Reivindicacion Boleto De Compraventa Cesion De Derechos Falta De Legitimacion Activa

JURISPRUDENCIA

Reivindicación. Boleto de compraventa. Cesión de derechos. Falta de legitimación activa

 

Se confirma el rechazo de la acción reinvindicatoria deducida, ya que no se encuentra acreditada la cadena de cesiones y transferencias de derechos y acciones posteriores emergentes del boleto de compraventa presentado y de las que intenta valerse la actora.

 

 

En la ciudad de Goya, Provincia de Corrientes, a los 26 días del mes de MARZO del año dos mil diecinueve, estando reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Goya, el Sr. Presidente, Dr. JORGE A. MUNIAGURRIA y las Sras. Vocales Dras. LIANA C. AGUIRRE y GERTRUDIS L. MARQUEZ, asistidos por la Secretaria Autorizante Dra. Mercedes Palma de Balestra, tomaron en consideración la causa caratulada: “COLETTI RAQUEL LUCIA C/MARIO ALBERTO FERNANDEZ Y OTRA Y/U OCUPANTES S/REIVINDICACION” EXPTE. N° GXP 24497/15 venida en apelación.

Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente: DRA. GERTRUDIS MARQUEZ - DR. JORGE A. MUNIAGURRIA -

RELACIÓN DE LA CAUSA: La Dra. MARQUEZ dijo: Como la practicada por el a quo se ajusta a las constancias de autos a ella me remito para evitar repeticiones. El Dr. MUNIAGURRIA manifiesta conformidad con la presente relación.

Seguidamente la Excma. Cámara plantea las siguientes:

CUESTIONES

PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: Caso contrario, ¿debe ser confirmada, revocada o modificada?

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARQUEZ DIJO: Que no se observan en la sentencia vicios de procedimiento ni defectos de forma que obliguen al Tribunal a un pronunciamiento de oficio por lo que no corresponde considerar la cuestión. Así Votó.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MUNIAGURRIA DIJO: Que se adhiere al voto del colega preopinante. Así Votó.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARQUEZ DIJO: I- Vienen estos autos a conocimiento del tribunal a efectos del tratamiento del Recurso de Apelación interpuesto a fs. 250/255 por el Dr. Ignacio Gatti, en representación de la actora, contra la Sentencia N°04, del 07/02/2018, agregada a fs. 234/238 vta.

Sustanciados (fs.257) y vencido el término para evacuar el traslado, se concede la apelación, libremente y en ambos efectos, elevándose las actuaciones por Dto. N° 10270, fs. 259.

Recibidas, se manda correr vista a la Sra. Asesora de Menores e Incapaces (fs. 260), cumplida (fs.263 y vta.) y devuelta (fs.264), se integra Tribunal, se llama a AUTOS PARA SENTENCIA y se manda practicar acta de sorteo a los efectos de establecer el orden para emitir el voto. (fs. Providencia N° 994, fs. 265). A fs. 266 se agrega Acta N° 271.

La impugnada, al tiempo que rechazó la acción de reivindicación deducida por Raquel Lucía Coletti contra Mario Alberto Fernández, Lorena Daniela Pintos y/u ocupantes, impuso las costas a la actora vencida.

II- Los antecedentes.

RAQUEL LUCÍA COLETTI, promovió demanda de Reivindicación contra los Sres. Mario Alberto Fernandez, Lorena Daniel Pintos y/o contra quien o quienes ocupen el inmueble ubicado en la Manzana N° ... de la ciudad de Goya, constante de una superficie de 342.53 m2, inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble al T° ... F. ... N° ... en el año 1.919, a nombre del Sr. Horacio Quijano.

Señaló que en el inmueble se encuentran edificadas dos casas: una de material con techo de chapas de zinc, tres dormitorios, baño, cocina, comedor, living con parrillero, la otra es una casa mas precaria construida con ladrillos y chapa de cartón, dos habitaciones un baño o letrina externa, donde se usaba como depósito para los bienes denunciados en su demanda. Que lo poseyó la Sra. Teofila Saturnina Gauna por más de 35 años, a quien le cedió la posesión su madre que la tuvo durante 30 años. En ese inmueble la actora convivió con el Sr. Pedro Donini con quien tuvo una hija en el año 1.970.

Y relató que, con fecha 29/06/2004 la actora adquirió los derechos y acciones posesorias de la Sra. Gauna, instrumentado por medio de un boleto de compraventa que acompaña a su demanda, desde allí ostentó la posesión pública, pacífica e ininterrumpida. En 2008 comenzó la edificación de una vivienda, con el fin de alquilarla y tener un ingreso extra, cuando prácticamente estaba finalizado, en el año 2013 su hija y marido (demandados en autos), regresaron a esta ciudad viviendo en su domicilio particular primero y luego en el inmueble de autos en carácter de comodato o préstamo. Luego de un problema personal la actora pretendió ingresar a la propiedad pero no lo pudo hacer porque tenía candados y los accionados se negaron a darle la llave.

LORENA DANIELA PINTOS y MARIO ALBERTO FERNÁNDEZ, al tiempo que contestaron el emplazamiento y negaron los hechos descriptos en la demanda salvo aquellos que expresamente reconocieran, opusieron Excepción de Falta de Legitimación Activa Manifiesta, fundado que la actora no es titular registral del inmueble reivindicado, lo que pidieron se resuelva con carácter previo.

Dieron su versión de los hechos y dijeron que, el boleto de compraventa no es titulo suficiente a los fines de reivindicación porque solo da derecho a obtener el dominio mediante la respectiva escritura. Que la actora no es propietaria del inmueble litigioso, siendo insuficiente para demostrarlo el boleto de compraventa.

También que el objeto de la litis es diferente porque el inmueble denunciado por la actora tiene una superficie de 342.53 m2 y se halla identificado en la Dirección General de Catastro y Cartografía con el adrema ..., mientras que el inmueble que se atribuyen los demandados tiene una superficie de 431.03 m2 y su adrema es ...

El Juez, luego de verificar no estar legitimada la actora para demandar la reivindicación del inmueble en el convencimiento de que el Boleto de Compraventa no basta por sí solo para transferir el dominio irrevocable al comprador, haciéndolo titular de una pretensión personal que no excede el marco de los derechos creditorios, pero no acredita fehacientemente el derecho a poseer, esto es ser titular de dominio o de otro derecho real que se ejerza por la posesión frente a quien fue causante del despojo o desposesión, rechaza la demanda y carga las costas a la actora.

III- Los agravios.

Se focalizan en el rechazo de la demanda de reivindicación por insuficiencia probatoria referida al “titulo” que a la actora le daría el derecho a poseer el inmueble y en este quehacer expuso: 1- Ser el Boleto de Compraventa traído al proceso título suficiente para abonar su legitimación activa. Demostró la causa de la posesión con la compraventa de buena fe realizada a los antiguos poseedores y éstos a los herederos del titular registral. 2- Debió el sentenciante, Dr. Saade, atendiendo al objeto del proceso cuya pretensión era obtener la restitución del inmueble, aplicar los principios básicos del derecho (los cita en latín): “las partes aportan los hechos, el Juez conoce el derecho” y “dame los hechos, yo te daré el derecho” y entonces, más allá de la denominación otorgada a la acción, debió encuadrar los hechos en la acción que considere pertinente al encontrarse demostrado su mejor derecho a poseer. 3- Que habiendo transcurrido un año para las acciones posesorias y habiendo alegado los demandados posesión, lo que torna impracticable la acción de desalojo, el fallo consolida suprema inequidad, fundado en aspectos formales. 4- Atento las particularidades del caso y la existencia de doctrina y jurisprudencia contradictoria (reconocida por el juez), considera que de rechazarse el recurso, las costas en ambas instancias deben ser impuestas por su orden

IV- El caso.

La cuestión traída a consideración se focaliza en la legitimación activa de Raquel Lucía Coletti para demandar la reivindicación del inmueble en cuestión.

Veamos.

Se comenzará señalando que la acción de reivindicación nace de todo derecho real que se ejerce por la posesión, cuando su titular ha sido privado absolutamente de ella, por lo que exige de aquel que se encuentra en la posesión de la cosa, se la restituya con todos sus accesorios.

Compete en consecuencia, en los casos de desapoderamiento, a los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión (todos - art. 1887 del CCyC - menos la servidumbre) y al acreedor hipotecario (art. 2248 del CCyC). (Cfr. LORENZETTI, “Código Civil y Comercial de la Nación - Comentado”, t. X, pág. 285).

Esta acción es la que se vincula con la “existencia” del derecho real, y es razonable sostener que peligra la existencia del derecho real cuando se ha perdido la posesión, lo que le puede ocurrir al titular del dominio, pero también a otros poseedores legítimos, como el usufructuario. (Cfr. LORENZETTI, “Código Civil y Comercial de la Nación - Comentado”, t. X, pág. 286).

Se reitera: para su ejercicio es menester ser titular del derecho real respectivo, cuya demostración está a cargo de quien lo invoca.

La actora, Sra. Raquel Lucía Coletti trae un “Contrato de Compraventa de Inmueble ”suscripto con Teofila Saturnina Gauna, en el que ésta ultima “... vende, cede y transfiere ... todos los derechos y acciones posesorias y de cualquier otra índole respecto de un Lote interno ubicado en el pasillo de acceso sobre calle Tucumán N° ... con todo lo en él clavado, plantado, edificado y construido, ubicado en la Manzana N°... del Plano Municipal de esta ciudad constante de Doce con setenta metros de frente por Veintiséis metros contrafondo, el que perteneciera por derechos posesorios ostentados desde hace mas de ochenta años a la madre de la Cedente”. (Cláusula Primera).

Y, la compradora (la actora) “...mensurará y hará juicio de Posesión Veinteañal del terreno adquirido...” (Cláusula Tercera).

Sin dudas es una Cesión de Derechos y Acciones Posesorias lo que Coletti pretende hacer valer como “título”, que no es más que la legitimidad de la causa para tener derecho a la posesión.

Pero, la pretensión de la Sra. Raquel Lucía Coletti tiene un escollo infranqueable: la documental traída al proceso es inocua para erigirla como cesionaria de derechos y acciones posesorias o hereditarias. De ella sólo emerge el compromiso de las celebrantes de elevarla a Escritura Pública como lo exige la normativa civil.

Nótese en primer lugar que el instrumento privado carece de fecha cierta. Por otra parte, es deficiente al extremo la identificación del inmueble objeto de convención entre las partes. Por último, desconocemos los antecedentes del inmueble, que lleven a determinar correctamente si se trata de una cesión de derechos posesorios o hereditarios.

Hasta la base en el que se funda Teofila Saturnina Gauna para transmitir derechos que se irroga, resulta confusa. Es que no se sabe si transmite el dominio derivado de su posesión, o derivado de su carácter de heredera de quien fuera poseedora del bien.

En un esfuerzo interpretativo del instrumento, analizaremos las diversas situaciones que pueden derivar del mismo, para concluir en que ninguna de ellas se cumplen los recaudos que otorguen legitimación a la hoy actora:

Digo esto último, porque se invoca como forma de adquisición del Domicio de la Sra. Teofila Saturnina Gauna, la supuesta posesión ostentada por su madre (cuyos datos se omiten y recién a fs. 136 y vta. sabeos que se trata de Santa Sosa), ejercidos durante mas de ochenta años. En este supuesto, si se tratara de una cesión de derechos posesorios derivada de otra previa cesión efectuada por la madre a su hija (y la primera siguiera con vida), no contamos con la herramienta fundamental que determine la accesión de posesiones.

En este aspecto coincido con el a quo cuando efectúa el siguiente análisis al estudiar el boleto de compraventa de fecha 29/04/1.964, denunciado como documental a fs. 81 y vta., exhibido en la declaración testimonial de la Sra. Norma Estela Donini prestada a fs. 136 y vta. (Nieta de Carmen Gauna e hija de Teofila Gauna, según sus afirmaciones), adquirido por su abuela a la heredera del Sr. Hortencio Quijano Doña Santa Rosa, que el juzgado dispone agregar a fs. 95/96, cumpliéndose la requisitoria a fs. 101 y vta. (que hoy tengo a la vista tras haberse reservado en sobre con demás documental):

La accionante adjuntó con su demanda el citado contrato de compraventa celebrado con la Sra. Teofila Gauna como vendedora y luego incorpora otro instrumento privado celebrado por Santa Sosa y Carmen Gauna. Pero no acredita con prueba complementaria que relación tenía Carmen Gauna con la Sra. Teofila Gauna ni que Santa Sosa sea heredera de el propietario Hortencio Quijano, Titular registral conforme se consigna en el plano de mensura presentado por la actora con la demanda (reservado en secretaria y tenido a la vista) y el que acompañara la demandada a fs. 28 y el informe del Registro de la Propiedad Inmueble que luce glosado a fs.188/191.

Por esta razón, considero que no se encuentra acreditada la cadena de cesiones y transferencias de derechos y acciones posteriores emergentes de él y de las que intenta valerse.

Ante esto, restan otras alternativas que analizar:

a- Supuesto en el que el instrumento de fs. 17 y vta., pretenda ceder derechos hereditarios: Ahora bien, la lógica indica que si la madre de la cedente, ejerció estos mismos derechos por más de 80 años, lo más probable es que ésta haya fallecido, por lo que estaríamos ante una cesión de derechos hereditarios; y esto también es lo que surge de la testimonial de fs. 136 y vta..

Si nos encontramos ante este supuesto, es imprescindible tener presente que al respecto el art. 2302 inc. b) y el art. 1618 inc. a), ambos del Código Civil y Comercial de la Nación, requieren la forma de la escritura pública para el contrato de cesión de herencia.

En suma, como en la especie “sub examine”, cuando no se está ante una cesión de la herencia, el cesionario es asimilable a un acreedor del cedente (conf. Goyena Copello, “Tratado de Derecho Sucesorio”, t.III, p.474) y al individualizarse expresamente un bien en particular, el contrato importa una venta (Goyena Copello, ob.cit., p.553).

El criterio del Tribunal es el expuesto: "La escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios" (JA 1986 - II, pág. 73)" (Conf. "BANCO SUDAMERIS ARGENTINA SA C/JORGE GAUNA S/EJECUTIVO" EXPTE. N° 12.973/02, reg. al T°46, F° 435, N° 313, año 2002 (I)).

Pero además, el art. 2309 del CCiv.yCom., dispone sobre la imposibilidad de hacer cesiones sobre bienes determinados, al disponer textualmente:

"Cesión de bienes determinados. La cesión de derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Título, sino por las del contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición".

Esta posición es acorde con la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia habían aceptado mayoritariamente al carecer de normas específicas en el Código Civil de Vélez.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, fulmina la posibilidad de realizar cesión de derechos hereditarios sobre bienes determinados, reafirmando que no se rigen por las reglas de la cesión de herencia, sino por las del contrato que corresponde.

Por lo dicho, cabe desechar este supuesto, puesto que no se cuenta en el expediente con cesión de derechos efectuados por escritura pública requeridos por la ley como antes se explicara, y lo mas grave aun, es que desconocemos la existencia de quien se invoca como poseedora original del inmueble (no sabemos si la madre de la cedente falleció o continúa viva).

b- Supuesto en el que el instrumento de fs. 17 y vta., pretenda ceder derechos posesorios: Otro cuadro de situación que se nos podría insinuar es que la cedente Sra. Teofila Saturnina Gauna haya tenido la posesión efectiva del inmueble adquirida en forma legítima durante el lapso requerido para prescribir adquisitivamente el inmueble. Este hecho fue abonado en el escrito de demanda, al afirmar que en el lugar se encontraba Gauna desde hacia 35 años (previos al 2004), hasta que el inmueble fue comprado por la actora. Lo que claramente no se condice con lo afirmado al instrumentarse el boleto de compraventa de fs. 17 y vta., puesto que allí hace únicamente referencia a los años de posesión ejercidos por la madre de la cedente.

Es que, reitero, de aquellas cláusulas no emerge otra cosa que el compromiso por parte de Gauna de cederle a Coletti los referidos derechos y acciones posesorias. Pues al no haberse otorgado por Escritura Pública, la cesión constituye un pre contrato que obliga a las partes pero no produce los efectos propios de dicha institución.

En definitiva es una obligación de hacer, esto es, la elevación a escritura pública de ese contrato pero no la transmisión o adquisición del dominio. Es que Gauna y Coletti celebraron una “cesión” y no una compraventa.

Es cierto que se aplican las normas relativas a estos contratos cuando se dan ciertas características pero el Contrato de Cesión es una concertación que tiene por objeto “derechos” y debe realizarse por escritura pública.

En la especie y según se detallara, se constata una cesión, por parte de Teofila Gauna a Raquel Lucía Coletti de los derechos/acciones posesorias que por mas de ochenta años ejerció su madre (a quien no identifica); pero, se insiste, toda cesión de derechos sobre inmuebles, instrumentada en Escritura Pública, recién puede hacerse valer en el proceso de posesión, en el que se debatan esos derechos, pues del contrato de cesión no deriva la transmisión, adquisición o modificación del dominio, sólo los derechos de los que es o fue titular el cedente.

En el art. 1618, del nuevo Código Civil y Comercial, el que ubicado en el Capítulo 26, referente a la Cesión de derechos, Sección 1ª, del Libro Tercero, Derechos Personales, Título IV, Contratos en particular, textualmente reza:"Forma. La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escritura pública: a. la cesión de derechos hereditarios; b. la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento; c. la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública", donde se establece que la forma es la escritura pública".

Es de ello que deriva la improcedencia de la demanda intentada.

Ya se dijo: quien intenta una acción real debe tener un derecho real, derecho que confiere la legitimación.

Pero ese derecho real debe existir también al momento de la sentencia, de lo contrario la acción no podrá ser admitida: “Demanda y sentencia. Para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia” (art. 2249 CCyC).

Este es un factor condicionante de la legitimación activa para ejercer las acciones reales.

c- Boleto de compraventa: aun en el supuesto (que no acontece en autos) de que el instrumento de fs. 17 y vta. reúna los caracteres de boleto de compraventa, llegados a este punto, es preciso reproducir literalmente lo expuesto por el Superior Tribunal de Justicia:

“Esto no implica desconocer la doctrina que reconoce que el comprador al que no se le hizo la entrega puede intentar la reivindicación del inmueble (SALVAT, R., Derechos Reales, v. III, pág. 640/642; PEÑA GUZMAN, L, Derecho Reales, T.E.A., Bs. As., 1975, v. II, pág. 638 y sus citas en nota No. 7; C.S.J.N., desde Fallos 83-223; Cam. Civ. 2da., Sala I, La Plata, S. 15/3/94, "Bersoi, Enio y otros c/Borsoi, Raúl Mario y otros s/Reivindicación", www.scba.gov.ar./juba); como tampoco la corriente que propugna que se puede reivindicar de quien recibió la cosa de su anterior propietario en virtud de un contrato que lo obligue a restituirla y se negare (LAFAILLE, Derechos Reales, No. 2054, pág. 417; PEÑA GUZMAN, L, op. cit., pág. 657), ninguna de estas doctrinas es aplicable al caso. Ello así pues la acción reivindicatoria debió asistirle al vendedor al momento de la venta, pues de lo contrario el comprador carecerá también del poder jurídico de reclamarla contra cualquiera. Es que si bien el contrato de compraventa posibilita que el comprador, a quien no se entregó la posesión, ejerza la acción de reivindicación, este principio hace excepción cuando el vendedor carecía de acción, lo que implica que tampoco la tiene el comprador. BORDA lo ejemplifica en estos términos "el propietario de un inmueble firma boleto de compraventa a favor de A y le da la posesión; luego escritura a favor de B. Como el propietario carecía de acción de reivindicación contra A, B tampoco la tiene, ya que no puede tener derecho mejores ni más extensos que los del cedente" (BORDA, G., Tratado de Derecho Civil, Abeledo Perrot, Bs. As., 1992, v. II, pág. 474).

Solución que sólo podría enervarse, si el actor refuerza su título con otros más antiguos capaces de demostrar que quien trasmitió la cosa era efectivamente dueño de ella (S.C.B.A., Ac. 42513, S. 19/6/1990,"Piccioni, Nilda y otros c/Durante, Félix s/Usucapión)”. (Superior Tribunal de Justicia Ctes., sentencia N° 87 del 15 de agosto de 2018 en autos caratulados: “REPISO, LUISA JOSEFA - VERCHER, OLGA Y OTROS C/ AYALA MARTA ISABEL Y OTROS S/ ORDINARIO", Expte. Nº CXP - 5009/12).

Reproduzco este fragmento de la sentencia N° 87 STJ, porque en autos está probado con el boleto de compraventa de fs. 17 y vta., cuyo original tengo a la vista, que la Sra. Teofila Saturnina Gauna le vendió a Raquel Coletti en el año 2004 un inmueble desprendiéndose voluntariamente de la posesión y a título oneroso; pero se desconocen los antecedentes del derecho invocado y por lógica consecuencia, es así que no se encuentra acreditado el alcance del mismo por todas las razones arriba apuntadas.

Entonces, además de todo lo expuesto al comienzo, si la Sra. Teofila Saturnina Gauna no tenía, a la fecha en que le vendió el inmueble a la actora (año 2004), acción de reivindicación su lógica consecuencia es que la actora tampoco puede ostentar un derecho mejor ni más extenso que el de su cedente o vendedor (art. 3270 Cód. Civ. - hoy art. 399 del CCC).

Es que nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien adquiere. Razones todas ellas para rechazar la apelación interpuesta.

V- Por otro lado y atento el reclamo específico expuestos en las quejas desarrolladas en los puntos 2 y 3) del Apartado titulado “agravios” en la presente, no se advierte la violación de ninguno de los principios que el Dr. Gatti denomina “básicos del derecho”: la Sra. Coletti, con la debida representación legal, intimó en principio (según fs. 08), la desocupación del inmueble, bajo apercibimiento de iniciar la acción de desalojo; para culminar demandando específicamente (contra quien dijo ser su hija y yerno) la restitución de un inmueble ejerciendo la acción de reivindicación. Al efecto esgrimió como “titulo” un contrato del que no emana derecho real alguno y por tanto, carece de legitimación activa para hacerlo.

Hago con esto notar, que la actora, con patrocinio letrado sabía las alternativas que le cabían para accionar correctamente, pudiendo elegir entre vías con las que contaba y conocía, y sin embargo, eligió la reivindicación. Por lo que hoy pretender cambiar las reglas a las que voluntariamente se sometió, es contrario a la buena fe procesal.

Por otra parte, el propio recurrente a fs. 254 vta., reconoce que no están dados los presupuestos mínimos para la procedencia de acciones de desalojo ni posesorias, por lo que no puede ahora responsabilizar a la judicatura de la incorrecta elección de la vía de reclamo que realizó, invocando su propia torpeza.

Es que la reivindicación se muestra en la demanda como una pretensión, por la que el propietario exige la restitución de un bien de su propiedad, en razón de que el demandado ejerce sobre él posesión ilegítima. La calidad de propietario del demandante es un presupuesto para que se dicte una sentencia válida sobre el fondo. El precario es un poseedor ilegítimo porque su posesión descansa en un título inválido por defecto de forma o de fondo, o porque no tiene título, o porque el título que tenía ha fenecido. Es así que si el juez luego de todo el proceso tramitado bajo las reglas del proceso que implica una acción de reivindicación, altera en la decisión final esa estructura de discusión, se excedería en sus facultades, transformando la pretensión del actor y básicamente el derecho de defensa de la contraparte, ergo, el debido proceso se vería violado.

Entonces, la elección de la acción a intentarse es excluyente y queda al exclusivo arbitrio de quien la intente. Esto está claramente señalado en el articulado del Código Civil y Comercial

El artículo 2269 Código Civil y Comercial, claramente dice: “No pueden acumularse las acciones reales con las acciones posesorias”. Esto significa las acciones posesorias y las acciones reales no pueden tramitar en forma paralela. El Código, como se verá, establece una clara separación entre el posesorio y el petitorio, cuyas acciones son independientes.

Si se opta por iniciar acciones reales, ya no será posible iniciar acciones posesorias. Se puede ir de menor a mayor, pero no a la inversa.

Esto se complementa con lo que establecen los artículos que lo siguen. El artículo 2273 CCyC dice que “El titular de un derecho real puede interponer la acción real que le compete o servirse de la acción posesoria; si intenta la primera, pierde el derecho a promover la segunda; pero si interpone la acción posesoria puede iniciar después la real”.

Así también el artículo 2271 CCyC dejó establecido que el juicio el petitorio no puede tener lugar, antes de que “la instancia posesoria haya terminado”, lo que no es sino un corolario del artículo 2269 CCyC, que sienta el principio de la no acumulación, y del articulo 2273 CCyC que establece la prelación: se pierde la acción posesoria cuando en primer término se intenta la acción real, lo que no ocurre en el caso inverso.

Autorizada doctrina también así lo sostiene: “El artículo se refiere al titular de un derecho real. Si es turbado o despojado en su posesión, puede optar entre ejercer la acción posesoria o la acción real correspondiente. Lo que no puede hacer es “acumular el petitorio y el posesorio”... en nuestro sistema la regla general es la separación entre ambos procesos, y se advirtieron algunas diferencias entre ellos. Lo que dispone ahora el artículo 2273 es que no se pueden intentar las dos vías al mismo tiempo, se debe optar. Al impedir la acumulación, el Código -igual que el Código Civil derogado- se aparta de los antecedentes romanos, españoles y patrios, que sí lo permitían.

La prohibición de acumular implica también que el demandado en el juicio posesorio no puede iniciar el petitorio hasta tanto el primero haya terminado y la sentencia haya sido ejecutada (art. 2272). La prohibición de acumular significa, además, que el demandado en el juicio posesorio no puede reconvenir u oponer excepciones o defensa con el fin de hacer valer su derecho real.

El titular del derecho real (salvo el acreedor hipotecario) puede optar entre la acción posesoria o la real porque cuenta con ambas. En cambio, el poseedor sin derecho de poseer, es decir que no es titular de un derecho real, sólo puede defenderse a través de las acciones posesorias. No pude optar por una tutela de la que carece. Tampoco tiene la opción el tenedor.

En el caso de quien tiene derecho de poseer, como se dijo, puede optar. No obstante, según cual sea la elección mantendrá las dos posibilidades o terminará por excluir a un a de ellas.” (KIPER, Claudio, Tratado de Derechos Reales Código Civil y Comercial de la Nación Ley 26.994, t II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 532/533).

De lo expuesto, surge que los agravios aquí tratados también deben ser desestimados.

VI- Costas. Respecto de la queja formulada en materia de costas, los motivos esgrimidos por el recurrente no dejan de ser reproches genéricos contra la decisión del a quo, tendientes a evadir la carga de la imposición dispuesta en primera instancia, sin conmover los fundamentos del juez correctamente cimentado en el principio objetivo de la derrota (art.68 CPCC).

Tampoco se observa que las particulares del caso ameriten la eximición.

De ello emerge incuestionable que también este agravio debe ser rechazado.

Según lo expuesto se rechazará el Recurso de Apelación deducido, confirmando la Sentencia N° 04, en lo que ha sido materia del mismo. Con costas al vencido por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC). Así Votó.-

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. MUNIAGURRIA DIJO: Que se adhiere al voto del colega preopinante. Así Votó.-

Con lo que se da por terminado el acto, firmado por ante mí, Secretaria, que certifico.

 

FIRMADO: Dres. GERTRUDIS L. MARQUEZ - JORGE A. MUNIAGURRIA - Dra. María Mercedes Palma - Secretaria-

 

CONCUERDA: Con su original de fs. ...85/92...del Libro de Sentencias del corriente año. Para ser agregado expido el presente a los 26 días del mes de marzo del año dos mil diecinueve.

 

DRA. M. MERCEDES PALMA DE BALESTRA

SECRETARIA

Excma. Cámara de Apelaciones

GOYA (Ctes.)

 

SENTENCIA

Y VISTOS:

Los fundamentos del Acuerdo que antecede; 

SE RESUELVE:

1º) NO HACER LUGAR al Recurso de Apelación deducido a fs. 250/255, CONFIRMANDO la Sentencia N° 04 en lo que ha sido materia del mismo.

2°) Con costas al vencido.

3º) Reservar la regulación de honorarios para cuando los profesionales lo soliciten, previo cumplimiento del art. 9 de la Ley 5822.

4º) Regístrese. Notifíquese y bajen los autos al juzgado de origen.

 

DRA. GERTRUDIS MARQUEZ

Vocal

Excma. Cámara de Apelaciones

GOYA (Ctes.)

DR. JORGE MUNIAGURRIA

Presidente

Excma. Cámara de Apelaciones

GOYA (Ctes.)

DRA. M. MERCEDES PALMA DE BALESTRA

SECRETARIA

Excma. Cámara de Apelaciones

GOYA (Ctes.)

 

041068E