expresión de que los entes no físico, a los que la ley -en sentido amplio- reconoce capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, son personas jurídicas, cualquiera sea el límite de la personalidad o los requisitos establecidos para adquirirla o reconocerla” (Halperín, I., Curso de Derecho Comercial, T. I, página 272).

En este punto el maestro citado recuerda que los entes formados conforme la ley tienen una voluntad propia con independencia de las personas físicas o ideales que las integran, la cual es expresada por sus órganos (Halperín, I. ídem, página 274). Tal personalidad jurídica otorga una total autonomía patrimonial a la sociedad con respecto del patrimonio de sus socios. En definitiva, la sociedad en nuestro derecho es un tercero respecto de los socios (Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales, Comentada y Anotada, T. I, página 92).

En la misma línea Ascarelli sostenía que cuando el socio es limitadamente responsable, “...jurídicamente puede ser indiferente que el accionista de la sociedad sea Fulano o Mengano. Sin embargo, nótese el alcance de este principio: la sociedad, jurídicamente, acaba por ser independiente de las personas de sus socios; la persona del socio desaparece, pero en cambio el capital subsiste; la variabilidad de las personas de los socios se contrapone a la estabilidad del capital social” (Ascarelli, T., Principios y Problemas de las Sociedades Anónimas, página 36, Ed. Imprenta Universitaria, México, 1951).

Conforme estos principios, que nuestra ley básicamente refleja en su artículo 2 y sobre los que no abundaré por ser ampliamente conocidos y ya considerados por el Dr. Garibotto, no es posible postular como lo hizo la actora apelante que en su carácter de dueño “...debía si o si firmar el contrato...”.

PC asumió obligaciones representada por sus órganos sociales, sin que sea menester que sus accionistas refrenden el acto. Como dije, aceptar esta última premisa equivaldría a vaciar de contenido la personalidad jurídica societaria.

Que “HuD” y los integrantes de la familia Goldschmidt hubieran firmado no fue por las peculiares razones invocadas en la expresión de agravios. Sólo se justificó por las razones ya apuntadas: avalaron la eventual venta de sus acciones a Akzo, en caso que PC decidiera no renovar el contrato o sus socios vender su participación, en cuyo caso Akzo tenía derecho a igualar la mejor oferta. A su vez garantizaron el cumplimiento de las prestaciones de PC.

Pero en modo alguno puede entenderse que la firma de los accionistas era necesaria para formar la voluntad de PC, y menos aún que tal rúbrica lo convirtiera en parte principal y protagonista de lo allí convenido.

Como fuera dicho en párrafos recientes, con cita del maestro Halperín, la voluntad social es expresada por sus órganos con independencia de los socios que componen el ente. De allí que resulte innecesario que cada socio deba concurrir al acto para obligar a la sociedad en el negocio que concierta con un tercero.

La sociedad anónima es representada por el presidente de su directorio (LGS 268), y aquí no se ha invocado algún tipo de disposición interna excepcional que requiera una representación plural para obligar al ente, Menos aún es necesaria la intervención de accionistas en carácter de tales para expresar la voluntad de cualquiera de las sociedades actoras o vinculadas con la coactora “HuD”.

Lo hasta aquí dicho destruye el argumento central de la actora para revertir la admisión de la defensa de falta de legitimación activa basada en la cláusula III del contrato de venta del paquete accionario de IPP.

Como fue dicho, la atribuida conducta “predatoria” de las demandadas que habría llevado a la cesación de pagos a PC (y por carácter transitivo parecería, a DSL), habría tenido como víctima a la misma sociedad (PC) y, siempre en el relato de la actora, la actuación ilegítima se habría plasmado durante el desarrollo del contrato de provisión de colofonía suscripto con PC.

Tengo claro entonces que la legitimación para reclamar resarcimiento por los perjuicios presuntamente causados por Akzo a PC estaría en cabeza de esta última y no en la de su accionista.

Máxime cuando la coactora “HuD” atribuyó expresamente responsabilidad contractual a las demandadas (fs. 6844, VII), calificación que como principio, sólo otorgaría legitimación a quien fue parte en aquel convenio.

Y ratificando este sustancial argumento, también al expresar agravios la recurrente destacó que “Hardz demanda como parte, por haber suscripto los contratos que dieron origen a los daños que destruyeron las empresas” (fs. 6842v).

Sin embargo, como ya he dicho, “HuD” sólo firmó como parte el contrato de compraventa de acciones de IPP. Y respecto del de provisión de colofonía, sólo lo hizo como garante del vendedor y también para asumir una prestación eventual propia, ajena al desarrollo regular del contrato, que es lo aquí cuestionado por “HuD”.

A su vez, y ratificando una vez más lo dicho, lo establecido en la invocada cláusula (o capítulo) III del contrato de compraventa de acciones, no permite atribuir a la actora apelante la calidad de parte en todos los contratos allí descriptos; ni siquiera, como ya he dicho, en el de provisión de colofonía que, según he entendido, constituye en centro del conflicto entre las partes.

Y descartado este nexo convencional, como bien ha dicho el Dr. Garibotto y he referido más arriba, la personalidad jurídica de la sociedad, diferenciada de la de sus socios, vuelve impertinente la pretensión de estos de sustituir al ente en la defensa de derechos propios de este último.

Lo hasta aquí dicho bastaría, en consonancia con los fundamentos vertidos por el señor Juez Garibotto que abrió este Acuerdo, para desechar el agravio de “HuD” y confirmar su falta de legitimación activa para demandar como lo hizo.

Pero aún cuando fuera analizado el conflicto desde otra óptica, la solución no variaría.

Como he dicho, la actora reiteradamente ha dicho que imputa a las demandadas en su conjunto, sin diferenciar claramente cuál fue la intervención de cada una en la atribuida conducta reprochable, responsabilidad contractual por el incumplimiento de los contratos que los ligaron. Aunque luego al desarrollar su extensa demanda centra sus críticas en el referido a la provisión de colofonía.

Pero antes que ello, en el exordio de su escrito de demanda, y al resumir el objeto de su pretensión, dijo en este punto que “...Akzo incumplió maliciosamente sus obligaciones contractuales haciendo perder las empresas de HuD y, consiguientemente su negocio. Akzo destruyó las empresas de HuD. En consecuencia, debe indemnizar a HuD restituyéndole el valor actual de las empresas”.

Y concluyó “tales inejecuciones maliciosas por parte de Akzo obligan a ésta a reparar los daños inmediatos y mediatos que le ocasionó a HuD (art. 33 ap. 2 ley de sociedades, arts. 1197, 1198 y 521 del cód. civil)” (fs. 751).

Ya he dicho que lo reclamado por “HuD” a las tres sociedades Akzo sólo puede calificarse como “daño indirecto”.

Y en ese escenario, la coactora apelante tampoco tendría derecho a tal pretensión.

Mi estimado colega el Dr. Heredia ha realizado un extenso desarrollo en punto a la extensión de los derechos del socio a ser resarcido de los daños indirectos que ha padecido en aquel carácter.

Al decir de mi colega, de aquellos “vinculados al perjuicio mayor que soporta la sociedad y de igual naturaleza que el que sufren todos los accionistas...”.

La respuesta, que comparto como lo hice en el voto que parcialmente transcribiré, fue y es negativa.

Si bien se refirió allí en el marco de la acción encuadrada en la LSG 279, entiendo que los principios allí vertidos son conceptualmente aplicables al caso.

En aquel precedente (esta Sala, 22.9.2010, “Pérez Héctor...”), el señor Juez Heredia sostuvo concordar con la doctrina y jurisprudencia uniforme de esta Cámara, que excluyó del ámbito del artículo 279 de la ley societaria “...la reparación de daños ‘indirectos' sufridos por el socio (conf. Halperín, I., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1978, p. 459; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, Buenos Aires, 1978, t. III, p. 534, donde refiere la improcedencia de la acción para obtener la reparación del daño como participante del interés general de la sociedad; Farina, J., Tratado de sociedades comerciales - parte especial, Rosario, 1980, t. II-B, ps. 401/402; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. IV, ps. 599/600; Vanasco, C., Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 2006, t. 2, p. 650; Vítolo, D., Sociedades Comerciales - Ley 19.550 comentada, Santa Fe, 2008, t. IV, p. 683; Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el directorio, Buenos Aires, 2006, p. 153; Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2006, t. III, ps. 703/704, n° 7; Gagliardo, M., Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, 1994, p. 643, n° 394; Verón, A., Sociedades Comerciales - Ley 19.550, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1994, t. 4, ps. 334/335; Escuti, I., Sociedades, Buenos Aires, 2006, ps. 300/301; Ferrer, G., Responsabilidad de los administradores societarios, Buenos Aires, 2009, p. 187, n° 3.4; Boretto, M., Responsabilidad civil y concursal de administradores de las sociedades comerciales, Buenos Aires, 2006, p. 192, aunque dejando a salvo el supuesto excepcional de daños derivados de abuso de mayorías; Martorell, E., Los directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, 1990, p. 425, texto y nota n° 1113; Arecha, M. y García Cuerva, H., Sociedades comerciales - análisis y comentario de la ley 19.550 y complementarias, Buenos Aires, 1983, ps. 403/404; Richard, E. y Muiño, O., Derecho Societario, Buenos Aires, 2000, ps. 547/548, n° 345 “b”; Stordeur, E., Manual de Derecho Societario, Buenos Aires, 2002, p. 343; Villegas, C., Sociedades Comerciales, Santa Fe, 1997, t. t. II, ps. 456/457; CNCom. Sala A, 23/2/96, “Rodríguez, Adriana c/ Boveda, Carlos”; íd. Sala A, 22/10/99, “Gatti, Ernesto c/Bulad, Alfredo”; íd. Sala B, 10/2/93, “De la Cuesta, Daniel c/Anchubidart, Eduardo”; íd. Sala B, 29/8/92, “Pombo, María A. c/ Cardoso, Hilda O.”; íd. Sala C, 19/12/95, “Biscossa, Carlos F. c/ Elat S.A.”; íd. Sala C, 18/4/96, “Gómez, Humberto c/Confitería Los Leones S.A. y otros”, JA 1996-IV, p. 522; íd. Sala D, 18/3/98, “Industrias Record S.A. c/Calvo, Marta E.”; íd. Sala E, 30/6/93, “Buoncuore, Amadeo y otros”; íd. Sala E, 16/5/95, “Pecati Nazar, R. c/ Torres Astigueta S.A.”, LL 1996-C, p. 177, con nota de Conil Paz, A., Responsabilidad de representantes sociales y quiebra; íd. Sala E, 17/5/96, “Etchart, Sergio c/ Lecuona, José”; íd. Sala E, 22/11/96, “Bellotto, Héctor c/ Laufgang, Sergio”; entre muchos otros fallos)”.

“No desconozco, desde luego, la posición minoritaria mantenida por distinguidos autores que admiten el resarcimiento de daños “indirectos” en la órbita de la acción individual -no social-de que trata estas actuaciones (conf. Nissen, R., Ley de sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1998, ps. 410/412, n° 666; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario, Buenos Aires, 1996, p. 404 y ss.; Solari Costa, O., Acción individual de responsabilidad - afectación del patrimonio del accionista en forma indirecta, LL 1998-A, p. 187)”.

“Sin embargo, a más de que -insisto- esta última interpretación ha quedado erradicada del sub lite por no haber sido objeto de crítica la posición contraria postulada en el decisorio recurrido, la entiendo sustancialmente objetable pues conduce a una superposición de acciones, ya que la sociedad estaría en condiciones de reclamar la pérdida sufrida en su patrimonio, y simultáneamente el accionista haría lo propio en virtud de la proyección de ese daño. Permitir tal cosa altera el sistema legal y abre incógnitas difíciles de dilucidar sobre el funcionamiento y coordinación de la acción social ejercida por la sociedad y la individual ejercida por el socio o accionista, tal como ampliamente lo ha destacado, no solo buena parte de la doctrina nacional mayoritaria antes citada, sino igualmente la doctrina extranjera de manera uniforme (conf. Velasco, G., La acción individual de responsabilidad, en la obra “La responsabilidad de los administradores”, dirigida por Rojo, A. y Beltrán, E., Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, ps. 156/157; Garrigues, J. y Uría, R., Comentario a la ley de sociedades anónimas, Imprenta Aguirre, Madrid, 1976, t. II, p. 199, ap. III “b”; Pérez Carrillo, E., La administración de la sociedad anónima, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, ps. 210, texto y nota n° 381; J. & A. Garrigues abogados, Responsabilidad de consejeros y altos cargos de sociedades de capital, Mc Graw-Hill, Madrid, 1996, ps. 26/27, n° 2.2.2; Brunetti, A., Tratado del derecho de las sociedades, Buenos Aires, 2003, t. III, p. 439, n° 1192; Marcora, G., L'azione civile di responsabilitá contro gli amministratori si società anonima, Società Editrice Vita e Pensiero, Milano, 1931, p. 54, n° 23; Frè, G., Società per azioni, Nicola Zanichelli Editore e Società Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1956, p. 422; Galgano, F., Diritto Commerciale - Le società, Zanichelli, Bologna, 1986, t. 2, p. 342; Retail, L., Administration et gestion des sociétés commerciales, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1947, t. I, ps. 272/273, nº 202; Rodríguez Olivera, N., Responsabilidad civil de los administradores de sociedades anónimas, Montevideo, 1973, p. 198, n° 192)” (esta Sala, 22.9.2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro c/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario”).

Como anticipé, estos fundamentos son perfectamente aplicables al reclamo del daño indirecto por parte del accionista, como “HuD” persigue en el caso.

Lo hasta aquí dicho, amén de los fundamentos del Dr. Garibotto a los que adhiero, justifican el rechazo del recurso deducido por Harz und Derivate Aktiengesellshaft, como lo propuso el ponente anterior.

Recurso de la demandada:

V. Las tres demandadas apelaron el laudo arbitral en cuanto las condenó en forma solidaria a abonar a la coactora Damela Establishment la suma de U$S 4.579.000 con más un interés del 8% anual; amén del 10% de las costas del proceso.

Estos tres puntos (condena pecuniaria y subsidiariamente su cuantía; tasa de interés; y costas) constituyen los agravios que ha propuesto las tres sociedades Akzo, adicionando luego un alzamiento por la cuantía de los honorarios regulados.

Coincido también en este punto con la solución y fundamentos desarrollados por el señor Juez Garibotto en la ponencia que abrió este Acuerdo.

Pero aún cuando la simple adhesión sería suficiente para abonar mi voto, el estudio que he realizado de las actuaciones, me permite agregar otros fundamentos que confirman la solución ya apuntada.

En el escrito de demanda Damela Establishment sostuvo que la “comisión fija garantizada” pactada con Akzo Nobel Chemical S.A. “...encerraba una modalidad de pago de parte del precio de las acciones de IPP, el cual, por razones de conveniencia impositiva de la compradora, convenía que se consignara como ‘pago de comisiones' por ventas a terceros. Akzo podía de este modo imputarlo como gasto de la operación y no como precio (fs. 907; la letra itálica corresponde al original; también transcripto por el Dr. Garibotto en su ponencia).

En este mismo sentido había dicho algunas fojas antes (fs. 782 y vuelta) que “entre los restantes contratos suscriptos, cabe señalar el Contrato de Agencia y Representación firmado con Damela Establishment, en el cual, por razones impositivas resultaba más conveniente para Akzo hacer figurar el pago de comisiones como gasto y no como precio de compra de acciones. Cuando Akzo decidió unilateralmente rescindir el contrato de Agencia y Representación y no pagar las comisiones pactadas, dejó al mismo tiempo impago parte del precio de compra de IPP que se reclama en esta demanda arbitral”.

Si bien la actora atribuyó tal simulación a una exigencia de la demandada, lo cierto es que no parece haber existido mayor disenso entre las partes. De hecho la actora no denunció haber sido presionada por su contraria para otorgar tal calificación a lo que en realidad era un saldo de precio por las acciones de IPP.

De todos modos, y a pesar de lo dicho en fs. 782, la actora continuó el desarrollo de su discurso inicial y la descripción de su pretensión calificando siempre como “comisiones” a tal reclamo, al punto que en el capítulo pertinente precisó el porcentual que estas representaban sobre valores F.O.B.

El laudo arbitral, amén de condenar a las sociedades Akzo a pagar una suma objetivamente superior a la que fuera objeto de la pretensión, consideró que tal rubro no se correspondía con comisiones anticipadas sino que, como reconoció la actora, se trató del saldo de precio de la compraventa de las acciones de IPP.

Estas dos particularidades (condena superior a la pretensión y recalificación del negocio), afectaron el principio de congruencia pues en el primer caso el tribunal arbitral resolvió ultra petita, como lo destacó mi colega preopinante, mientras que modificar oficiosamente la naturaleza del negocio que dio causa al reclamo económico, importó variar la base fáctica de la pretensión, lo cual afectó, cuanto menos, el derecho de defensa del acusado.

Como ha destacado la doctrina, el principio de congruencia exige la identidad jurídica entre lo resuelto por el juez en la sentencia, en el sentido que fuere, y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes (Devis Echandía, H., Teoría General del Proceso, página 76, Buenos Aires, 1997; Arazi R y Rojas J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo II, página 156, Santa Fe, 2007; Palacio L. y Alvarado Velloso A, obra citada, Tomo 7, página 242 y 243, Santa Fe, 1997; Carlo Carli, La demanda civil, página 87, Buenos Aires, 1973; entre otros).

Exceder aquellos límites condenaría a la sentencia a su nulidad en tanto se vería afectado sensiblemente el derecho de defensa, pues podría decidirse una eventual condena o una hipotética absolución, sobre presupuestos fácticos nunca invocados por las partes.

Y es evidente que la modificación del escenario fáctico no sólo sorprende al demandado sino que es juzgado sobre hechos que al no ser propuestos en el escrito de inicio, no pudieron ser objeto de una defensa concreta por su parte.

Es que es imprescindible que el accionado conozca con precisión las pretensiones o las imputaciones que contra él o frente a él se han formulado, pues ello le permite no sólo diseñar su estrategia defensiva y, complementariamente, su actividad probatoria.

Resulta claro que el demandado basó su descargo en la imputación que le formuló la actora en punto al pago de comisiones adelantadas. Y en este escenario construyó una defensa basada, en lo sustantivo, en la ausencia de actividad de comercialización y/o representación que justificara tal remuneración.

La variación oficiosa del escenario que describió la actora en su escrito de demanda, como anticipé con citas doctrinarias, podría llevar a la nulidad del laudo en este punto.

Empero aún cuando se asuma lo apuntado como vicio, ello no impide confirmar la solución ya anticipada por el Dr. Garibotto en tanto, como adelantó en su voto, la actividad probatoria de Damela fue francamente insuficiente para acreditar su calidad de acreedora de alguna o las tres sociedades Akzo demandadas.

Amén de lo ya destacado en el voto inicial, es menester señalar otro fundamento que refuerza la solución a la que ya adherí.

Según sostuvo reiteradamente Damela como piedra angular de su discurso, la contraria reconoció su calidad de deudora al admitir la autenticidad de la planilla glosada en fs. 3180, traducida en fs. 3240 que arrojaba un saldo deudor a favor de la coactora.

Entiendo que tal premisa resulta falaz.

Para interpretar cabalmente estos guarismos, cabe hacer una breve referencia de sus antecedentes.

Como bien dice el colega que dio inicio a este Acuerdo, el documento que la actora nominó como “Term Sheet”, reveló que Akzo había comprometido la entrega de pagarés a cinco años por un valor total de U$S 16.579.000. Estos serían transmitidos al momento en que la Akzo hiciera efectiva la opción de compra por las acciones de IPP.

Sin embargo tal compromiso inicial fue objeto de larga discusión en una reunión realizada poco tiempo después en Amsterdam, instrumentada notarialmente en un acta denominada “NautaDutilh” (fs. 430/444; traducida en fs. 3148/3168), la cual concluyó, según lo atestigua el acta notarial, con el allanamiento de la vendedora de las acciones de IPP, representada por los señores Goldschmidt, a recibir aquella suma en un solo pago, bien que calculada financieramente a valores a esa fecha. Tal proceso matemático convirtió el valor nominal (U$S 16.579.000) que originalmente se debía pagar en cinco años (pagarés anuales de U$S 3.315.800), al valor de la fecha del nuevo compromiso. Como tal oferta, aceptada por los Goldschmidt debía contemplar iguales condiciones que las ofrecida a estos por el Dresdner Bank, y este último no quería asumir el riesgo en punto a eventuales variantes de la tasa libor que la entidad bancaria aplicaba a este tipo de descuentos, se había pactado con el Banco que al vencimiento de los cinco años habría un ajuste que podría arrojar una suma positiva o negativa para Damela (en realidad parecería que el beneficiado o afectado sería “HuD” como real vendedor de las acciones). Y como Akzo se comprometió a replicar en el convenio privado iguales condiciones que las pactadas con antelación con el Dresdner Bank, tal ajuste también quedó plasmado.

En esta situación entiendo evidente que la referida planilla construida en octubre de 2000 (fs. 3180) sólo constituyó una estimación a esa fecha y con las tasas entonces vigentes pero sujeta al posterior reajuste a concretar cinco años después.

Tal adecuación fue realizada como punto pericial en el dictamen contable producido en la causa (fs. 3924). Y según puede verse, tal cálculo arrojó a la fecha convenida un guarismo negativo para Damela, lo cual diluyó totalmente la aptitud probatoria de la planilla inicial y, por consiguiente, su pretendida calidad de acreedor.

No ignoro que el perito no pudo acceder a la tasa libor aplicada por el Dresdner Bank y, por ello utilizó la que le proveyó el Banco Central de la República Argentina.

Pero tal impedimento debió ser superado por la parte actora a quien le correspondía la carga de probar su calidad de acreedor (artículo 377 código procesal). Y como consecuencia de tal omisión, corresponde desechar la pretensión en tanto no acreditó el elemento central para abonar su reclamo.

Según lo referí en otro voto, “Ha sido dicho conceptualmente que la carga de la prueba, desde una visión estrictamente procesal, es la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos (Couture E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 198).

“En rigor, como lo afirma el maestro uruguayo, el litigante asume una situación embarazosa de no creer sus afirmaciones si estas no son probadas.

“Obviamente frente al desconocimiento manifestado por el contrario. Por ello, y en una afirmación por demás didáctica, sostiene que la carga de la prueba no supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no pruebe los hechos que ha de probar, pierde el pleito (Couture, E., obra y página citadas).

“Las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un criterio legal que obliga al juzgador y que determina el sentido desfavorable de la sentencia respecto de la parte gravada con ella (Devis Echandía, H., Teoría General de la Prueba Civil, T. I, página 96). Bien que sustentado en el derecho alemán, Rosemberg no tiene dudas en que el demandante debe probar los llamados hechos generativos del derecho, y en cambio, el demandado los hechos impeditivos o destructivos (Rosemberg, L., La carga de la prueba, página 114).

“Nuestro código procesal recepta conceptualmente esa afirmación al asignar a cada parte “...probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción” (art. 377 segundo párrafo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

“Como dice Sentís Melendo citando a Satta, “...el abogado conoce para hacer conocer; el juez conoce, según lo que le es hecho conocer”. Para luego concluir el primer autor que el abogado debe averiguar lo que ha ocurrido para poder sentar afirmaciones, y no debe formularlas si no puede probarlas (Sentís Melendo, S., La prueba, página 352)” (mi voto en esta Sala, 9.8.2010, “García Rubén Arsenio c/ Metropolitan Life Seguros de vida S.A.”).

Por lo hasta aquí expuesto y los fundamentos vertidos por el primer ponente, adhiero a la solución propuesta.

Va de suyo que, en atención a que la demanda es rechazada in totum, comparto la solución relativa a las costas, en tanto son impuestas íntegramente a las actora (artículo 68 código procesal).

Así voto.

El juez Heredia dijo:

1°) Los votos de los apreciados colegas del Tribunal que me han precedido en el uso de la palabra dan cuenta de una solución final con la cual, lo adelanto, coincido plenamente.

Sin embargo, la cuestión relacionada con la legitimatio ad causam de Harz Und Derivate A.G. presenta aristas que no puedo silenciar.

2°) Como es sabido, los jueces pueden y deben calificar los reclamos que llegan a sus estrados con abstracción de los fundamentos invocados por los litigantes o aún en ausencia de ellos (conf. CSJN, 24/9/2001, “Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Angela Virginia”, Fallos 324:2946; íd. 26/8/2003, “Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros.”, Fallos 326:3050; íd. 18/10/2006, “Calas, Julio Eduardo c/Córdoba, Provincia de y otro s/ acción de amparo”, Fallos 329:4372; íd. 5/6/2007, “Venturini, Omar c/ ANSeS s/ prestaciones varias”; etc.).

La lectura de la demanda, empero, no permite descifrar con claridad qué tipo de reclamo articuló la coactora Harz Und Derivate A.G., presupuesto indispensable para examinar si la ley la legitima o no para hacerlo.

En tal sentido, pese a su exagerada extensión (369 páginas), producto de la inclusión de abundantes datos jurídicamente irrelevantes para la resolución del caso (referencias a las cualidades personales o profesionales de sujetos que no son parte en el pleito; extensa descripción de diversos procesos productivos industriales; etc. ) y de innumerables reiteraciones argumentales, no es posible deducir, más allá de lo destacado por el laudo en el sentido de que Harz Und Derivate A.G. reclama efectivamente una indemnización de daños (fs. 6816 vta.), si estos últimos son los sufridos por las sociedades de las que se dijo “dueña” (perjuicios ajenos), o bien si lo pretendido es una reparación por daños a su patrimonio, siendo incierto también, en este último caso, si lo son directos o indirectos, es decir, por reflejo de aquellos otros padecidos por las aludidas sociedades.

Por cierto, la duda no queda disipada con el tenor de la respuesta que la citada coactora ofreció frente al planteo de la excepción de falta de legitimación activa (fs. 2024 vta./2028), y menos con la aclaración, recién efectuada en el recurso, de que Harz Und Derivate A.G. actúa “por derecho propio” (fs. 6483 vta.), toda vez que notoriamente los daños patrimoniales reclamados en el escrito de inicio no podrían ser calificados como “personales” de ella.

Frente al panorama descripto y teniendo en mira, no obstante, un escrupuloso respeto al derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional), considero que lo mejor es dar la más amplia respuesta jurisdiccional posible, examinando lo atinente a la legitimación para obrar de la citada coactora desde la perspectiva de las distintas acciones habilitadas por la ley que acaso podrían considerarse en juego.

3°) Al postular la demanda, dijo Harz Und Derivate A.G. buscar, como “...dueña...” de un agrupamiento societario (el Grupo Goldschmidt) integrado por Pino Camby S.A., Derivados San Luis S.A. e International Pine Products S.A. (fs. 923), la restitución del “...valor actual de las empresas...” correspondientes a tales sociedades, así como la reparación de otros daños inmediatos y mediatos (fs. 923 vta.), en razón de que AKZO (denominación genérica con la que se refirió a tres personas jurídicas distintas) las había destruido con ocasión de ejercer sobre ellas un control en los términos del art. 33, inc. 2°, in fine, de la ley 19.500 (“especiales vínculos”), al incumplir maliciosamente 12 contratos que, precisamente, le conferían tal control (fs. 751).

Dicho de otro modo, invocando una “...participación mayoritaria absoluta...” en Pino Camby S.A., que a su vez era “dueña” de Derivados San Luis S.A., así como igual grado de participación en International Pine Products S.A. (fs. 750 vta.), reclamó Harz und Derivate A.G. una reparación por parte de quien o quienes en ejercicio de un control externo de hecho sobre las citadas sociedades abusó de una condición de dominante al incumplir con dolo los aludidos 12 contratos, dando cuenta ello -según expresó- de un “...caso típico de responsabilidad contractual maliciosa agravada por el control societario...” (fs. 751 vta.).

Pues bien, la desnuda ponderación del reseñado objeto de la demanda y de otras tantas referencias contenidas en el escrito inaugural acerca del “...uso malicioso del control...” que afirmó ejercido por AKZO (fs. 781, 786 vta./787, 788 vta., 813vta./814, 844, 874, 918, 922 y vta., 923 puntos 3 y 4), así como que lo económicamente pretendido es, como se reseñó, el valor actual de las empresas del grupo de que la actora se dijo “dueña” e igualmente daños inmediatos y mediatos representados, valga aclararlo aquí, por mermas de zafra, retenciones o pérdidas de miera, diferencias de precios, pagarés impagos, pérdida de chance de plantar súper resinosos, etc. (fs. 901 vta./902), esto es, perjuicios “...ocurridos a la sociedad...” (sociedades, en el caso), juzgo que la acción intentada en autos podría acaso encuadrarse en la regulada por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550, esto es, la que el ordenamiento jurídico argentino específicamente prevé para obtener el resarcimiento del daño causado a una sociedad por el dolo o la culpa del socios o de quienes no siéndolo la controlen y que abarca, ciertamente, el supuesto del control externo de hecho invocado por la actora (conf. Manóvil, R., Grupos de Sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, 1998, p. 684; Vítolo, D., Sociedades Comerciales - Ley 19.550 comentada, Bueno Aires - Santa Fe, 2007, t. I, p. 609; Verón, A., Sociedades Comerciales - ley 19.550, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1984, tomo actualización leyes 22.903 y 22.985, p. 32).

4°) Afirmado lo anterior, corresponde observar que, tal como lo ha destacado la doctrina, la indicada acción de daños corresponde primariamente a la sociedad perjudicada, pues siendo el destino de la indemnización el patrimonio de la sociedad, tiene el carácter de una acción “social” que debe ser ejercida por el órgano de administración o, eventualmente, por el órgano de gobierno (conf. Manóvil, R., ob. cit., ps. 697/699; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario - Parte General, Buenos Aires, 1997, t. 5, p. 699; Otaegui, J., Concentración Societaria, Buenos Aires, 1984, p. 457, n° 287; Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 113; Nissen, R., Ley de Sociedades Comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1996, t. 1, p. 368, n° 169; Boretto, M., Responsabilidad civil del sujeto controlante por los daños ocasionados a la sociedad controlada, Buenos Aires, 2007, p. 175; M. de Aguinis, A., Control de sociedades, Buenos Aires, 1996, p. 331).

Sin embargo, ni Pino Camby S.A., ni Derivados San Luis S.A., ni International Pine Products S.A. (sociedades presuntamente dañadas) fueron las promotoras de la acción resarcitoria intentada en autos.

Por el contrario, quien demandó fue otra sociedad que se definió a sí misma como “...dueña...” de las aludidas, calificación que, valga señalarlo, es de suyo ambigua y carente de toda significación técnica en el contexto legal de que se trata y que, a todo evento, no sirve para eliminar un dato insoslayable, cual es que la integración de cualquier sociedad a un grupo no hace que, como regla, pierda su propia personalidad jurídica (conf. Otaegui, J., ob. cit., p. 293, n° 162; De Arriba Fernández, María L., Derecho de grupos de sociedades, Civitas, Pamplona, 2009, ps. 91/92, nº 2.3; Champaud, Claude., Le pouvoir de concentration de la société par actions, Librairie Sirey, Paris, 1962, p. 275, nº 366; Vanhaecke, Michel., Les groupes de sociétés, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1962, p.189, n° 193; Moulin, Jean-Marc, Droit des sociétés et des groupes, Gualino, Éditeur, Paris, 2013, p. 554, nº 969; Rondinone, Nicola, I gruppi di emprese fra diritto comune e diritto speciale, Giuffrè Editore, Milano, 1999, p. 821; Cottino, Gastone, Diritto Societario, Cedam, Padova, 2011, ps. 709/710, nº 204; Maffei Alberti, Alberto, Commentario breve al Diritto delle Società, CEDAM, Padova, 2017, p. 1630, cap. I; Konder Comparato, Fábio y Salomâo Filho, Calixto, O poder de controle na sociedade anónima, Gen-Editora Forense, Río de Janeiro, 2014, p. 305).

De donde se sigue que Harz und Derivate A.G., aun como cabeza del Grupo Goldschmidt, no puede subrogarse el ejercicio de los derechos resarcitorios que pudieran eventualmente corresponder a las tres sociedades mencionadas. No tiene aptitud para ello ni, consiguientemente, legitimación para estar en juicio bajo esa perspectiva.

5°) Imposible es ignorar que la acción regulada por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550, también puede ser incoada uti singuli por los socios o accionistas de la sociedad controlada para lograr un resarcimiento a favor de ella por daños imputables a la controlante (conf. Manóvil, R., ob. cit., p. 699; Nissen, R., ob. cit., t. I, p. 368, n° 169; Otaegui, J., ob. cit., p. 457, n° 287; Boretto, M., ob. cit., p. 175).

Pero lo cierto y jurídicamente relevante es que semejante alternativa debe entenderse totalmente ajena a la continencia del sub lite tanto con relación a Pino Camby S.A., como con referencia a Derivados San Luis S.A. e International Pine Products S.A.

Esto es así, separadamente para cada caso, por lo siguiente:

I) En un proceso arbitral anterior Pino Camby S.A. demandó a AKZO Nobel Coatings S.A. por incumplimiento del contrato suscripto por ambas el 30/11/2000 cuyo objeto era la provisión o suministro de colofonia. Los incumplimientos que en ese antecedente se achacaron a la demandada AKZO fueron la falta de entrega de los volúmenes mínimos comprometidos en el referido contrato, la violación a la exclusividad pactada en él y la falta de pago de seis facturas. El laudo que resolvió esa controversia declaró, con carácter hoy firme, que ninguna de las partes fue responsable frente a la otra por la ruptura del contrato, y que no existían daños y perjuicios derivados de ello cuyo resarcimiento cupiera imponer a un contratante en favor del otro (fs. 2157).

Pues bien, es de observar que uno de los contratos que en autos fue invocado por Harz und Derivate A.G. como maliciosamene incumplido por la parte demandada fue, precisamente, el de provisión o suministro de colofonia antes referido. Y si bien la descripción de los incumplimientos a ese contrato que dicha coactora imputa a AKZO es más amplia que aquellos que fueron invocados por Pino Camby S.A. en el recordado proceso arbitral (véase fs. 785 y ss.), lo cierto es que los efectos de cosa juzgada que derivan del laudo que le puso fin, no pueden ser desconocidos por esta Alzada para la resolución del sub lite.

Desde el punto de vista objetivo, esto último es así porque la cosa juzgada alcanza incluso a aquellas cuestiones que, pudiendo haber sido propuestas, no lo fueron, siendo que se referían y estaban contenidas en el mismo asunto litigioso (conf. Chiovenda, G., Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, t. I, ps. 305, 407 y ss.; Eisner, I., Contenido y límites de la cosa juzgada, LL 1981-A, p. 35 y en la obra “Planteos Procesales - ensayos y notas sobre el proceso civil”, Buenos Aires, 1984, p. 517, esp. p. 523, cap. 6; CNCom. Sala D, 6/11/2007, “Nicolas Constantinidis S.A. s/ concurso preventivo”; CNFed. Civ. y Com. Sala II, 18/8/1989, “Sud Atlántica Cía. de Seguros S.A. c/ A.G.P.”), de donde ella mantiene todo su vigor cuando la conducta enjuiciada sea la misma (conf. Imaz, E., Límites objetivos de la cosa juzgada, LL, t. 76, p. 833, sec. Doctrina, año 1954), aun si se pudieran plantear nuevos fundamentos jurídicos (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1979, t. V, p. 515, texto y nota n° 54). De tal suerte, si en el proceso arbitral seguido por Pino Camby S.A. fue declarado que AKZO no incumplió el contrato de provisión o suministro de colofonia, la reedición de una discusión sobre su inejecución no podría tener ulterior cabida, aunque se la plantee en términos más amplios, ya que hay identidad objetiva,

Y, esa imposibilidad de reeditar la discusión (inmutabilidad de la cosa juzgada), también es confirmada desde el punto de las personas (conf. Imaz, E., Límites subjetivos de la cosa juzgada, LL, t. 77, p. 859), porque si bien Harz und Derivate A.G. no fue parte en el juicio arbitral referido, sabido es que la res iudicada además de su eficacia directa respecto quienes participaron en el proceso, tiene una eficacia refleja frente a terceros ajenos a él si son sujetos titulares de situaciones “conexas” a las definidas en el proceso (conf. Carnelutti, F., Efficacia diretta ed eficacia riflesa della cosa giudicata, en Studi di Diritto Procesuale, Padova, 1925, t. I, p. 431, y en Instituciones del Proceso Civil, Buenos Aires, 1959, t. I, p. 140; Rodríguez Rossi, E., Cosa juzgada, Buenos Aires, 1974, p. 25), extremo este último que, ciertamente, cabe entender concurrente en la especie habida cuenta que: (*) Pino Camby S.A. específicamente invocó en su demanda arbitral que pertenecía al Grupo Goldschmidt (fs. 2051) y que el contrato de provisión o suministro de colofonía estaba “...atado...” a la compraventa de las acciones de International Pine Products S.A. (fs. 2053), en la cual, valga observarlo, una de las vendedoras fue Harz und Derivate A.G. (fs. 18); y (**) la cosa juzgada del laudo indicado que alcanzó a Pino Camby S.A. no podría ser desconocida por un accionista suyo que, como Harz und Derivate A.G., dijo ser tenedor de una “...participación mayoritaria absoluta...” de las acciones representativas de su capital (arg. art. 56 de la ley 19.550).

Preciso es señalar, asimismo, que hay comunidad de causa petendi. En efecto, tanto en el proceso arbitral anterior como en el presente la inejecución del referido contrato fue invocada con fines resarcitorios.

En suma: corresponde concluir que al haberse declarado arbitralmente que la ruptura del contrato de suministro de colofonia no fue responsabilidad de AKZO ni esta última debía resarcimiento alguno a Pino Camby S.A. por daños y perjuicios fundados en su alegada inejecución, y siendo que los efectos de res iudicata de esa declaración son oponibles a Harz und Derivate A.G., mal puede esta última tener legitimación para reclamar, como accionista o socia de Pino Camby S.A., una indemnización que la presunta damnificada no logró obtener por sí y ello ni siquiera con fundamento en nuevos o diferentes argumentos pues, como se dijo, la cosa juzgada alcanza a aquellas cuestiones que, pudiendo haber sido propuestas, no lo fueron (“tantum judicatum, quantum disputatum vel quantum disputari debeat”).

Por cierto, no es óbice a tal conclusión que en el curso del presente proceso arbitral se hubiese dictado una resolución como la que luce agregada en fs. 2471, toda vez que la confirmación del rechazo de la excepción de cosa juzgada en ella decidido, no impide a esta Alzada la indagación oficiosa de la cuestión (art. 347 in fine del Código Procesal; esta Sala D, 30/6/1993, “Formica, Guillermo c/ Errante, Ricardo s/ ordinario”), máxime ponderando el carácter de orden público de este instituto procesal (conf. CSJN, 1/3/1994, “Roccatagliata, Oscar Juan Lorenzo c/ Instituto Municipal de Previsión Social -IMPS”, Fallos 317:161) y que aquél rechazo sólo tuvo un efecto preclusivo dentro del presente proceso, que no puede impedir la actuación de una cosa juzgada producida fuera de él (conf. Alsina, H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 264).

II) Si bien la actora Harz und Derivate A.G. es accionista de Pino Camby S.A., no lo es de Derivados San Luis S.A. (la accionista de esta última es Pino Camby S.A.). Por ello, no tiene legitimación para accionar contra AKZO en los términos del art. 54, primera parte, de la ley 19.550.

Como fuera ya dicho, la legitimación para reclamar contra el sujeto controlante por los daños que por su culpa o dolo hubiera sufrido la sociedad controlada, es legalmente concedida sólo a la sociedad afectada y uti singuli a sus propios socios o accionistas.

III) En fin, tampoco tiene Harz und Derivate A.G. legitimación alguna para ejercer la acción “social” prevista por el citado art. 54, primera parte, de la ley 19.550, por los presuntos daños causados por AKZO como controlante de International Pine Products S.A.

Es que la actora no es accionista de International Pine Products S.A. por haber enajenado su participación accionaria en dicha sociedad a favor de AKZO Nobel Coatings International, mediante un negocio que se perfeccionó y cumplió en su totalidad con anterioridad a la promoción de la demanda. Al respecto, lo afirmado por la coactora Harz und Derivate A.G. en el sentido de que tal negocio no se agotó porque no se pagó el precio de la enajenación ni se cumplió con todas sus estipulaciones (fs. 2026), se encuentra desmerecido por la prueba documental acompañada por ella misma.

En efecto, mediante el contrato de compraventa glosado a fs. 18/36 se comprueba que Harz und Derivate A.G. y Alucom S.A. (enajenantes) otorgaron a “AKZO Nobel Coatings International B.V.” una opción de compra que, una vez aceptada, tendría por efecto transferirle a la optante el 100% de las acciones de International Pine Products S.A. (fs. 22 y 24, cláusulas V.1 y V.7.1). Asimismo, de acuerdo al documento de fs. 417/420 se acredita que el ejercicio de la opción de compra tuvo lugar el 25/10/2000 y, según resulta de la pieza de fs. 464/466, que las vendedoras y la compradora, dieron por cerrada la operación (punto 1), declararon pagado el saldo del precio (punto 4) y refirieron suscriptas las notas previstas por el art. 215 de la ley 19.550 para la notificación de la transferencia de las acciones y el registro de ello en los libros de International Pine Products S.A. (punto 6). Corresponde mencionar, en fin, que mediante un ulterior acto extendido el 1/12/2000 por el entonces presidente de Harz und Derivate A.G., se aclaró que la adquirente de las acciones era específicamente AKZO Nobel Coatings S.A. y que esta última persona jurídica era la referenciada en los instrumentos contractuales anteriores como “AKZO Nobel Coatings International B.V.” (fs. 467).

Preciso es señalar, además, que todos los instrumentos precedentemente reseñados son anteriores a la fecha de interposición de la presente demanda arbitral (conf. cargo de fs. 924 del 15/4/2008), por lo que no es dudoso que para ese momento Harz und Derivate A.G. muy lejos estaba de ser socia o accionista de International Pine Products S.A.

Al ser ello así, la actora no pudo presentarse en autos como legitimada para reclamar contra AKZO por supuestos daños causados como controlante de International Pine Products S.A. Es que no son legitimados para el ejercicio de la acción “social” prevista por el art. 54, primer párrafo, de la ley 19.550, los terceros ajenos a la sociedad controlada (conf. Manóvil, R., ob. cit., p. 703, punto “d”).

6°) Descartada, desde todos los puntos de vista posibles, la legitimación de la coactora Harz und Derivate A.G. para el ejercicio de la acción “social” regulada por el art. 54, primer párrafo, de la ley 19.550, corresponde indagar si la tiene a título “individual”, o sea, con independencia de los derechos de las sociedades presuntamente dañadas, para obtener la reparación de perjuicios “indirectos” o “directos” en su propio patrimonio.

Al respecto, claramente no tiene legitimación si de perjuicios “indirectos” se trata. Es que los socios o terceros que pretendan reparar daños sufridos en su propio patrimonio por un caso de abuso de control como el invocado en la demanda, sólo podrían aspirar a la indemnización de los que fuesen “directos” según las normas del derecho común (conf. Manóvil, R., ob. cit., p. 703, punto “d”), excluyéndose los indirectos -es decir, aquellos que son mero reflejo del eventual daño en el patrimonio social- por razones análogas a las que expuse en mi voto en la causa “Pérez, Héctor Pedro y otro c/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario”, sentencia del 22/9/2010 (citado y parcialmente transcripto por el juez Vassallo en la ponencia que antecede), bien que para el caso del ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra administradores societarios (art. 279 de la ley 19.550).

Y, en cuanto a un resarcimiento por daños “directos” sufridos en el propio patrimonio, pienso que tampoco Harz und Derivate A.G. tiene legitimación alguna para demandar en autos. En efecto: con clara vinculación a tal dimensión resarcitoria y mostrando un evidente giro argumental con relación a la exposición hecha en la demanda, adujo dicha coactora en su recurso contra el laudo que, pese a haber mantenido la “...propiedad...” de las empresas “...de las cuales tenía la casi totalidad del paquete accionario...”, nada reclamaba a “...a AKZO en su carácter de controlante...” de Pino Camby S.A. y/o Derivados San Luis S.A., sino que lo hacía “... por haber suscripto los contratos que dieron origen a los daños que destruyeron...” dichas empresas, es decir, como “parte” de tales contratos (fs. 6842 vta.) y que, entonces, la suya era una actuación que debía entenderse como ejercida por “...por derecho propio...” para obtener “...la totalidad del daño producido durante toda la relación contractual...” (fs. 6843 vta.).

Ahora bien, haciendo abstracción de alguna incoherencia expositiva (en fs. 6843 afirma Harz und Derivate A.G. que “...actúa por derecho propio como dueña del paquete accionario de...IPP...”, siendo que tal paquete lo vendió antes de promover la demanda según ya se viera), para desechar la distinta fundamentación de la citada coactora -enderezada a justificar su legitimación activa desde la perspectiva de una responsabilidad contractual- baste señalar lo siguiente:

I. Harz und Derivate A.G. no suscribió como parte ninguno de los doce contratos enumerados en el de compraventa accionaria de fs. 18/36, tal como lo señaló el laudo arbitral (fs. 6823 vta.). En efecto, en nueve de esos doce contratos fue parte, por un lado AKZO y por la otra Pino Camby S.A. (contratos de provisión o suministro de colofonía; de servicio de manufactura; y venta de inventarios), o International Pine Products S.A. (contratos licencia: de servicio de manufactura; de venta de inventarios; y de provisión de servicios de ingeniería y construcciones), o Derivados San Luis S.A. (contratos de fabricación; y de venta de inventarios y compra de bienes de uso). Los restantes tres contratos fueron otorgados, por un lado, por AKZO, y por el otro por Amsurco Inc. y los garantes (contratos de venta de inventarios en EE.UU., y contrato de venta de inventarios de material a flote), o bien por AKZO y Damela Establishment.

En las condiciones expuestas, no habiendo la citada coactora suscripto ninguno de los contratos cuyo incumplimiento malicioso denuncia, carece de legitimación para reclamar por eventuales daños derivados de ese invocado evento. Es que en materia de responsabilidad de fuente contractual, la víctima debe ser, como regla, parte del contrato (conf. conf. Le Tourneau, Philippe, La responsabilité civile, Dalloz, París, 1982, p. 79, nº 215), pues en el ámbito del incumplimiento de las obligaciones convencionales el titular de la acción resarcitoria es el acreedor de ella, quedando excluidos los terceros que puedan haber sido dañados por la actitud renitente del deudor (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños - Parte General, Buenos Aires, 1971, t. I, p. 300, n° 109 “a”). Dicho con otras palabras, el daño que pudiera existir no sería “personal” de la coactora y es sabido que quien pretende una indemnización no puede invocar para ello el daño de terceros como elemento de su propia pretensión, aunque derive del mismo acto ilícito (conf. Orgaz, A., El daño resarcible - actos ilícitos, Buenos Aires, 1967, ps. 83/84, nº 27; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 279, nº 247 “c”; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1983, p. 148, nº 335; Trigo Represas, F y López Mesa, M., Tratado de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 416). No existe en esto sino aplicación pura y simple de un gran principio: donde no hay interés, no hay acción (conf. Mazeaud, H. y L. y Tunc, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1961, t. I, vol. I, p. 385, nº 272).

II. La conexidad contractual que puede predicarse entre la compraventa del 100% del paquete accionario de International Pine Products S.A. y los aludidos doce contratos referidos en ella pero no firmados como parte por Hartz und Derivate A.G., no es razón suficiente para excepcionar lo anterior y hacer nacer en favor de esta última una legitimación para reclamar por daños derivados de alegadas inejecuciones en tales doce contratos. Es que, como regla, la conexidad contractual no borra la autonomía jurídica -entendida en los términos del art. 1073 del Código Civil y Comercial de la Nación- de la referida compraventa con relación a la docena de contratos indicados, prueba elocuente de lo cual es que agotada ella por su cumplimiento, los restantes negocios continuaron con su propio programa de ejecución. Y es esa autonomía jurídica de un negocio respecto del otro, la que precisamente conduce a confirmar la ausencia de legitimación (esta Sala D, 27/4/2017, “Vasconnet, Jorge Ricardo c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada y otro s/ ordinario”). Como bien lo dijo el tribunal arbitral, el carácter conexo de los contratos no justifica el traslado o la extensión de la legitimación activa a otro sujeto para ejercer el derecho derivado de uno de los contratos de los que el último no es parte (fs. 6824). Es que, como regla, aun en un escenario de conexidad contractual, las partes individuales de un contrato no lo son de cada contrato, aunque puedan ser calificados como sujetos interesados (conf. Andino Dorato, J., Contratos conexos, LL 2000-F, p. 1081, cap. VI).

III. Incluso si, por hipótesis, Harz und Derivate A.G. fuese considerada “parte” de tales contratos con legitimación, por ende, para reclamar por las consecuencias de sus inejecuciones (extremo que el suscripto niega y que sólo acepta, se insiste, como una mera hipótesis), lo que en tal calidad podría acaso pretender sólo sería el daño al interés positivo o de cumplimiento (conf. De Cupis, A., El daño - teoría general de la responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, 1975, p. 359, nº 48; Diez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid, 1996, t. II [las relaciones obligatorias], p. 683, nº 14; Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos - Parte General, Santa Fe, 2004, p. 628; Morello, A., Indemnización del daño contractual, La Plata, 1974, ps. 142 y 186/187), esto es, las perspectivas favorables que podían esperar como resultado de la ejecución de las correspondientes obligaciones que se traducían en un incremento de su patrimonio (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, ps. 296/297, n° 242; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 454), lo cual, empero, notoriamente no está ni podría estar representado o equipararse, dada su obvia diferencia ontológica, a “...el valor actual de las empresas...” que se mencionó en la demanda, como tampoco a los restantes daños enumerados a fs. 901 vta./902.

En síntesis: tal como lo adelanté, no aprecio ninguna legitimación en la actora para reclamar, en la órbita contractual, individualmente por daños a su patrimonio derivados de la inejecución de contratos en los que no fue parte formal ni sustancial (sobre la distinción, véase: López de Zavalía, F. Teoría de los contratos - parte general, Buenos Aires, 1971, p. 280, nº 28, ap. II).

7º) Lo expuesto en los considerandos precedentes, sella la suerte adversa del recurso de Harz und Derivate A.G. en cuanto se concluye que, cualquiera sea la acción de daños que se entendiera promovida, ninguna legitimación tiene para actuar.

Así las cosas, y no habiéndose alegado ni tampoco simpliciter poder entenderse concurrente una actuación en ejercicio de una representación impropia para reclamar por el daño sufrido por otro (en este sentido, con relación a un escenario grupal, véase: CNCom. Sala D, 29/8/2018, “Marsans International Argentina S.A. s/ quiebra c/ OPTAR Operador Mayorista de Servicios Turísticos S.A. s/ ordinario”), no cabe sino rechazar el recurso de fs. 7121/7131, tal como también lo han entendido los apreciados colegas de la Sala en sus respectivos votos a los que, asimismo, adhiero en lo pertinente.

Sólo me importa destacar, antes de concluir esta parte de mi ponencia, que contrariamente a lo que con reiteración expuso en su recurso, ningún agravio puede invocar Hanz und Derivate A.G. por el hecho de que, tras varios años de litigio, el pleito termine con una decisión declarando su falta de legitimación para obrar. Es que la admisión de la correspondiente excepción opuesta por AKZO era una alternativa que, ciertamente, no quedaba erradicada por la circunstancia de que el tratamiento de la legitimatio ad causam hubiera sido diferida para el momento de pronunciarse el laudo. En su caso, es ilógico pensar que, por haber existido diferimiento, el único pronunciamiento de mérito posible fuese el desestimatorio de tal excepción.

8º) En orden a los agravios articulados por AKZO Nobel Coatings S.A., AKZO Nobel Coatings International B.V. y AKZO Nobel Chemical International B.V., adhiero a la solución propuesta por el juez Garibotto, como asimismo a los mayores fundamentos expuestos por el juez Vassallo.

9º) En síntesis, propongo al Acuerdo: I. Desestimar el recurso interpuesto por Harz und Derivate A.G; II. Admitir el recurso articulado por AKZO Nobel Coatings S.A., AKZO Nobel Coatings International B.V. y AKZO Nobel Chemical International B.V. y, en consecuencia, revocar parcialmente el laudo en cuanto condenó a dichas demandadas; y III. Disponer que las costas de ambas instancias queden a cargo de la parte actora, por su carácter de vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Tal mi voto.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) Desestimar el recurso que interpuso Harz und Derivate A.G.;

(ii) Estimar aquél introducido por Akzo Nobel Coatings S.A., Akzo Nobel Coatings International B.V. y Akzo Nobel Chemical International B.V.;

(iii) Revocar parcialmente el laudo absolviendo a las demandadas y confirmarlo en lo restante de lo que decidió.

(iv) Costas de ambas instancias a las vencidas Harz und Derivate A.G. y Damela Establishment (art. 68 del Código Procesal).

(v) En atención a la forma en que se decide, corresponde fijar los honorarios de los profesionales intervinientes (art. 279, Código Procesal).

Frente a la inicial pregunta que se impone acerca de cuál es la normativa aplicable a tales efectos, es menester precisar que, en tanto el presente trámite guarda apreciable similitud con el de los procesos judiciales, habrá de aplicarse a tales fines lo prescripto por los artículos 18 y 44 de la ley 21.839 (Fallos 265:227; 320:700 y 322:1100); normativa vigente al momento en que las tareas objeto de retribución, fueron cumplidas (esta Sala, 13.3.2018, “Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario”, expte. n° 36208/2015).

Inicialmente cabe destacar que, cuando la pretensión ha sido rechazada como ha ocurrido en el caso, la base regulatoria debe ser coincidente al quantum de la pretensión en tanto traducción económica del pleito, bien que estimado de manera prudencial (esta Sala 13.8.2010, “Montalto, Pablo c/ Banque Nazionale de Paris s/ ordinario”, entre otros), pues al tratarse de una acción resarcitoria, la sentencia desestimatoria no pudo especificar la real cuantía de la eventual indemnización a la que la actora entendía tener derecho.

De allí que el monto del reclamo constituyó una estimación, calidad que exige que su adopción como base de cálculo del honorario deba efectuarse de manera flexible y proporcional con todas las referencias que, a ese respecto, pudieren surgir de la causa (en similar sentido, esta Sala, 11.7.17, “Grupo Advance S.A. c/ Molinos Río de La Plata S.A. s/ ordinario” y 7.6.13, “Rincón del Encuentro S.R.L. c/ Y.P.F. S.A. s/ ordinario”, entre otros).

Aun cuando sea aplicada puntillosamente la anterior premisa, no puede ignorarse que a pesar de las prevenciones mencionadas, la aplicación mecánica de las alícuotas arancelarias sobre la cuantía del relevante reclamo tanto de Harz und Derivate A.G. como de Damela Establishment, conduce claramente a un resultado desproporcionado con la real tarea desarrollada por los diversos profesionales actuantes en este prolongado proceso arbitral.

Y es sabido que cuando el proceso exhibe una significación patrimonial genuinamente de excepción, la retribución profesional no debe ser el resultado de un mecánico cálculo matemático, en tanto siempre debe verificarse una inescindible compatibilización entre el honorario y el mérito, novedad, eficacia e inclusive, implicancia institucional, del aporte realizado por cada profesional (Fallos 320:495).

En otras palabras, en situaciones como la presente la justa retribución que reconoce la Carta Magna debe conciliar el interés del profesional con el derecho (de igual grado) que asiste al deudor en costas de no ser privado ilegítimamente de su propiedad al verse obligado a afrontar honorarios excesivos (en similar sentido, esta Sala, 22.12.16, “González, Osvaldo Raúl y otros c/ Cimato, Francisco Antonio y otros s/ ordinario”; Fallos 257:142; 296:126; y 302:534; ver también, CSJN, 10.11.93, ED, 113- 407, n° 413; Fallos 325:217, considerando 12, con cita de Fallos 239:123; 251:516; 256:232; 322:1537; y TSJ Córdoba, Sala Civ. Com., 13.4.99, LLC, 2003-1399, entre muchos otros).

Vale recordar además, y en sentido concordante que, en lo que constituye una de sus originalidades, la ley 24.432 impuso el deber normativo a los magistrados de tener que verificar en oportunidad de estimar la retribución profesional, si en función de los parámetros arancelarios (vgr., monto del proceso, porcentajes, naturaleza, tiempo calidad y resultado de las tareas), los honorarios son proporcionales y, en caso contrario, proceder a su debido reajuste (art. 13). Y como ya quedó señalado, el relevante contenido económico de este pleito, conlleva a tener que aplicar ese mecanismo (en similar sentido, esta Sala, 10.7.2018, “Proconsumer c/ Credilogros Compañía Financiera S.A. s/sumarísimo”; 28.4.2016, “Showcenter S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión de crédito por Barotex S.A.”; 3.2.2012, “Metrogas S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación tardía por Aseguradora de Créditos y Garantías S.A.”; y 2.12.2010, “Las Dos Manos S.A. c/ Hurtado, Elsa Carlota s/ sumario”, entre otros).

Sin embargo, no cabe soslayar que, conforme la interpretación dada por el Alto Tribunal, la facultad de apartarse de los mínimos legales no autoriza sin más a prescindir de la entidad económica del juicio la cual, incluso en estas hipótesis, puede ser relevante para fijar una retribución justa. Dicho de otro modo, la prudencia que se exige en estas circunstancias no significa dejar librado al mero arbitrio de los Jueces un honorario desvinculado de las constancias de la causa (CSJN, 16.2.2010; “Fisco Nacional - Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco”; 10.5.1999, “Fisco Nacional Dirección General Impositiva c/ El Hogar Obrero Cooperativa de Consumo Edificación y Crédito Limitada” y 6.3.2001, “Romero S.A. s/ quiebra s/ inc. de revisión por Fisco Nacional - D.G.I.”).

En definitiva, para estimar la retribución de que se trata habrá de partirse del monto del proceso (calculado, como se dijo, de manera prudencial). A partir de esta premisa cabrá considerar todos los parámetros complementarios y adicionales que construyen el arancel (esto es, la naturaleza, importancia, extensión, mérito y tiempo de la tarea, el resultado obtenido y la trascendencia jurídica, moral y económica del asunto, art. 6 incs. b a f, ley citada). Todo ello como medio de alcanzar una decisión equilibrada y razonable; una solución que contemple, por un lado, una adecuada retribución de los servicios profesionales, resguardando que exista una equitativa relación armónica entre todas las remuneraciones y por el otro, el impacto patrimonial que traería aparejado un exorbitante resultado económico de la condena en costas, pues la jurisdicción no puede desentenderse de las consecuencias que se siguen de sus actos y que impactan en las partes e intervinientes (esta Sala, 7.6.13, “Aybar, Martín Francisco c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. y otros s/ ordinario”).

Por último, cabe precisar que en lo que concierne al perito en Ciencias Económicas, es necesario recordar aquí que los parámetros previstos en el arancel para abogados y procuradores le resultan plenamente operativos por remisión de su propia normativa (art. 12 del decreto ley 16.638/57) y que, por tanto, sus honorarios se establecerán teniendo en cuenta la complejidad del asunto, el tiempo insumido en la tarea, los montos implicados en la cuestión sobre la que dictaminó y la razonable proporción con las demás retribuciones; con referencia a la perito calígrafa es menester aclarar que, ante el desistimiento de la prueba (fs. 4220), su estipendio se fijará meritando el carácter preparatorio de sus tareas y que, como las incidencias resueltas en fs. 2613 y 3388, carecen de un monto objetivamente ponderable, ya que la naturaleza de los planteos allí efectuados impide su apreciación pecuniaria sobre bases objetivas y precisas, su valoración habrá de efectuarse en proporción al principal.

Con todos esos parámetros, ponderando las labores desarrolladas en la acción incoada por Damela Establishment, fíjanse los honorarios en $ 245.000 (pesos doscientos cuarenta y cinco mil) para la letrada apoderada de la parte actora, Ana Lía Berçaitz de Boggiano; en $ 612.500 (pesos seiscientos doce mil quinientos) para el letrado en el mismo carácter y por la misma parte, Antonio Boggiano; en $ 750.000 (pesos setecientos cincuenta mil) para el letrado apoderado de la parte demandada, Martín W. Dedeu, y en $ 474.000 (pesos cuatrocientos setenta y cuatro mil) para el letrado en el mismo carácter y por la misma parte, Germán Diego Mozzi.

Por las tareas realizadas como consecuencia de la demanda promovida por Harz und Derivate A.G., regúlanse los estipendios en $ 55.400.000 (pesos cincuenta y cinco millones cuatrocientos mil) para la letrada apoderada de la parte actora, Ana Lía Berçaitz de Boggiano; en $ 138.500.000 (pesos ciento treinta y ocho millones quinientos mil) para el letrado en el mismo carácter y por la misma parte, Antonio Boggiano; en $ 169.000.000 (pesos ciento sesenta y nueve millones) para el letrado apoderado de la parte demandada, Martín W. Dedeu, y en $ 108.000.000 (pesos ciento ocho millones) para el letrado en el mismo carácter y por la misma parte Germán Diego Mozzi.

Estímanse los emolumentos en la suma de $ 12.000.000 (pesos doce millones) para el perito contador, Carlos Ramón Solans Sebaral, y $ 80.000 (pesos ochenta mil) para la perito calígrafa, María Inés Litardo de Latour.

Por el incidente decidido en fs. 2471, fíjanse los honorarios en la suma de $ 4.000.000 (pesos cuatro millones) para el letrado patrocinante de la parte actora, Antonio Boggiano; $ 1.600.000 (pesos un millón seiscientos mil) para su apoderada, Ana Lía Berçaitz de Boggiano; $ 2.800.000 (pesos dos millones ochocientos mil) para el letrado patrocinante de la parte demandada, Martín W. Dedeu, y $ 1.120.000 (pesos un millón ciento veinte mil) para su apoderado, Germán Diego Mozzi.

Por la incidencia resuelta en fs. 2613, regúlanse los estipendios en $ 174.000 (pesos ciento setenta y cuatro mil) para el letrado patrocinante de la parte demandada, Martín W. Dedeu; en $ 69.600 (pesos sesenta y nueve mil seiscientos) para su apoderado, Germán Diego Mozzi; en $ 122.000 (pesos ciento veintidós mil) para el letrado patrocinante de la parte actora, Antonio Boggiano, y en $ 48.800 (pesos cuarenta y ocho mil ochocientos) para su apoderada, Ana Lía Berçaitz de Boggiano.

Por el planteo decidido en fs. 3388, estímanse los honorarios en la suma de $ 243.600 (pesos doscientos cuarenta y tres mil seiscientos) para la letrada apoderada de la parte actora, Ana Lía Berçaitz de Boggiano; $ 122.000 (pesos ciento veintidós mil) para el letrado patrocinante de la parte demandada, Martín W. Dedeu, y en $ 48.800 (pesos cuarenta y ocho mil ochocientos) para su apoderado, Germán Diego Mozzi.

Por la presentación de fs. 6884/6911, fíjanse los emolumentos en $ 49.500.000 (pesos cuarenta y nueve millones quinientos mil) para el letrado patrocinante de la parte demandada, Martín W. Dedeu, y en $ 19.800.000 (pesos diecinueve millones ochocientos mil) para su apoderado, Germán Diego Mozzi.

Por el escrito de fs. 6847/6867, regúlanse los honorarios en $ 218.600 (pesos doscientos dieciocho mil seiscientos) para el letrado patrocinante de la parte demandada, Martín W. Dedeu, y en $ 87.440 (pesos ochenta y siete mil cuatrocientos cuarenta) para su apoderado, Germán Diego Mozzi (arts. 6, 7, 9, 10, 14, 18, 19, 33, 37, 38 y 44, ley 21.839; art. 13, ley 24.432; arts. 3 y 12, decreto ley 16.638/57; cpr: 478 y arts. 84 y 85, R.O.T.A.).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

 

Gerardo G. Vassallo

Juan R. Garibotto

Pablo D. Heredia

Julio Federico Passarón

Secretario de Cámara

 

035928E