Responsabilidad De La Obra Social Falta De Autorizacion Para Intervencion Quirurgica Paralisis Irreversible

JURISPRUDENCIA

Responsabilidad de la obra social. Falta de autorización para intervención quirúrgica. Parálisis irreversible

 

Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda por los daños y perjuicios ocasionados al actor en virtud de la conducta pasiva y negligente que mantuvo la demandada ante la urgente intervención quirúrgica que requería el afiliado. Se afirma que la existencia de otros eventuales responsables de la enfermedad que aqueja al afiliado (empleador o ART), no exime a la obra social de cumplir con las prestaciones previstas en el Sistema Nacional de Salud.

 

 

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de junio de 2019, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Ricardo Victor Guarinoni dice:

I.- La sentencia de fs. 284/292 hizo lugar a la demanda promovida por Cristian Ezequiel Gómez y condenó a la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación a pagarle la suma de $ 464.000, con más los intereses establecidos en el considerando 10, por los daños y perjuicios ocasionados al actor. Finamente, impuso las costas a la demandada vencida.

Para así decidir, el juez a quo estimó que se encontraba acreditado que Gómez era afiliado de la demandada al momento del hecho, como así también, la urgencia que requería la intervención quirúrgica a fin de evitar las secuelas que padece. Asimismo, consideró que la existencia de otros eventuales responsables de la enfermedad que aquejaba a su afiliado (empleador o ART), no lo eximía de cumplir con las prestaciones previstas en el Sistema Nacional de Salud. En tal sentido, encontró responsable a la obra social por los daños y perjuicios ocasionados al actor, en virtud de la conducta pasiva y negligente que mantuvo la demandada ante la urgente intervención quirúrgica que requería el afiliado.

II.- Tal pronunciamiento mereció la apelación de la demandada, quien expresó agravios a fs. 311/315 y que fueron respondidos por la contraria a fs. 317/318.

Las quejas consisten en: a) el a quo omitió considerar que su parte ofreció oportunamente que la cirugía fuera llevada a cabo por prestadores de su mandante y que no existió negativa de cobertura. Señala que el expediente “Gómez Cristian Ezequiel c/ Unión Personal s/ amparo de salud” n° 6994/12, ingresó el 24/10/12 y el 25/10/12 se brindó al actor la derivación al Dr. Basso y su equipo -dado que el actor pertenece a un plan cerrado de cartilla-, lo que no fue aceptado por el accionante, generando la demora en la realización de la cirugía. Por dicha razón, entiende que la demora no es imputable a su parte; b) estima que correspondía a su Aseguradora de Riesgo de Trabajo o a su empleador solventar los gastos de una intervención de origen laboral; c) considera excesiva la suma de $ 180.000 por incapacidad sobreviniente teniendo en cuenta que el actor no ha probado que las secuelas descriptas le provoque perjuicio alguno en su capacidad laboral; d) carece de sustento la suma de $ 4.000 en concepto de gastos de atención médica y farmacéutica ya que no se encuentra acreditada su erogación; e) estima elevada la suma de $ 55.000 por tratamientos futuros. Respecto al tratamiento psicológico, señala que la suma de $ 20.000 es improcedente dado que el actor cuenta con la cobertura de la obra social. Y en cuanto a los gastos médicos/cirugía estética ($35.000), el informe pericial ha estimado su costo en la suma de $ 10.000; y f) que el a quo hiciera lugar al reclamo por daño moral, pues considera que no se encuentra probado el perjuicio y el malestar sufrido por el demandante.

III.- Aclaro, ante todo, que no obstante haber analizado todas las pruebas de la causa y reflexionado sobre los diversos planteamientos de las partes, sólo volcaré en este voto aquellos fundamentos que considero “conducentes” para la correcta composición del diferendo. Me atengo, así, a la Jurisprudencia de la Corte Suprema que ha juzgado correcta tal metodología (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros) y que es criterio recibido, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.

IV.- Cabe recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “El adecuado funcionamiento de una obra social no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de los agentes que la integran y los medios empleados, o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto fallido en cualesquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí o a la faz sanitaria, sea en el contralor de una y otra, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor” (Conf. “González Oroño de Leguizamón Norma c/ Federación de Trabajadores Jaboneros” del 29.3.84, causa n° 5365, J.A., 1984-II-373 y ss.; asimismo esta Sala, causa 7496/94 del 18.4.00; Sala III, causa 6877/98 del 20.7.01 y Sala I, causa 5289/93 del 31.3.98, entre otras).

Por otra parte, me parece indispensable ponderar si la obra social demandada ha cumplido su obligación en tiempo y forma frente al afiliado que le requirió su asistencia, atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar que existieron en el origen del conflicto y sus contingencias posteriores. Y estrechamente vinculado con ese punto se encuentra otro, como es el atinente a la juridicidad de la actuación cumplida por ella, a la luz de los conceptos rectores que presiden los derechos y obligaciones de las obras sociales y sus afiliados, que guarda coherencia con las directivas que imponen los altos fines perseguidos por las leyes que reglamentan la actividad de los agentes del seguro de salud, a los que debe exigírseles un estricto respeto del sistema nacional estructurado en protección de situaciones que comprometen la tranquilidad de las personas comprendidas en su ámbito. En esa perspectiva está consagrado como precepto de rango constitucional que todas las personas tienen derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (art. 42 de la Constitución Nacional y art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por la ley 23.313) comportando una conducta exigible a dichas entidades la de proporcionar a sus afiliados -con la premura que exijan las circunstancias- los servicios asistenciales necesarios para la protección de la salud, priorizando esa protección -que es el fundamento que justifica en última instancia su existencia- por sobre formalismos frustratorios de ella y por sobre intereses pecuniarios del ente en tanto la protección debida pueda ser prestada dentro de las fronteras de la razonabilidad, sea con recursos propios o ya fuera requiriendo la colaboración de los organismos de control de gestión, como está previsto en la Resolución N° 574/96 de la ANSSAL..

V.- Sentados algunos principios aplicables al sub examen, resulta conveniente efectuar una breve reseña de los elementos tenidos en cuenta que surgen del expediente y de la causa n° 6994/2012 “Gómez Cristian Ezequiel c/ Unión Personal s/ amparo de salud”, que tengo a la vista.

VI.- Se encuentra acreditado que el 16 de agosto de 2012 el actor sufrió un accidente al caerse encima suyo unas chapas de silos, incidente que le provocó una herida cortante en el cuello, entre otras lesiones, siendo asistido ante la emergencia en el Hospital Santojanni debido a la profundidad del corte y el riesgo de vida que corría (confr. Historia Clínica fs. 149/157).

El 17/8/12 fue trasladado a la Clínica Nuestra Señora de la Merced -establecimiento que era prestador de la obra social, de la cual el actor al momento del accidente era beneficiario (ver fs. 64/65 del expte. 6994/12)-, donde fue internado en terapia intensiva hasta el 27/8/12, pasando a Sala General hasta el 1/9/12, cuando se le otorga el alta hospitalaria (fs. 175/190).

Durante esta última internación se confirma la parálisis facial periférica derecha, por la cual el Dr. Acogliani, que era un prestador de la demandada, le indicó primero una exploración para comprobar la lesión del nervio facial y luego la cirugía reparadora del nervio facial, con fecha de intervención para el 5/9/12 (ver documental de fs. 3, reconocida en la declaración testimonial por el Dr. Acogliani a fs. 147, A LA SEGUNDA pregunta). Tal cirugía fue rechazada por el médico auditor de la Obra Social, Dr. Gustavo Hojman el 03/09/12, quien expresó “corresponde a ART” (conf. documental aportada por la Clínica Nuestra Señora de la Merced a fs. 174; como así también, la testimonial de fs. 147, A LA QUINTA pregunta).

Ante la negativa de la demandada de solventar la cirugía, el actor acudió al Hospital de Clínicas donde fue atendido por el Dr. Socolovsky - especialista en el tipo de lesión que padece el actor-, quien -el 28/9/12- redactó una nota dirigida a la obra social a fin de solicitar la intervención. En tal misiva el cirujano expresó: “Por la presente se deja constancia del estado actual, diagnóstico y tratamiento sugerido ...Se trata de un joven de 20 años que sufrió una severa herida cortante en la región mastoidea y parotídea derecha, que le provocó una sección completa del nervio facial. El paciente actualmente presenta una parálisis facial completa de más de 40 días de evolución. La herida mencionada se encuentra muy cerca de la proyección del foramen estilomastoideo derecho, por lo cual es probable que el nervio haya sido seccionado...Se indica realizar, a la brevedad, una reconstrucción microquirúrgica del nervio mediante injerto autólogo y exposición proximal a nivel mastoideo...y distal parotídeo, con estudio neurofisiológico intraoperatorio. Para ello se requiere de un equipo triple formado por especialista en cabeza y cuello...otólogo...y neurocirujano...Se recomienda realizar la cirugía lo antes que sea posible, ya que de lo contrario el déficit podría ser permanente, o la recuperación incompleta. Tratándose de una lesión cortante aguda, lo indicado es realizar la neurorrafia dos a tres semanas luego de producida la parálisis. La demora repercute en el resultado final y las secuelas que podrían quedar de por vida en ese paciente.” (ver nota de fs. 4, coincidente con la de fs. 115 y reconocida por el Dr. Socolovsky a fs. 116; así también, ver documental acompañada por la demandada a fs. 67 del expte. 6994/12 antes mencionado).

El 16/10/12 el actor presentó otra nota ante la obra social, en la cual el Dr. Socolovsky nuevamente indicó realizar la cirugía en forma urgente (cfr. fs. 40 y 68 del expte. 6994/12).

Ante el silencio y la negativa de la demandada, el 27/11/12 el accionante inició acción de amparo, procurando el dictado de una medida cautelar a fin de que la demandada le otorgara la cobertura de la intervención quirúrgica a la que debía someterse en el Hospital de Clínicas.

Luego de la presentación de fs. 62 y vta. y del informe de fs. 71/72 vta. -ambas lucen en el expte. 6994/12-, en las cuales la demandada manifestó que la cobertura requerida debía ser brindada por la A.R.T. o el empleador del actor, la magistrada de la anterior instancia hizo lugar a la medida cautelar, ordenando a la obra social a arbitrar las medidas necesarias a fin de brindar la cobertura del costo de la intervención quirúrgica del actor programada en el Hospital de Clínicas, con el respaldo de los servicios médicos que el profesional tratante indique (ver fs. 75/76 vta. del expte. 6994/12, que tengo a la vista).

Tal decisión, fue confirmada -el 11/7/13- por este Tribunal a fs. 94/95 del expte. antes mencionado, pero la demandada recién accedió a brindar la cobertura cuatro meses después (el 12.11.12, fs. 116), luego de haber sido intimada bajo apercibimiento de dar intervención a la Justicia Penal e imponer astreintes (fs. 105) y cuando ya no había posibilidades de reparación exitosa para la lesión del actor (ver lo denunciado por el propio actor a fs. 121 del mencionado expediente.

Con lo hasta aquí expuesto, no es posible soslayar que el actor se encontraba ante una situación de urgencia. En efecto, ya en septiembre de 2012 se recomendaba realizar una cirugía “lo antes que sea posible, ya que de lo contrario el déficit podría ser permanente, o la recuperación incompleta” (fs. 67, del expte. 6994/12).

VII.- A la luz de las referidas circunstancias, cuidando de no soslayar la prolongada espera sin obtener el reconocimiento de su derecho a la salud, es que me remito a la pericia y a las explicaciones dadas por el perito médico neurocirujano designado de oficio doctor Jaime Oswaldo Alfaro Lio, que en el informe presentado en autos a fs. 214/220 da cuenta que “En la actualidad presenta alteración en la movilidad facial derecha, con gran limitación en su vida social y laboral” (fs. 215, punto a). Como así también que“A la inspección se observa una importante cicatriz queloidea pigmentada de forma de L con un brazo mayor de dirección vertical de unos 13 cm. de longitud, y su brazo menor de dirección horizontal de unos 8 cm. de longitud, con un ancho promedio de 2,5 cm.” “Se evidencia asimetría facial, con evidente atrofia de hemicara derecha, asimetría a nivel de comisuras labiales, borramiento de suro nasogeniano derecho y asimetría en musculatura periorbitaria” “Se constata alteración al levantar la ceja derecha, alteración con cierre incompleto del ojo derecho por parálisis del músculo orbicular de los ojos, imposibilidad de inflar la boca de aire por parálisis de mejilla derecha, imposibilidad de silbar y soplar por parálisis del músculo orbicular de los labios, alteración de la sonrisa con importante asimetría por parálisis del músculo risorio derecho, alteración para mostrar la arcada dentaria por parálisis del músculo buccinador derecho, ausencia de contracción del músculo cutáneo del cuello derecho. Presenta dificultad al beber líquidos y refiere babeo en el acto del beso” “Los hallazgos encontrados al examen físico corresponden a una parálisis facial grado VI en la escala de House y Brackman” (fs. 215/216, punto b). Además, el experto informa que “El tiempo ideal para la intervención quirúrgica es a las tres semanas de producida la lesión, puesto que en este tiempo es cuando mayores resultados reparativos se logran. Decayendo los mismos hasta un 50% de resultados positivos si se realiza a los seis meses, y decayendo aún más hasta el 20% si se realiza entre los seis meses y un año. Después de un año de producida la lesión no existen posibilidades de reparación nerviosa exitosa” (punto IV. A, a). “La lesión del nervio facial es consecuencia directa de la lesión contusocortante cervical sufrida...El tratamiento de este tipo de lesiones es la reparación microquirúrgica de los cabos seccionados. La falta de realización de la misma conlleva a la inevitable pérdida permanente de función nerviosa y consecuente atrofia muscular” (punto IV. A, c). “Como se expuso en las consideraciones médico legales, las fibras musculares después de un año de desinervación se atrofian y pierden posibilidad de rehabilitación, por los que las lesiones se encuentran consolidadas, estimando que las mismas lo son desde un año posterior al accidente y no son pausibles de rehabilitación terapéutica” (punto IV. A, f). “...se estima que la intervención quirúrgica en tiempo y forma la recuperación hubiera sido distinta, hubiese sido óptima si se realizaba a las tres semanas de producida la lesión...” (punto IV. A, h).

Por último, el experto otorgó un 50% de incapacidad parcial y permanente (ver fs. 220).

Como podemos observar, el informe pericial corrobora la urgencia en efectuar la intervención quirúrgica, como así también, que la negativa de la demandada en autorizar la operación en tiempo y forma derivó en el cuadro irreversible del actor.

Los conceptos rectores, que he enunciado, y lo expuesto por el perito médico, me llevan a juzgar que la Unión Personal Obra Social no adecuó su proceder a las reglas de la prudencia que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar, configurando su conducta pasiva el incumplimiento indudable de sus obligaciones en los términos de los arts. 512 y 902 del Código Civil. Por ende, considero que la obra social no ha puesto la debida diligencia para observar el estricto cumplimiento de sus obligaciones y respetar de esa manera los derechos de su afiliado.

Tampoco puede revertir tal decisión el argumento expuesto por la demandada en cuanto a que su parte ofreció al actor derivarlo al Dr. Basso y equipo a fin de efectuar la cirugía de urgencia. En efecto, en primer lugar, tengo en cuenta que si bien la demandada acompañó la nota que luce a fs. 69 del expte. 6994/12, no existe constancia de que la misma haya sido notificada al actor. Por otra lado, Gómez desde fines de agosto del 2012 comenzó a solicitar autorización para la cirugía, primero, con la intervención de un médico de la cartilla de la obra social, Dr. Angolani (fs. 3, 147 A LA SEGUNDA pregunta y 174), y a efectuarse en una clínica de la demandada y, luego, ante la negativa de la accionada con la excusa de que el accidente se había producido en el ámbito laboral, el actor debió recurrir al Hospital de Clínicas, donde el Dr. Socolovsky en los meses de septiembre y octubre del mismo año indicó la misma cirugía que el Dr. Angolani (fs. 115 y fs. 67 y 68 del expte. 6994/12). Todo ello, me hace pensar que la obra social no tenía intensión de acceder al pedido del actor, dilatando la situación de gravedad en perjuicio del afiliado, quien al momento del accidente tenía 20 años de edad y era beneficiario de la demandada (fs. 111, expte. 6994/12), según el art. 9 de la ley 23.660 que establece que los hijos solteros de los afiliados titulares de una obra social serán también afiliados obligatorios hasta los 21 años.

De tal manera, la responsabilidad de la obra social ha quedado comprometida y debe enfrentar las consecuencias dañosas que ha generado en su afiliado su proceder, sin perjuicio de la acción de repetición que la demandada pudiese entablar contra la A.R.T. o la empresa Forklima S.A. (fs. 18), que supuestamente empleaba al actor.

VIII.- Decidida la responsabilidad de la demandada, corresponde tratar los agravios referidos a la cuantificación del daño.

IX.- En primer lugar, con relación a la incapacidad sobreviniente, es preciso reiterar aquí que en lo que se refiere al daño físico cuya valoración se cuestiona, se debe entender por lesión toda alteración a la contextura física o corporal (vgr. heridas, mutilación, parálisis, etc.), y todo detrimento del funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso o, cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales.

Asimismo que según se ha interpretado cubre todas las erogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación comprende no sólo al aspecto laborativo, sino también a todas las consecuencias que afectan la personalidad (cfr. Borda, "Obligaciones", T° 1, pág. 159, n° 149; Trigo Represas en Cazeaux -Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", T. III, pág. 122; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", T. II-B, pág. 232; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zanonni, "Código Civil y leyes complementarias, comentado y concordado", T. 5, pág 219, n° 13; Alterini- Ameal-López Cabana, "Curso de obligaciones", T. 1, pág. 293, n° 652, etc.).

Y que en lo relativo al monto del resarcimiento por este rubro, se debe dejar de lado una concepción primordialmente materialista para acoger una comprensión integral de los valores materiales y espirituales que se unen inescindiblemente en la vida humana. De allí que también se ha sostenido que no cabe en esta materia indemnizatoria realizar cálculos actuariales o atenerse estrictamente al porcentaje de incapacidad, pues es más apropiado a las circunstancias concretas de cada caso que el tribunal tenga en cuenta la actividad laboral anterior de la víctima y cuáles son las tareas que ya no puede realizar a raíz del accidente que lo limitó en su capacidad (conf. Sala I, causa 8625/91 del 28.05.1996, Sala 3, causa 626/93 del 6/10/09).

De conformidad con las constancias del expediente, en particular con la pericia médica de fs. 214/220 -la que no fue observada por las partes, razón por la cual admitió su eficacia probatoria-, por el accidente del autos el actor actualmente presenta una importante cicatriz queloidea en forma de L, cuyo brazo mayor tiene unos 13 cm. de longitud y su brazo menor unos 8 cm. de largo, con un ancho de 2,5 cm. en la región lateral derecha del cuello visible a simple vista. Además, el actor presenta atrofia de himicara derecha, asimetría a nivel de las comisuras labiales, borramiento de surco nasogeniano derecho y asimetría en musculatura periorbitaria. Se constata alteración al levantar la ceja derecha, alteración con cierre incompleto de ojo derecho por parálisis del músculo orbicular de los ojos, imposibilidad de inflar la boca de aire por parálisis de la mejilla derecha, imposibilidad de silbar y soplar por parálisis del músculo orbicular de los labios, alteración de la sonrisa con importante asimetría por parálisis del músculo risorio derecho, alteración para mostrar la arcada dentaria por parálisis del músculo buccinador derecho, ausencia de contracción del músculo cutánea del cuello derecho. Presenta dificultad para beber líquidos y refiere babeo en el acto del beso (ver especialmente, fs. 215 y vta., punto b).

En suma, por tales razones el perito médico concluyó que Gómez sufre una minusvalía parcial y permanente del 50% de su capacidad total. Y la perito psicóloga, Lic. Mayra Elvira Bech estimó en un 20% la incapacidad psicológica del actor.

Por último, en lo que respecta a las condiciones personales del reclamante, desde la perspectiva que proyectan aquellos conceptos, el sentenciante tuvo en cuenta conforme surge del expediente, su edad al momento del hecho (20 años), lo declarado por los testigos a fs. 1/2 del beneficio de litigar sin gastos, así como también, la incapacidad dictaminada en el informe médico y psicológico y que el cálculo de la vida útil debe ser extendido hasta los 65 años (cfr. ésta Sala, causa n° 268/01 del 28.9.06); y en esos términos asignó prudencialmente para atender este rubro, una suma con relación a la cual no advierto que existan elementos que justifiquen su modificación, por lo que el agravio debe desestimarse.

X.- Respecto a los gastos de traslados, atención médica y farmacéutica, si bien el actor no probó en cuánto ha excedido de la cobertura de su obra social desde el accidente, se debe recordar que este Tribunal tiene decidido que la circunstancia de que la víctima se encuentre cubierta no excluye que deba realizar ciertos gastos menores, e inclusive de cierto tipo de medicinas que los sistemas asistenciales no cubren. Asimismo, tampoco es menos cierto que en las hipótesis en las que no se acompañan elementos de juicio que acrediten los gastos efectivamente realizados, su estimación es posible por cuanto se trata de un supuesto en el que se aplica el procedimiento que prevé el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Aclarado ello, la suma de $4.000 fijada por este rubro, de acuerdo a la dolencia del actor, resulta apropiada. Por dichas razones, propicio su confirmación.

XI.- En lo que respecta a los gastos futuros de tratamiento psicológico y por la cirugía estética que sugiere el perito médico a fs. 219, punto f, el Señor Juez fijó el resarcimiento en la suma de $20.000 y de $ 35.000, respectivamente, decisión que es cuestionada por la demandada.

En primer término, en lo que atañe a la queja de la accionada con sustento en que el demandante cuenta con la cobertura de la demandada, aunque actualmente no es así (ver fs. 113, causa n° 6994/12), es válido recordar que el damnificado aunque disponga de una obra social, no necesariamente está constreñido a hacerse atender las consecuencias que le dejó el hecho dañoso con profesionales de la cartilla médica. Tiene derecho a recurrir a aquellos que le merezcan confianza y que, aun cuando debiera solventarlos de su peculio y cobraran honorarios más altos, está dentro de la órbita de facultades recurrir a ellos para asegurar una mejoría en sus dolencias o, al menos, para albergar mayores esperanzas de progreso en su estado de salud (conf. esta Sala, causa n°5.356/98 del 07/08/01, entre otras).

El tratamiento psicológico se trata de los gastos que, una vez verificado el daño en la psiquis de la persona, ésta habrá de afrontar para revertir el cuadro.

El tratamiento aconsejado según la indicación terapéutica de la perito psicóloga Lic. Bech, consiste en que el actor requiere un tratamiento psicológico de tipo individual por un año, de frecuencia semanal. El costo por sesión fue estimado en $ 400 y el costo total en la suma de $ 20.800 (fs. 113 vta., punto d).

Dado que el actor supeditó el monto de su reclamo a lo que en más o en menos surgiera de la prueba a producirse durante el juicio (ver fs. 26 vta.) y, atendiendo a la duración del tratamiento y costo de la terapia, considero que no corresponde reducir el monto de $ 20.000 otorgado por el a quo.

Respecto a la cirugía recomendada por el perito, considero atinado aclarar que el costo que le irrogaría al actor dicha práctica se realizó por el experto en mayo de 2016 (ver fs. 220 vta.), es decir, hace tres años atrás. Y, dado que el actor supeditó el monto de su reclamo a lo que en más o en menos surgiera de la prueba a producirse durante el juicio (ver fs. 26 vta.) , estimo que el monto de $ 10.000 no condice con los que se valúan en la actualidad y, por ende, considero prudente la suma de $ 35.000 otorgadas por el a quo a fin de indemnizar la cirugía futura sugerida por el perito médico, suma a la que arribo, además, haciendo ejercicio de la facultad de apreciación prudencial que autoriza el art. 165, última parte del Código Procesal.

XII.- En cuanto al daño moral, en primer término examinaré si la demora de más de un año para obtener la autorización para la intervención quirúrgica necesaria para su restablecimiento tuvo -en la concreta situación del actor- una proyección dañosa susceptible de originar una obligación resarcitoria en el plano patrimonial, partiendo del enfoque que la reparación del “daño” debe ser plena y que el derecho a la vida y a la preservación de la integridad psíquico-física, están protegidos por los artículos 25, inc. 1°, Declaración Universal de Derechos Humanos, 12, inc. 1 y 2, ap. d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional) y esta Sala, causa 3.032/07, fallada el 7-8-07, entre muchas otras.

Me parece claro que las rotundas negativas de la obra social experimentadas por Gómez, frustrando su oportunidad de restablecer su salud, tuvieron de por sí aptitud para provocar en el afiliado una situación de desasosiego y padecimientos espirituales, fruto de la urgencia que su caso implicaba dada la incapacidad física irreversible que los médicos tratantes diagnosticaban para su lesión. Esta pérdida de la tranquilidad espiritual, reemplazada en cierto sentido por un estado de ansiedad, comporta un daño moral resarcible (art. 522 del Código Civil).

No hay que olvidar tampoco la verificación de las secuelas físicas del actor como consecuencia de la demora de la obra social en acceder a cubrir la cirugía, que derivó en una incapacidad física irreversible dada la ineficacia de efectuar la cirugía con posterioridad al tiempo estimado por los médicos. Del dictamen pericial psicológico surgen las perturbaciones del actor por los desenlaces irreversibles del accidente sufrido y de la necesidad de tratamiento terapéutico (ver fs. 109/114). Todo esto basta como referencia para considerar trastornos en su ánimo y espíritu, lo cuales son razonablemente esperables, como un efecto directo e inmediato del obrar de la demandada.

Ponderando todo ello, estimo que la indemnización del daño moral en $225.000 -otorgada por el a quo-, resulta razonable.

XIII.- En virtud de lo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada en todas sus partes, con costas de Alzada a la demandada perdidosa (art. 68, primer párrafo del Código Procesal).

Los doctores Eduardo Daniel Gottardi y Alfredo Silverio Gusman por razones análogas a las expuestas por el doctor Ricardo Victor Guarinoni, adhieren al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en todas sus partes, con costas de Alzada a la demandada perdidosa (art. 68, primer párrafo del Código Procesal).

Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, y la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados bajo la ley 21.839 modificada por la ley 24.432, arts. 6, 7, 9, 19, 22, 37 y 38, así como las etapas cumplidas, se confirman los honorarios de la dirección letrada de la parte actora.

En atención al carácter de las cuestiones sobre las que debió expedirse la perito Psicóloga Mayra Elvira BECH y la adecuada proporción que deben guardar los honorarios con los profesionales intervinientes, así como a la entidad de su informe de fs. 109/114, se elevan sus emolumentos a la suma de PESOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS ($67.800). Respecto a la labor realizada por el perito Neurocirujano Jaime Oswaldo Alfaro LIO (ver fs. 214/220), se confirman sus honorarios desde que sólo fueron apelados por altos.

Por las tareas en alzada, ponderando el mérito de los escritos presentados, y el resultado final de la apelación, se establece la retribución de la dirección letrada de la parte actora, doctora Bárbara A. BRIZZIO (ver contestación de fs. 317/318) en la suma de PESOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO ($52.148) equivalente a ... UMAs (arts. 16, 30, 48 y 51 de la ley 27.423 y Acordada CSJN 8/19).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

EDUARDO DANIEL GOTTARDI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

 

   

042430E