En General San Martín, a los 19 días del mes de diciembre de dos mil diecinueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Martín, los Dres. Carlos Ramón Lami y Manuel Augusto Sirvén en virtud del Acuerdo Extraordinario Nº 666/2008, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: “ALEXEIEW, NATALIA SOLEDAD C/ REFRIMIG S.R.L. y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, y habiéndose practicado oportunamente el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del Código Procesal, resultó del mismo que la votación debía realizarse en el orden siguiente: Dres. Lami y Sirvén. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1 ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

2 ¿Qué pronunciamiento corre sponde dictar?

VOTACION

A la primera cuestión el señor Juez Dr. Lami dijo:

I) La sentencia dictada a fs. 119/127, hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por NATALIA SOLEDAD ALEXEIEW contra REFRIMIG SRL, condenando a éste a abonar a la actora la cantidad de PESOS QUINIENTOS DIECISEIS MIL CIENTO TREINTA ($ 516.130), con más intereses. Impuso las costas al demandado vencido y extendió los alcances de la condena a la citada en garantía SAN CRISTOBAL SOCIEDAD MUTUAL DE SEGUROS GENERALES en los términos del art. 118 de la ley 17418.

II) Dicho pronunciamiento fue recurrido por la actora mediante presentación electrónica de fecha 15/10/2019, sustentando el recurso con la expresión de agravios agregada a fs. 136/142 no siendo replicada por la contraria. La demandada y citada en garantía, recurrieron con la presentación electrónica de fecha 16/10/2019, fundando los agravios a fs. 143/147, no siendo contestados por la accionante.

III-1) La actora se agravia por el reducido monto otorgado en concepto de Daño físico y psíquico. Aduce, que la sentencia apelada no contempló circunstancias sustanciales como la edad de la accionante (28 años al momento del accidente) y la acreditada pérdida de aptitud física ( 17,28%) y psicológica (5%) como secuela del siniestro de autos. Tampoco el pronunciamiento de grado no tuvo en cuenta la actividad laboral de su mandante como comerciante, que requiere de esfuerzo físico y mental para llevar adelante la actividad, como también las expectativas de mejorar sus condiciones laborales. Cita jurisprudencia. Solicita se eleve el monto de la partida.

Extiende el agravio, por la reducida suma otorgada por daño moral, ya que a raíz del accidente, le ocasionaron a su mandante sufrimientos y dolores que surgen de las pericias médica y psicológica, razón por la cual, solicita se eleve el monto del rubro.

El último agravio, se dirige hacia la tasa de interés establecida por la a quo. Sostiene que el interés aplicado del 6% anual hasta la fecha de la sentencia y con posterioridad la tasa digital, perjudica a su representada, ya que a su entender contraría las disposiciones legales y doctrinarias al respecto. Con cita jurisprudencial desarrolla su posición en cuanto a que el resarcimiento no es integral y brinda las razones por las que no resultarían aplicables los fallos de la SCJBA “Nidera y Vera).

En síntesis, solicita se revoque el decisorio en materia de intereses y se aplique la tasa digital desde el hecho ilícito de autos hasta el efectivo pago.

III-2) La demandada y la Compañía de Seguros, a través de su letrado apoderado, se agravia por cuanto la sentencia de grado determinó que no se encuentra producida prueba alguna que acredite la falta de utilización de cinturón de seguridad. Contrariamente, sostiene que de la prueba documental y pericia médica surge que la accionante sufrió TEC sin pérdida de conocimiento, esguince cervical, lumbalgia y traumatismo del hombro izquierdo. Aduce, que éstos puntos señalados demuestran que la actora circulaba sin el cinturón de seguridad, máxime cuando éste tiene la finalidad de contrarrestar las lesiones que sufrió la actora. En tal sentido, manifiesta que no puede sostenerse que una persona de las características de la accionante indicada en la pericia médica (1,58 mts. de altura y peso 58 kg.) sufra un golpe en su cráneo, de hombro y lesiones cervicales en un impacto de poca magnitud como el acreditado en autos. En definitiva, alega que de haber utilizado el cinturón de seguridad, hubiera evitado las lesiones recibidas por la accionante. Solicita se tenga en cuenta tales circunstancias y se modifique la sentencia de grado.

Extiende los agravios, a los elevados montos otorgados en las distintas partidas admitidas por el pronunciamiento de grado.

Daños materiales: se queja por cuanto la a quo sin tener por acreditado el daño al vehículo de la actora, se remitió al presupuesto adjuntado, del cual no se ha demostrado la autenticidad. Destaca, que la demanda no especifica daño alguno en la caja de cambios, tampoco el presunto presupuesto acompañado. Agrega que de las fotografías y pericia mecánica surge que el impacto fue leve y no obstante la a quo asigna validez a dicha rotura.

Solicita en síntesis, el rechazo del rubro o en su defecto la reducción del monto de aquél.

Incapacidad sobreviniente: Manifiesta, que primeramente hace incapié en todo lo oportunamente expuesto en cuanto a la falta de utilización del cinturón de seguridad; conceptos que da por reproducidos. Sostiene, que la escasa documental de autos, data del 4 y 5 de diciembre de 2017 sin registrar otros elementos que conduzcan a asociar las presuntas lesiones con el hecho que se ha tenido por acreditado y vincular, a su entender, el excesivo porcentaje incapacitante. Alega que su mandante ha pedido explicaciones que no fueron abordadas por la a quo. Deduce, que por tratarse de un impacto leve y de haberse utilizado el cinturón de seguridad, dada la edad de la víctima y sus características físicas, no se habría determinado un 17,28% de incapacidad. Agrega, que la actora invocó que vio truncada su actividad laboral como responsable del área administrativa y compras en un negocio de autopartes, cuando en la entrevista psicológica indicó trabajar con su pareja vendiendo accesorios para autos en Martínez. Tampoco se acreditó que la actora no pudo realizar actividades deportivas o recreativas. Solicita se rechace la partida o en su defecto se disminuya el monto otorgado; asimismo se rechacen los gastos médicos y/o de medicamentos.

Daño psíquico: sostiene que la a quo afirmó que el dictamen pericial psicológico no mereció impugnaciones, cuando el apelante aduce haber requerido explicaciones. Por otro lado expresa, el incorrecto tratamiento dado al daño en la especie como rubro inmdenizatorio autónomo, distinto al daño patrimonial y moral. Explica, que el daño psicológico no constituye un rubro distinto a los antes mencionados y menos aún, cuando, a su entender, se pretende derivar un presunto daño psicológico derivado del accidente de autos que sólo provocó dos atenciones médicas el 4 y 5/12. Reitera, que la actora recibió lesiones de carácter leve de acuerdo al dictamen pericial médico, por lo que resulta desproporcionado concluir que la actora haya sufrido las mismas lesiones e incapacidad en el orden psicológico. En síntesis, solicita se rechace la partida o pide en su defecto adecuar el importe asignado a los valores de la Cámara de Apelación Civ. y Com. Departamental.

Daño moral: se queja por el elevado monto otorgado, ya que el mismo excede las pautas de una adecuada valoración del caso. Debiendo tenerse en cuenta además, la falta de utilización del cinturón de seguridad y considerarse los restantes elementos de autos. Solicita se reduzca el importe establecido por el rubro.

IV) La actora, promueve demanda de daños y perjuicios derivados del accidente vial acaecido el 04 de diciembre de 2007 aproximadamente a las 12,20 horas, en circunstancia que conducía el rodado Volkswagen Up, dominio ...circulando por la calle Carlos Villate de la localidad de Munro, Pdo. de Vicente López, cuando al llegar a la intersección con la Av. Mitre, frena debido a que el tráfico se encontraba detenido y en dicho momento es embestida por un rodado Chevrolet Corsa, dominio .... A raíz del accidente, se producen los daños que detalla y reclama.

V) Dado que la relación jurídica se ha consumado con posterioridad al advenimiento del C.C.C. (04/12/2017), ello determina que la presente causa debe ser juzgada de acuerdo al sistema actual de la norma Civil y Comercial.

VI) Derecho de daños:

Agravación del daño. Cinturón de seguridad:

La parte demandada y citada en garantía, al no producir una prueba directa del hecho, infiere que la actora no utilizaba el cinturón de seguridad, agravando de este modo el daño recibido, basándose para ello, en la documental médica de fecha 5/12/2017 y en la pericia mecánica que encuadra el impacto como leve. En consecuencia, deducen que no pudieron producirse los daños corporales de que da cuenta la pericia médica.

No comparto tales argumentos.

En efecto, el mecanismo de presunción previsto en la norma del art. 163 inc. 5° segundo apartado del C.P.C.C. establece que “Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hecho reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción...”.

Conforme a dicha norma, considero que los hechos indicados por los demandados resultan insuficientes por su número. En cuanto a la gravedad y precisión, si bien el perito mecánico informa que el impacto fue “Leve”, éste término indica una vaguedad difícil de precisar, tal es así, que el experto dictaminó que por la magnitud del impacto afectó “la caja por encontrarse en cambio”. De tal modo, dichos indicios valorados conforme las reglas de la sana crítica, no producen convicción al suscripto. En consecuencia, propongo rechazar el agravio al respecto y confirmar la sentencia en la parcela tratada (art. 384 del C.P.C.C.).

Daños materiales: Si bien el presupuesto adjuntado con la demanda (fs. 13) emitido por el taller de chapa y pintura “José Tieso” no fue corroborado por la prueba pertinente, ya que la misma fue desistida (certificación de la actuaria de fs. 117), cierto es que, como bien lo destaca la Magistrada de grado, la exigencia probatoria ha quedado cumplida en debida forma. En efecto, la pericia mecánica, fue lo suficientemente explícita informando detallada y fundadamente los daños recibidos por el rodado de la actora y el monto de las reparaciones.

La impugnación a dicho dictamen, no logra enervar las consistentes respuestas a los puntos de pericia propuestos por las partes, ya que ningún elemento de autos aminoran aquéllas, razón por la cual, genera convicción acerca de los daños objeto de reparación del automóvil de la accionante (art. 384 del C.P.C.C.).

En otro orden de cosas, cierto es que la reparación y/o cambio de la caja de cambio no fue incluida en el reclamo de la actora. Sin embargo el perito mecánico en respuesta a los puntos de pericia de la actora informa que, la caja de cambios presenta fallas. Al responder el punto “a” propuesto por la demandada dictamina que “...La magnitud del impacto fue leve pero suficiente para afectar la caja por encontrarse en cambio”. Finalmente en el escrito de responde de explicaciones se informa que “Durante la inspección técnica se puede verificar el mal funcionamiento de la referida caja. Este tipo de cajas son muy sensibles. Si una unidad con este tipo de caja es chocada e impulsada hacia atrás o hacia adelante estando la caja en cambio, es muy probable que algún elemento dentro de la caja se rompa. Los síntomas de la falla pueden aparecer tiempo después de ocurrido el hecho”.

En primer término, conforme el mentado dictamen, resulta clara la relación causal entre la colisión y el daño de la caja, siendo una consecuencia inmediata del hecho acaecido (arts. 1726 y 1727 del C.P.C.C.).

Por otro lado, no se encuentra afectado el principio de congruencia, habida cuenta que el art. 163 inc. 6° segunda parte del C.P.C.C., establece que “La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”.

De tal modo, queda sin sustento el agravio de la demandada y citada en garantía y por ende, propongo confirmar el pronunciamiento de grado al respecto.

Incapacidad sobreviniente. Gastos médicos y farmacéuticos:

La pericia médica presentada electrónicamente el 29/4/2019, informa que “La actora sufrió un traumatismo cervical, presentando como secuela un síndrome cervicobraquial bilateral y un desgarro del subescapular, una tendinitis del supraespinoso en su hombro izquierdo, con una limitación funcional...las mencionadas secuelas se las relaciona con el evento presente en autos...”. Concluye que “La actora presenta una incapacidad parcial y permanente del 17,28% de la TO y de la TV, estimando un 12% por el síndrome cervicobraquial y un 6% por el desagarro del subescapular y la tendinitis del supraespinoso, con limitación funcional en su hombro izquierdo, habiendo empleado el método de capacidad restante...”.

Dicha pericia fue objeto de pedido de explicaciones. No comparto con el apelante que no fuera tratada en la instancia de grado, ya que la a quo al merituar la misma brindo razones que la condujeron a compartir las conclusiones arribadas por el experto.

Por otra parte, el informe médico, se encuentra fundado en el examen clínico practicado y constancias de estudios realizados, como también en los principios científicos que gobiernan la disciplina; y no mediando elementos que desvirtúen las conclusiones arribadas, la dotan de la fuerza probatoria en los términos del 474 del C.P.C.C.).

La cuestión en cuanto a que en la sentencia de grado no se abordaron las cuestiones atinentes a la no utilización del cinturón de seguridad y el “leve” impacto señalado, fueron tratadas en los acápites precedentes, razón por la cual se los da por reproducidos.

Así, teniendo en cuenta la edad de la víctima de 28 años de edad, al momento del hecho (fs. 12), y que las lesiones referenciadas incidirán en su capacidad de obrar, que se proyectarán en otros ámbitos como el laboral, actividad física y esparcimiento, considero que la suma de $ 200.000 otorgada en la instancia de grado, resulta reducida, razón por la cual, teniendo en cuenta los parámetros de esta Sala I, propicio su elevación a la suma de PESOS DOSCIENTOS TREINTA MIL ($ 230.000) (art. 1727, 1738, 1739, 1740, 1744, y concs. del CCCNac.; y arts. 165, 382, 474 y concs. del C.P.C.C.).

Respecto de los gastos médicos y farmacéuticos, no se advierte el cumplimiento de la carga establecida por el art. 260 del C.P.C.C., en cuanto a rebatir los fundamentos brindados por el pronunciamiento de grado, mediante una crítica concreta y razonada. Ergo, propongo declarar desierto el recurso por dicha parcela de la apelación.

Daño Psicológico: La pericia psiquiátrica presentada electrónicamente de fs. 11/5/2019, informa que “El cuadro psiquiátrico de la actora descripto en el punto 2. Historia Clínica, resulta compatible con un Trastorno Adaptativo de tipo Depresivo según los criterios diagnósticos del DSMV. Dentro de los trastornos adaptativos cumple los criterios para el subtipo: Trastorno adaptativo depresivo (DSM V) ya que este subtipo debe usarse cuando las manifestaciones predominantes son síntomas de tipo depresivo. Especificación: Crónico, ya que hay una persistencia de los síntomas durante más de 6 meses. Se establece, según el Baremo de la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Prov. de Buenos Aires, modificado por el Prof. Mariano Castex y el Prof. Daniel Silva una incapacidad en el actor del 5 % conforme a lo que dicho Baremo especifica en el punto correspondiente a Desarrollos Reactivos en grado leve. En base al Baremo del Decreto 658/96 y 659/96 se considera que el actor Carlos Torres padece una Reacción Vivencial Anormal Neurótica en Grado II. Respecto al tratamiento considero necesario la realización de un tratamiento psiquiátrico que incluya un abordaje psicofarmacológico con una frecuencia en principio quincenal y luego mensual además de un tratamiento psicoterapéutico con una frecuencia semanal por un tiempo aproximado de 6 meses a un año , dicha duración es estimativa, pues depende de la evolución de cada caso”.

El pronunciamiento de grado indica que la pericia no fue impugnada; por su parte, el apelante señala que solicitó pedido de explicaciones aunque no cita cronológicamente la fecha del citado acto procesal ni página alguna.

No obstante ello, del examen del informe pericial, considero que el experto abordó seriamente la situación, sustentando las conclusiones en entrevistas, baterías de test y fundamentos que informan la disciplina científica. Adúnase a ello, que ninguna prueba de igual o superior se encuentra producida que contrarreste dicha pieza pericial que permitirían aminorar sus conclusiones. Erogo la sana crítica aconseja no apartarse de aquéllas (arts. 457, 472, 473, 474 y concs. del C.P.C.C.). En tal sentido, encuentro que el Magistrado de grado ha realizado una evaluación razonable de la misma y teniendo en cuenta los aspectos personales de la víctima señalados en los acápites anteriores, estimo razonable el monto asignado de PESOS SETENTA MIL ($ 70.000). Lo propio respecto del importe en concepto de tratamientos psicológico y psiquiátrico. Consecuentemente, propongo la confirmación de la partida. Finalmente, en otro orden de cosas, y más allá de la discusión doctrinaria en cuanto a la categorización y encasillamiento de la partida en la especie, y sin olvidar que el ser humano es una unidad psicofísica, el detrimento está debidamente comprobado mediante la pericia específica en la materia y a los efectos metodológicos resulta más claro y conducente para el mejor ejercicio de la defensa en juicio, determinar separadamente los perjuicios resultante del hecho ilícito de autos. Daño moral: tiene dicho esta Sala I, que el daño moral se configura por el conjunto de padeceres, tristezas, angustias y sufrimientos recibidos por la víctima a raíz del infortunio y que encuentran andarivel normativo en el art. 1078 del C.Civ. (Causas: 48.469, 48.402, 48.139, 52.367 entre otras). Valorando las lesiones y secuelas padecidas por los actores que emergen de la pericia médica citada “supra”, resulta que la actora al momento del hecho ilícito, ha sufrido dolencias y padecimientos que se proyectaron en el plano moral de la misma, incidiendo indudablemente en su esfera más íntima, viéndose vulnerados su derechos a la paz y tranquilidad, como así también angustias y ansiedad y dolor, Así, ponderando dichas circunstancias, además de las personales a cuyo efecto me remito “supra”, considero razonablemente justipreciada la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL $ 120.000 otorgada en la instancia de grado. Consecuentemente, propicio su confirmación. (arts. 1740, 1741 y concs. del CCCNac.; y art. 165 del C.P.C.C.). VII) Tasa de interés: Se ha sostenido con fundamento en la doctrina emanada del Cimero Tribunal Provincial, en materia de daños y perjuicios que los montos han de fijarse a valores actuales, y que la tasa pasiva digital es la que mejor se compadece con la responsabilidad extracontractual (Excma. Cámara Apel. Dep. Sala II, causas: 69928, 70024, 71418; y c. 51876, 52.743, 52939, 59.032 Sala I entre muchas otras).

Sin embargo, recientemente la S.C.J.B.A. en un nuevo reexamen de la cuestión, por el voto de la mayoría modificó dicha doctrina, estableciendo que: “Cuando sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual, en principio debe emplearse el denominado interés puro a fin de e- vitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito, fijándose la tasa al 6% anual que corresponderá ser impuesta al crédito indemnizatorio desde que se hayan producido los perjuicios considerados conforme el “dies a quo” establecido en la sentencia y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda. De allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en las causas c. 101.774 “Ponce”; L. 9446 “Ginossi” y c. 119.176 “Cabrera” (“Vera, Juan Carlos c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios, Fallo del 18/4/2018, Y Nidera S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios, fallo del 3 de mayo de 2018”, lo subrayado pertenece al texto original).

En tal sentido, razones de economía procesal y para evitar dispendio de actividad jurisdiccional, aconsejan seguir la doctrina emanada de dicho Tribunal.

En consecuencia, propicio la confirmación del fallo apelado en seguimiento de la mentada doctrina emanada de la SCJBA, estableciendo que al crédito de autos se le adicionarán intereses desde la fecha del acaecimiento del hecho producido el 04 de diciembre de 2007 y hasta el pronunciamiento de la instancia de grado a la tasa pura del 6% anual, y desde ésta y hasta el efectivo pago, se aplicará la tasa pasiva digital que paga el Banco de la Provincia de Bs. As. en sus operaciones de depósito a través del sistema Banca Internet Provincia (BIP) a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación.

VIII) En cuanto a las costas, se propicia su imposición a la demandada y citada en garantía, en su calidad de vencida (art. 68 C.P.C.C.).

Con los alcances expresados voto por la afirmativa.

El señor Juez Dr. Sirvén, votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión el señor Juez, Dr. Lami, dijo:

Atento el resultado de la votación a la cuestión anterior, corresponde: I) RECHAZAR el recurso de apelación en cuanto a la no utilización del cinturón de seguridad. II) MODIFICAR el monto de la partida en concepto de INCAPACIDAD SOBREVINIENTE, elevándola a la cantidad de PESOS DOSCIENTOS TREINTA MIL ($ 230.000). III) CONFIRMAR los montos por DAÑO PSIQUICO y TRATAMIENTOS; DAÑO MORAL y DAÑO MATERIAL. IV) DECLRAR DESIERTO el recurso en cuanto a la partida por GASTOS MEDICOS Y FARMACIA. V) CONFIRMAR la tasa de interés establecida en la sentencia apelada. VI) Propiciar la imposición de las costas de esta instancia a la demandada y citada en garantía en su calidad de vencida (art. 68 C.P.C.C.), difiriendo la regulación de los honorarios para su oportunidad (art. 31 del Decreto Ley 14967).

Así lo voto.

El señor Juez Dr. Sirvén, votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.-

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto: I) SE RECHAZA el recurso de apelación en cuanto a la no utilización del cinturón de seguridad. II) SE MODIFICA el monto de la partida en concepto de INCAPACIDAD SOBREVINIENTE, elevándola a la cantidad de PESOS DOSCIENTOS TREINTA MIL ($ 230.000). III) SE CONFIRMAN los montos por DAÑO PSIQUICO y TRATAMIENTOS; DAÑO MORAL y DAÑO MATERIAL. IV) SE DECLRA DESIERTO el recurso en cuanto a la partida por GASTOS MEDICOS Y FARMACIA. V) SE CCONFIRMA la tasa de interés establecida en la sentencia apelada. VI) SE IMPONEN LAS COSTAS de esta instancia a la demandada y citada en garantía en su calidad de vencida (art. 68 C.P.C.C.), difiriendo la regulación de los honorarios para su oportunidad (art. 31 del Decreto Ley 14967). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE.-