Procedimiento De Determinacion De Oficio Tasa Por Publicidad Y Propaganda Nulidad

JURISPRUDENCIA

Procedimiento de determinación de oficio. Tasa por publicidad y propaganda. Nulidad

 

Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda y que declaró la nulidad del decreto municipal, mediante el cual se le habían determinado a la actora derechos de publicidad y propaganda, por entender que se configuró una violación al debido procedimiento previo.

 

 

En la ciudad de General San Martín, a los 6 días del mes de febrero de 2.018, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana María Bezzi, Hugo Jorge Echarri Y Jorge Augusto Saulquin , para dictar sentencia en la causa n° TL-6485-2017, caratulada "AMX ARGENTINA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE CARLOS CASARES S/ PRETENSIÓN ANULATORIA ". Se deja constancia que el Sr. Juez Hugo Jorge Echarri no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 30 de agosto de 2.017, el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de Trenque Lauquen dictó sentencia resolviendo: “1.- Hacer lugar a la demanda y declarar la nulidad del dto. 65/12. 2.- Ordenar a la Municipalidad de Carlos Casares a practicar liquidación y reintegrar a la actora la suma depositada a los efectos de la habilitación de la instancia, con los intereses según la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por depósitos a treinta días --tasa pasiva--, conforme la indicación que existe en la página web de la SCJBA --www.scba.gov.ar - Servicios - cálculo de intereses en línea--, debiendo aplicarse la tasa pasiva digital en aquellos períodos que sea posible --cfme., SCJBA, C. 118.651 "Zócaro", del 11.3.15; C. 119.176 "Cabrera", del 15.6.16; L. 118.587 "Trofe", del 15.6.16; B. 62.488 "Ubertalli Carbonino", del 18.5.16; y CCASM, causa 5.003 "Andrade", del 16.6.16-- desde la fecha del depósito y hasta su efectivo pago. Todo ello en el plazo previsto en los arts. 163 CP, y 63 y ccs CCA.-3.- Con costas --art. 51 CCA--.- 4.- En atención a lo resuelto en el punto 2 supra, diferir la regulación de los honorarios profesionales intervinientes para la etapa procesal pertinente --art. 51 dto. ley 8.904/77--.-6.- Los pagos judiciales se efectuaran a los beneficiarios mediante transferencia electrónica, en los términos de las res. 116/10, 225/11, 693/12 y 47/13 de la SCJBA, y comunicación "A" 5147 del BCRA.” (Cfr. fs. 427/436).

II.- Con fecha 19 de septiembre de 2.017, la mandataria de la demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos, con expresión de fundamentos (Cfr. fs. 439/445).

III.- Con fecha 20 de septiembre de 2.017, el magistrado de grado ordenó -entre otras cuestiones- correr traslado del recurso de apelación a la contraparte por el plazo de 10 (diez) días (Cfr. fs. 446).

IV.- Con fecha 04 de octubre de 2.017, el Sr. Juez a quo ordenó elevar los presentes actuados a esta Alzada (Cfr. fs. 457), los que fueron recibidos el 09 de octubre de 2.017 (Cfr. fs. 458) y con fecha 12 de octubre de 2.017 se dispuso -entre otras cuestiones vinculadas a los domicilios procesales de las partes- reservar la documentación acompañada dejándose debida constancia y pasar los autos para resolver (Cfr. fs. 459).

V.- Con fecha 31 de octubre de 2.017 se efectuó el pertinente examen -formal- de admisibilidad, resolviendo conceder -con efecto suspensivo- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en la causa; y, toda vez que no se había articulado diligencia procesal alguna, llamarse los autos para sentencia (Cfr. fs. 460/460 vta.). Dicha resolución fue notificada a los litigantes mediante notificación electrónica, según lo dispuesto en la providencia de fs. 460 vta., encontrándose firme.

Bajo tales condiciones, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a decidir:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, la Señora Juez Ana María Bezzi dijo:

1°) Cabe precisar que, para resolver en el modo señalado en los antecedentes, el Sr. Juez a quo tuvo en consideración -sustancialmente- las siguientes cuestiones:

Para así resolver, el magistrado a-quo tuvo en consideración que los jueces no se encuentran obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean “conducentes” para la correcta composición del litigio.

Seguidamente, destacó que resultaba improcedente pronunciarse en esta instancia sobre la admisibilidad de la acción entablada, tal como lo requería la demandada, debido a que se encontraba firme y consentida la resolución que había habilitado la instancia procesal, al no haberse interpuesto la excepción de inadmisibilidad de la pretensión en los términos previsto en el artículo 35 inc. “i” del C.C.A., dentro del plazo legal y estar vedado el análisis de esa defensa como cuestión de fondo. Remarcó, que al momento de dictar sentencia y luego de haber tramitado el expediente judicial, no debían volver a analizarse los requisitos de procedencia de la vía intentada. Por lo tanto, atendiendo al principio de preclusión procesal, concluyó que era improcedente el análisis de la defensa requerida.

Expresó, sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, que la falta de agotamiento de la instancia administrativa no se encontraba acreditada en la causa. Señaló que de conformidad con el art. 14 inc. 1 ap. a del CCA no se requiere agotar la vía administrativa cuando el acto hubiera sido dictado por la autoridad jerárquica superior, y que el Decreto n° 65/12 es un acto administrativo de alcance particular emanado de la autoridad jerárquica superior que resolvió el fondo de la cuestión planteada, no existiendo un grado superior de revisión jerárquica; por lo que el decreto revestía la calidad de acto definitivo pudiendo ser cuestionado ante el fuero contencioso administrativo, sin necesidad de un nuevo pronunciamiento de la misma autoridad mediante la interposición del recurso de reconsideración o revisión. Concluyó que como del expediente administrativo no surgía la fecha de notificación del decreto 65/12 y teniendo en cuenta la fecha de interposición de la demandada, se encontraba debidamente habilitada la instancia judicial.

Seguidamente, ingresó al planteo de nulidad del acto administrativo y, se refirió en primer término a la causa y motivación de los actos administrativos, así como al control anulatorio de la actuación administrativa. Citó doctrina y jurisprudencia.

Añadió que el acto administrativo en materia de determinación de una obligación fiscal debe indicar las normas en la cuales se sustenta, la base imponible aplicable, alícuotas, etc., que permitan el debido ejercicio del derecho de defensa; y que la aplicación de una infracción tributaria debe ser el resultado de un proceso en que se realice una previa imputación del ilícito detectado, informándose la infracción imputada y la base normativa en que se sustenta.

Indicó, transcribiendo parcialmente el decreto cuestionado y un pasaje de la contestación de demanda, que, en los considerandos del decreto cuestionado se hace expresa referencia que su dictado se origina en: i) la constatación de la existencia de publicidad y/o propaganda efectuada en las Actas por el inspector municipal, que "fue volcado a los Detalles de Medios 130/2008, 103/2009, 103/2010, 103/2011 y 103/2012"; y ii) el incumplimiento por parte de AMX Argentina S.A. de presentar las DDJJ por los periodos imputados --cfme., ordenanza 3.487/12, arts. 31, 34, 36--.-

Refirió que, las "notas de detalles de medios" según se informa a fs. 1 del expte. adm., a las que el acto le otorga el carácter de actas de verificación de las publicidades, carecen de la fecha en la cual se habrían realizados las diligencias, no individualizan la totalidad de los comercios donde se ubicarían los elementos publicitarios, sus propietarios --solo el domicilio--, si se trata de publicidad interior o exterior, y no fueron suscriptas por los titulares, encargados o propietarios de los comercios y/o testigos que acrediten la diligencia ya que solo contienen la firma de un inspector municipal.-

Precisó que tampoco se encuentran agregadas las planillas de los "detalles de medios" en base a las cual se habría notificado la deuda por DPP a la actora, reclamada en el dto. Cuestionado, ni existen intimaciones previas al acto de liquidación del 14.9.12 --ver fs. 22/23--.-

Manifestó que, en el dto. cuestionado se resuelve: "Determinar las obligaciones tributarias de la firma "AMX ARGENTINA S.A." (C.U.I.T. 30-66328849-7) en relación al tributo "Derechos de publicidad y propaganda" correspondiente a los períodos 2008, 2009, 2010, 2011, y 2012, con sustento en lo verificado, constatado y notificado mediante los Detalles de Medios 130/2008, 103/2009, 130/2010, 103/2011, 103/2012 obrantes en el Expediente 4019-10321" y que la demandada subsume en un mismo elemento las actas de constatación, con los detalles de medios, con el agravante de reconocer que la determinación se efectúa sobre base presunta --ver fs. 240--, cuando la existencia de actas de constatación realizadas por un funcionario público en los períodos cuestionados, lo impide, debido a que los elementos relevados otorgan base cierta a la existencia del hecho imponible que origina la obligación fiscal.-

Aseguró que la propia demandada reconoce que las "actas" estuvieron a disposición en el expte. 4019-10.321, que se inició el 7.9.12 --cfr fs. 1/2--. Dato que, sostuvo, implica que al momento de la "presunta" notificación de la deuda --ver el único detalle agregado a la causa del año 2.009 con cargo de recepción del 21.1.09, a fs. 64/65--, no existía un expediente administrativo donde el contribuyente pudiera tomar vista de las actuaciones.-

Destacó que se adjuntó únicamente el detalle 39.173 correspondiente al año 2009, cuyos elementos publicitarios y comercios que los exhibirían, difieren de los constatados por el funcionario municipal mediante el acta y/o detalle de medio 103/09.-

Señaló que de lo expuesto surge que, la intimación previa --fs. 23-- y el acto de determinación 65/12, se sustentan en supuestas actas de relevamiento, constatación y verificación, realizadas por un funcionario municipal sin fecha cierta ni indicación del carácter de la publicidad --interior o exterior--, de donde pretende acreditar la prueba de la existencia de la publicidad que origina la pretensión fiscal.-

Advirtió que los elementos publicitarios y/o propagandas constatados, ubicación y comercios que los exhiben, características, y monto determinado resultan idénticos en todos los períodos conforme actas de fs. 2/21. Solo difiere los intereses imputados y el monto de la multa aplicada en la liquidación final de fs. 22.-

Citó y expresó que la demandada, sostiene en su contestación de fs. 241, que no habiendo la actora ofrecido prueba que demuestre ni lo erróneo de lo constatado, ni siquiera que la publicidad fuese colocada en períodos más recientes, debe tenerse por válida la constatación efectuada y por los períodos no prescriptos y que en el caso, no puede acreditarse de las constancias del expte. adm. la existencia de actas realizadas en los años 2008 a 2012.-

Aseguró que, las circunstancias del caso, permitirían inferir, que el fisco "presumió" que los medios publicitarios estuvieron desde el año 2008 en adelante --tal lo alegado en la contestación de demanda, "determinación sobre base presunta"--.-

Refirió que cuando se hubiere constatado mediante un acta válida la existencia de las publicidades en el año 2012, no existe ningún indicio que permita sustentar la presunción que esa publicidad constatada en el año 2012 --como se desprendería del propio argumento de la demandada--, deba extenderse sin más y sin ningún otro dato, prueba o fundamento para todos los otros períodos fiscales no prescriptos ya que la regla según la cual acreditada una publicidad hoy, deba inferirse, sin ningún otro elemento que la sustente, la presunción que la misma publicidad estuvo en ese lugar durante los últimos cinco años, no obedece necesariamente al orden normal de la experiencia, en una materia tan dinámica como la publicidad de un producto y que, en algunos supuestos, no estamos frente a supuestos de grandes carteles expuestos en la vía pública, ver JCATL, “Kodak Argentina S.A.I.C. c/ Municipalidad de Villegas s/ Pretensión Anulatoria” expte. Nº 2593, sent. del 8.5.12--.-

Aseveró que, "...un solo indicio no es suficiente para fundar una determinación de oficio sin haber intentado agotar las vías para la adopción de otros. Estos aspectos son los que deben ser detenidamente analizados por el juez administrativo para evitar incurrir en costos y gastos derivados de pronunciamientos adversos contra el fisco..." (CNCont.Ad., "Confecciones Roley", D.T., tomo XII, pág. 817; cfme., T.F.N., Sala B, "Sedería la Reina S.A.", D.T., tomo XIII, págs. 529-530).-

Por otro lado, señaló que ni en la vista y ni en el decreto: i) se identifican las normas aplicables correspondientes a todos los períodos intimados, indicando los artículos e incisos correspondiente a la ordenanza impositiva vinculado a cada publicidad. Tal omisión implica que el actor, no haya podido analizar, por ejemplo, la aplicación en la causa, de la exclusión del objeto del tributo contenida en el art. 37 de las ord. 3.187/08, 3.227/09, 3.282/10 y 3.371/11, y art. 124 ord. 3.487/12.- ii) se individualiza la base imponible utilizada para la liquidación de los DPP en cada uno de los períodos reclamados, y el valor atribuible a cada elemento publicitario de acuerdo a sus características --pantalla, carteles, letreros, letreros luminosos--, dimensiones --cant./m2, simple o doble faz--, y lugar de ubicación --cfme., arts. 39, 41 ter, y cc ord. 3.187/08, 3.227/09, y 3.282/10, art. 121, 122, 126 y cc ord. 3.487/12--.-Se omite en el decreto cuestionado y en el detalle de liquidación de fs. 22, discriminar los hechos imponibles utilizados como base para la determinación de esa obligación fiscal --adviértase que se imputa para todos los años --2008 a 2012-- el importe total de $10.560--, y la normativa que legitime el procedimiento determinativo.-iii) se emitió el dictamen jurídico previo. Los arts. 57 y 101 OG 267/80, responden a un principio genérico de derecho administrativo, que dispone que en salvaguarda del derecho de defensa y juridicidad de la actuación administrativa, se requiere, que todo acto administrativo que pueda afectar derechos de los ciudadanos tutelados por el ordenamiento jurídico, deba emitirse con posterioridad a la emisión de un dictamen jurídico --cfme., Comadira, Julio R., Monti L., Procedimientos Administrativos, LL 2003, pág. 200; Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, pág. IX 12; sobre la necesidad de emisión del dictamen jurídico, ver JCATL "Rodríguez Juan Carlos c/ Municipalidad de Trenque Lauquen s/ Pretensión anulatoria", expte. 1.514, del 25.4.06, sitio web SCJBA, a cuyos fundamentos remito--.-iv) tampoco se identifica la infracción imputada y/o aplicada y la norma que la sustenta, pese a que en la liquidación se aplica una multa y en el dto. se ordena la instrucción de un sumario --art. 5--. Así, se pretende el cobro de la una multa sin haberse instruido un sumario previo.

Advirtió que la aplicación de una infracción tributaria debe ser el resultado de un proceso en el cual se haya realizado una previa imputación del ilícito detectado, oportunidad en la cual se informa la infracción que se le imputa --e.g, defraudación, omisión, incumplimiento a los deberes formales, etc.-- y la base normativa sobre la cual se sustenta la imputación.-

Sostuvo que, en el caso, las situaciones mencionadas se tornaban particularmente gravosas debido a que no permitieron la correcta individualización de la publicidad que originó el hecho imponible, las normas aplicables y la infracción aplicada, afectando el debido proceso adjetivo y el derecho de defensa. Se refirió a la necesidad de motivación de los actos administrativos, con citas de doctrina y jurisprudencia.

Citó doctrina, jurisprudencia y destacó que la inviolabilidad del derecho de defensa y del debido proceso adjetivo exige que el contribuyente sea oído en la etapa procesal oportuna y se le dé la oportunidad de hacer valer sus medios de defensa.

Concluyó que correspondía declarar la nulidad del acto administrativo 65/12 por carecer de los debidos antecedentes de hecho que fundamentaran su causa y la correcta motivación en las ordenanzas impositivas y fiscales aplicables a cada período fiscal acreditados en debida forma en el expediente administrativo.

Finalmente, en cuanto a los demás pretensiones de la actora, señaló que atento la forma de resolución de la causa, se tornaba irrelevante su tratamiento.

2°) Contra dicho pronunciamiento, a fs. 439/445 la parte demandada interpuso recurso de apelación.

En primer lugar, la recurrente se agravió del rechazo del planteo de inadmisibilidad de la pretensión. Cuestionó que el Juez a-quo sostuviera que la habilitación de la instancia debió haberse cuestionado dentro de los 15 días de haber sido notificada la demanda, cuando fue él quien hizo lugar a un planteo judicial sin acreditar debidamente que el mismo adolecía de defectos. Afirmó que la demanda interpuesta por AMX Argentina S.A debió haber sido al menos objetada por el magistrado, por no haberse agotado la vía administrativa. Sostuvo que el juez de grado incurrió en un excesivo rigor formal. Discurrió sobre el procedimiento de determinación de oficio y destacó que el hecho que la determinación sea sobre base presunta es pura y exclusiva responsabilidad de la actora, sin perjuicio de lo cual su parte no determinó de oficio en base al relevamiento sino que emitió detalles de esos medios, los notificó al responsable y otorgó un plazo para que formulara observaciones e impugnaciones.

En segundo lugar, se agravió de la declaración de nulidad del acto administrativo.

Sostuvo que su parte no lograba interpretar cuál de todas las objeciones vertidas resultaban susceptibles de ser aplicadas al acto cuestionado.

Luego, señaló que del escrito de contestación de demanda se desprendía claramente que las denominadas “Actas” no eran tales, sino que se trataba de “Detalles de Medios” mediante los cuales se le notificaba a la contraparte la existencia de elementos relevados y efectivamente constatados por las verdaderas actas suscriptas por los responsables de los comercios o lugares donde se habían hallado los mentados medios publicitarios.

Indicó que el procedimiento cuestionado se había desarrollado realizando un relevamiento y constatación de medios y/o elementos de publicidad en todo el distrito, ante la omisión de las empresas responsables de presentar las correspondientes “Declaraciones Juradas” como lo exigía la Ordenanza Fiscal e Impositiva. Agregó que cuando con el relevamiento se constata la existencia de publicidad no declarada por la empresa responsable, se le notifica a la misma, a través de los denominados “Detalles de Medios”, la constatación realizada y los medios relevados, con indicación de cantidad, medidas, características y lugar de ubicación de los medios publicitarios, como así también se le comunica la emisión de los detalles en el marco de un “procedimiento administrativo de determinación de oficio de tributos municipales/derechos de publicidad y propaganda”. Afirmó que en el caso también informó al contribuyente, que contaba con un plazo de quince días para efectuar las observaciones y/o impugnaciones que estimara corresponder.

Destacó que los aludidos detalles se confeccionan por períodos fiscales no prescriptos, en razón de que si se constató publicidad no declarada, la misma podría existir desde años anteriores.

Postuló que la notificación de tales detalles posibilitó la realización de observaciones e impugnaciones, la acreditación o acompañamiento de documentos y datos que precisaran fechas de colocación, limitando la presunción en el tiempo y, con ello, la responsabilidad de la empresa, lo que no fue hecho por la actora en sede administrativa y pretendía hacerlo en sede judicial.

Afirmó que los argumentos citados no resultaban válidos y que surgía quién es el agente verificador y podía identificarse a los firmantes, así como el carácter en que suscribían.

Agregó que no era la suscripción de las actas de relevamiento y constatación por los comerciantes lo que hacía nacer la obligación de la actora, sino que a falta de elementos de juicio y de datos que debió haber aportado la misma en su declaración jurada anual, la municipalidad debió efectuar el relevamiento, en el caso, haciendo firmar a los responsables de los comercios, dando fe de lo relevado.

Destacó que no fue un solo indicio el que se tuvo en cuenta para llevar a cabo la determinación, afirmando que existen sobradas muestras de que AMX Argentina S.A publicita en el distrito.

Afirmó asimismo que consideraba a la multa plenamente aplicable en la medida que correspondía su imposición por el no ingreso del tributo en tiempo y forma.

Señaló que no sólo se llevó a cabo un procedimiento ajustado a derecho, sino que lo fundó debidamente y se lo exteriorizó de manera tal que el contribuyente tuviera la posibilidad de ser parte, cuestionarlo u objetarlo.

Agregó que en el acto administrativo se indicaron las normas en que se sustenta, la base imponible aplicable, alícuotas, etc., permitiendo el debido ejercicio del derecho de defensa. Asimismo, postuló que la aplicación de la infracción tributaria fue el resultado de un proceso en que se realizó la previa imputación del ilícito detectado y se le informó a la actora la infracción imputada, y la base normativa.

3°) Relatados los antecedentes del presente caso, expuestos los fundamentos y la parte resolutiva de la sentencia recurrida, mencionados los agravios y efectuado el examen de admisibilidad, procedo a analizar el recurso de apelación interpuesto.

A tal fin, encuentro oportuno recordar en primer término que es facultad del tribunal de Alzada ceñirse sólo a los argumentos y fundamentos que resulten esenciales no teniendo la obligación de pronunciarse sobre todos los puntos propuestos.

Es que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más Alto Tribunal Federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros y este tribunal en causas Nº 3701, “Cañete Atilio Dario y otros c/ Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Pcia. de Bs. As. s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 03/09/2013; N° 2271, “AMX Argentina S.A. c/ Municipalidad de La Matanza s/ Pretensión Anulatoria”, sent. del 09/02/2015; N° 5447, “Gianfelice Jorge Mario c/ Dirección General de Cultura y Educación y otros s/ Pretensión Anulatoria”, sent. del 07/12/2016, entre muchas otras).

Sobre tal base, adelanto que el recurso no podrá ser acogido favorablemente. Ello, en tanto, los temas debatidos presentan marcadas similitudes en su sustancia con los resueltos por esta Alzada en el marco de las causas N° 4657, “Bimbo de Argentina S.A. c/ Municipalidad de Carlos Casares s/ Pretensión anulatoria”, sent. del 04/08/2015 y N° 6075, “Garoto Argentina S.A. c/ Municipalidad de Carlos Casares s/ Proceso Sumario de Ilegitimidad”, sent. del 06/06/2017, entre otros. De allí que la resolución de la presente seguirá los lineamientos allí establecidos.

4°) Sentado ello, y por razones de índole lógica, comenzaré por despejar la crítica relativa al rechazo de la excepción de inadmisibilidad de la pretensión esgrimida por la accionada.

Así, creo oportuno recordar que, en general, los Códigos provinciales incluyen el trámite previo de “admisión de la demanda”, siendo la expresión “habilitación de la instancia” de origen federal. Por ello, en el orden local la “admisión de la demanda” resulta equivalente al instituto de la “habilitación de la instancia” (cfr. Vallefin, Carlos A., “Proceso Administrativo y Habilitación de Instancia, Editora Platense, año 1.994”).

En el sistema vigente, cumplido el procedimiento establecido en los artículos 30, 31 y 32 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n° 12.008 y mod.), el juez de primera instancia, poniendo fin a dicho incidente, debe dictar una sentencia interlocutoria en la que declarará habilitada o no la instancia, decidiendo darle curso -o no- a la demanda articulada.

En tal ejercicio, debe examinar la concurrencia de los presupuestos procesales, entre los cuales se halla el plazo de caducidad y el supuesto en que se demande la nulidad de un acto consentido, esto es que la acción haya sido deducida en término (cfr. arts. 14, 15, 16, 18, 19 y cc. del C.C.A.).

Es dable rememorar además que el artículo 35 del C.C.A. establece: “1. Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones: a) Incompetencia del juez. b) Falta de personería en el demandante, en el demandado o en sus representantes. c) Litispendencia. d) Defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no cumplir con los requisitos enumerados en el artículo 27° del presente Código. e) Cosa Juzgada. f) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. g) Falta de legitimación para obrar en el demandante o en el demandado cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no ocurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva. h) Prescripción. i) Inadmisibilidad de la pretensión, por no cumplir con los requisitos previstos en los artículos 14°, 15°, 16°, 18° y 19° del presente Código, por demandarse la nulidad de un acto administrativo consentido o impugnarse un acto que no revista la condición de definitivo o asimilable, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14°. 2. Las excepciones enumeradas en los apartados g) y h) podrán también oponerse como defensa de fondo al contestar la demanda” (el resaltado es propio).

En cuanto al plazo y forma de oponer las excepciones, el artículo 34 del antes referido cuerpo normativo dispone que: “1. Dentro de los primeros quince (15) días del plazo para contestar la demanda, la demandada podrá oponer, en un solo escrito, las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el artículo siguiente. La oposición de excepciones suspende el plazo para contestar la demanda en relación a todos los emplazados en la causa, aún respecto de aquellos que no las hubieren opuesto...” (el subrayado me pertenece).

De lo hasta aquí expuesto, se desprende que el mencionado C.C.A. estipula dos momentos procesales a fin de examinar los recaudos formales para interponer la demanda. El primero, de oficio en oportunidad de efectuar el examen de admisibilidad (cfr. art. 31), y el segundo, a pedido de parte por medio de la oposición de la excepción de previo y especial pronunciamiento y dentro de los primeros quince días del plazo para contestar demanda, contemplada en los artículos 34 y 35 apartado 1° inc. “i”. El aludido artículo 35, como fuera indicado anteriormente, prevé que solo las excepciones de falta de legitimación y prescripción podrán también oponerse como defensa de fondo al contestar la demanda.

5°) En ese contexto, de las constancias de la causa se observa que a fs. 181 el magistrado de primera instancia, en la oportunidad de proceder al examen de admisibilidad pertinente, dispuso que la acción que se deducía habría de tramitar según las normas del procedimiento ordinario, habiéndole corrido traslado de la misma a la demandada por el término de cuarenta y cinco días a efectos de que compareciera y la contestara, bajo apercibimiento de rebeldía; todo ello, de conformidad con lo normado en los artículos 14, 15, 16, 18, 19, 32, 77 y cc. del C.C.A. y 59 y cc. del C.P.C.C.

Por su parte, la comuna accionada contestó la demanda a fs. 238/252 y -entre otros cuestionamientos- se refirió al agotamiento de la instancia administrativa, alegando que la vía no se encontraba expedita. Ello, por cuanto consideró que la actora no había interpuesto los recursos a su alcance, en tanto si bien existía un acto final no era definitivo.

Expuestos tales puntos esenciales para resolver el embate en tratamiento, no puedo soslayar que, el Sr. Juez de grado -tal como fuera antes señalado- procedió a encuadrar la presente acción en las normas del proceso ordinario y así fue sustanciado, no habiendo sido tal decisión objeto de oportuno cuestionamiento por parte de los litigantes y, por tal motivo, habiendo quedado firme y consentida a su respecto, lo cual impide volver sobre ello.

6°) Bajo tal perspectiva, concuerdo con el Sr. Juez de grado en cuanto resolvió rechazar la defensa efectuada por la parte demandada, toda vez que -en atención al carácter de proceso ordinario impreso a las presentes actuaciones- la pertinente excepción de inadmisibilidad de la pretensión debió haber sido interpuesta como de previo y especial pronunciamiento dentro de los primeros quince días que tenía para contestar la demanda (cfr. arts. 34 inc. 1° y 35 del C.C.A.), al contrario de lo previsto para el proceso sumario de ilegitimidad, en el que dicho planteo defensivo debe realizarse en el escrito de contestación de demanda para ser resuelto en la sentencia definitiva (cfr. art. 69 inc. 5° del C.C.A.).

Es que el artículo 31 inciso 2° del C.C.A. de modo expreso estipula que habiéndose declarado la admisibilidad de la pretensión, el magistrado no podrá volver sobre ello, salvo que se opusieran algunas de las excepciones contempladas en el artículo 35 del citado cuerpo normativo, el que señala que las únicas que pueden entablarse como defensa de fondo son la de falta de legitimación y de prescripción.

Sobre esa base, de las constancias de autos no surge que la accionada haya articulado como excepción de previo y especial pronunciamiento el tema relativo a la pretendida inadmisibilidad de la acción por falta de interposición del recurso de reconsideración, que luego introdujo al momento de contestar demanda.

En razón de lo precedentemente expuesto, entiendo que corresponde rechazar el agravio en tratamiento, confirmando así lo resuelto en la instancia de grado. Ello, dejando aclarado que también comparto los argumentos dados respecto a la innecesariedad de interposición del recurso de reconsideración.

7°) Abordaré, por último, el restante agravio y que hace al fondo de la cuestión a resolver, esto es, revisar si el Decreto Municipal N° 65/12 -mediante el cual se le habían determinado a la actora derechos de publicidad y propaganda por los períodos correspondientes a los años 2008 a 2012- ha sido correctamente anulado por el Sr. Juez de grado.

8°) Sobre tal piso de marcha, reseñaré las constancias de las actuaciones administrativas acompañadas en copia (Expte. 4019-10321/12) que estimo relevantes para dilucidar la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal:

i) A fs. 1/22 obran glosados los Detalles de Procedimiento de Determinación de Oficio de Tributos Municipales correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 -detalle de medios 103 respectivamente-.

En tal comunicación, junto con el detalle de medios liquidados (-por metros-, características, marca y ubicación del aviso, al contribuyente se le expresó lo siguiente: “...NOTIFICAMOS a Ud. que, a raíz del Relevamiento de medios y/o elementos de Publicidad y Propaganda efectuado en nuestro Distrito, a través de las correspondientes "Actas de Relevamiento, Constatación y Verificación (Declaraciones Juradas) suscripta por el funcionario municipal interviniente - la existencia de elementos de publicidad y propaganda, respecto de los cuales Uds. Resultarían ser “prima facie” contribuyente y/ o responsable. A efectos de su identificación, se adjunta “liquidación de medios”, donde se detallan las características y ubicación de los elementos de publicidad y propaganda constatados. El presente procedimiento de determinación de oficio se efectúa de conformidad a lo dispuesto por la Ordenanza Fiscal e Impositivas N° 3487/12 (debidamente publicada en el Boletín Oficial municipal). En efecto, se deja expresa constancia que Uds.: 1.- Podrá efectuar el pago voluntario de la “liquidación de medios”, a través de las modalidades y hasta el vencimiento allí estipulado; concluyendo de tal manera el presente proceso de determinación de oficio.2.- Presentar el descargo relativo a la defensa de sus derechos en el plazo de 15 días, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 36 bis de la Ordenanza Fiscal 3487/12, adjuntando y/u ofreciendo al respecto toda la prueba de la que intente valerse. El caso de no presentarse el correspondiente Descargo dentro del término previsto y/o en debido cumplimiento de los requisitos formales dispuestos, se considerará que Uds. Nada tiene que objetar a la “Liquidación de Medios” adjunta”.

Seguidamente reza, “Se deja expresa constancia que los elementos de publicidad y/o propaganda involucrados en estas actuaciones - y que fueran relevados por los funcionarios municipales - no incluyen la denominada “Publicidad Interior”.

Al final de la leyenda transcripta, consta en cada detalle la firma del “notificador/verificador” y su correspondiente aclaración.

ii) A fs. 24/26 vta., obra el descargo realizado por el letrado apoderado de la empresa AMX Argentina S.A.

iii) A fs. 29/40 luce copia del Decreto N° 65/12, dictado el 15 de noviembre de 2012, en el cual se resolvió, en primer término, tener la presentación efectuada por AMX Argentina S.A. como impugnación a las constataciones de Publicidad y Propaganda efectuadas considerándola admisible en cuanto a su forma y temporaneidad en virtud del principio de informalismo en el procedimiento administrativo municipal.

En segundo término, se rechazó la misma en cuanto a su contenido y fundamentación en merito a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en los considerandos del decreto.

En consecuencia, se resolvió determinar los Derechos de Publicidad y Propaganda a cargo de la firma “AMX Argentina S.A”, en base a lo constatado por las correspondientes Actas y que fuera notificada por los Detalles n° 103/2008, 103/2009, 103/2010, 103/2011 y 103/2012, en el marco del Procedimiento Administrativo de Determinación de Oficio de Tributos Municipales; de conformidad a lo establecido en las Ordenanzas Fiscal e Impositiva vigente.

Asimismo, se intimó a la Firma responsable para que en el plazo de quince (15) días proceda al pago de la Deuda conforme liquidación que como anexo forma parte integrante del decreto; y notificarla con entrega de copia a la empresa responsable, otorgándosele un plazo de diez días para que efectúe su descargo por escrito y ofrezcan o acompañen las pruebas que hagan a su derecho en atención a la instrucción del sumario dispuesta en el artículo 5.

iv) A fs. 22, obra glosado el anexo mencionado, en el que se consignó la liquidación de Derechos de Publicidad y Propaganda por un total de $ 136.898, 6 por los períodos 2008 a 2012.

v) A fs. 41/41 vta. obra glosada la cédula mediante la cual fue notificada AMX Argentina S.A de lo dispuesto en el Decreto 65/12

9°) Sentado ello, observo en el presente que la Municipalidad demandada, a diferencia de otros casos tratados por este Tribunal -en los cuales la comuna intimaba a regularizar una deuda de modo directo, salteando el procedimiento de determinación de oficio- notificó en el marco del “procedimiento de determinación de oficio de tributos provinciales” diversos “detalles de medios” correspondientes a los períodos 2008 a 2012, ambos inclusive.

En dichos “detalles” anotició a la empresa -hoy actora en este proceso- que, a raíz de un relevamiento de medios y/o elementos de publicidad y propaganda efectuado en el distrito a través de "actas de relevamiento, constatación y verificación (declaraciones juradas)” suscriptas por los responsables de los lugares donde los mismos se exhibían y/o de constancias labradas, se había constatado la existencia de medios de los que ‘prima facie' resultaba ser beneficiaria y/o responsable, detallándose -para su verificación y contralor- una serie de medios constatados, sus características y ubicación, y especificándose además la cantidad de metros cuadrados que ocupaba cada medio publicitario pertinente.

He de resaltar que en todos esos detalles de medios de publicidad y propaganda constaba una firma del Inspector Municipal Carlos A. Rodríguez sin especificarse, ni constar individualizada en cada uno de ellos los nombres de los responsables de los comercios (cfr. art. 12 inc. c Ordenanza 3187/08, ss. y siguientes)

10°) En esas condiciones, compartiendo lo expresado por el magistrado de la anterior instancia, observo que se presenta en la especie, tal como se postulara en la sentencia recurrida, lo que entiendo como una violación al debido procedimiento previo, que conlleva a la nulidad del acto determinativo por carecer de validez los antecedentes que dan fundamento al mismo.

Así, en el caso, el sentenciante de grado había sostenido que: “De lo expuesto surge que, la intimación previa --fs. 23-- y el acto de determinación 65/12, se sustentan en supuestas actas de relevamiento, constatación y verificación, realizadas por un funcionario municipal sin fecha cierta ni indicación del carácter de la publicidad --interior o exterior--, de donde pretende acreditar la prueba de la existencia de la publicidad que origina la pretensión fiscal.-“, “... que los elementos publicitarios y/o propagandas constatados, ubicación y comercios que los exhiben, características, y monto determinado resultan idénticos en todos los períodos conforme actas de fs. 2/21. Solo difiere los intereses imputados y el monto de la multa aplicada en la liquidación final de fs. 22 “(cfr. fs. 432 vta.)

Sobre ello, entonces, respecto a la actas de relevamiento realizadas cabe resaltar que no se han adjuntado la totalidad de las "Actas de Relevamiento, Constatación y Verificación (Declaraciones Juradas)” suscriptas por los responsables de los lugares donde los mismos se exhiben y/o de las "Constancias labradas”, correspondientes a los períodos anteriores a 2008-2012, que corroborarían los hechos imponibles a los que hicieran referencia los detalles de medios anoticiados a la firma actora (arg. Sup. Corte Mendoza, Sala II, causa nº 95.493, caratulada "Embotelladora del Atlántico S.A. c/ Municipalidad de General Alvear s/ Acción procesal administrativa", sent. del 17 de abril de 2.012; y este Cámara en la causa n° 3768, “Mastellone Hnos. S.A. c/ Municipalidad de Mercedes s/ Pretensión anulatoria - medida cautelar autónoma o anticipada”, sent. del 28 de octubre de 2013).

Todo ello ratifica, a mi entender, el temperamento asumido por el Sr. Juez a quo en este punto.

En esos términos, las cuestiones aquí analizadas sellan la irregularidad del acto impugnado y resultan suficientes para resolver el pleito, en idéntico sentido al resolutorio de grado.

Por lo tanto, opino que el agravio examinado no puede tener favorable acogida y debe ser desestimado, confirmándose la nulidad del acto administrativo cuestionado que fuera decretada en la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, a mis distinguidos colegas propongo: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2°)Confirmar en consecuencia la sentencia de grado en cuanto fue materia de agravio; 3°) Imponer las costas de Alzada a la accionada en su condición de vencida (cfr. art. 51 inc. 1° del C.C.A., t.o. Ley nº 14.437); y 4°) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno. ASÍ VOTO.

Se deja constancia que el Sr. Juez Hugo Jorge Echarri no susc ribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

El Señor Juez Jorge Augusto Saulquin voto a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto, en virtud del resultado del Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2°) Confirmar en consecuencia la sentencia de grado en cuanto fue materia de agravio; 3°) Imponer las costas de Alzada a la accionada en su condición de vencida (cfr. art. 51 inc. 1° del C.C.A., t.o. Ley nº 14.437); y 4°) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno. Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, devuélvase.

 

 

037409E