Suplemento. Carácter bonificable

Se confirma la sentencia mediante la cual se hizo lugar a la demanda interpuesta y en consecuencia condenó al Estado Nacional-Ministerio de Seguridad-Policía Federal Argentina a abonarles a los actores las retroactividades devengadas consistentes en las diferencias entre las sumas efectivamente pagadas y las que les hubiesen correspondido dado el carácter bonificable reconocido al suplemento respectivo.

Rosario, 15 de agosto de 2019.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente n° FRO 6648/2016, caratulado “CAÑETE, Juan Carlos y otros c/ Estado Nacional s/ Suplementos Fuerzas Armadas y de Seguridad” (del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Santa Fe), de los que resulta que:

Vienen las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 89), contra la sentencia del 26/07/2018, mediante la cual se hizo lugar a la demanda interpuesta por Juan Carlos Cañete y Mauro Damián Mendoza y en consecuencia condenó al Estado Nacional-Ministerio de Seguridad-Policía Federal Argentina a abonarle a los actores las retroactividades devengadas consistentes en las diferencias entre las sumas efectivamente pagadas y las que les hubiesen correspondido dado el carácter bonificable reconocido al suplemento respectivo, en la forma dispuesta en los considerandos VI y VII de dicho pronunciamiento y con la limitación temporal allí consignada; con costas a la demandada (fs. 84/88 vta.).

Concedido el recurso de apelación (fs. 90), se elevaron los autos a esta alzada e ingresaron por sorteo informático en esta Sala “B” (fs. 95). Fundado el recurso (fs. 96/99 vta.) se corrió traslado a la contraria, el que fue contestado (fs. 101/102 vta.), y quedaron en condiciones de ser resueltos (fs. 103).

La Dra. Vidal dijo:

1°) Se agravió la demandada por considerar que la sentencia en crisis no resulta lógica ni razonada, dado que sostiene que de ella no surgen los fundamentos en los que se basa el sentenciante para determinar que los suplementos del Decreto 2140/13 posean carácter de “bonificables”.

Adujo que la carencia de fundamentos no hace más que tornar arbitrario el fallo que se ataca, razón por la cual debe ser revocado, y rechazarse la demanda en todas sus partes.

Expuso que resultó evidente que el juez de primera instancia no demostró la generalidad de los suplementos del Decreto 2140/13 que alegó la parte actora en su escrito de inicio; en el texto de la sentencia en crisis ni siquiera mencionó la prueba producida en autos y mucho menos que se haya acreditado la mencionada generalidad, sin embargo, dijo, el sentenciante resolvió ordenar la incorporación de dichos suplementos al haber mensual del actor con carácter de remunerativos y bonificables

Sostuvo que para resolver de ese modo el Juez citó lo resuelto por la CSJN en autos “Lalia, Oscar Alberto” del 20/3/03, del cual surge que para asignarle a un suplemento el carácter de bonificable se debe indagar en la voluntad que ha tenido el legislador sobre el punto.

Expuso que yerra el sentenciante al entender que la voluntad perseguida con el Decreto 2140/13 ha sido la de incluir a la generalidad del personal policial, ya que la intención del Poder Ejecutivo en el citado decreto, no fue la de otorgar los suplementos indiscriminadamente al personal de la PFA, sino que, tal como surge de su propio texto, se les dio el carácter de particulares y se determinó qué personal los percibiría y en qué casos dejaría de cobrarlos requiriéndose una valoración por el funcionario competente a fin de establecer si determinada persona se encuentra en la situación prevista para ser acreedor a tal suplemento.

Manifestó que en ese sentido es clara la Jurisprudencia que resulta de las causas “Bovarí de Díaz, Aída y otros c/ EN” y “Villegas, Osiris G. C/ E.N.”, del 4 de Mayo de 2000,

Señaló que la distinción estriba en que el carácter “bonificable” no es susceptible de surgir, a diferencia del “remunerativo”, de una simple constatación de hecho, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto, en tal sentido, la clara voluntad legislativa ha sido que los aludidos conceptos se perciban por la generalidad del personal como “no bonificables”.

Agregó que sin lugar a dudas la jurisprudencia del Máximo Tribunal es clara en cuanto estableció en qué casos debe otorgársele a un suplemento el carácter de “remunerativo y bonificable” y en qué casos no.

Sentado ello, dijo que no debe obviarse, en lo que hace al ámbito de la Policía Federal Argentina, que el Decreto 2140/13 dispuso que los suplementos “Servicio Externo Uniformado” y “Apoyo Operativo” serán percibidos por el personal que reviste en servicio efectivo, conforme lo dispuesto en el art. 47, inc. a) y b) de la ley 21.965 y sus modificatorias; y que el personal dejará de percibir dicho suplemento cuando se le asignaren funciones distintas a las enunciadas en el art. 1° del decreto 2140/13 o si se encontrara comprendido en alguno de los incisos c), d) e) o f) del precitado art. 47, es decir, de la propia normativa surge claramente que se trata de un suplemento particular y que no fue cuestionada en modo alguno por la contraria

Se agravió también de la imposición de las costas. Citó jurisprudencia en su apoyo y dijo que le ocasionaría a su instituyente un perjuicio económico de imposible reparación ulterior al ser vulnerados derechos de raigambre constitucional amparados por los art. 17 y 18 de la Constitución Nacional.

2°) La actora al contestar agravios refutó los argumentos vertidos por la demandada y citó jurisprudencia al respecto.

3°) Los actores promovieron demanda ordinaria contra el Estado Nacional- Ministerio de Seguridad- Policía Federal Argentina, a fin de solicitar que se incorporen al haber mensual los mal llamados suplementos particulares, creados mediante el decreto 2140/2013 denominados en algunos casos “Servicios Externos Uniformados” y en otros “Apoyo Operativo”, por los cuales se otorgó aumento salarial, al personal en actividad con carácter de remunerativo y no bonificable como una forma de incrementar sus haberes; además peticionó que se abonen las diferencias retroactivas hasta la efectiva correcta liquidación de los haberes, con los respectivos intereses y costas a la vencida (fs. 24/29).

4°) En primer lugar corresponde analizar el marco normativo que regula la cuestión en autos.

La ley General de la Policía Federal Argentina 21.965 en su art. 74 establece “...El personal en situación de actividad percibirá el sueldo básico, suplementos generales, suplementos particulares y compensaciones que para cada caso determine expresamente esta Ley y su Reglamentación...”.

Por su parte el art. 75 dispone “...El sueldo básico y la suma de aquellos conceptos que perciba la generalidad del personal policial en servicio efectivo, cuya enumeración y alcances determine la Reglamentación se denominará "haber mensual".

Cualquier asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal policial en actividad y la misma revista carácter general, se incluirá en el rubro del "haber mensual" que establezca la norma legal que la otorgue...”.

Y respecto al cómputo de servicios y haber mensual de retiro el art. 96 regula “... Cualquiera sea la situación en que revistare el personal en el momento de su pase a situación de retiro, el haber de retiro se calculará sobre el CIEN POR CIENTO (100%) de la suma de los conceptos de sueldo y suplementos generales, o por otros conceptos que se establezcan expresamente en el futuro para el personal en servicio efectivo del mismo grado y antigüedad y según la escala de porcentajes proporcionales al tiempo de servicio. En todos los casos y para todos los efectos, el haber de retiro tendrá el mismo tratamiento que el sueldo y suplementos generales que perciba el personal en servicio efectivo. Las asignaciones familiares que establece la legislación nacional, así como los suplementos particulares y las compensaciones a que se refieren los artículos 77 y 78 de la presente Ley, quedan excluidos a los efectos del cálculo del haber de retiro previsto en el presente artículo. Cuando corresponda haber de pasividad, en el caso de baja, aquél se calculará según la escala de porcentajes proporcionales al tiempo de servicio, sobre el OCHENTA Y DOS POR CIENTO (82%) del haber de retiro que hubiere correspondido al causante si en vez de ser dado de baja hubiera pasado a situación de retiro....”

Ahora bien el Decreto 2140/2013 sustituyó el artículo 396 ter de la Reglamentación de la Ley para el Personal de la Policía Federal Argentina, aprobada por el Decreto N° 1866/83 y sus modificatorios, por el siguiente:

“Artículo 396 ter.- El suplemento particular “Servicio Externo Uniformado”, de carácter remunerativo y no bonificable, lo percibirá mensualmente el personal destinado en las distintas Comisarías al que se le asignare servicios de cuarto que deban cumplimentarse vistiendo uniforme y el personal de brigada de dichas Comisarías...” (lo destacado me pertenece).

“...Este suplemento será liquidado mensualmente y por el monto en pesos definido en la siguiente tabla para cada grado de Oficiales Jefes y Subalternos, Suboficiales y Agentes de la POLICIA FEDERAL ARGENTINA que revisten en servicio efectivo, conforme lo dispuesto en el artículo 47, incisos a) y b), de la Ley N° 21.965 y sus modificatorias...”.

También a través del art. 2 incorporó el artículo 396 quater que establece “...El suplemento particular “Apoyo Operativo”, de carácter remunerativo y no bonificable, será percibido por el personal al que se le hubiere asignado tareas de apoyo y complementación a los servicios de seguridad ciudadana (lo destacado me pertenece).

Este suplemento será liquidado mensualmente y por el monto en pesos definido en la siguiente tabla para cada grado del personal que reviste en servicio efectivo, conforme lo dispuesto en el artículo 47, incisos a) y b), de la Ley N° 21.965 y sus modificatorias...”

Y agregó que “...Este suplemento es incompatible con la percepción del suplemento particular “Servicio Externo Uniformado...”.

No obstante todo lo expuesto es dable destacar que si bien con posterioridad se dictaron decretos que han modificado los montos de los suplementos “Apoyo Operativo” y Servicio Externo Uniformado” (véase vr.gr. Decretos Nros. 813/2014, 968/2015), éstos fueron derogados mediante Decreto n° 380/2017 (B.O. 30/05/2017), así el art. 16 estableció “...los artículos 391, 392, 393, 396 ter, 396 quater y 397 de la Reglamentación de la Ley para el Personal de la POLICIA FEDERAL ARGENTINA N° 21.965 aprobada por el Decreto N° 1866/83 y sus modificatorios...”, por lo cual la sentencia recurrida solo admitió el reajuste durante su vigencia.

5°) Respecto del carácter remunerativo de los suplementos, es dable señalar que del texto del Decreto N° 2140/2013, surge claro que revisten dicha condición, por ello carece de sentido adentrarnos analizar un aspecto dispuesto normativamente.

Teniendo en cuenta dicho caracter, no puede obviarse la doctrina de la CSJN en el fallo “Torres, Pedro c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal” del 17/03/1998 en la cual ha establecido: “...11) Que, entonces, más allá de la motivación del decreto 2744/93 que relaciona las circunstancias calificantes del derecho a los beneficios con particulares exigencias de algunos cargos en un caso, o singulares responsabilidades de determinadas dependencias en otros, y hasta de su propio texto (que prohíbe el otorgamiento generalizado de los suplementos por el grado o por la situación de revista en actividad), lo cierto es que ante su evidente naturaleza salarial, se torna imperioso su cómputo para la determinación de los haberes de pasividad, habida cuenta de lo dispuesto por el recordado art. 96 de la ley 21.965.

12) Que, por ser ello así, el decreto indicado no puede -por su naturaleza- modificar ni desconocer lo establecido en normas superiores que, en este punto, establecen claramente no sólo el concepto por el cual deben acordarse los aumentos al personal en servicio activo, sino también el derecho de los retirados al incremento de sus haberes (doctrina de Fallos: 262:41), máxime cuando de lo que se trata es de preservar la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, en razón de la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero con respecto al segundo (Fallos: 312:787 y 802; 318:403)...” (el destacado me pertenece).

6°) Por otra parte, atento a que el carácter bonificable no fue dispuesto en el Decreto en trato, corresponde analizar si los suplementos remunerativos reúnen los requerimientos necesarios para asignarle dicha condición.

La CSJN se ha pronunciado al respecto en el fallo “Lalia, Oscar Alberto c/ Estado Nacional (M° del Interior - CRJP de la Pol. Fed.) s/ retiro militar y fuerzas de seguridad” el 20/03/2003 en el cual sostuvo que “... 9°) Que relativamente al carácter "bonificable" cabe destacar que no puede ser deducido del mero hecho de que el importe pertinente se hubiera otorgado a la generalidad del personal, sino que necesariamente debe surgir de una expresa manifestación legislativa o ser la resultante de la aplicación de normas o principios preeminentes, de los que se infiera una prohibición general a la concesión en el concepto "no bonificable". Es decir, el carácter "bonificable" no es susceptible de surgir, a diferencia del "remunerativo", de una simple constatación de hecho del tenor antes referido, correspondiendo indagar, en cambio, cuál es la voluntad del legislador sobre el punto.

10) Que, aclarado lo anterior, corresponde observar que si bien el Poder Ejecutivo estableció que la liquidación de la compensación por inestabilidad de residencia se debía liquidar en un treinta y cinco por ciento (35%) del haber mensual correspondiente a cada grado (art. 2°, del decreto 2133/91), la voluntad del legislador que en la materia debe ser seguida es la que resulta de lo previsto por el art. 75, segundo párrafo, de la ley 21.965, según el cual cualquier asignación que se otorgue al personal policial con carácter general debe incluirse en el rubro "haber mensual", lo que excluye que pueda ser otorgada como un mero porcentual de este último.

Que, entonces, claramente se advierte que al instituirse la compensación por inestabilidad de residencia del modo en que se lo hizo, es decir, no como concepto computable dentro del haber mensual sino como un tanto por ciento de él, se contrarió lo expresamente prescripto por el citado art. 75, segundo párrafo, de la ley 21.965, lo que resulta inadmisible

Que, por lo demás, no es inapropiado observar que una retribución como la indicada -fijada por la reglamentación en el 35% del haber- no es meramente accesoria, sino que representa una parte sustancial de la remuneración del personal, a punto que de no ser así entendido la expresión "haber" (y, en su caso, el "sueldo básico" del art. 74 de la misma ley) dejaría de tener una verdadera significación real. Y es que, la exclusión de asignaciones que por su entidad conforman una parte importante del haber, tiene el efecto de transformar la remuneración principal en accesoria, con el consiguiente trastrocamiento de la función primordial que el haber cumple, cual es la de servir de base para el cálculo de otros suplementos, lo que es contrario a la finalidad perseguida por el citado art. 75 (doctrina de la causa “Franco”, Fallos 322:1868, considerando 12).

Desde tal perspectiva, no cabe negar el carácter bonificable del ingreso económico de que se trata, ya que viene impuesto por aplicación de normas superiores que expresan la voluntad del legislador en el punto...”.

En el caso de autos al analizar los anexos del decreto 813/2014 y ejemplificando con una categoría media la cual pueda llegar a percibir cualquiera de los suplementos, surge que al v.gr Comisario se le fijó un haber mensual en $ 7.557; el suplemento particular “por servicio externo uniformado” a partir del 1/06/2014 $ 7.752; “por apoyo operativo” al 1/06/2014 $ 6.424; y lo mismo ocurrió en el Decreto 968/2015, en el cual, continuando con la misma categoría, se fijó un haber mensual de $ 9797 y un monto para los suplementos de $ 10.021 y $ 8.303 (respectivamente).

Claramente de lo expuesto se observa que la proporcionalidad de los suplementos con el haber mensual, resultan equiparables en un 100% o más.

7°) En mérito a lo expuesto, propongo confirmar la sentencia recurrida, en lo que ha sido materia de recurso.

En cuanto a las costas, atento al criterio sostenido por este Tribunal en casos análogos al presente, deberán ser soportadas por la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.). Así voto.

El Dr. Toledo dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. Vidal, en cuanto propone confirmar la sentencia del 26/07/2018, obrante a fs. 84/88 vta., con costas en ambas instancias a la demandada vencida, por resultar aplicable al presente caso el criterio vertido por el suscripto en Acuerdos del 02/07/19, en autos caratulados “ZAMERO, Yolando Aníbal c/ Estado Nacional - Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina s/ Suplementos Fuerzas Armadas y de Seguridad” (expediente n° FRO 3450/2016) y “BONAHORA, Alfredo Humberto c/ Estado Nacional - Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina s/ Suplementos Fuerzas Armadas y de Seguridad” (expediente n° FRO 39724), a cuyas consideraciones cabe remitirse en todo lo pertinente, por razones de brevedad (ver www.cij.gov.ar/sentencias). Así voto.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia del 26/7/2018, obrante a fs. 84/88, en lo que fue materia de recurso. II) Imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida. III) Regular los honorarios de los profesionales de las partes por su intervención en el recurso en el ...% de los importes que respectivamente se regulen en la primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese conforme lo dispuesto por la Acordada n° 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (expte. nro. FRO 6648/2016).

Fdo.: Elida Vidal- José G. Toledo-(Jueces de Cámara)- Andrea Gimeno- (Secretaria de Cámara).-

CONSTANCIA: que suscriben la presente dos vocales de la Sala “B” por encontrarse vacante la tercer vocalía. Precísase asimismo que no interviene juez subrogante en tal vocalía en la presente causa de conformidad con lo dispuesto en la Acordada N° 340/2018 de esta Cámara Federal (art. 109 R.J.N.).