Legitimacion De La Concubina Para Pedir Dano Moral

JURISPRUDENCIA

Legitimación de la concubina para pedir daño moral

 

Se declara la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civ. en cuanto excluye a la concubina del abanico de legitimados activos para el reclamo del daño moral, y se revoca la sentencia apelada en cuanto rechazó la indemnización en concepto de valor vida solicitada por ella.

 

 

En la ciudad de Azul, a los catorce días del mes de Mayo del año Dos Mil Diecinueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, María Inés Longobardi, Víctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Amundarain, G. y Otros c/ Lagos, Timoteo y Otro s/ Daños y Perj. Autom. c/ Les. o Muerte” (causa N° 63.356), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del CPCC, resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dres. Longobardi- Galdós - Peralta Reyes.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-CUESTIONES-

1ra.- ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 360/369?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

-VOTACION-

A LA PRIMERA CUESTION, la Sra. Juez Dra. Longobardi dijo: I. G. A., María Susana Nucciarone, Pedro Alfredo Amundarain yEvelia Emilce Bustos, revistiendo los caracteres de hijo menor de edad, concubina y padres de quien en vida fuera Marcos Germán Amundarain, fallecido en el accidente de tránsito que motivan las presentes actuaciones, representados por su letrado apoderado Dr. Gino Enrique Pizzorno, promovieron demanda contra Sistemas Integrales de Seguridad SA, titular del vehículo Fiat Fiorino, Dominio ..., y Timoteo Lagos, conductor del mismo, citando en garantía a la “Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA”, aseguradora de los demandados en virtud de la Póliza de Seguros Nro. ...

Señalaron que el día 28 de Julio de 2012, (siendo las 21,30 hs. aproximadamente), Marcos Germán Amundarain conducía su motocicleta Marca Yamaha Dominio ... por la Ruta Nacional 226, a la altura del km. 168,200 en dirección Tandil-Azul. En la misma dirección, y por delante de la motocicleta, circulaba una camioneta Marca Fiat Fiorino, conducida por Timoteo Lagos. En estas circunstancias, la camioneta realizó una maniobra de giro a la izquierda, sin advertir la presencia de la motocicleta, producto de dicha maniobra (aparentemente realizada para estacionar y/o ingresar a algún negocio de la banquina izquierda), la motocicleta impactó contra la camioneta, desviando su rumbo, dirigiéndose hacia la banquina izquierda donde chocó contra una columna de alumbrado. El impacto le provocó la muerte a Marcos Germán Amundarain.

Manifestaron que los hechos narrados se encuentran acreditados en la causa penal N° 4030, que tramitó en el Juzgado Correccional N° 1 de Tandil, caratulada “Lagos, Timoteo s/ Homicidio culposo agravado”, en la cual se dictó sentencia condenatoria por el delito de homicidio culposo agravado por la conducción imprudente y antirreglamentaria de automotor, sentencia que se encuentra firme.

Reclamaron como daños y perjuicios derivados del fallecimiento:

-Pérdida de chance: denunciaron que la víctima tenía 36 años de edad al momento del hecho (luego se determinó que tenía 34 años) y se encontraba conviviendo con María Susana Nucciarone desde octubre de 2010, naciendo luego G. A. (29/11/2010), de tan solo 1 año y 8 meses al momento del accidente de tránsito. Manifestaron que, a la fecha de la demanda, María Susana Nucciarone y G. se encuentran viviendo en el domicilio de la calle Mitre ... de Azul, que fuera sede del hogar conyugal.

Con relación a las condiciones personales del causant e señalaron que era abogado y, a la fecha del siniestro, se encontraba trabajando en el Poder Judicial, en el cargo de Auxiliar Letrado del Ministerio Público Fiscal en la ciudad de Azul. Denunciaron como ingreso a la fecha de presentación de la demanda una suma aproximada a los $ 17.000 (al 16/7/2014). Expresaron que la víctima tenía intenciones de seguir la carrera judicial, muestra de lo cual es la aprobación del curso de ayudante de fiscal que había realizado, lo que consideraron como una probabilidad de mejora de su categoría laboral y consecuentemente del sueldo. Manifestaron que incluso llegaron a ofrecerle una designación fuera de la ciudad de Azul.

Estimaron una pérdida de sostén y ayuda económica irremplazable a raíz del deceso del causante, que cuantificaron conforme las siguientes variables: a la fecha del fallecimiento el ingreso neto de la víctima era de $ 12.700, tenía 34 años de edad y una expectativa de vida laboral hasta los 75 años -que arroja un período de 41 años de pérdida real de ingresos, o sea, 492 meses-. Tuvieron en cuenta que el hijo de la víctima (G. A.), podría haber contado con el sustento de su progenitor hasta la edad de 30 años, momento que consideraron razonable para terminar una carrera universitaria, y en tanto contaba sólo con 20 meses de edad a la fecha del fallecimiento de su padre, estimaron la pérdida en 340 meses ($ 4.318.000). De dicho monto dedujeron un 30%, que el causante hubiera destinado a gastos personales, resultando entonces una pérdida económica de $ 3.022.600.

En función de lo anterior, distribuyeron la pérdida de la siguiente manera: para la concubina María Susana Nucciarone $ 700.000, para el hijo G. A. $ 1.800.000, mientras que los padres del causante (Evelia Emilce Bustos y Pedro Alfredo Amundarain) habrían sufrido una pérdida de $ 250.000 cada uno. Total $ 3.000.000.

-Pérdida valor vida: reclamaron un monto por la mera pérdida de la vida, sin limitar su pretendido resarcimiento a condiciones económicas, cuantificándolo en $ 250.000 para la concubina, $ 500.000 para el hijo, mientras que los padres habrían sufrido un menoscabo de $ 125.000 cada uno. Total $ 1.000.000.

-Daño moral: manifestaron que este rubro presenta particularidades tanto para la concubina como para el hijo de Amundarain, quienes tenían como único vínculo en la ciudad de Azul al causante, dado que toda la familia de María Susana Nucciarone se encuentra radicada en la ciudad de La Plata y, quien a la fecha de presentación de la demanda no había logrado que le concedieran un traslado a esta última ciudad (ofrecieron como prueba el pedido presentado por Nucciarone a la Fiscalía General de Azul y a la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia). Por su parte, los padres de la víctima consideraron que debería ponderarse que es el segundo hijo que pierden en un accidente de tránsito con motocicleta (Flavio Facundo Amundarain falleció el día 21 de marzo de 1997 a la edad de 20 años). Adujeron que no hay nada más doloroso que la muerte de un hijo, y cuantificaron el daño moral en la suma de $ 300.000 para cada uno de los actores. Total general de $ 1.200.000.

-Daño psicológico: manifestaron que Nucciarone tuvo que iniciar tratamiento psicológico, mientras que los padres de la víctima sufrieron ambos una recidiva del cuadro presentado con el anterior hijo fallecido. Estimaron en $ 200.000 el daño para cada uno de los actores, en total $ 800.000.

-Daño emergente-gastos de tratamientos psicológicos: estimaron que deberán afrontar costosos tratamientos psicológicos para superar el trauma sufrido, estimando dichos costos en $ 50.000 para cada uno de los actores, en total $ 200.000.

- Reclamaron también el dolor como secuela indemnizable, caracterizado como “minusvalía funcional”, que estimaron en $ 50.000 para cada uno de los actores, en total $ 200.000.

Total general peticionado: $ 6.400.000 (Seis millones cuatrocientos mil pesos) (fs. 57vta.).

II. La demanda fue contestada por el Dr. Norberto Raúl Moreira, en representación de Servicios Integrales de Seguridad SA (fs. 77/91) y la Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA (fs.121/122). Mientras que el demandado Timoteo Lagos se presentó con su propia representación letrada (fs. 157/162, 168).

a) Servicios Integrales de Seguridad SA (fs. 77/91 y 132/135vta.) expresó que la versión de los hechos brindada por la parte actora adolece de falencias notorias. Dijo que en la zona del accidente existía pintada en la calzada una doble línea continua de color amarillo en medio de la cinta asfáltica, indicando la prohibición de adelantamiento, y el motociclista intentó, sorpresiva y antirreglamentariamente, efectuar una maniobra de sobrepaso del vehículo conducido por el Sr. Lagos, que se desplazaba delante de él, en el mismo sentido de circulación. Manifestó que, en ese momento, el conductor del Fiat Fiorino sintió un roce y ruido en su lateral izquierdo, observando a un motociclista que intentaba sobrepasarlo, y que se abrió a la banquina contraria golpeando contra un poste de luz ubicado en la zona. Destacó el carácter de embistente de la víctima y afirmó que circulaba a excesiva velocidad, lo que dedujo de la trayectoria seguida por la motocicleta hasta su detención, por lo que se consideró eximido de responsabilidad en la ocurrencia del hecho. Citó doctrina y jurisprudencia referente a la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad.

Subsidiariamente impugnó los rubros y montos indemnizatorios. Consideró no acreditados los reclamos en concepto de pérdida de chance y valor vida, y con relación al daño moral dijo que fue estimado en forma desproporcionada y carente de fundamento. En lo atinente al daño psicológico expresó que constituye una duplicación del daño moral, por lo que propició su rechazo. Con relación a los gastos terapéuticos manifestó que las obras sociales asumen el costo de tales gastos y los actores no acreditaron haberlos realizado. Por último, en lo referente al “dolor como secuela indemnizable”, dijo que su admisión constituiría una triplicación de los rubros indemnizatorios.

b) La citada en garantía “Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA”, adhirió a la presentación realizada por “Servicios Integrales de Seguridad SA” (fs. 121/122), y agregó como prueba el contrato de seguro (Póliza N° ...).

c) Por su parte, el codemandado Timoteo Lagos, contestó la demanda mediante apoderado (fs. 157/162vta. y fs. 168).

Negó los hechos y expresó que circulaba a una velocidad moderada por la ruta 226, sentido Tandil-Azul, cuando al pasar por la intersección de la calle Lavalle fue embestido en su lateral izquierdo, sobre su carril de circulación, por una motocicleta que venía detrás conducida por Marcos Germán Amundarain. Dijo que la motocicleta venía a velocidad excesiva y, sin respetar la doble línea amarilla existente en el lugar, intentó sobrepasarlo, perdiendo el control e impactándolo del lado izquierdo. Aseveró que a raíz del choque el vehículo menor desvió su trayectoria hacia la mano izquierda de la ruta, en forma oblicua, impactando una columna de alumbrado existente en el lugar, lo que le ocasionó diversos daños físicos que lo llevaron al deceso. Manifestó que al momento del siniestro la víctima no llevaba puesto el casco protector.

Impugnó los ítems indemnizatorios por considerarlos excesivos, cuestionó la legitimación de la concubina y de los padres del fallecido para reclamar el daño moral. Dijo que la indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo, por lo que únicamente tendrán acción los herederos forzosos (art. 1078 del Cód. Civ.). Dicha norma no autoriza ni a los padres, ni a la concubina a reclamar el daño moral, dado que el hijo del causante desplaza a los progenitores en la línea sucesoria.

Solicitó el rechazo del rubro “daño por el dolor”, por considerarlo no legislado, y negó que la probabilidad invocada de que la víctima hubiera ascendido laboralmente de continuar viviendo, chance que calificó de remota y de difícil comprobación.

Con relación al valor vida expresó que el hijo es quien puede reclamarlo en su carácter de heredero forzoso, no así los padres de la víctima. En subsidio, peticionó la reducción al 50% de los montos reclamados por no utilizar el actor casco protector.

III. La sentencia apelada (fs. 360/369), hizo lugar a la demanda y condenó a los demandados a abonar a los Sres. Pedro Amundarain y Evelia Emilce Bustos, la suma de $ 390.000 para cada uno de ellos, a la conviviente María Susana Nucciarone la suma de $ 100.000, y a G. A. la suma de $ 1.000.000, monto total de condena $ 1.880.000. Al que habrá de añadirse desde el momento del hecho, una tasa de interés equivalente a la tasa pasiva de la Banca Internet Provincia para operaciones a plazo fijo a 30 días; haciendo extensiva la condena a la citada en garantía “Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA”, en los términos del art. 118 de la ley 17.418; e imponiéndole las costas del proceso a los demandados vencidos. La regulación de honorarios fue diferida para su oportunidad.

Para así resolver dijo que el accidente de tránsito motivó la instrucción de la causa penal nro. 4030, caratulada “Lagos, Timoteo s/ Homicidio culposo agravado”, en la cual recayó sentencia -que se encuentra firme- condenando al codemandado Timoteo Lagos a la pena de un año y medio de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial para conducir vehículos por el plazo de cinco años, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo agravado por la conducción imprudente y antirreglamentaria de vehículo automotor en perjuicio de Marcos Germán Amundarain.

Expresó que el demando Lagos es responsable en forma exclusiva en la producción del evento dañoso porque no ha producido prueba tendiente a demostrar la culpa de la víctima invocada. Así, no acreditó la ausencia de casco protector del conductor de la motocicleta, afirmación que resulta contradictoria con las constancias de la causa penal (acta de relevamiento del accidente obrante a fs. 170), en la cual personal policial da cuenta de que el Sr. Amundarain poseía el casco de seguridad colocado cuando yacía en la banquina. Tampoco acreditó la maniobra imprudente de traspaso que le imputan a la víctima, sino todo lo contrario, de la pericia mecánica producida en estos actuados (cfr. escrito electrónico de fecha 5/12/2016), surge que fue el conductor de la camioneta Fiat Fiorino quien, circulando a velocidad excesiva de acuerdo a la autorizada para la zona, frenó violentamente para realizar una maniobra de giro a la izquierda (prohibida en esa parte de la calzada), que provocó que el conductor de la motocicleta lo embistiera, perdiera el control de la moto y desviara su marcha para ir a dar contra un poste de luz ubicado en la mano contraria, con el desgraciado desenlace conocido.

Condenó a la codemandada Servicios Integrales de Seguridad SA, en su carácter de propietario del vehículo marca Fiat Fiorino, dominio ..., calidad reconocida en la contestación de la demanda, y por resultar el conductor del rodado, codemandado Timoteo Lagos dependiente de la firma, encontrándose de servicio al momento del siniestro, conforme lo informado por la codemandada a fs. 100 de la causa penal, e hizo extensiva la condena a la aseguradora, en los términos del art. 118 de la Ley de Seguros.

Determinada la responsabilidad en el accidente, ingresó al análisis de los daños y su cuantificación. En lo atinente al daño patrimonial-pérdida de chance consideró acreditado que la víctima percibía al momento del siniestro un salario de $ 12.664 mensuales (salario histórico).

Abordó la pérdida de chance de ayuda futura de los padres del causante (Pedro Alfredo Amundarain y Evelia Emilce Bustos), y dijo que si bien no acreditaron que el fallecido les brindara ayuda económica actual o asistencia, la posibilidad de recibirlas en el futuro -que se acrecienta con la avanzada edad de los progenitores-, ha sido definitivamente cercenada a causa de la supresión de la vida del hijo. Señaló que la cuantificación de este rubro no está supeditada al resultado de una operación matemática, sino que comprende la valoración conjunta de numerosos factores relativos a las condiciones económicas, sociales y personales de la víctima y de los reclamantes. Dijo que conforme ello, y teniendo en cuenta que al momento del fallecimiento Amundarain ya tenía un hijo a quien le debía obligación alimentaria, y no habiendo los padres acreditado su propia situación socio-económica personal, debe fijarse el monto indemnizatorio en concepto de pérdida de chance de los padres en la suma de $ 50.000 para cada uno de ellos.

Con relación al hijo del causante, G. A., consideró que la asistencia económica a su hijo no se prolongaría más allá de la mayoría de edad de éste, por lo que atendiendo a las circunstancias personales del progenitor fallecido y la corta edad del niño a la fecha del accidente (sólo 20 meses de edad), fijó en $ 500.000 el canon resarcitorio.

En lo atinente a la concubina María Susana Nucciarone dijo que para sustentar el reclamo debe acreditarse una convivencia estable, como marido y mujer, conformando con el fallecido una comunidad de vida poseedora de rasgos de estabilidad, continuidad y notoriedad, y además acreditar que la víctima le brindaba apoyo económico para la subsistencia. Señaló que, más allá de lo manifestado, la actora no produjo pruebas tendientes a acreditar ninguno de los extremos referidos, y la existencia de un hijo en común no autoriza a presumir la convivencia alegada, por lo que el rubro pérdida de chance para la concubina fue rechazado.

Respecto del valor vida señaló que la vida humana no constituye de por sí un valor económico, ya que no tiene valor alguno por sí misma, sino por su aptitud o posibilidad de producir beneficios. Consideró justipreciado el daño en el acápite referido a “pérdida de chance”, por lo que rechazó íntegramente el reclamo en concepto de valor vida.

A continuación abordó el tratamiento del daño moral de los progenitores considerando indiscutida su procedencia, señalando que el fallecimiento de un hijo sea quizás el dolor más duro que pueda enfrentarse, máxime cuando los coactores han perdido otro hijo en similares circunstancias, por lo que estimó el monto en $ 300.000 para cada uno de los padres del causante.

El daño moral fue rechazado para María Susana Nucciarone, por idénticos motivos a los expresados respecto del rubro pérdida de chance, esto es, por no haber acreditado la convivencia.

Con relación a G. A. expresó que, pese a la corta edad que tenía al momento del accidente, el dolor por la ausencia de su padre deberá acompañarlo toda su vida, viendo cercenada la posibilidad de compañía, consejo y apoyo, por lo que consideró justo acoger el reclamo por daño moral en la suma de $ 500.000.

Seguidamente, analizó el “daño psicológico”, expresando que los coactores -excepto el niño- presentan un proceso de duelo no superado. Se refirió al valor probatorio del dictamen pericial y lo consideró no suficientemente fundado e inespecífico con relación al porcentaje de incapacidad estimado (entre el 25% y el 30%), sin aclarar si la incapacidad es permanente, y sin exponer los factores concausales probados - como es la muerte anterior de otro hijo- y su incidencia en el análisis realizado. Restó valor probatorio al dictamen pericial psicológico con relación a los porcentajes de incapacidad allí descriptos, no obstante lo cual reconoció que los reclamantes deberán realizar tratamiento psicoterapéutico, fijando un monto estimativo para solventar el mismo, en la suma de $ 40.000 para los progenitores, para la conviviente $ 100.000, mientras que para el hijo del causante rechazó el rubro.

Por último, rechazó el reclamo del “dolor como secuela indemnizable”, concepto que consideró adecuadamente resarcido a través del daño moral y el daño psicológico, y en tanto no corresponde admitirlo como daño independiente a fin de evitar una duplicación de las indemnizaciones.

IV. La sentencia fue apelada por los actores (fs. 374), por el codemandado “Servicios Integrales de Seguridad SA” y por la citada en garantía “Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA” (fs. 377). Los agravios de la parte actora fueron contestados a fs. 413, ap. II, mientras que los actores contestaron los agravios de los codemandados a fs. 423/424.

Por su parte, el Asesor de Incapaces adhirió a los agravios expresados por el letrado de la parte actora por considerar que propenden al superior interés de su representado G. A. (fs. 427).

a) La parte actora apeló la cuantificación de los rubros indemnizatorios y el rechazo de la pérdida de chance de ayuda futura con relación a la concubina María Susana Nucciarone.

-Pérdida de chance: consideró bajo el monto concedido a los padres del causante, dijo que la suma concedida devino irrisoria por efecto de la inflación reciente. Se agravió de la pretendida falta de prueba de la situación económica de los progenitores, que consideró suficientemente acreditada con el beneficio de litigar sin gastos, que corre por cuerda. Solicitó la elevación del monto otorgado en concepto de pérdida de chance de los padres.

También fue considerada insuficiente la suma otorgada al hijo de la víctima, ya que se considera infundado el tope establecido en la sentencia apeldada en la mayoría de edad, pues es sabido que los padres ayudan a sus hijos en la medida de sus posibilidades aun después de que éstos adquieren la mayoría de edad. Impugnó el rechazo del rubro pérdida de chance respecto de la concubina María Susana Nucciarone, señalando que su relación con el causante tenía rasgos de notoriedad, lo que consideró acreditado en el beneficio de litigar sin gastos.

-Daño moral: se agravió por bajos de los montos otorgados a los progenitores y al hijo del causante. Reiteró la incidencia del proceso inflacionario sobre los montos fijados, expresando que tal defecto no alcanza a ser cubierto por la tasa de interés fijada en la sentencia apelada. Solicita su elevación y peticiona que se fije un monto por daño moral a la concubina, que estimó en $ 600.000.

-Daño Psicológico: consideró bajos los montos concedidos en la sentencia apelada. Señaló la inconsistencia del fallo apelado que negó el daño moral a la concubina por falta de prueba del concubinato y concedió el daño psicológico, lo que resulta incongruente. Se agravió del rechazo al hijo del causante, desoyendo lo expuesto por el perito psicólogo, en virtud del reflejo de la angustia que padecen sus seres queridos, que necesariamente impacta en el niño. Solicitó para G. la suma de $ 200.000 en concepto de daño psicológico.

-Tasa de interés: manifestó que la tasa pasiva fijada resulta insuficiente para paliar la desvalorización y pérdida de poder adquisitivo del dinero, con relación a los montos de condena. Pidió que se aplique la Tasa Activa para descubiertos en cuenta corriente.

-Inoponibilidad del límite de cobertura a la víctima: consideró una omisión de la sentencia apelada no expedirse sobre la inoponibilidad del límite de cobertura previsto en la póliza de seguro ($ 3.000.000) a la víctima. Expresó que actualmente y conforme la Resolución N° 39.927/2016, de fecha 14/7/2016, la Superintendencia de Seguros de la Nación aumentó el límite máximo de cobertura autorizado a las compañías aseguradoras a $ 6.000.000. Consideró demostrado que el límite de la póliza resulta irrisorio y señaló que limitar la responsabilidad de la compañía al límite del contrato desvirtúa su finalidad, que es mantener indemne al asegurado (art. 109 de la Ley de Seguros). Invocó la Ley del Consumidor para que se declare abusiva la cláusula que limita la cobertura, solicitando se tenga por no convenida, o en su caso, se declare inoponible a la víctima del accidente de tránsito.

Planteó como hecho nuevo la actualización del ingreso del causante (fs. 401/404).

b) La citada en garantía “Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA” cuestionó la atribución exclusiva de responsabilidad en la ocurrencia del hecho al Sr. Timoteo Lagos. Expresó que la condena en sede penal no impide acreditar en el expediente civil la concurrencia causal de culpas. Adujo que la motocicleta impactó a la camioneta realizando una maniobra antirreglamentaria, ya que ambos vehículos se hallaban en forma paralela al momento del impacto, como surge del análisis realizado por el mecánico Bistoletti del Destacamento de Policía de Seguridad Vial de Tandil, en el acta de constatación de fs. 1/2 de la causa penal, como así también en la pericia del ingeniero Garro (fs. 105/106), elementos que indican el carácter de embistente de la víctima en la colisión, por lo que corresponde asignarle algún grado de responsabilidad en el accidente.

Afirmó que la velocidad de circulación de la motocicleta no era la precautoria para la zona urbana, lo que dedujo de la violencia del impacto contra la columna de alumbrado, y del hecho que la víctima no pudo controlar el vehículo para realizar maniobras eficaces para evitar la colisión. Aseguró que el conductor de la motocicleta no guardaba la distancia reglamentaria y no circulaba sobre la margen derecha de la calzada, como exige la ley, lo que le hubiera permitido realizar una maniobra elusiva. Recordó la existencia de doble línea amarilla -prohibición de adelantamiento-, pese a lo cual el motociclista intentó el sobrepaso, en transgresión a dicha norma. Aseveró, en síntesis, que el accionar de la víctima contribuyó causalmente en la ocurrencia del hecho, aspecto que deberá ponderarse en la alzada.

Sin perjuicio de lo anterior, impugnó las cuantificaciones y la tasa de interés aplicada en la sentencia apelada.

-Pérdida de chance: sobre este rubro expresó que no fue acreditado que la víctima brindara ayuda económica a sus progenitores, ni que éstos necesitaran ayuda de su hijo. Solicitó que se contemple la edad avanzada de los padres de la víctima (73 y 71 años), para cuantificar la pérdida de chance de ayuda futura. Impugnó por excesiva la suma de $ 500.000 otorgada al hijo del causante, ya que no contempla el aporte de la madre en el sostenimiento de G., con quien convivía y a cuyo cargo estaba el menor, además de considerar no acreditado que el causante colaborara con la manutención de su hijo. Solicitó la reducción del monto.

-Daño moral: Se agravió de los montos fijados en concepto de daño moral de los progenitores y del hijo del causante, por estimarlos excesivos.

-Daño psicológico: lo consideró incluido en el daño moral, alegando una duplicación de indemnizaciones. Con relación a María Susana Nucciarone dijo que su improcedencia resulta manifiesta, dado que la misma no acreditó en el expediente ser concubina de la víctima.

-Intereses: se agravió de la tasa de interés fijada en la sentencia apelada (pasiva plazo fijo digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires), dado que los montos indemnizatorios fueron establecidos a la fecha del dictado del fallo, por lo que resulta aplicable la doctrina legal sentada por la S.C.B.A, en las causas nros. 121.134, del 3/5/18 “Nidera...” y del 18/4/2018 “Vera...”, que prescribe la aplicación de un interés puro, a la tasa del 6% anual para el capital fijado a valores actuales, desde la fecha del hecho y hasta el momento de evaluación de la deuda y de allí en adelante la tasa pasiva digital.

-Límite de cobertura: invocó el límite de cobertura (art. 118 de la ley 17.418), expresando que responderá “en la medida del seguro” como surge de la póliza agregada en estas actuaciones.

-Honorarios: solicitó que los gastos de la representación del Sr. Timoteo Lagos sea asumida por éste personalmente conforme lo previsto en la cláusula 4ta. de las condiciones generales del contrato de seguro, dado que designó su propio abogado (fs. 405/408).

c) El codemandado “Servicios Integrales de Seguridad SA” presentó una memoria de similar tenor a la precedentemente descripta, por lo que cabe remitir a ésta por razones de brevedad (fs. 409/411vta.).

A fs. 415/417 fue rechazado el hecho nuevo invocado por los actores tendiente a acreditar el monto actual del ingreso que percibía el actor (cfr. sentencia interlocutoria de fecha 20 de noviembre de 2018), por lo que dictada la providencia de autos para sentencia (fs. 433), y realizado el sorteo de rigor (fs. 434), se encuentra el expediente en estado de dictar sentencia.

V. 1. Como primera medida cabe señalar que se presenta en autos una cuestión de derecho transitorio, dado el cambio de legislación producido con posterioridad a la fecha del accidente de tránsito (28/7/2012). En principio, el derecho aplicable es el Código Civil porque el hecho generador del daño se produjo bajo su vigencia. Ahora bien, establecidos los presupuestos de la responsabilidad, la cuantificación de los rubros indemnizatorios deberá realizarse conforme las normas del nuevo Código Civil y Comercial (vigente a partir del 1/8/2015), aun cuando en la materia presente una notoria continuidad con el régimen anterior, en cuanto ordena mensurar el daño derivado del fallecimiento proveyendo lo necesario al cónyuge, o al conviviente, y a los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario..., teniendo en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes, además de contemplar la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos (arts. 7, 1745 ss. y cdtes. del Cód. Civ. y Com.; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2015, págs. 100 y ss., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Segunda Parte, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2016, págs. 227 y ss., Galdós, Jorge Mario “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en La Ley 2015-F, 867, Saux, Edgardo I. “Ley aplicable al juzgamiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del Código derogado”, La Ley 2015-F, 520).

Conforme lo expuesto, analizaré la responsabilidad conforme la ley vigente al momento del hecho, esto es, las normas del Código Civil (arts. 901, 902, 906, 1078 párr. 2°, 1083, 1113, párr. 2°, ss. y cdtes. del Cód. Civ.), mientras que la cuantificación de los daños será efectuada conforme la ley vigente al momento del dictado de la sentencia, o sea, el nuevo Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3, 7, 1740, 1741, 1745 ss. y concs. Cód. Civ. y Com.; esta Sala, causas nros. 59.625, sent. del 20/10/15 “Braszka...”; 60.094, sent. del 15/12/15 “Brut...”, 61.149, sent. del 5/9/2017 “Duhalde...”; doct. y jurisp. cit.).

2. La responsabilidad del caso se encuadra, tal como se sostuviera en la instancia de origen, en la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa, emanada del art. 1.113, 2° párr., última parte, del Código Civil. Este precepto determina que “en los supuestos de daños causados con las cosas (....); si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá -el dueño o guardián- total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder” (SCBA, causas Ac. 41166, “Romero de Moreyra...”, del 10/9/91; Ac. 47958, “Rossi...”, del 8/6/93) (esta Sala, causas n° 37031, “Ermaliuk...”, del 12/07/96, n° 42.348, “Fedalto...”, del 30/04/01; n° 45939 “Lucero...”, del 25/11/03, n° 59228, del 5/5/15 “Zamudio...”, n°. 60.094, del 15/12/15 “Brut...”, entre otras)

Este caso trata de un accidente de tránsito con la intervención de cosas riesgosas en movimiento -un automotor y una motocicleta-, del cual derivó el fallecimiento de Marcos Germán Amundarain, conductor de la motocicleta (cfr. partida de defunción de fs. 8).

Considero acreditado, con las constancias obrantes en estas actuaciones, y en la causa penal n° 4030 que corre por cuerda, que el día 28 de Julio de 2012, siendo aproximadamente las 21,30 hs., Marcos Germán Amundarain conducía su motocicleta Marca Yamaha Dominio ... por la Ruta Nacional 226, a la altura del km. 168,200, de la zona urbana de Tandil, en dirección a la ciudad de Azul. En el mismo sentido de circulación, por delante de la motocicleta, transitaba una camioneta Marca Fiat Fiorino, conducida por Timoteo Lagos, momento en el cual la camioneta realizó una maniobra de giro a la izquierda sobre la ruta, sin advertir la presencia de la motocicleta, y producto de dicha maniobra (aparentemente realizada para ingresar a algún negocio de la banquina izquierda), la motocicleta impactó por rozamiento contra el lateral izquierdo de la camioneta, desviando su rumbo hacia la banquina izquierda, donde existe una columna de alumbrado contra la cual impactó Amundarain y allí se encontraba cuando llegó el personal policial. El deceso se produjo en dicho lugar, dado que llegó sin vida al hospital Santamarina de Tandil.

A raíz de este hecho se instruyó la causa penal nro. 4030, caratulada “Lagos, Timoteo s/ Homicidio culposo agravado”, en la cual se dictó sentencia condenando a Timoteo Lagos a la pena de un año y medio de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial para conducir vehículos por cinco años, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo agravado por la conducción imprudente y antirreglamentaria de vehículo automotor en perjuicio de Marcos Germán Amundarain (fs. 231/240 de la causa penal).

En la sentencia apelada se atribuyó la responsabilidad exclusiva en el accidente a Timoteo Lagos (conductor de la Fiat Fiorino), y dicho aspecto del pronunciamiento fue apelado por los codemandados quienes invocaron la culpa de la víctima. Expresaron que la condena en sede penal no impide acreditar en sede civil la concurrencia causal de culpas y adujeron que Amundarain contribuyó en la producción del siniestro intentando adelantarse a velocidad excesiva en un sector de la ruta donde existe doble línea amarilla (cfr. agravios de fs. 405/406)

Ciertamente la condena en sede penal no impide analizar la concurrencia de culpas en el fuero civil, temática que fue abordada por Areán en su obra “El juicio por accidentes de tránsito”, donde expresó que “...la sentencia condenatoria -penal- hace cosa juzgada en dos supuestos: la existencia del hecho principal que constituye el delito, y la culpa del demandado... si el juez criminal entiende que ha existido un delito, o que el obrar del condenado ha sido culpable, no puede en sede civil renovarse la cuestión por la pretensión de inexistencia del mismo o de la culpa del autor del hecho...solo podrá alegarse ‘la culpa concurrente de la víctima' (cfr. ob. cit., tomo 1, Ed. Hammurabi, págs. 621 y sgtes.; art. 1102 del Código Civil).

Conforme lo expuesto, me abocaré al análisis de la prueba producida en estas actuaciones, en particular la pericia presentada el día 5/12/2016, y de las constancias probatorias de la causa penal 4030, que corre por cuerda. En aquella pericia dijo el perito que: “...he podido establecer que la camioneta Fiat Fiorino, Dominio ..., desarrollaba una velocidad superior a la máxima permitida por la Ley Nacional 24.449, ...y realizó una violenta maniobra de frenado y simultáneamente cambio de dirección invadiendo el carril contrario, con lo cual resulta ser Protagonista Directo Activo. Mientras que la moto Yamaha Dominio ..., resultó ser el Protagonista Directo Pasivo” (pto. 2g de la pericia).

También denunció el perito un defecto en el sistema de frenos del vehículo utilitario, por lo que al error humano se suma el factor vehicular, y dijo que al llegar al kilómetro 167,88 la camioneta Fiat Fiorino frena bloqueando sus ruedas dejando marcada una huella de forma de media luna que oscila entre 1,5 y 2,5 mts. de longitud, y desvía su dirección hacia la izquierda...y la motocicleta, sin llegar a impactarla, roza con su lateral derecho el lateral izquierdo de la camioneta, cayendo sobre el asfalto sobre su lado izquierdo y deslizándose hasta alcanzar su posición final (pto. 2.e).

En lo atinente a la velocidad de circulación de los vehículos concluyó que el Fiat Fiorino transitaba a una velocidad de 75,89 km/h, mientras que la motocicleta lo hacía a una velocidad de 51,82 km/h. (arts. 384, 474 del CPCC).

El informe pericial resulta coincidente con diversas constancias probatorias de la causa penal, como por ejemplo el informe policial de fs. 1/2 y croquis de fs. 3, que describen la idéntica mecánica de accidente y además el acta de fs. 1/2 aporta un dato trascendental para la causa, como es que al llegar el personal policial a pocos minutos de producido el accidente, el motociclista yacía en el suelo con el casco colocado (fs. 1).

A dichas constancias probatorias cabe agregar el informe de “Segurplus” (central de monitoreo de alarmas), titular de la camioneta y empleador de Timoteo Lagos, del cual surge que la noche del accidente Lagos se encontraba en servicio -cumpliendo la función de verificador de eventos- y se le había encomendado verificar dos eventos -disparos de alarmas-, a las 20:30 fue enviado al domicilio de la calle Chacabuco 186, el cual verificó exteriormente y luego se dirigió al siguiente evento sito en Ruta 226 y Lavalle (fs. 100 de la causa penal), lo que permite concluir que Lagos se dirigía a controlar un disparo de alarma en la zona de Ruta 226 y Lavalle, cuando realizó la maniobra intempestiva de giro a la izquierda, para ingresar al predio comercial Agro 2000 -lugar donde se encontraba sonando la alarma conforme el reporte de Segurplus de fs. 101 de la causa penal-.

Lo expuesto explica la ocurrencia del accidente y la exclusiva responsabilidad del demandado Timoteo Lagos en el accidente (arts. 384, 474 del CPCC).

La culpa de la víctima invocada por los apelantes de fs. 405/408 y 409/411vta., no pudo ser acreditada, en tanto no encuentra respaldo probatorio en las constancias de autos, ni en las provenientes de la causa penal. Así, el carácter de embistente del motociclista queda neutralizado por la maniobra de encierre del Fiat Fiorino; la falta de distancia reglamentaria entre los vehículos tampoco pudo ser comprobada, como así tampoco que Amundarain circulara a una velocidad excesiva (ya que lo hacía aprox. A 51 km/h), pese a lo cual, la imprevista frenada y giro a la izquierda del conductor del utilitario le impidieron toda maniobra de esquive, rozando la camioneta y cayendo al asfalto, deslizándose hasta la banquina opuesta donde impactó contra una columna de alumbrado público (cfr. pericia de fecha 5/12/2016, informe policial de fs. 1/2 y croquis de fs. 3 de la causa penal, informativa Segurplus de fs. 100 y 101 de la causa penal, art. 384, 474 del CPCC).

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, destacan que la maniobra de giro a la izquierda desde una ruta ‘es una maniobra riesgosa', por lo cual el conductor que la realiza debe dejar paso a los vehículos que circulan por su mano, ya que lo contrario crea para el autor del hecho presunción de responsabilidad (Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código...”, tomo 5, 507) (esta Sala, causa nro. 45.939, 25/11/03 “Lucero...” -voto del Dr. Galdós-; Areán, Beatriz A. “Juicio por accidentes de tránsito”, tomo 2A, segunda edición, 2010, pág. 383). Jurisprudencialmente se ha señalado que: “...si en el evento el actor al mando de su motocicleta circulaba por el carril derecho de la calle y sorpresivamente el vehículo del demandado realiza una maniobra antirreglamentaria, tal la de intentar doblar hacia la izquierda donde no podía hacerlo, sin ni siquiera colocar luz de giro, es evidente que lo sorprendió, impidiéndole evitar embestirlo” (Cám. 1ª Apel. Civ., Com. Trib. y Min. Mendoza, 22/9/00 “Pardini...”, citado por Areán, ob. cit. tomo 2b, pág. 307). En el mismo sentido se ha dicho que “toda maniobra de conducción que importe un cambio en el sentido de la que hasta entonces se cumplía, o de giro a la izquierda con invasión de la mano contraria, no debe realizarse sin cerciorarse previamente de modo indubitable acerca de la existencia de riesgos para sí o terceros, máxime cuando se trata de una vía de doble mano en la que existe una prohibición legal específica y en la que el menor margen de maniobra condicionan e influyen grandemente en los resultados” (cfr. CC0100 San Nicolás, causa nro. 11.476, del 27/10/2015, “Avero...”).

La previsibilidad es un factor clave en el tránsito, proviene del conjunto de normas que marcan pautas generales y concretas de conducción en la vía pública, por lo que no cabe exigirle a quien conducía de conformidad con dicha normativa, que asuma sobre sí la anticipación de un hecho excepcional y súbito como fue el giro repentino a la izquierda en la Ruta Nacional 226 para ingresar a una calle lateral (arts. 14.3, 29.1, 36, 39.b, 43.a, 48.d, 64, ss. y cdtes. de la Ley 24.449).

Por las razones expuestas, y en cuanto los apelantes de fs. 405/408 y 409/411vta. no lograron acreditar las eximentes invocadas, propicio al acuerdo confirmar la sentencia apelada en cuanto atribuyó responsabilidad exclusiva en el accidente de tránsito a Timoteo Lagos, condenando también al titular registral y a la citada en garantía (cfr. art. 1113, párr. 2° del Cód. Civ.; arts. 14.3, 29.1, 36, 39.b, 43.a, 48.d, 64, ss. y cdtes. de la Ley 24.449; doct. y jurisp. cit.).

3) Los rubros indemnizatorios y su cuantificación.

Los daños patrimoniales por fallecimiento han sido regulados en el art. 1745 del Cód. Civ. y Com., e incluyen los gastos de asistencia y funeral de la víctima, como así también lo necesario para la alimentación del cónyuge y de los hijos menores de 21 años con derecho alimentario, y la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos -este último ítem se refiere a los padres de la víctima-.

a) Valor Vida.

El Superior Tribunal provincial expresó que “la valoración de la vida humana no es, en principio, otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos para los que el causante producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue; o sea que lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que recaen sobre otros patrimonios por la brusca interrupción de una actividad creadora y productora de bienes (C.S.J.N., Fallos, 316:912; 317: 728, 1006 y 1921; 318:2002; 320:536; 322:1393; 323:3614; 324:1253 y 2972; 325:1156; véase especialmente in re "Bianchi, Isabel del Carmen c/ Pcia. de Buenos Aires y/u otros", RCyS 2006-XII, p. 50; conf. S.C.B.A., causas C. 97.184, sent. del 22-IX-2010; C. 108.764, sent. del 12-IX-2012; C. 110.499, sent. del 26-III-2014; Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., Derecho de las Obligaciones, 4ª ed. LL, 2010, t. IV, p. 607).

Lo dicho no debe interpretarse como único parámetro de mensura del daño, ya que la Suprema Corte provincial señaló que un ser humano no sólo vale por lo que gana y entrega a los suyos, sino que también vale per se, porque es un único y maravilloso fenómeno, dotado de potencialidades que, aunque no generen ingresos, ganancias o cualquier otra forma de lucro, representan una presencia que provoca sensaciones de seguridad, de protección o de amparo, cuya privación o alteración debe integrar este rubro (SCBA, C 117.926, del 11/2/2015 “P, M. G...”).

Siguiendo dichos lineamientos analizaré las indemnizaciones pretendidas en concepto de valor vida (denominadas como pérdida de chance en el fallo apelado), cuyo rechazo a la conviviente cabe revisar. Asimismo, analizaré el monto otorgado a G. A. ($ 500.000), apelado por alto y por bajo, por lo que no encuentro límites recursivos para su revisión (arts. 242, 260 del CPCC).

Con relación al rechazo de la indemnización a María Susana Nucciarone, por no haber acreditado el carácter de concubina, considero que el mismo resulta excesivo; en primer lugar porque debe flexibilizarse la prueba de la convivencia frente a la existencia de un hijo común con el causante (cfr. partida de nacimiento de fs. 11), y en segundo lugar porque la sentencia apelada no tuvo en cuenta la coincidencia de domicilio que surge entre la documental de la parte actora y la partida de defunción, ya que en todos los casos se menciona como domicilio de la familia Amundarain el ubicado en la calle Mitre 793 de Azul, que prueba fehacientemente la relación convivencial alegada (fs. 6, 7, 8, 11, 34, 35, 36, 37). A ello cabe añadir las declaraciones testimoniales brindadas en el beneficios de litigar sin gastos de las cual surge claramente que Nucciarone, Amundarain y G. formaban una comunidad de vida, una familia, al momento del fallecimiento de aquél (cfr. fs. 135/136, 137/138, 139/140, 141/142, 143/144, 145/146, 147/148, y ratificaciones de fs. 218, 219, 220, 221, 222, 223, de los autos caratulados “Amundarain, G. y Otros s/ Beneficio de Litigar sin gastos”, Exp. 4894 que corre por cuerda) (arts. 384, 456 ss. y cdtes. del CPCC).

El derecho patrimonial de la pareja por el fallecimiento de su compañero ha sido ampliamente reconocido por este Tribunal (esta Cám., Sala I, voto Dr. Ojea en causa n° 39.334, 31/08/98, “Flaim c/ Bahl. Ds. Pjs.”). Explica Zavala de González que “la muerte de uno de los integrantes de la pareja acarrea, normalmente, repercusiones económicas disvaliosas para el sobreviviente, en razón de la privación de asistencia que el muerto brindaba, por vía de aporte dinerarios, o de algún otro género de esfuerzo mancomunado para el desenvolvimiento de la existencia, tanto más necesario cuando hay hijos comunes a los que sostener y educar” (cf. Zavala de González, Matilde, “Tratado de daños a las personas. Perjuicios económicos por muerte”, T° 2, pág. 158; esta Sala, causas nros. 60.557, 20/10/16, “Córdoba...”, 60.647, del 17/11/16 “Espil...”, entre otras).

En autos se trata de mensurar la repercusión económica que la supresión de la vida de Marcos Germán Amundarain generó respecto de María Susana Nucciarone y de G. A. (valor vida), compuesto por la privación de ingresos de la víctima destinada a ellos, para cuya determinación deberán tenerse en cuenta el tiempo probable de vida del causante, sus condiciones personales y la de los reclamantes (art. 1745 inc. b. del Cód. Civ. y Com.). La referencia a fórmulas matemáticas como método de cuantificación de los daños aparece en el art. 1746 CCCN para el daño por incapacidad, pero también resulta aplicable al art 1745 CCCN por muerte, y ha traído una innovación sustancial pues prescribe el 'deber' de aplicar fórmulas tendientes a calcular el valor presente de una renta futura no perpetua, para cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica (lo que también -reitero- es aplicable al daño por muerte del art. 1745 CCCN). Tales fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no puede ser omitido por la judicatura a la hora de estimar los daños personales por lesiones o incapacidad física o psíquica, o por muerte. Es necesario puntualizar que la utilización obligatoria de las denominadas fórmulas matemáticas no conlleva la aplicación mecánica y automática del resultado numérico al que se arribe; por ende el referido imperativo legal debe ser interpretado como una herramienta de evaluación ineludible para el juez, pero que en modo alguno excluye la apreciación de otros parámetros aconsejados por la sana crítica en su dialéctica relación con las circunstancias del caso. Ha expresado De Lázzari que "sólo la propia experiencia vital, el mantener la congruencia con anteriores pronunciamientos, el conocimiento concreto de la situación general de nuestra sociedad, las particulares circunstancias acreditadas en la causa y una buena dosis de sentido común, pueden resultar una guía en este momento" (cf. S.C.B.A., causa C 188085; esta Sala, causa n° 60.631, del 27/09/16, "Mutuberría...")

En este contexto se ha acudido, con los alcances expuestos, a las fórmulas polinómicas como herramientas valiosas, especialmente para cuantificar la incapacidad sobreviviente, las que pueden enunciarse del modo siguiente: C= A x (1+i )n -1 i (1+i)n. Donde "C" es el capital que se mandará pagar; "A" es la ganancia anual perdida, "n" el número de años faltantes para llegar a la edad productiva de la víctima e "i" el interés anual que se presume devengará el capital mandado a pagar. Dentro de las fórmulas existentes la denominada "Vuotto” se caracteriza por utilizar un ingreso anual constante, consignar una tasa de descuento del 4 % y fijar en 65 años la fecha límite del individuo de su capacidad de producción de ingresos. La fórmula descripta anteriormente (para la incapacidad) fue modificada por la denominada "Méndez" que introduce cambios: el ingreso se recompone -para no utilizar un salario constante a través de los años- mediante el siguiente mecanismo: el ingreso que tenía la víctima al momento del hecho se multiplica por un coeficiente de ajuste que surge de dividir 60 por la edad de la víctima al momento del hecho y se multiplica por trece meses, para obtener el ingreso anual; la tasa de descuento se fija en el 4 % y la edad jubilatoria de la víctima se eleva a 75 años (utilizaré la edad jubilatoria de 65 años).

Sobre la base de lo expuesto, aplicaré como parámetro orientativo la siguiente fórmula de cálculo de renta constante no perpetua:

C= A x (1+i )n -1

i (1+i)n

Donde "C" es el capital a determinar,

"A" la ganancia afectada para cada período anual,

"i" la tasa descuento anual (4 %),

y "n" el número de períodos indemnizatorios restantes.

Ello sin perjuicio de que conforme el criterio sentado por esta Sala, para determinar la justicia del monto arrojado por la fórmula matemática aplicada, su resultado sea confrontado con los datos de la realidad económica actual, los antecedentes de este Tribunal y, además, el parámetro orientativo general (así considerado por la Corte Suprema en el reciente fallo “Ontiveros...”), proveniente de los montos indemnizatorios mínimos previstos en el sistema de riesgos del trabajo (montos provenientes de la Res. 387/16 de la Sec. de Seg. Social; actualizados acorde el último índice RIPTE, informado por esa Secretaría, como lo autoriza la Suprema Corte en la causa L118.532, “Godon...”, del 05/04/17). Destacó la Corte Suprema que “resulta inconcebible que una indemnización civil, que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (C.S.J.N, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ontiveros Stella Maris c/ Prevención ART SA y Otros s/ Accidente -inc. y cas-“, voto de la mayoría, Fallos, 340:1038; esta Sala causas nros. 61.149, del 05/09/17 “Duhalde...”, 62.051, del 03/10/17, "Lucio...”, 57.090, del 27/03/2013 "Pérez...", 63.079, “Cruz...”, 63.080, “Alfano...”, 63.081 “Provincia Aseguradora de Riesgos de Trabajo SA...”, Sent. única del 27/3/2019).

Siguiendo dichas pautas, expondré los parámetros objetivos a contemplarse: que el fallecimiento del causante se produjo el día 28 de julio de 2012, que la víctima tenía 34 años de edad (nació el 5/12/1977, cfr. partida de fs. 33), y trabajaba como Auxiliar Letrado del Ministerio Público Fiscal del Departamento Judicial de Azul, nivel 18.75, desde el día 23 de mayo de 2009 -tres años de antigüedad- (cfr. acta de fs. 19, informativa de fs. 212/218, recibo de sueldo de fs. 13), y tenía aprobado el curso de formación para ayudante de fiscal (año 2011) (fs. 16/18vta.). Conforme la escala salarial publicada en la página web de la SCBA (www.scba.gov.ar) el salario básico para el nivel 18,7 era a Dic. 2018 de $ 36.744, al que cabe añadir antigüedad, bloqueo de título, permanencia y Comp. Categoría y descontar I.O.M.A e I.P.S, e impuesto a las ganancias, representando un ingreso actual aproximado de $ 850.000 anual. A dicha suma habrá de descontarse el 50% que el causante hubiera razonablemente destinado a sus gastos personales y ahorros, dado que su pareja Nucciarone percibía un salario similar al del causante y tenían un solo hijo, lo que permite presuponer que tenía más capacidad que otros padres para destinar a sus propios gastos y ahorrar.

§ Cálculo del valor vida reclamado por María Susana Nucciarone.

El ingreso anual esperado por la conviviente se estima en el 15% del total del causante ($ 127.500), durante un total de 31 períodos resarcitorios o anuales restantes -comprendido entre la edad de la víctima al momento del accidente -34 años- y la edad jubilatoria -65 años- y la tasa descuento del 4%, parámetros que considero razonables para el presente caso, arroja una indemnización por valor vida a favor María Susana Nucciarone estimada en la suma de $ 2.242.532 (Dos millones doscientos cuarenta y dos mil quinientos treinta y dos pesos).

§ Cálculo del valor vida de G. A..

Con relación al hijo G. cabe presumir que el causante hubiera destinado el 20% ($ 170.000), de sus ingresos hasta los 25 años de su hijo dado que por el nivel cultural de la familia Amundarain cabe esperar que G. curse estudios universitarios o terciarios, por lo que el período resarcitorio de G. es de 23 períodos resarcitorios o anuales restantes -atento que el niño tenía veinte meses al momento del fallecimiento de su padre-, con una tasa de descuento del 4%, que arroja una indemnización por valor vida en favor de G. A. de $ 2.525.663 (Dos millones quinientos veinticinco mil seiscientos sesenta y tres pesos).

En virtud de lo anterior, propicio al acuerdo revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la indemnización en concepto de valor vida solicitada por María Susana Nucciarone (arts. 1745 inc. b. y ss. del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.), fijando el monto de la misma en la suma de $ 2.242.532 (Dos millones doscientos cuarenta y dos mil quinientos treinta y dos pesos) y elevando la indemnización correspondiente a G. A., por dicho concepto, hasta alcanzar la suma de $ 2.525.663 (Dos millones quinientos veinticinco mil seiscientos sesenta y tres pesos) (arts. 1, 2, 3, 7, 1745, 1746, ss. y cdtes. del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.).

b) Pérdida de chance de ayuda futura (inc. c del art. 1745 del Cód. Civ. y Com.).

Pedro Alfredo Amundarain y Evelia Emilce Bustos, padres del causante, reclamaron la pérdida de chance de ayuda futura por fallecimiento de su hijo Marcos Germán Amundarain (cfr. certificado de nacimiento de fs. 33).

La sentencia apelada otorgó la suma de $ 50.000 a cada uno, y el monto fue apelado por bajo. La aseguradora recurrió dicho aspecto del pronunciamiento aduciendo que no fue acreditado que la víctima brindara ayuda económica a sus progenitores, ni que éstos la necesitaran. En subsidio pidió que se contemple la edad avanzada de los padres de la víctima (73 y 71 años), para cuantificar la pérdida de chance de ayuda futura.

Cabe señalar como primera medida que la edad de los progenitores fue consignada por la aseguradora al momento del recurso de apelación (3/10/2018, fs. 407vta. y 411/vta.), teniendo en cuenta la edad denunciada por los padres de Amundarain en la pericia psicológica (fs. 302). Pero corresponde tomar como referencia la edad que tenían los progenitores el día del accidente (28/7/2012), ya que a partir de allí perdieron la posibilidad de percibir ayuda del hijo. Esto es, Pedro Alfredo Amundarain (67 años) y Evelia Emilce Bustos (65), tomando como expectativa de vida la edad de 80 años para Pedro y 84 para Evelia (cfr. tablas de mortalidad para la Provincia de Buenos Aires, www.indec.gob.ar), y que el causante era el único hijo que podría prestarles ayuda, el período resarcitorio para el padre es de 13 años, mientras para la madre es de 19 años. Para el cálculo de la indemnización deberá tomarse la porción del ingreso que presumiblemente el causante dedicaría a la ayuda de sus padres, en las siguientes proporciones:, 7,5% y 7,5% ($ 63.750 anualpara cada uno) (cfr. Acciarri, Hugo -Irigoyen Testa, Matías “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, LL 2011-A, Sec. doctrina, pág. 877 y sgtes.). Por otra parte, conforme las máximas de la experiencia, aparece como razonable asignar un 50% de probabilidad de chance de ayuda material futura, además de la asistencia personal que sin duda ya prestaba a sus padres, lo que arroja una pérdida de chance para Pedro Alfredo Amundarain de $ 318.292 (Trescientos dieciocho mil doscientos noventa y dos pesos), y para la madre Evelia Emilce Bustos de $ 418.644 (Cuatrocientos dieciocho mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos), por lo que deberán elevarse los montos fijados en la anterior instancia.

El agravio de la aseguradora referido a la falta de prueba de que Amundarain ayudara a sus padres no puede prosperar, ya que la norma prevé la pérdida de chance como rubro resarcible, lo que no exige de los progenitores una prueba concreta de la ayuda sino de la posibilidad o expectativa, que en autos considero acreditada por las siguientes circunstancias: el alto ingreso del causante como Auxiliar Letrado del Ministerio Público, las condiciones personales de los reclamantes que surgen del beneficio de litigar sin gastos que corre por cuerda, del cual surge que Pedro Amundarain arregla motosierras y Evelia Bustos es jubilada (cfr. declaraciones de fs. 135/136, 137/138, 139/140, 141/142, 143/144, 145/146, 147/148), y que se trataba del único hijo que podía prestar apoyo económico a sus padres en la vejez (arts. 384, 456 del CPCC).

La pérdida de chance ha sido definida por la Suprema Corte provincial que: “...en el caso de la pérdida de ‘chance' lo reparable es la pérdida de un probable beneficio, probabilidad que es tal en cuanto se basa en lo que de ordinario sucede. De este modo se puede entonces identificar el daño padecido. No se trata de la pérdida de futuros ingresos ciertos sino del cercenamiento de la razonable perspectiva de contar con ellos en el futuro” (cfr. SCBA, L 67.443, del 30/VIII/00). Recientemente ha resuelto el Superior Tribunal que “con la expresión ‘pérdida de chance' se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero cercenando, evidentemente, una expectativa, una probabilidad de obtener una ventaja, etc.” (SCBA, doct. causas C. 91.262, sent. del 23/V/07; C. 101.593, sent. del 14/VI/10) (SCBA, C. 117.926, del 11/2/15 “P, M. G...”).

En la misma línea este Tribunal resolvió reiteradamente que “...cuando se trata de la muerte de los hijos, especialmente menores o incapaces o solteros y sin descendencia, se presume a favor de los padres la existencia de un daño material, cierto y actual, que consiste en la pérdida de una chance. Esta consiste en la razonable expectativa y probabilidad de que de vivir el hijo en la ancianidad de sus progenitores o en su estado de necesidad, éste contribuiría a su asistencia material y moral, perjuicio cierto y no meramente hipotético” (causas 39.345, del 11/8/98 “Saloiña...”, 39.541, del 8/9/98 “Luján...”, 47.221, del 17/12/04 “Giacoboni...) (esta Sala, causa nro. 60.631, del 27/9/16 “Mutuberría...”, causa nro. 63.458, del 28/2/19 “González c/ Balistreri”).

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al agravio de la parte actora y modificar la sentencia apelada en la parcela correspondiente a la pérdida de chance de los progenitores, y elevar los montos de Pedro Enrique Amundarain hasta la suma de $ 318.292 (Trescientos dieciocho mil doscientos noventa y dos pesos), y de Evelia Emilce Bustos hasta la suma de $ 418.644 (Cuatrocientos dieciocho mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos) (art. 1745 inc. c. del Cód. Civ. y Com.).

c) El daño moral. La legitimación.

1) La sentencia apelada señaló que el fallecimiento de un hijo sea quizás el dolor más duro que pueda enfrentar un padre, máxime cuando los coactores han perdido otro hijo en similares circunstancias, por lo que fijó la indemnización por dicho concepto en la suma de $ 300.000 para cada uno,rechazándolo para la concubina María Susana Nucciarone, por idénticos motivos a los expresados respecto del rubro pérdida de chance, esto es, por no haber acreditado la convivencia. Con relación a G. A. expresó que, pese a la corta edad que tenía al momento del accidente, el dolor por la ausencia de su padre deberá acompañarlo toda su vida, viendo cercenada la posibilidad de compañía, consejo y apoyo, por lo que consideró justo acoger el reclamo en la suma de $ 500.000.

La parte actora se agravió de los montos otorgados a los progenitores y al hijo del causante, por considerarlos bajos., atento el proceso inflacionario experimentado en el país y su incidencia sobre los montos establecidos, depreciación que no alcanza a ser cubierta por la tasa de interés fijada en la sentencia apelada. Además, fue apelado el rechazo del daño moral a la concubina, que fue estimado en $ 600.000. Por su parte, la aseguradora impugnó los montos fijados en concepto de daño moral de los progenitores y del hijo del causante, por estimarlos excesivos.

Con relación al rechazo del daño moral a la concubina que se fundó en la falta de acreditación del concubinato en la sentencia apelada, tal aspecto del pronunciamiento fue revocado al tratar el rubro valor vida, y cabe aquí arribar a la misma conclusión, por lo que remito a los párrafos respectivos, en donde se consideró acreditada la comunidad de vida entre el causante, María Susana Nucciarone y el hijo de ambos, G..

Por su parte, el demandado Timoteo Lagos no apeló el fallo, pero planteó en la contestación de la demanda la falta de legitimación de la concubina para reclamar el daño moral y el desplazamiento de los progenitores del causante de la línea sucesoria por la existencia de un hijo de la víctima (art. 1078 del Cód. Civ. y contestación de la demanda de fs. 157/162vta., pto. IV. a).

La legitimación de la concubina para reclamar el daño moral ha sido suficientemente analizada por este Tribunal que ha declarado en varias oportunidades la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civ. Sólo por citar algunos precedentes, cabe traer a colación la causa “Espil”, en la cual se expresó que: “...no puede afirmarse que el art. 1078 del Código Civil derogado sea siempre, genérica y anticipadamente inconstitucional por limitar la legitimación activa; en cambio, el art. 1078 siempre es inconstitucional, en supuestos puntuales, cuando excluye a legitimados activos en los que la existencia y procedencia del daño extrapatrimonial es evidente, notoria y presumible: en este caso la muerte del conviviente (en supuesto equiparable al matrimonio), constituye un supuesto paradigmático y conlleva presunción de inconstitucionalidad por la notoriedad del daño presumido” (esta Sala, causa nro. 60.647, sent. del 17/11/16 “Espil c/Apilar”).

En dicho precedente fue citado un pionero fallo de la Sala 2 de la Cámara Segunda en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en el cual se argumentó, en consideraciones que considero trasladables al presente, que: tratándose de una convivencia estable, con un proyecto en común del que inclusive nació un hijo, debe atenderse al paulatino reconocimiento del status de la concubina en cuanto al reclamo del daño patrimonial, por lo que resulta injusto que, estando unidos por lazos de afecto, el daño moral y la consecuente indemnización pueda ser presumida en caso de matrimonio y negada si no media ese vínculo pero está acreditada la convivencia estable y el hijo en común, resulta lesivo del principio de la reparación íntegra del daño. La restricción de los legitimados activos no puede importar desconocer la situación de quién experimenta un dolor equiparable al de la esposa, a más de atender a la interpretación valiosa de la ley, a la protección de la familia y a la igualdad de la ley, conforme la tutela que le confiere los tratados internacionales (Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 23/11/2004, “R. S. E. v. Bustos, Esteban y otra”, J.A. 2005-IV-31, con nota de Benavente, María I., “Daño moral y damnificados indirectos. ¿La limitación del art. 1078 Cód. Civ. es inconstitucional?, y Humphreys, Ethel y Tanzi, Silvia, “Daño moral y concubinato. Legitimación para su reclamo” en LLBA 2005-134 y Ritto, Graciela B, “La legitimación activa para reclamar daño moral”, en L.L. Bs. As., 2005-1049). Este criterio -y, en lo medular, su sustento argumental- fue reiterado luego por ese mismo tribunal (Cám. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2, sent. del 26/12/07, “Camargo...”, con nota de Edgardo I. Saux, “El daño moral y la concubina”. ¿Ocaso del artículo 1078 del Código Civil?, RC y S 2008-449, postura seguida también por la Sala 1 de esa Cámara, sent. del 1/10/2009 “A., S....”, El Dial - AA5876; ver en el mismo sentido: Cám. Apel. Civ. y Com. 1ª. de San Isidro, Sala II, 27/02/2007 “Hernández...” LLBA. 2007-461) (esta Sala, causa nro. 58.857, del 15/6/17 “Miñana...”).

En nuestro caso resulta notorio el daño moral sufrido por María Susana Nucciarone, quien conformaba una familia con el causante y su hijo, siendo damnificada directa de la pérdida de su compañero, por lo que su condición resulta asimilable a la de la esposa, siendo disvaliosa su exclusión entre los legitimados activos para reclamar el daño moral, cuando los ordenamientos constitucionales nacional y provincial, sientan como bases los principios de igualdad y protección integral de la familia y de los menores (arts. 16, art. 75 inc. 22 y 23, ss. y cdtes. de la CN, arts. 11, 36 inc. 1° de la Const. Prov.; Derecho Convencional incorporado a nuestro ordenamiento donde el Estado se compromete a velar por la protección de la familia y de la mujer contra toda forma de discriminación). Además, no puede dejar de señalarse que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que recoge en buena medida los avances doctrinarios y jurisprudenciales en la materia, otorga legitimación para el reclamo de las consecuencias no patrimoniales además de los ascendientes, descendientes y cónyuge, a quienes convivían con el causante recibiendo trato familiar ostensible (cfr. art. 1741 del Cód. Civ. y Com.).

Por todo ello, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civ. respecto de María Susana Nucciarone, en cuanto la excluye del abanico de legitimados activos para el reclamo del daño moral y, consecuentemente, desestimar la defensa planteada por Timoteo Lagos (fs. 157/162vta., pto. IV. a.; arts. 1078, 1079 ss. y cdtes. del Cód. Civ.; art. 1741 del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.).

2) El daño moral. La cuantificación.

a) El daño moral de la conviviente.

En la sentencia apelada se rechazó el daño moral reclamado por la María Susana Nucciarone, por falta de prueba de la convivencia y dicho aspecto del pronunciamiento fue apelado por la parte actora.

Al tratar la indemnización por valor vida se despejó la cuestión inherente a la concubina, a cuyos párrafos remito por razones de brevedad, sin dejar de reiterar que considero que fue indebidamente excluida como damnificada.

Considero que la concubina del causante ha sufrido un sinnúmero de padecimientos y aflicciones, que repercutieron inclusive en su condición física (pérdida de peso y fibromialgia), que han quedado acreditados con la pericia psicológica (fs. 302/306vta. y ampliación de fs. 340/346vta., arts. 384, 474 del CPCC), aunque sin llegar a representar una patología incapacitante con grado de permanencia. Asimismo, tengo en cuenta la afectación del proyecto de vida propio de una pareja de jóvenes y frustración de un elenco de expectativas afectivas de Nucciarone, que se vieron interrumpidas por el deceso del causante, padecimientos que representan una suma prudencial de $ 350.000 (Trescientos cincuenta mil pesos) (arts. 1738, 1741, ss. y cdtes. del Cód. Civ. y Com.).

b) El daño moral de los padres.

En la sentencia de grado se establecieron en concepto de daño moral los siguientes montos: $ 300.000 para cada uno de los progenitores. La parte actora se agravió de dichos montos por bajos, mientras que la citada en garantía los cuestionó por altos.

Para cuantificar este daño no patrimonial- como lo denomina el art 1741 CCCN- se debe tener en cuenta que tiene función compensatoria y sustitutiva del enorme perjuicio al patrimonio moral de los padres por la muerte del hijo (conf. Galdós Jorge M., “Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, en Revista de Derecho de Daños, 2004 - 3, “Determinación judicial del daño - I”, pág. 31; y “Otra vez sobre los daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, en Revista de Derecho de Daños, 2005 - 3, “Determinación judicial del daño - II”, pág. 89)” (conf. esta Sala, causas n° 58.109, del 20/02/14, “Montesano ...”; n° 63.458, 28/02/19 “González...”).

Expresó Zavala de González, en manifestaciones que comparto, que “el carácter inconmensurable del sufrimiento y desequilibrio por muerte de hijos revela como estrecho cualquier monto que se acuerde, por elevado que sea, y suscita perplejidades sobre si la indemnización puede desempeñar una función compensadora. Es uno de los ámbitos donde más impacta la limitación humana para alcanzar y demostrar, aun ceñidamente, la justicia de cualquier reparación económica” (cfr. “Tratado de daños a las personas. Daño moral por muerte”, Ed. Astrea, 2010, pág. 236).

En autos está suficientemente explicitada la evidencia del daño moral de los padres por el dolor, aflicciones y angustias provocados por la muerte del hijo, que afecta sus emociones y sentimientos, en los términos del art 1738 y concs. CCCN que alude a las “aflicciones espirituales legítimas y a la salud psicofísica” (cfr. causa González, cit.).

Bajo estos criterios rectores, considero justo y equitativo elevar los montos asignados a cada uno de ambos progenitores, en concepto de daño moral, teniendo como parámetros las indemnizaciones que viene asignando esta Sala en casos recientes, las sumas de $ 500.000 (Quinientos mil pesos) para el padre del causante Pedro Enrique Amundarain y $ 500.000 (Quinientos mil pesos) para la madre Evelia Emilce Bustos, receptando así el agravio de la parte actora y modificando la sentencia recurrida (arts. 1738, 1741 del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.).

c) el daño moral del hijo del causante.

En la anterior instancia de fijó la indemnización por daño moral del hijo del causante en la suma de $ 500.000, monto que fue apelado por bajo y por alto, por lo que procederé a su revisión sin límite de agravios (cfr. art. 260 del CPCC).

Se indemniza aquí el detrimento inmaterial sufrido por el hijo por el fallecimiento del progenitor, intentando procurar satisfacciones sustitutivas y compensatorias de la pérdida sufrida (cfr. art. 1741 del Cód. Civ. y Com.), que se distingue del daño material por privación de asistencia económica, que se materializa en la indemnización por valor vida (art. 1745, b. del Cód. Civ. y Com.).

Para revisar la cuantificación del daño moral de G., cabe tener en cuenta su corta edad -veinte meses- al momento del fallecimiento de su padre, que genera mayor dependencia filial. Señala Zavala de González que “al morir un progenitor en oportunidad prematura, forzada por el suceso lesivo, los descendientes todavía no autónomos quedan desamparados espiritualmente, además de perder un centro emocional. Por eso, el daño moral se magnifica cuanto más joven es el hijo, no sólo por un mero factor cronológico -es mayor el período en que se experimenta la pérdida- sino porque a la mutilación de un ser depositario del afecto filial, se agrega la privación de alguien destinado a educar y asistir en un desarrollo personal en ciernes” (“Tratado de daños a la personas. Daño moral”, cit. pág. 360).

Por lo expuesto, la cuantificación del daño moral del hijo de corta edad, será superior en el presente caso a la acordada al cónyuge supérstite, pero inferior a la concedida a los padres del causante, atento las particularidades del caso y las conclusiones de la pericia psicológica con relación a los progenitores del causante, que dan cuenta de los padecimientos por ellos afrontados a raíz del accidente (cfr. fs. 302/306, 340/346vta., arts. 384, 474 del CPCC), por lo que propicio al acuerdo redimensionar comparativamente la suma otorgada en primera instancia a G. A., reduciéndola en su monto a $ 450.000 (Cuatrocientos cincuenta mil pesos). (Zavala de González, ob. cit. pág. 405, esta Sala causas nros. 62.072, 62.071 “Gómez” y “Ávalos”, sentencia única del 7/12/2017; causa nro. 58.857, sent. del 15/06/2017 “Miñana...”).

Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo fijar la indemnización en concepto de daño moral de la Sra. María Susana Nucciarone en la suma de $ 350.000 (Trescientos cincuenta mil pesos), elevar el monto de Pedro Enrique Amundarain, hasta la suma de $ 500.000 (Quinientos mil pesos), y Evelia Emilce Bustos, a la suma de $ 500.000 (Quinientos mil pesos), y reducir la indemnización de G. A. a la suma de $ 450.000 (Cuatrocientos cincuenta mil pesos) (art. 1741 ss. y cdtes. del Cód. Civ. y Com., doctr. y jurisp. cit.).

d) El “daño psicológico”.

La sentencia apelada restó valor probatorio al dictamen pericial psicológico con relación a los porcentajes de incapacidad allí descriptos (entre el 25% y el 30%), no obstante lo cual reconoció el rubro gastos de tratamiento psicoterapéutico, fijando la suma de $ 40.000 para los progenitores, $ 100.000 para la concubina, y la rechazó para el hijo del causante.

La parte actora consideró bajos los montos concedidos en la sentencia apelada. Señala la inconsistencia del fallo en cuanto niega el daño moral a la concubina por falta de prueba del concubinato y le concede gastos de tratamiento psicológico, lo que considera incongruente. Se agravió del rechazo al hijo del causante, desoyendo lo expuesto por el perito psicólogo, en virtud del reflejo de la angustia que padecen sus seres queridos que necesariamente impacta en el niño. Solicitó para G. la suma de $ 200.000 en concepto de daño psicológico.

Por su parte, la aseguradora consideró que el daño psicológico se encuentra incluido en el daño moral, alegando una duplicación de indemnizaciones. Con relación a María Susana Nucciarone dijo que su improcedencia resulta manifiesta, dado que la misma no acreditó en el expediente ser concubina de la víctima.

El planteo de incongruencia de la parte actora con relación a la situación de María Susana Nucciarone, como la afirmación de la aseguradora de la falta de prueba del concubinato, son cuestiones que considero zanjadas con el reconocimiento de la calidad de conviviente con plenos derechos otorgado a Nucciarone al tratar el rubro valor vida, por lo que no volveré aquí sobre dicha cuestión.

El rechazo del daño psicológico como incapacitante.

En la sentencia apelada se rechazó el rubro “incapacidad psicológica” por cuanto la pericia respectiva no discriminó entre los actores el porcentaje de incapacidad asignado a cada uno, y tampoco se expidió sobre si tal incapacidad resulta ser parcial, permanente o transitoria. Dijo la juzgadora que la perito señaló que los actores (excepto el niño G.), presentan un proceso de duelo que no ha podido ser superado con tratamiento profesional persistiendo sus síntomas a la fecha de la pericia, lo que les ocasiona una incapacidad de entre el 25 y el 35%, sin aclarar la incidencia que sobre los progenitores pudo haber tenido el preexistente fallecimiento de su otro hijo, en similar situación. Expresó la sentenciante anterior que la pericia no puede consistir en una mera opinión que prescinda de lo necesario y riguroso sustento científico, ni en una proposición dogmática que eluda toda o parte de la fundamentación, o conclusiones genéricas, puesto que sin duda el margen de incapacidad así atribuido (entre el 25 y el 35% para todos los actores, sin otras precisiones), constituye una conclusión que se halla reñida con los principios lógicos y las máximas de la experiencia, ya que no todas las personas reaccionan psíquicamente de la misma manera a un evento traumático como el que motiva los presentes, prueba de ello es que la perito luego de sus explicaciones brindadas a fs. 340/346, admite que con relación a los progenitores existen factores concausales preexistentes al accidente, aunque sin precisar el grado de incidencia que los mismos pudieron haber revestido (cfr. Considerando III.D de la sentencia apelada, fs. 366vta./368).

Los actores han producido la pericia psicológica de fs. 302/306vta., que será valorada conjuntamente con la ampliación de fs. 340/346vta., de cuyo análisis surge el complejo diagnóstico que presentan los integrantes de la familia Amundarain-Nucciarone, a raíz del accidente que derivó en la pérdida de uno de sus miembros, diagnóstico que no desconozco, ni menosprecio, al asumir la difícil tarea de calificar y cuantificar las indemnizaciones respectivas (arts. 384, 474 del CPCC).

Considero que el rechazo del daño psicológico fundado en la ausencia de discriminación de los porcentajes de incapacidad para cada uno actores (Nucciarone, Pedro Amundararin y Evelia Emilce Bustos), es fundado conforme jurisprudencia de esta Sala (causa nro. 62.749, sent. del 7/8/18 “Morán...”), y además constituye un aspecto de la sentencia apelada que no ha merecido embate por parte los apelantes, por lo que propicio al acuerdo su confirmación (art. 260 del CPCC).

Sí existe agravio sobre el rechazo del rubro para el niño G. A., atento a que se invocó la existencia de daño psicológico con fundamento en la pericia y su ampliación, estimándose el mismo en la suma de $ 200.000 (fs. 402/402vta.).

Este Tribunal ha señalado, a grandes rasgos, que: “... la lesión psíquica representa una incapacidad psicofísica cuando la alteración psicológica alcanza el grado de patología o enfermedad irreversible y permanente, sin perjuicio de su incidencia sobre el rubro daño moral, dado que a veces las afecciones psicológicas sin llegar a constituir una incapacidad tienen una marcada entidad para incrementar el daño moral, además del resarcimiento por gastos de tratamiento y medicación (cfr. esta Sala, doct. causa nro. 60.631, del 27/09/16 “Mutuberría...”). En esta misma orientación esta Sala señaló que: “el daño psíquico puede influir tanto en la esfera del daño material, como en la órbita del daño moral, por lo que no cabe su determinación autónoma” (esta Sala, causa N° 52421, “Vegetti, Gustavo y otra...”, del 05/11/08; en igual sentido, causas n° 52757, “N., M. A....” del 13/08/09 y n° 54255, “Carrizo, Fermín Osvaldo...”, del 26/08/10; Causa n° 57474 "Bonachi, Elsa Norma...”, del 23/04/14; esta Cámara, Sala I, causas n° 45.346, “Alfonso...”, del 30/05/03; n° 53543, “Philipp, Ricardo Norberto...”, del 04/02/10; n° 48717, “Di Lorenzo...”, del 31/08/05, n° 58.009, 9/ 10/14 “Ward...”, entre otras). Y en su faz patrimonial procede el resarcimiento de este rubro por la repercusión material representada por el costo de los tratamientos que deberán realizar los actores para superar los trastornos padecidos como consecuencia del hecho ilícito (Sala II, causas nros. 59.249, del 30/4/15 “Coz...”, 57.721, del 9/5/17 “Louge...”; 62.749, del 7/8/18 “Morán c/ Prituluk”).

El niño G. tenía veinte meses de edad cuando ocurrió el accidente, y al momento de la pericia psicológica tenía 5 años, por lo que no concurrió a la entrevista con la perito (fs. 8, 11, 303). Señaló la psicóloga que G. no ha sido sometido a técnicas psicológicas, debido a su edad, y necesidad de preservación, y se considera que la angustia con la que han vivido sus seres queridos el acontecimiento traumático, ha impactado en él (fs. 304).

En principio, no advierto que el diagnóstico psicológico de G. puede derivar en una patología incapacitante para él, más allá de reconocer la pérdida irreparable que para un hijo representa el fallecimiento de su padre, que ya ha sido reconocida al tratar el daño moral, por lo que propiciaré también la confirmación de esta parcela de la sentencia apelada (arts. 384, 474 del CPCC, esta Sala, causa nro. 58.857, del 15/6/2017 “Miñana...”).

Los montos fijados en concepto de gastos de tratamiento terapéutico, han sido prudencialmente fijados con relación a los progenitores conforme los costos y plazos informados por la psicóloga (fs. 305/306vta., arts. 384, 474 del CPCC), por lo que considero deben ser confirmados. No así el mayor monto concedido a la concubina ($ 100.000) para el cual no encuentro justificación más allá de la manifestación realizada por Nucciarone a la perito de encontrarse en tratamiento psicológico individual desde el accidente “hasta el día de hoy” (fecha de la pericia, 8/9/2016 cfr. cargo de fs. 306vta. y manifestación de fs. 341), y haber comenzado “hace un año” (desde el 2017), terapia grupal, por lo que deberá reducirse a la suma de $ 60.000 (Sesenta mil pesos).

Por lo expuesto, propicio al acuerdo confirmar el rechazo del daño psicológico como rubro autónomo, y confirmar los montos otorgados en la sentencia apelada para gastos de tratamiento psicoterapéutico, $ 40.000 para cada uno de los progenitores y reducir a $ 60.000 (Sesenta mil pesos) el monto otorgado a Nucciarone (art. 1738 del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.).

e) El límite cuantitativo de la cobertura.

La parte actora planteó desde el inicio de este proceso que se decrete la nulidad del límite cuantitativo de la cobertura para el caso de que las indemnizaciones superen el límite allí previsto (cfr. pto. IX de la demanda, fs. 60vta./61).

En la sentencia apelada los montos superaron holgadamente el monto de la cobertura (vgr. $ 120.000 por muerte o incapacidad y permanente por persona para el seguro obligatorio de responsabilidad civil) (cfr. fs. 105), y la extensión de la condena a la citada en garantía “Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA”, en los términos del art. 118 de la ley 17.418 (cfr. parte dispositiva de la sentencia apelada fs. 368vta.).

Los actores apelaron dicho aspecto del pronunciamiento considerando que el juez no se expidió sobre el pedido de inoponibilidad a la víctima del límite de cobertura de la póliza. Aseguraron que, por el tiempo transcurrido el monto pactado devino irrisorio, y aplicarlo significaría desvirtuar la finalidad del contrato. Citaron la Ley del Consumidor y solicitaron que la cláusula limitativa de la responsabilidad se tenga por no convenida, o en todo caso, se declare inoponible a la parte actora (fs. 402/vta./403).

Considero, a diferencia del apelante, que la sentencia de grado se expidió sobre el límite cuantitativo de la cobertura al condenar a la citada en garantía en la medida del seguro (art. 118 de la Ley 17.418), por lo que seguidamente abordaré el análisis del planteo de inoponibilidad a la víctima del límite cuantitativo de la cobertura.

Como primera medida cabe recordar un precedente de esta Sala, en el cual fue resuelta la situación de la víctima de un accidente de tránsito como sujeto expuesto a una relación de consumo (by stander), y la consiguiente posibilidad de incluirlo como damnificado en el seguro de responsabilidad civil para cuestionar o buscar la declaración de inoponibilidad de las cláusulas del contrato existente entre el dañador y su aseguradora; tema que fue objeto de intensos debates doctrinarios hasta la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, que redefinió la figura del by stander, acotándola al ámbito específico de las prácticas abusivas, la información y la publicidad (arts. 1092 y 1096 del Cód. Civ. y Com.; cfr. Hernández, Carlos “Relación de consumo” Tratado de Derecho del Consumidor, Tomo I, Ed. La Ley 2015, págs. 423/424). Fue resuelto en la causa Eyler de esta Sala que: “...la noción de by stander que la ley 26.361 había introducido en el segundo párrafo del art. 1° de la Ley 24.240, fue suprimida de la definición genérica de consumidor (cfr. ley 26.994), que la reservó para un ámbito de actuación acotado a las prácticas abusivas, la información y la publicidad al consumidor” (art. 1092, 1096, 1100 ss. y cdtes. del CCCN; Wajntraub, Javier H. “Relación de consumo” Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ricardo Luis Lorenzetti (Dir.), Tomo VI, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 233; Leiva Fernández, Luis F. P. “Código Civil y Comercial comentado”, Ignacio E. Alterini (Dir.), Tomo V, Ed. La Ley, pág. 777) (esta Sala, causa nro. 63.710, del 8/11/2018 “Eyler...”).

La Sala A de la Cámara Nacional Civil, Sala A, con fecha 10/10/2018 -con voto del Dr. Picasso- declaró la inconstitucionalidad de la Resolución n° 36100/2011 de la Superintendencia de Seguros de la Nación porque constituye una delegación legislativa en un órgano administrativo para que éste reglamente cuestiones que son de competencia del Congreso Nacional, como lo es la determinación del daño resarcible, lo que conlleva la nulidad de las cláusulas de la póliza de seguros que, fundándose en esa resolución, limitaron la cobertura. Además de lo dicho, señaló que el monto asegurado previsto en la póliza en estudio resulta irrazonable para afrontar un eventual reclamo por daños y perjuicios, si se tienen en cuenta los acontecimientos dañosos más asiduamente producidos y traídos a la órbita de la justicia, que superan holgadamente ese límite ínfimo. Dispuso, consecuentemente, que la condena de Aseguradora Motovehicular SA sea soportada por ésta sin considerar los límites establecidos en la póliza (cfr. CNCiv., Exp. N° 87.664-2014, sent. del 10/10/2018, “A., E. R c/ N, J. M y otros s/ daños y perjuicios”

En el ámbito provincial, la Suprema Corte de Justicia abordó el tratamiento de la cuestión en el caso “Martínez”, en el cual el demandado -tomador del seguro- tenía contratada a la fecha del siniestro solamente la cobertura base o garantía mínima obligatoria (cuyo límite era de $ 30.000), pero la indemnización por daños y perjuicios ascendía a $ 407.760, por lo que aquel límite -la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro- fue considerado inoponible al asegurado y a la víctima, cuando la magnitud de los daños estimados a valores actuales muestran la ostensible irrazonabilidad de su aplicación literal. Consecuentemente, se declaró abusiva la cláusula de delimitación del riesgo por “desnaturalizar el vínculo asegurativo por el sobreviniente carácter irrisorio de la cuantía de la cobertura finalmente resultante, afectar significativamente la ecuación económica del contrato y la equivalencia de sus prestaciones, destruir el interés asegurado, provocar en los hechos un infraseguro, contrariar el principio de buena fe y patentizar un enriquecimiento indebido en beneficio de la aseguradora; a la que vez que deviene asimismo frustratoria de la finalidad económico-social del seguro obligatorio, de su función preventiva, de su sentido solidarista y de su criterio cooperativista a la luz del principio de mutualidad; así como implica una mayor desprotección del asegurado, situación que repercute en la violación del principio de reparación integral del damnificado, colocándolo en situación de vulnerabilidad” (cfr. voto del Dr. Pettigiani que conformó la mayoría en la causa C 119.088, sent. del 21/2/2018 “Martínez...”). Luego, el Tribunal declaró abusiva la cláusula de delimitación del riesgo y realizó una “revisión equitativa del contrato originario” incluyendo en la medida del seguro el valor de la garantía mínima vigente al momento de la valuación del daño contenida en la sentencia definitiva (cfr. C. 119.088 cit.).

Siguiendo dicha doctrina, esta Sala en un reciente pronunciamiento resolvió una cuestión similar a la aquí planteada, por lo que me permito transcribir algunos párrafos del voto del Dr. Galdós, expresados en dicho precedente (causas 63.079, 63.080 y 63.081, sent. única de fecha 27/3/2019 “Cruz...”, “Alfano...” y “Provincia”). Allí se dijo que: “...la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro, convenida en concordancia con la normativa vigente al momento del hecho (cobertura básica obligatoria), no puede ser oponible al asegurado y a la víctima cuando la magnitud de los daños padecidos por esta última fue estimada en un tiempo actual, en el que también debe ser ejecutada la garantía, pues ante los disímiles contextos habidos en tales fechas, su pretendida aplicación literal se muestra ostensiblemente irrazonable, al resultar abusiva, desnaturalizar el vínculo asegurativo por el sobreviniente carácter irrisorio de la cuantía de la cobertura finalmente resultante, afectar significativamente la ecuación económica del contrato y la equivalencia de sus prestaciones destruir el interés asegurado, provocar en los hechos un infraseguro, contrariar el principio de buena fe y patentizar un enriquecimiento indebido en beneficio de la aseguradora” (conf. arts. 1, 14, 17, 19, 28, 31, 33, 42, 75 inc. 22 y cc., Constitución Nacional; arts. 16, 21, 499, 502, 530, 907, 953, 1037, 1068, 1069, 1071, 1077, 1079, 1109, 1137, 1167, 1197, 1198 y cc., Código Civil; art. 68 y cc., Ley 24449; arts. 23, 24, 25, 30, 31, 33, 43 y cc., Ley 20091; arts. 5, 7, 11, 61, 62, 65, 68, 109, 118, 158 y cc., Ley 17418; arts. 3, 37 y cc., Ley 24240; arts. 217, 218 y cc., Código de Comercio; arts. 47, 92 y cc., Ley 11430 de la Provincia de Buenos Aires) (SCJBA, Ac. 119088, 21/02/2018, “Martínez, Emir vs. Boito, Alfredo Alberto s. Daños y perjuicios”, voto del Dr. Pettigiani, que hizo mayoría, al que adhirieron los Dres. Soria, Genoud y Kogan)” (esta Sala, causas nros. 63.079 “Cruz...”, 63.080 “Alfano...” y 63.081 “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA...”, sent. única de fecha 27/3/19).

Siguiendo dicho razonamiento, y dado que las sumas se determinan a valores actuales por daño material por muerte, resulta aplicable la Resolución 2018-1162 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que aumentó a $ 1.000.000 por persona el límite de cobertura por muerte o incapacidad total y permanente para el seguro obligatorio de responsabilidad civil. (cfr. cláusula 2, inc. 1° del Anexo I, de la Resolución 2018-1162 de la Superintendencia de Seguros de la Nación), por lo que corresponde -siguiendo la doctrina legal fijada en la causa citada “Martínez” (21/2/2018)- declarar abusiva la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro de fs. 98/115vta. y disponer que la condena a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA” debe incluir la cobertura básica vigente en la actualidad (no la pactada originariamente y que sobrevino notoriamente insuficiente), extendiendo la garantía para el caso de muerte a $ 1.000.000.

f) La tasa de interés.

Existiendo agravio de la aseguradora, se impone la revisión de la tasa de interés aplicable, en razón de haberse fijado los montos indemnizatorios a valores actualizados al momento de la sentencia, y del criterio establecido por la Suprema Corte a partir de las causas C. 120.536, ("Vera, Juan Carlos...”, del 18/04/18), y “Nidera S.A.” (C 121.134, del 03/05/18). En los aludidos precedentes, el Máximo Tribunal resolvió que cuando sea pertinente el ajuste por índices, o cuando se fije un quantum indemnizatorio a valores actuales (como se ha justipreciado en autos), debe aplicarse desde el hecho dañoso y hasta la sentencia, el denominado “interés puro” que la Suprema Corte determinó en esos precedentes en el 6% anual. De allí en adelante, resolvió el Alto Tribunal, debe aplicarse la tasa de interés que surge de la doctrina legal sentada en las causas C. 101.774, "Ponce" y L. 94.446, "Ginossi" (sents. del 21/10/2009), y C. 119.176, "Cabrera" (sent. del 15/06/2016); es decir, la tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, y que en la actualidad está constituida por la Tasa pasiva digital o Tasa Bip (esta Sala, causa nro. 63.458, sent. del 28/2/2019 “González c/ Balistreri”).

En consecuencia, propicio aplicar desde la fecha del hecho dañoso de autos hasta la del presente decisorio, sobre las sumas de condena, intereses al 6% anual, devengándose de allí en más y hasta el efectivo pago, intereses a la tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días.

VI. Por todo lo expuesto, corresponde: 1) confirmar la sentencia apelada en cuanto atribuyó responsabilidad exclusiva en el accidente de tránsito a Timoteo Lagos, condenando también al titular registral y a la citada en garantía (cfr. art. 1113, párr. 2° del Cód. Civ.; arts. 14.3, 29.1, 36, 39.b, 43.a, 48.d, 64, ss. y cdtes. de la Ley 24.449; doct. y jurisp. cit.); 2) revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la indemnización en concepto de valor vidasolicitada por María Susana Nucciarone (arts. 1745 inc. b. del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.), fijando el monto de la misma en la suma de $ 2.242.532 (Dos millones doscientos cuarenta y dos mil quinientos treinta y dos pesos), y elevar la indemnización correspondiente a G. A., por dicho concepto, hasta alcanzar la suma de $ 2.525.663 (Dos millones quinientos veinticinco mil seiscientos sesenta y tres pesos) (art. 1745 del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.); 3) modificar la sentencia apelada en la parcela correspondiente a la pérdida de chance de los progenitores, y elevarlos montos de Pedro Enrique Amundarain hasta la suma de $ 318.292 (Trescientos dieciocho mil doscientos noventa y dos pesos), y de Evelia Emilce Bustos hasta la suma de $ 418.644 (Cuatrocientos dieciocho mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos) (art. 1745 inc. c. del Cód. Civ. y Com.), 4) declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civ. respecto de María Susana Nucciarone, en cuanto la excluye del abanico de legitimados para reclamar el daño moral y, consecuentemente desestimar la defensa planteada por Timoteo Lagos en la contestación de la demanda (fs. 157/162vta., pto. IV. a.; arts. 1078, 1079 ss. y cdtes. del Cód. Civ.; art. 1741 del Cód. Civ. y Com. -citado como pauta interpretativa-, doct. y jurisp. cit.); 5) fijar la indemnización de daño moral en favor de la Sra. María Susana Nucciarone en la suma de $ 350.000 (Trescientos cincuenta mil pesos), elevar el monto del daño moral de Pedro Enrique Amundarain, hasta la suma de $ 500.000 (Quinientos mil pesos), y Evelia Emilce Bustos, a la suma de $ 500.000 (Quinientos mil pesos), y reducir la indemnización por daño moral de G. A. a la suma de $ 450.000 (Cuatrocientos cincuenta mil pesos) (art. 1741 ss. y cdtes. del Cód. Civ. y Com., doctr. y jurisp. cit.), 6) confirmar el rechazo del daño psicológico, confirmar los montos fijados en concepto de gastos por tratamiento terapéutico para los progenitores y reducir a $ 60.000 (Sesenta mil pesos) el monto otorgado a la Sra. María Susana Nucciarone (art. 1738 del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.); 7) declarar abusiva la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro de fs. 98/115vta. y disponer que la condena a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA” debe incluir la cobertura básica vigente en la actualidad (no la pactada originariamente y que sobrevino notoriamente insuficiente), extendiendo la garantía para el caso de muerte a $ 1.000.000 (cláusula 2. a. inc. 1° del Anexo I, de la Resolución 2018-1162 de la Superintendencia de Seguros de la Nación), haciendo lugar parcialmente a la pretensión de la parte actora; 8) modificar la tasa de interés y aplicar desde la fecha del hecho dañoso de autos hasta la del presente decisorio, sobre las sumas de condena, intereses al 6% anual, devengándose de allí en más y hasta el efectivo pago, intereses a la tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días (SCBA, C. 120.536, "Vera...”, del 18/04/18, y C 121.134 “Nidera S.A.”, del 03/05/18); 9) imponer las costas de alzada a los demandado vencidos (arts. 68, 69 del CPCC), 10) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la Ley 14.967).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Dres. Galdós y Peralta Reyes adhieren al voto precedente, votando en igual sentido, por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION, la Sra. Juez Dra. Longobardi, dijo: Atento a lo que resulta del tratamiento de la cuestión anterior, se resuelve: 1) confirmar la sentencia apelada en cuanto atribuyó responsabilidad exclusiva en el accidente de tránsito a Timoteo Lagos, condenando también al titular registral y a la citada en garantía (cfr. art. 1113, párr. 2° del Cód. Civ.; arts. 14.3, 29.1, 36, 39.b, 43.a, 48.d, 64, ss. y cdtes. de la Ley 24.449; doct. y jurisp. cit.); 2) revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la indemnización en concepto de valor vida solicitada por María Susana Nucciarone (arts. 1745 inc. b. del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.), fijando el monto de la misma en la suma de $ 2.242.532 (Dos millones doscientos cuarenta y dos mil quinientos treinta y dos pesos), y elevar la indemnización correspondiente a G. A., por dicho concepto, hasta alcanzar la suma de $ 2.525.663 (Dos millones quinientos veinticinco mil seiscientos sesenta y tres pesos) (art. 1745 del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.); 3) modificar la sentencia apelada en la parcela correspondiente a la pérdida de chance de los progenitores, y elevar los montos de Pedro Enrique Amundarain hasta la suma de $ 318.292 (Trescientos dieciocho mil doscientos noventa y dos pesos), y de Evelia Emilce Bustos hasta la suma de $ 418.644 (Cuatrocientos dieciocho mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos) (art. 1745 inc. c. del Cód. Civ. y Com.), 4) declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civ. respecto de María Susana Nucciarone, en cuanto la excluye del abanico de legitimados para reclamar el daño moral y, consecuentemente desestimar la defensa planteada por Timoteo Lagos en la contestación de la demanda (fs. 157/162vta., pto. IV. a.; arts. 1078, 1079 ss. y cdtes. del Cód. Civ.; art. 1741 del Cód. Civ. y Com. -citado como pauta interpretativa-, doct. y jurisp. cit.); 5) fijar la indemnización de daño moral en favor de la Sra. María Susana Nucciarone en la suma de $ 350.000 (Trescientos cincuenta mil pesos), elevar el monto del daño moral de Pedro Enrique Amundarain, hasta la suma de $ 500.000 (Quinientos mil pesos), y Evelia Emilce Bustos, a la suma de $ 500.000 (Quinientos mil pesos), y reducir la indemnización por daño moral de G. A. a la suma de $ 450.000 (Cuatrocientos cincuenta mil pesos) (art. 1741 ss. y cdtes. del Cód. Civ. y Com., doctr. y jurisp. cit.), 6) confirmar el rechazo del daño psicológico, confirmar los montos fijados en concepto de gastos por tratamiento terapéutico para los progenitores y reducir a $ 60.000 (Sesenta mil pesos) el monto otorgado a la Sra. María Susana Nucciarone (art. 1738 del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.); 7) declarar abusiva la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro de fs. 98/115vta. y disponer que la condena a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA” debe incluir la cobertura básica vigente en la actualidad (no la pactada originariamente y que sobrevino notoriamente insuficiente), extendiendo la garantía para el caso de muerte a $ 1.000.000 (cláusula 2. a. inc. 1° del Anexo I, de la Resolución 2018-1162 de la Superintendencia de Seguros de la Nación), haciendo lugar parcialmente a la pretensión de la parte actora; 8) modificar la tasa de interés y aplicar desde la fecha del hecho dañoso de autos hasta la del presente decisorio, sobre las sumas de condena, intereses al 6% anual, devengándose de allí en más y hasta el efectivo pago, intereses a la tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días (SCBA, C. 120.536, "Vera...”, del 18/04/18, y C 121.134 “Nidera S.A.”, del 03/05/18); 9) imponer las costas de alzada a los demandado vencidos (arts. 68, 69 del CPCC), 10) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la Ley 14.967).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Dres. Galdós y Peralta Reyes adhieren al voto precedente, votando en igual sentido, por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-SENTENCIA-

Azul, 14 de Mayo de 2019.

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del CPCC, se resuelve: 1) confirmar la sentencia apelada en cuanto atribuyó responsabilidad exclusiva en el accidente de tránsito a Timoteo Lagos, condenando también al titular registral y a la citada en garantía (cfr. art. 1113, párr. 2° del Cód. Civ.; arts. 14.3, 29.1, 36, 39.b, 43.a, 48.d, 64, ss. y cdtes. de la Ley 24.449; doct. y jurisp. cit.); 2) revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la indemnización en concepto de valor vida solicitada por María Susana Nucciarone (arts. 1745 inc. b. del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.), fijando el monto de la misma en la suma de $ 2.242.532 (Dos millones doscientos cuarenta y dos mil quinientos treinta y dos pesos), y elevar la indemnización correspondiente a G. A., por dicho concepto, hasta alcanzar la suma de $ 2.525.663 (Dos millones quinientos veinticinco mil seiscientos sesenta y tres pesos) (art. 1745 del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.); 3) modificar la sentencia apelada en la parcela correspondiente a la pérdida de chance de los progenitores, y elevar los montos de Pedro Enrique Amundarain hasta la suma de $ 318.292(Trescientos dieciocho mil doscientos noventa y dos pesos), y de Evelia Emilce Bustos hasta la suma de $ 418.644 (Cuatrocientos dieciocho mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos) (art. 1745 inc. c. del Cód. Civ. y Com.), 4) declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civ. respecto de María Susana Nucciarone, en cuanto la excluye del abanico de legitimados para reclamar el daño moral y, consecuentemente desestimar la defensa planteada por Timoteo Lagos en la contestación de la demanda (fs. 157/162vta., pto. IV. a.; arts. 1078, 1079 ss. y cdtes. del Cód. Civ.; art. 1741 del Cód. Civ. y Com. -citado como pauta interpretativa-, doct. y jurisp. cit.); 5) fijar la indemnización de daño moral en favor de la Sra. María Susana Nucciarone en la suma de $ 350.000 (Trescientos cincuenta mil pesos), elevar el monto del daño moral de Pedro Enrique Amundarain, hasta la suma de $ 500.000 (Quinientos mil pesos), y Evelia Emilce Bustos, a la suma de $ 500.000 (Quinientos mil pesos), y reducir la indemnización por daño moral de G. A. a la suma de $ 450.000 (Cuatrocientos cincuenta mil pesos) (art. 1741 ss. y cdtes. del Cód. Civ. y Com., doctr. y jurisp. cit.), 6) confirmar el rechazo del daño psicológico, confirmar los montos fijados en concepto de gastos por tratamiento terapéutico para los progenitores y reducir a $ 60.000 (Sesenta mil pesos) el monto otorgado a la Sra. María Susana Nucciarone (art. 1738 del Cód. Civ. y Com., doct. y jurisp. cit.); 7) declarar abusiva la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro de fs. 98/115vta. y disponer que la condena a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina SA” debe incluir la cobertura básica vigente en la actualidad (no la pactada originariamente y que sobrevino notoriamente insuficiente), extendiendo la garantía para el caso de muerte a $ 1.000.000 (cláusula 2. a. inc. 1° del Anexo I, de la Resolución 2018-1162 de la Superintendencia de Seguros de la Nación), haciendo lugar parcialmente a la pretensión de la parte actora; 8) modificar la tasa de interés y aplicar desde la fecha del hecho dañoso de autos hasta la del presente decisorio, sobre las sumas de condena, intereses al 6% anual, devengándose de allí en más y hasta el efectivo pago, intereses a la tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días (SCBA, C. 120.536, "Vera...”, del 18/04/18, y C 121.134 “Nidera S.A.”, del 03/05/18); 9) imponer las costas de alzada a los demandado vencidos (arts. 68, 69 del CPCC), 10) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la Ley 14.967). Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

   

043739E